TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2011-000053

En fecha 21 de enero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 11/032 de fecha 18 de enero de 2011, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió cuaderno separado contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar, por los abogados Alberto Miliani Balza y Oscar Leal Díaz, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 11.778 y 11.974, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano JOSÉ ABEL FIGUERA, titular de la cédula de identidad Nº 1.818.478, contra la DIRECCIÓN DE INGENIERÍA MUNICIPAL DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haber sido oído en un solo efecto el recurso de apelación interpuesto en fecha 21 de octubre de 2010, por el Abogado Alfredo Nicolás Orlando G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 117.514, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, contra la decisión dictada en fecha 19 de octubre de 2010, por el mencionado Juzgado, mediante la cual se negó la solicitud de “…desistimiento de la demanda de nulidad y ordene el archivo del expediente, por cuanto transcurrió con creces el lapso de tres (3) días de despacho para retirar el cartel de emplazamiento librado en fecha 16 de septiembre de del año en curso, de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”, realizada por la parte recurrida.

En fecha 25 de enero de 2011, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se designó Ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión, fijándose el lapso de diez (10) días de despacho, para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación de la apelación, de conformidad con lo previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 10 de febrero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por el Abogado Alfredo Nicolás Orlando G., actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Municipio Chacao del estado Miranda, mediante el cual fundamentó el recurso de apelación.

En fecha 14 de febrero de 2011, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, culminando en fecha 28 de febrero de 2011.

En fecha 1º de marzo de 2011, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente ENRIQUE SÁNCHEZ, a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el expediente, esta Corte procede a decidir, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DEL AUTO APELADO

En fecha 19 de octubre de 2010, el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó auto en los términos siguientes:

“Vista la diligencia estampada por el abogado en ejercicio de este domicilio ALFREDO N. ORLANDO G., inscrito en el Inpreabogado (sic) bajo el N° 117.514, en su carácter de apoderado judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante la cual solicita a este Juzgado declare el desistimiento de la demanda de nulidad y ordene el archivo del expediente, por cuanto transcurrió con creces el lapso de tres (3) días de despacho para retirar el cartel de emplazamiento librado en fecha 16 de septiembre del año en curso, de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, este Tribunal observa:

La presente causa es un recurso de nulidad, el cual se admitió bajo la luz de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en cuya oportunidad se ordenó librar el cartel de emplazamiento de conformidad con el artículo 21 ejusdem, previamente cumplida la citación al ciudadano Síndico Procurador Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda y la notificación de la ciudadana Fiscal General de la República, así como al ciudadano Alcalde del mencionado Municipio.

Ahora bien, el artículo 9 del Código de Procedimiento Civil, establece:

`La ley procesal se aplicará desde que entre en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en este caso, los actos y hechos ya cumplidos y sus efectos procesales no verificados todavía, se regularán por la ley anterior´.

Conforme a la norma antes transcrita es evidente que al haberse admitido la presente causa por el procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, los lapsos para retirar, publicar y consignar el referido cartel deben computarse por dicha Ley y no por la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto los efectos procesales indicados en el auto de admisión aún no se han verificado, por lo que mal podría declararse el desistimiento y archivo de la presente causa.

Siendo ello así, el lapso a que se contrae el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, aplicable ratione temporis, no ha concluido, por lo que se niega el pedimento en referencia y, así se declara”.

-II-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 10 de febrero de 2011, el Abogado Alfredo Nicolás Orlando G., actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Municipio Chacao del estado Miranda, consignó escrito de fundamentación de la apelación, indicando lo siguiente:

Manifestó, que “…el punto central de lo que se pretende debatir ante esta distinguida Alzada, es la garantía de la aplicación inmediata de la nueva ley procesal, aún a los procesos que se hallaren en curso al momento de su entrada en vigencia, estatuido para garantizar bajo el imperio de la legalidad y la seguridad jurídica, la transición procesal derivada de la sucesión de leyes en el tiempo, lo cual no es más que la manifestación del principio de irretroactividad de la ley, consagrado en nuestra Constitución, en el artículo 24, al señalar “…disposición ésta, que el Juzgado a quo, no tomó en cuenta al momento de dictar la sentencia interlocutoria apelada. En consecuencia a lo antes indicado afecta de nulidad la misma al verificarse una infracción de ley por falta de aplicación de la norma constitucional”.

Relató, que en fecha 5 de abril de 2010, el Juzgado A quo admitió la demanda de nulidad interpuesta, bajo “el imperio de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ordenando en consecuencia, librar el cartel de emplazamiento como bien lo establecía esa ley derogada”.

Indicó, que en fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, indicando que el artículo 81 de la referida ley, se estableció el lapso para retirar, publicar y consignar el cartel de emplazamiento, por lo que “…visto que en fecha 16 de junio de 2010, el Juzgado a quo libró el cartel de emplazamiento dos meses luego de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, el cual había sido ordenado en el marco de la Ley derogada, solicitó fuese declarado el desistimiento de la demanda interpuesta, en virtud de haber transcurridos el lapso establecido en el referido artículo, para retirar dicho cartel”

Agregó, que el Juzgado A quo en fecha 19 de octubre de 2010, negó su solicitud referente al desistimiento de la demanda de nulidad, “…al considerar necesario aplicar la derogada Ley Orgánica del tribunal Supremo de Justicia, de conformidad con el artículo 9 del Código de Procedimiento Civil (…). De lo antes citado ciudadanos Jueces, se evidencia indiscutiblemente, una falta de aplicación del artículo 24 de la Constitución de 1999, específicamente del principio mediante el cual, las leyes de procedimiento, como lo es la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se aplicarán desde el momento de entrar en vigencia (Resaltado y negrillas propias de la cita).

Manifestó, que “…en materia procesal, de conformidad con el artículo 24 de la Constitución, la regla es la aplicación inmediata del artículo 81 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a la causa que se sigue ante el a quo” (Resaltado y negrillas propias de la cita).

Por último, solicitó que “…esta distinguida Alzada, declare con lugar la presente apelación, y en consecuencia, revoque la sentencia interlocutoria apelda (sic), a los fines de que ese Juzgado a quo, declare el desistimiento de la demanda de nulidad interpuesta, con el objeto de que quede firme el acto administrativo impugnado” (Negrillas propias de la cita).

-III-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del recurso de apelación ejercido por el Abogado Alfredo Nicolás Orlando G., actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, contra el auto dictado en fecha 19 de octubre de 2010, por el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y, al respecto, observa lo siguiente:

El artículo 24 numeral 7 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, establece lo siguiente:
“Artículo 24.Competencia de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son competentes para conocer de:
(…)
7. Las apelaciones de las decisiones de los Juzgados superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa…”.

De conformidad con la norma supra transcrita se desprende que las apelaciones de las decisiones emanadas de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativos, su conocimiento le corresponde a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no obstante lo anterior, se observa que la aludida Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece en su disposición final única que “…lo dispuesto en el Título II, relativo a la Estructura Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (…) entrará en vigencia a partir de los ciento ochenta días de la referida publicación”. Por consiguiente, serán las Cortes de lo Contencioso Administrativo las encargadas de conocer de dichos recursos de apelación hasta tanto sean creados los Juzgados Nacionales integrantes de la Jurisdicción, en atención a lo antes expuesto esta Corte resulta COMPETENTE para conocer en primera instancia de la presente causa. Así se declara.

-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 21 de octubre de 2010, por el Abogado Alfredo Nicolás Orlando G., actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Municipio Chacao del estado Miranda, contra la decisión dictada en fecha 19 de octubre de 2010, por el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y a los fines de determinar si la decisión apelada se encuentra o no ajustada a derecho, esta Corte observa:

El artículo 9 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 del 16 de junio de 2010 -reimpresa por error material en la Gaceta Oficial N° 39.451 de fecha 22 de junio del mismo año-, establece lo siguiente:

“Artículo 9.- La ley procesal se aplicará desde que entre en vigencia, aún en los procesos que se hallaren en curso; pero en este caso, los actos y hechos ya cumplidos y sus efectos procesales no verificados todavía, se regularán por la ley anterior”. (Resaltado propio de esta Corte)

La norma ut supra transcrita señala una formula procesal para los actos y hechos ya cumplidos pero que sus efectos procesales aún no hayan sido verificados, estableciendo expresamente que se regularán por la ley anterior.

En atención a lo expuesto, se verifica que el auto de admisión del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente con solicitud de suspensión de efectos, fue dictado en fecha 5 de abril de 2010, por lo que se produjo durante la vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, estableciendo en el presente caso, librar el cartel al tercer día siguiente a aquel en que constara en autos la última citación de las partes.
En ese sentido, el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:

“Artículo 21.
(…)

En el auto de admisión se ordenará la citación del representante del organismo o del funcionario que haya dictado el acto; al Fiscal General de la República, si éste no hubiere iniciado el juicio, el cual deberá consignar un informe hasta el vencimiento del plazo para presentar los informes; al Procurador General de la República en el caso de que la intervención de éste en el procedimiento fuere requerida por estar en juego los intereses patrimoniales de la República. Asimismo, cuando fuere procedente, en esa misma oportunidad, se podrá ordenar la citación de los interesados, por medio de carteles que se publicarán en un (1) diario de circulación nacional, para que se den por citados, en un lapso de diez (10) días hábiles siguientes, contados a partir de la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados. El recurrente deberá consignar un (1) ejemplar del periódico donde fue publicado el cartel, dentro de los tres (3) días siguientes a su publicación; el incumplimiento de esta obligación se entenderá que desiste del recurso, y se ordenará el archivo del expediente”. (Negrillas de esta Corte).

De la norma parcialmente transcrita se desprende que esta fase procesal comprende la realización de cuatro actos esenciales, los cuales son: emisión, retiro, publicación y consignación del cartel de emplazamiento. De estos cuatro, el primero es deber judicial, mientras que los tres restantes son cargas procesales del recurrente. El artículo in commento prevé el desistimiento tácito para el incumplimiento de la consignación dentro de los tres (3) días siguientes de la publicación, es decir, que sólo establece plazo para consignar el cartel publicado, pero no menciona lapso para retirarlo una vez que ha sido emitido.
Referente a la interpretación de la norma ut supra transcrita, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1238 dictada en fecha 21 de junio de 2006, caso: Gustavo González Velutini, sostuvo lo siguiente:

“…La parte recurrente cuenta con un lapso de treinta (30) días de despacho para retirar, publicar y consignar el cartel de emplazamiento. Dicho plazo se computará a partir del vencimiento del lapso de tres (3) días de despacho con el que cuenta el Juzgado de Sustanciación para librar el cartel, o desde la fecha de admisión del recurso de la presente sentencia. De esta manera se amplía el lapso que esta Sala, en la decisión Nº 1795/2005, le atribuyo a la parte recurrente para publicar el cartel de emplazamiento, y sigue teniendo operatividad el párrafo 12 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia que le establece al recurrente la carga de consignar en actas, dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a la publicación del cartel, un ejemplar de éste publicado en prensa...”.

El anterior criterio fue reiterado por la mencionada Sala en sentencia Nº 2.477 de fecha 18 de diciembre de 2006, (caso: Jimmi Javier Muñoz), mediante la cual señaló:

“2) DEL RETIRO, LA PUBLICACIÓN Y LA CONSIGNACIÓN DEL CARTEL DE EMPLAZAMIENTO.
Visto que se trata de una fase destinada a lograr la citación de los interesados en los términos establecidos en esta sentencia, a este acto procesal se le aplica analógicamente lo dispuesto en el artículo 267 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia:
2.A) La parte recurrente cuenta con un lapso de treinta (30) días de despacho para retirar, publicar y consignar el cartel de emplazamiento. Dicho plazo se computará a partir del vencimiento del lapso de tres (3) días de despacho con el que cuenta el Juzgado de Sustanciación para librar el cartel, o desde la fecha de la admisión del recurso en el supuesto del inciso B.1.1 de la presente sentencia. De esta forma se amplía el lapso que esta Sala, en la decisión N° 1795/2005, le atribuyó a la parte recurrente para publicar el cartel de emplazamiento, y sigue teniendo operatividad el párrafo 12 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia que le establece al recurrente la carga de consignar en actas, dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a la publicación del cartel, un ejemplar de éste publicado en prensa.
2.B) Si la parte recurrente no retira, publica y consigna el cartel de emplazamiento dentro del lapso de treinta (30) días de despacho, el Juzgado de Sustanciación declarará la perención de la instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil y ordenará el archivo del expediente.
2.B.1) Si la parte recurrente no consigna un ejemplar del cartel publicado en prensa dentro del lapso de tres (3) días de despacho siguientes a su publicación, así no se haya vencido el lapso de treinta (30) días de despacho a que alude los incisos 2.A y 2.B de este fallo, el Juzgado de Sustanciación declarará desistido el recurso y ordenará el archivo del expediente de conformidad con el párrafo 12 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia..”. (Resaltado de esta Corte).

Con fundamento en lo sostenido en las mencionadas decisiones, esta Corte observa que el recurrente tiene un plazo de treinta (30) días de despacho, contados a partir de la expedición del cartel a que hace referencia el párrafo 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, para su retiro, publicación y consignación en el expediente.

Precisado lo anterior, se observa que en el presente caso el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, libró el cartel de emplazamiento en fecha 19 de septiembre de 2010, conforme lo señaló la parte apelante en su escrito de fundamentación de la apelación, por lo que a la fecha en que se dictó el auto recurrido no había concluido el referido lapso por lo que no podía declararse el desistimiento de la causa, tal como lo declaró el Juzgado A quo en la decisión dictada en fecha 19 de octubre de 2010, en consecuencia, evidencia esta Corte que la razón no le asiste a la parte apelante. Así se declara.

Con fundamento en las consideraciones anteriores, esta Corte declara Sin Lugar el recurso de apelación ejercido por el Abogado Alfredo Nicolás Orlando G., actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, contra la decisión dictada en fecha 19 de octubre de 2010, por el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y en consecuencia, declara Firme el fallo apelado. Así se decide.
-V-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Alfredo Nicolás Orlando G., actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, contra la decisión dictada en fecha 19 de octubre de 2010, por el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que negó la solicitud que se declarara el desistimiento de la demanda, por cuanto había transcurrió con creces el lapso de tres (3) días de despacho para retirar el cartel de emplazamiento librado en fecha 16 de septiembre de 2010, de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3. CONFIRMA el fallo dictado en fecha 19 de octubre de 2010, por el mencionado Juzgado Superior.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los cinco (05) días del mes de mayo de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

EXP. Nº AP42-R-2011-000053

ES/

En fecha____________________________( ) de ______________de dos mil once (2011), siendo la (s)____________________________ de la (s)_____________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°______________.-
La Secretaria,