JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
CUADERNO SEPARADO N° AW41-X-2011-000004

Mediante auto de fecha 8 de febrero de 2011, el Juzgado de Sustanciación remitió a esta Corte el cuaderno separado contentivo de la medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesta conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad por los Abogados Juan Pablo Livinalli, Jorge Kiriakidis Longhi y Luis Vallbracht Serpa, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 47.910, 50.886 y 146.261, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de los ciudadanos GILDA PABÓN GUDIÑO y NELSON MEZERHANE, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros 6.809.944 y 1.743.008, respectivamente, en su carácter de ex directores de la Sociedad Mercantil Banco Federal, C.A., contra la Resolución Nº 597.10 de fecha 1 de diciembre de 2010, dictada por el ciudadano SUPERINTENDENTE DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, hoy en día SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 2 de febrero de 2011, por el cual el Juzgado de Sustanciación admitió el recurso interpuesto en fecha 17 de enero de 2011, y ordenó abrir el cuaderno separado a los fines de decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 15 de febrero de 2011, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado a los fines de que se dicte la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el cuaderno separado al Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente cuaderno, esta Corte pasa a decidir el asunto, previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 17 de enero de 2011, los Abogados Juan Pablo Livinalli, Jorge Kiriakidis Longhi y Luis Vallbracht Serpa, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de los ciudadanos Gilda Pabón Gudiño y Nelson Mezerhane, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Resolución Nº 597.10 de fecha 1 de diciembre de 2010, dictada por el ciudadano Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que ordenó la liquidación de la Sociedad Mercantil Banco Federal, C.A., de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 235, en concordancia con el numeral 3 del artículo 343 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, aplicable rationae temporis, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Comenzaron señalando que, “La liquidación ahora ordenada tiene como antecedente el trámite de un proceso de intervención que se inició con la orden contenida en la Resolución de la SUDEBAN Nº 306.10 de fecha 14 de junio de 2010, publicada en la G.O. (sic) Nº 5.978 Extraordinaria de esa misma fecha….”.

Que¸ “En fecha 1º de diciembre de 2010, apareció publicada la (sic) en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.564 la Resolución de la SUDEBAN distinguido con el Nº 597.10, de esa misma fecha, por la que ese ente administrativo resolvió “ordenar la liquidación del Banco Federal, C.A.” (Negrillas de la Cita).

Señalaron que, “…es necesario insistir en señalar que la medida de liquidación ahora tiene como presupuesto procesal el trámite de un proceso de intervención ordenado mediante la Resolución de la SUDEBAN Nº 306.10 de fecha 14 de junio de 2010 (…) cuya legalidad ha sido cuestionada y es el objeto de un recurso contencioso administrativo de anulación del que conocen actualmente las aún denominadas Cortes de lo Contencioso Administrativo (expediente Nro. AP42N201-0000361). Y así, el contenido de la causa que se instaura mediante este recurso contra la Resolución que ordenó la liquidación del Banco Federal, C.A., está necesariamente vinculado –y en gran medida determinado- al de aquella que ha sido planteada en contra de la medida de intervención de dicha institución, toda vez que de resultar anulada la intervención, la liquidación ordenada perdería su fundamento y no podría, por tal razón, generar efectos válidos”.

En ese contexto, los representantes judiciales de los recurrentes fundamentaron la nulidad del acto impugnado, en las presuntas irregularidades, vicios e infracciones del procedimiento administrativo de intervención, con fundamento en una errada interpretación de los hechos y del derecho, y al respecto, agruparon las referidas denuncias de la manera siguiente:

Manifestaron que, “…tal y como se desprende del contenido del propio informe que entregó la Junta Interventora, y que se acompaña marcado como anexo ‘E’, durante el proceso de intervención, tal y como ampliaremos de seguidas, la Junta Interventora (1) ejecutó irregulares actos de disposición, no orientados a la recuperación de la institución, sino a la liquidación anticipada e ilegal de la misma, y (2) no realizó gestiones para intentar normalizar la supuesta situación de la institución intervenida, ni se molestó siquiera en preparar un plan de recuperación”. (Negrillas de la cita)

Que, “Las únicas gestiones que refieren los miembros de la junta (y sobre las que son responsables personalmente como administradores) tienen que ver con:
(i) La enajenación directa (sin pasar por un proceso transparente y público, y sin pasar, realmente por proceso alguno) de la cartera de créditos del Banco Federal C.A., a un banco del Estado.
(ii) El traspaso de sesenta y ocho (68) agencias del Banco Federal, C.A., y de la Torre Federal ubicada en la urbanización el Rosal, a dos (2) instituciones de la Banca Pública (tal y como lo refiere el informe de la Junta Interventora en sus páginas 20 y 21), mediante operaciones irregulares, aparentemente dispuestas por un funcionario que según las disposiciones de la LGB vigente para el momento no tenía facultades para participar en el proceso de intervención…”.

Que, “…estas operaciones de disposición realizadas por la Junta Interventora son operaciones que:
(i) no estaban orientadas a recuperar el Banco, pues de ellas no se recibieron contraprestaciones útiles para balancear la supuesta grave situación económica del banco, teniendo éstas más características de donación que de enajenación. De hecho, como se señaló, una de ellas, la ligada a los inmuebles, fue hecha a título gratuito.
(ii) (…) Claramente, la venta de la cartera y la enajenación de las agencias y oficinas administrativas son actividades propias de una liquidación, es decir, del proceso por el que se extingue ordenadamente a una institución financiera, (…). Y lo cierto es que, aún teniendo facultades de disposición, los administradores e incluso los propietarios de un banco NO PUEDEN LIQUIDARLO sin pasar por el proceso de liquidación a que se refiere el artículo 343 de la LGB (ahora 257 de la LISB)” (Mayúsculas de la cita).

Que, “En efecto la Junta interventora no cobró los créditos y acreencias del Banco; no vendió los activos supuestamente improductivos o innecesarios (cuya existencia anuncia pero nunca identifica), y nada (al menos nada provechoso o productivo para el Banco Federal, C.A.) realizó, pues no cobró un precio razonable para la cesión de la cartera de créditos y no cobró cantidad alguna para la cesión de los inmuebles en los que opera el banco”.

Que, “…la Junta no sólo dejó de ejecutar acciones tendentes a la recuperación del Banco; y las acciones que ejecutó no estuvieron orientadas a recuperar, sino a liquidar anticipadamente (e ilegalmente) la institución, sino que además, ni siquiera preparó plan alguno de recuperación, lo que evidencia que ésta, desde el inicio, no fue una posibilidad”.

Señalaron que, “Es cierto que la liquidación puede ordenarse a solicitud de la propia institución y sus accionistas (artículo 343, ordinal 1º de la LGB (sic) y 257, ordinal 1º de la LISB (sic)). Es igualmente cierto que aquella puede ser o proceder por vía de consecuencia, frente a la sanción de revocatoria de la autorización de funcionamiento de una institución financiera (artículo 343, ordinal 2º de la LGB (sic) y 257, ordinal 2º de la LISB (sic)), pero solo en un caso la liquidación puede ordenarse sobre –y a pesar- de la voluntad de la institución, sin constituir por ello una consecuencia accesoria de una sanción, sino como expresión de una medida de policía administrativa que persigue el mantenimiento del orden público económico, y haciendo prevalecer esto por sobre los derechos individuales de la institución o sus propietarios”.

Que, “Este último es el caso de la liquidación que se ordena luego de tramitado el proceso de intervención, y frente a la grave situación patrimonial de la institución únicamente cuando resulta imposible su rehabilitación (artículo 343, ordinal 3º de la LGB (sic) y 257, ordinal 3º de la LISB (sic))”.

Que, “…en el asunto de autos el Acto Recurrido textualmente señala que se procede a la liquidación debido a que la Junta Interventora considero ‘viable’ la liquidación”.
Que, “Además hay que observar que, en el penúltimo párrafo de las conclusiones del informe de la Junta Interventora, con fundamento en el que se dispone la liquidación del Banco Federal, C.A., se afirma que la institución intervenida era económicamente susceptible de rehabilitación, pero que, por ser muy importantes los recursos necesarios para ello, se descartaba” (Negrillas de la cita).

Manifestaron que, “De este modo, es evidente que la Administración yerra al interpretar que las normas de la LGB (sic) le permitían ordenar la liquidación por ser dicha medida simplemente viable, cuando la realidad normativa (incluso la ahora vigente LISB (sic) en su artículo 257) deja en evidencia que la liquidación sólo puede ser ordenada cuando, tramitado el proceso de intervención, se determina que no es posible la rehabilitación de la sociedad financiera”.

Narraron que, “En el informe que presentó la Junta Interventora, esos funcionarios afirman que se ‘descarta’ la rehabilitación, debido a que ‘el aporte que debería hacer el Estado sería cuantioso’. No es fantasía, textualmente lo afirma el informe en el último párrafo de sus conclusiones del modo siguiente:

‘Cabe destacar que durante el proceso de intervención se analizó, tanto por la Junta Interventora del Banco Federal C.A., como por el ciudadano Ministro del Poder Popular de Planificación y Finanzas, la posibilidad de rehabilitar o reflotar la institución mediante la inyección de un aporte patrimonial inicial aproximado Bs 3.870.000.000,00; provenientes del Estado Venezolano, basado en recomposición de la mezcla costosa de fondo, en el incremento de los ingresos y en el racionamiento de gastos fondos. Dentro de este escenario analizado, el capital social requerido como aporte del Estado Venezolano alcanza la suma aproximación (sic) de Bs. 5.700.000.000,00; considerando los ajustes arriba mencionados instruidos por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, no obstante dicho escenario de rehabilitación fue desestimado en virtud del cuantioso aporte de capital que debe efectuar el Estado venezolano para cubrir pérdidas y cumplir con los indicadores establecidos en la Ley, además que dicho escenario implicaría el otorgamiento por parte de la SUDEBAN de prerrogativas especiales que permitieran al Banco Federal C.A., el incumplimiento temporal de indicadores legales y la inobservancia de requerimientos regulatorios’…”.

Adujeron que, “…es evidente que la rehabilitación sí era posible, y que de lo que se trataba era de que en la íntima y personal apreciación de los interventores, la cantidad de Bs. 5.700.000.000,00, supuestamente requerida, representaba ‘mucho dinero’ para que el Estado venezolano la aportase”.

Señalaron que, “Evidentemente el informe –y por ello el acto que se funda en dicho informe – confunde la rehabilitación con la estatización, confusión ésta que, por evidente, nos abstenemos de aclarar, y nos conformamos con afirmar que la rehabilitación en un proceso diferente y regulado por normas distintas, al proceso de estatización”.

Manifiestan que, “Los interventores pasan por alto que, si se ordena la rehabilitación, son los propios accionistas de la institución intervenida los llamados a hacer los aportes que sean necesarios, e incluso, en la nueva norma, esta posibilidad queda abierta aún respecto de terceras personas…”, y al respecto citaron el contenido del artículo 346 de la Ley General de Bancos, y los artículos 253, 254 y 255 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario.

Que, “…queda claro que la afirmación que hace el informe en el que se fundamenta el Acto Recurrido, y con la que se descartó la rehabilitación del Banco Federal, C.A., se funda en una equivocada interpretación o en una falta de aplicación o en la confusión de las normas aplicables al caso concreto, pues no es cierto que el Estado venezolano sea quien deba hacer los aportes necesarios para la rehabilitación, y, por tanto, no es cierto que ésta implique un ‘gasto importante’ para el Estado venezolano. Esta afirmación apartada del texto de las normas vigentes, supone la expresión de un grave vicio de falso supuesto de derecho, que debe acarrear la anulación del acto impugnado –de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la LOPA…” (Negrillas de la cita).

Que, “El acto que ordena la liquidación enumera como sus dos (2) fundamentos primordiales los siguientes:
-‘Déficit acumulativo de Bs.F -5.359.371.823, lo que ocasiona un patrimonio negativo de Bs.F. -4.640.860.639’.
-‘Problemas de liquidez al presentar una brecha de Bs.F. -2.934.152.237 entre los activos liquidables y el pasivo exigible, la cual se amplía a Bs.F. -7.538.264.838 si se consideran los depósitos y obligaciones a largo plazo’.

Que, “...los problemas de liquidez no son razón –por lo menos no son un elemento que sirva de justificación jurídica de vista de (sic) la legislación aplicable- para liquidar una institución financiera. En todo caso, la falta de liquidez puede ser un indicio o una consecuencia de los problemas patrimoniales de una institución financiera que lleven a su intervención, pero no a su liquidación”.

Que, “Los problemas patrimoniales –un déficit patrimonial- no son justificación por si mismos para la medida de liquidación, pues en todo caso, debe tratarse de problemas patrimoniales que no puedan ser superados. Si, por una parte, los interventores pudieron ‘darse el lujo’ de, prácticamente, regalar los activos más importantes de la institución, y si, por la otra, se determinó el monto del aporte necesario para rehabilitar la institución (el cual podía ser otorgado por los accionistas o por cualquier otro particular interesado); pues es que los problemas patrimoniales, ni eran tan profundos (de serlo, no se regalan los activos existentes) ni eran insuperables (de serlo no habría forma, no con grandes sumas de dinero, de rehabilitar la institución)” (Negrillas de la cita).

Fundamentaron su pretensión en lo establecido en el artículo 257 de la Ley de Instituciones de Sector Bancario en cual establece en su encabezado que “La liquidación es el procedimiento administrativo que se aplica a las instituciones del Sector Bancario o personas vinculadas, como consecuencia de no poder superar la situación deficitaria de patrimonio en atención a los supuestos previstos en la presente ley…”

Destacaron que, “…desde el punto de vista de la normativa aplicable, la sola comprobación de un déficit patrimonial y la afirmación de problemas de liquidez no son justificación para tomar una medida de intervención. Para que tal medida se justifique es necesario, además de comprobar el supuesto déficit, determinar que el mismo es insuperable”.

Agregaron que, “[se] deja en evidencia un falso supuesto de derecho, sancionable con la anulabilidad a que se contrae el artículo 20 de la LOPA, y así pedimos sea declarado”.

Afirmaron que, “En torno al déficit acumulado que ocasiona un supuesto patrimonio deficitario o negativo, es menester señalar que en este punto el Acto Recurrido se ciñe a las afirmaciones y explicaciones que da el informe de la Junta Interventora, y por ello, repite los errores y falsedades que contiene dicho informe sobre este particular”.

Que, “En efecto, el informe concluye que el Banco Federal, C.A., tiene déficit patrimonial del orden de Bs 5.359.371.823,55. Ahora bien, con la data que revela el informe resulta imposible determinar el modo en que se configura tal déficit”.

Que, “…es necesario insistir en denunciar la existencia de un falso supuesto de hecho, pues el afirmado déficit patrimonial del Banco Federal, C.A., no era tal, y a él se llega, por la vía de una serie de deficientes cálculos y sesgadas manipulaciones contables”.

Adujeron que, “En torno a la supuesta falta de liquidez- presuntamente originada por una supuesta brecha entre los activos liquidables y los pasivos exigibles- es menester señalar que en este punto el acto recurrido se fundamenta también en las afirmaciones y explicaciones que da el informe de la Junta Interventora, pero lo hace parcialmente, pues –como se verá más adelante- el acto recurrido no tomó en consideración que el informe de la Junta Interventora reconoce la disminución de esa supuesta brecha, como resultado de la venta de la cartera de créditos. Por ello, el acto recurrido no sólo repite los errores y falsedades que contiene dicho informe, sino que los agrava.

Agregaron que, “La única explicación razonable de esta particular y desfavorable forma de valorar los activos del banco es: (i) o bien generar un déficit en el Banco Federal, C.A., que realmente no existe, o bien (ii) quitarle todo valor contable a ciertos activos para luego disponer libremente de ellos sin dar cuenta (pues al darles valor contable ‘cero’ se los hace desaparecer, contablemente, y a los efectos del banco, pero no en la realidad).

Sostuvieron que, “Efectivamente, el Acto Recurrido lista como causas o razones adicionales para que se proceda a la liquidación del Banco Federal C.A., las siguientes:
‘Manejos riesgosos e irregulares en la cartera de créditos e inversiones, constituida esta última principalmente por un fideicomiso de inversiones, constituida esta última principalmente por un fideicomiso de inversión e (sic) bienes inmuebles EFG TRUST COMPANY (Singapur) LIMITED, respaldada por activos cuyo valor no guarda proporción por el monto por el cual fue suscrito’.
-‘El Banco llevó a cabo traspasos de activos y operaciones de permuta sin transparencia incumpliendo las medidas administrativas impuestas’
- ‘Se crearon empresas vinculadas con el Banco Federal C.A., sus accionistas, directores o administradores, algunas de las cuales fueron intervenidas por esta Superintendencia, mientras que otras (sic) Junta Interventoras está en búsqueda de los soportes necesarios para solicitar su intervención’
- ‘Con las citadas empresas el banco celebró operaciones como adquisición de todo tipo de propiedades; incluyendo participación accionaria en diversas empresas; incursionando en actividades no cónsonas con la naturaleza de sus operaciones; invirtiendo en paraísos fiscales; adquiriendo papeles de dudosa seguridad jurídica financiera; y otorgando créditos a diversas empresas de terceros, que afectaron negativamente la situación económica y patrimonial del Banco’.
Que, “…como se ha señalado antes, los requisitos para que proceda la liquidación de una institución bancaria son, la legislación bancaria, (a) el trámite del proceso de intervención, y (b) las circunstancias de mediar un déficit patrimonial irremediable”.

Indicaron que, “Nada dice la Ley -ni la LGB ni la LISB- sobre manejos riesgosos, constitución de compañías, adquisición de propiedades, operaciones de permuta etc., como causas de una liquidación”.

Afirmaron que, “…el señalamiento que se hace de esas ‘razones jurídicamente inconsecuentes, y afirmarlas como causas de intervención revela una tergiversación de los contenidos de las normas que consagran los requisitos de proceder de la liquidación como medida de policía administrativa (concretamente los artículos 341 y 343 de la LGB y 252 y 256 de la LISB), lo que constituye un falso supuesto de derecho sancionable con la anulabilidad a que se refiere el artículo 20 de la LOPA…”.

Solicitaron la suspensión de los efectos de la Resolución impugnada, de conformidad con lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, bajo los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

Que, “La suspensión de efectos solicitada sólo pretende en (sic) evitar que en el muy perentorio lapso, y antes de que ese honorable tribunal resuelva sobre la ilegalidad de la medida de liquidación, los liquidadores procedan a desmantelar y enajenar todos los activos de la institución financiera. Pues de ocurrir esto, el eventual fallo que declarase la nulidad de la resolución impugnada resultaría ilusorio e inútil” (Resaltado de esta Corte).

Que, “Los Directores del BANCO FEDERAL, C.A., que se encontraban en el ejercicio de sus funciones al momento de pronunciarse la medida de intervención, tiene una expectativa legítima de obtener la anulación de la liquidación ordenada por la SUDEBAN por las abundantes razones que se han expuesto”.

Que, “El informe de la Junta Interventora (en el que se funda el Acto Recurrido) expresamente reconoce que el Banco Federal, C.A., es una institución que puede ser rehabilitada (pues de lo que se trata es de inyectarle un capital determinado), pero que ‘(…) dicho escenario de rehabilitación fue desestimado en virtud del cuantioso aporte de capital que debe efectuar el Estado venezolano para cubrir pérdidas y cumplir con los indicadores establecidos en la Ley’…” (Resaltado de la cita).

Que, “…es enteramente falso que sea la República la que deba costear o soportar los aportes de la rehabilitación, pues, por el contrario, y según la ley, serían los accionistas, en primer término, y luego cualesquiera terceros interesados, los llamados a realizar ese aporte, sería un horrendo atentado a la justicia, permitir que puede ser rehabilitada por sus accionistas o por un tercero, sea, no obstante ello, liquidada con base en un error de interpretación de las normas de la legislación bancaria”,
Indicaron que, “Lo que se pretende con esta medida es justamente garantizar las resultas del juicio, sean las que sean, bien si el fallo declarar con lugar la nulidad o bien si la declara sin lugar. Pues la medida aquí solicitada, no entorpece los efectos de una eventual sentencia desestimatoria, y en cambio SON INDISPENSABLES para que una sentencia que declare con lugar la nulidad resulte eficaz” (Mayúsculas del original).

Explanaron que, “Con base en estos elementos, y tomando en consideración las graves denuncias de ilegalidad que afectan el Acto Recurrido, y estando llenos los extremos a que se contrae el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es que respetuosamente solicitamos la tutela cautelar consistente en la suspensión de efectos del acto, mientras dure la tramitación de este juicio”.

Finalmente, solicitaron que el recurso contencioso administrativo de nulidad sea declarado Con Lugar en la sentencia definitiva, y en consecuencia se declare la nulidad de la Resolución Nº 597.10 de fecha 1 de diciembre de 2010, emanada del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

II
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo verificar previamente su competencia y, en tal sentido observa lo siguiente:

El presente recurso contencioso administrativo de nulidad fue interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los ciudadanos Gilda Pabón Gudiño y Nelson Mezerhane, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 597.10, de fecha 1° de diciembre de 2010, emanada de la Superintendencia de Banco y Otras Instituciones Financieras, hoy en día Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario.

Al efecto, se observa que el artículo 231 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.015 Extraordinario de fecha 28 de diciembre de 2010, vigente para la fecha de interposición del presente recurso, estatuye en torno al órgano jurisdiccional competente para conocer en primer grado de jurisdicción de los recursos contenciosos interpuestos contra las decisiones emanadas del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, hoy Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario, en los términos siguientes:

“Las decisiones del Superintendente o Superintendenta de las Instituciones del Sector Bancario serán recurribles por ante los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa de la Región Capital, dentro de los cuarenta y cinco días continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente o Superintendenta de las Instituciones del Sector Bancario o de aquella mediante la cual se resuelva el recurso de reconsideración, si éste fuere interpuesto”.

Ahora bien, esta Corte a los fines de determinar el ejercicio de sus funciones dentro de la nueva estructura orgánica de la jurisdicción contencioso administrativa, considera oportuno indicar que en virtud de que aún no se ha materializado dicha estructura orgánica de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final Única de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo que no ha permitido la operatividad de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se mantiene la denominación de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional en ejercicio de sus funciones asume y aplica las competencias previstas en el artículo 231 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, de conformidad con lo previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Dado lo anterior, a esta Corte le corresponde conocer, en primera instancia, sobre las acciones que se ejerzan contra los actos administrativos dictados por el Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario. En consecuencia, en el caso sub iudice, esta Corte es COMPETENTE para conocer en primera instancia del recurso de nulidad interpuesto. Así se declara.

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Admitido el presente recurso por el Juzgado de Sustanciación mediante auto de fecha 2 de febrero de 2011, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte demandante. Al efecto observa:

Las medidas cautelares son adoptadas con la finalidad de asegurar provisionalmente la situación jurídica infringida, con relación al derecho o interés al que se reclame, para que una eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, lográndose de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva.

Así se observa que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es del tenor siguiente:

“A petición de las partes en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger, a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. (Destacado de esta Corte).

En primer término, esta Corte observa que conforme a la norma citada, la procedencia de las medidas cautelares se encuentra sujeta a condiciones específicas y concurrentes, a saber: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado.

En tal sentido, la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo impugnado en sede contencioso administrativa constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada.

Ahora bien, debido a que su otorgamiento acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación administrativa, la medida cautelar solicitada implica una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo. Asimismo, la suspensión de efectos del acto administrativo, se sujetará también a las condiciones de procedencia antes señaladas.
De modo, que el Juez contencioso administrativo debe velar en todo momento porque su decisión se fundamente, no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el solicitante, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva.

En efecto, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, como ha expuesto la doctrina autorizada en la materia, su verificación se basa en la apreciación de que el derecho esgrimido en la pretensión aparece o resulta verosímil, mediante un análisis basado en un -juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor del demandante de la medida cautelar- sobre el derecho deducido en el proceso principal (MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677).

En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad al derecho es justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse, como dice la doctrina extranjera, en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti (Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la suspensión de la eficacia del acto administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p. 66 y ss).

Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, considera menester este Órgano Jurisdiccional señalar que, su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, a consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo.

Para la acreditación de este extremo del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación.

Por último, de conformidad con lo que prevé la citada norma, deberá constatarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. En otras palabras, se ha de ponderar la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre el recurrente y la Administración Pública, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.

Con base en los criterios expuestos, abordará esta Corte la medida cautelar solicitada en el caso sub iudice, la cual se encuentra dirigida a obtener la suspensión de los efectos de la Resolución 597.10, de fecha 1 de diciembre de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.564 de la misma fecha, en el cual se ordenó la liquidación del Banco Federal, C.A.

Observa esta Corte que la pretensión cautelar esgrimida por los Apoderados Judiciales de los recurrentes está dirigida en primer lugar a “evitar que en el muy perentorio lapso, y antes de que ese honorable tribunal resuelva sobre la ilegalidad de la medida de liquidación, los liquidadores procedan a desmantelar y enajenar todos los activos de la institución financiera. Pues de ocurrir esto, el eventual fallo que declarase la nulidad de la resolución impugnada resultaría ilusorio e inútil…”, con fundamento en “…la expectativa legítima de obtener la anulación de la liquidación ordenada por la SUDEBAN por las abundantes razones que se han expuesto...”. A tal efecto, debe esta Corte señalar con relación al fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, que siendo este requisito una presunción o indicio de verosimilitud en la que se fundamenta el Juez para acordar la protección cautelar, la misma debe emanar de los hechos alegados, así como de la documentación aportada por la parte solicitante a los autos.

En ese sentido, esta Corte entra a analizar prima facie, los alegatos aportados por la recurrente para sustentar la presunción grave del derecho que reclama, en virtud de la cual es necesario conocer el contenido de la Resolución impugnada, que es del tenor siguiente:

“Visto que Mediante Resolución Nº 306.10 de fecha 14 de junio de 2010, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.978 Extraordinario de esa misma fecha, oída la opinión favorable del Banco Central de Venezuela, emitida por su Directorio en sesión Nº 4.299 de fecha 14 de junio de 2010 y del Consejo Superior la cual consta en Acta Nº 013-2010 de esa misma fecha, esta Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en aras de preservar los intereses de la República, la estabilidad del sistema financiero nacional y los derechos e intereses de los ahorristas, depositantes, clientes y acreedores del citado Banco; de conformidad con los numerales 5 y 15 del artículo 235 en concordancia del artículo 333 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, acordó intervenir con cese de intermediación financiera al Banco Federal, C.A., en razón de los argumentos de hecho y de derecho contenidos en dicha Resolución.
Visto que la Junta interventora, con fundamento al estado económico-financiero de la institución financiera estimó viable en su informe la liquidación de la sociedad mercantil por cuanto:
Déficit acumulado de Bs.F. -5.359.371.823, lo que ocasiona un patrimonio negativo de Bs.F. -4.640.860.639.
Problemas de liquidez al presentar una brecha de Bs.F.-2.934.152.237 entre activos liquidables y pasivos exigibles la cual se amplía Bs.F. -7.538.264.838 si se consideran los depósitos y obligaciones a largo plazo.
Manejos riesgosos e irregulares en la cartera de créditos y de inversiones, constituida esta última principalmente, por Fideicomiso de Inversión de Bienes Inmuebles EFG Trust Company (Singapur) Limited, respaldo por activos cuyo valor no guarda proporción con el monto por el cual fue suscrito.
El Banco llevó a cabo traspasos de activos y operaciones de permuta sin transparencia, incumpliendo las medidas administrativas impuestas.
Se crearon empresas vinculadas con el Banco Federal, C.A., sus accionistas, directores o administradores, algunas de las cuales fueron formalmente intervenidas por esta Superintendencia, mientras que sobre otras, la Junta Interventora está en la búsqueda de los soportes necesarios para solicitar las medidas de intervención.
Con las citadas empresas el Banco celebró operaciones como la adquisición de todo tipo de propiedades; incluyendo participación accionaria en diversas empresas; incursionando en actividades no cónsonas con la naturaleza de sus operaciones; invirtiendo en paraísos fiscales; adquiriendo papeles de dudosa seguridad financiera; y otorgando créditos a diversas empresas de terceros, que afectaron negativamente la situación económica y patrimonial del Banco.
Vista la opinión favorable del Banco Central de Venezuela, emitida por su Directorio en sesión Nº 4.336 del 28 de octubre de 2010 y del Consejo Superior la Cual consta en Acta Nº 032-2010 de la misma fecha, esta Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 235, en concordancia con el numeral 3 del artículo 343 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras,
RESUELVE
1º Acordar la Liquidación del Banco Federal, C.A. y notificar de ello a esa sociedad mercantil.
2º Notificar al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), a los fines que de conformidad con lo previsto en los artículos 346 y 347 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, ejerza las funciones atribuidas a los liquidadores y establezca las normas mediante las cuales debe proceder a la liquidación de la mencionada empresa, relacionada al Grupo Financiero Nacional”.

Ahora bien, los representantes judiciales de los recurrentes estructuraron sus alegaciones en los vicios, que en su criterio, se configuraron en el procedimiento previo de intervención a la Sociedad Mercantil Banco Federal C.A., y aquellos vicios que presuntamente se encuentran en los fundamentos del acto administrativo hoy impugnado, esta Corte entra a conocer prima facie, la argumentación que al respecto se señala:

Señalaron con respecto al procedimiento previo que “…tal y como se desprende del contenido del propio informe que entregó la Junta Interventora, (…) durante el proceso de intervención (…) la Junta Interventora (1) ejecutó irregulares actos de disposición, no orientados a la recuperación de la institución, sino a la liquidación anticipada e ilegal de la misma, y (2) no realizó gestiones para intentar normalizar la supuesta situación intervenida, ni se molestó siquiera en preparar un plan de recuperación”.

Que, “las únicas gestiones que refieren los miembros de la junta (y sobre las que son responsables personalmente como administradores) tiene que ver con:
(i) La enajenación directa (sin pasar por un proceso transparente y público, y sin pasar realmente por proceso alguno) de la cartera de créditos del Banco Federal C.A., a un banco del Estado.
(ii) El traspaso de sesenta y ocho (68) agencias del Banco Federal, C.A., y de la Torre Federal ubicada en la urbanización El Rosal, a dos (2) instituciones de la Banca Pública (tal y como lo refiere el informe de la Junta Interventora en sus páginas 20 y 21), mediante operaciones irregulares, aparentemente dispuestas por un funcionario que según las disposiciones de la LGB vigente para el momento no tenía facultades para participar en el proceso de intervención”.

Que, “…La Junta Interventora no cobró los créditos y acreencias del Banco; no vendió los activos supuestamente improductivos o innecesarios (cuya existencia anuncia pero nunca identifica), y nada (al menos nada provechoso o productivo para el Banco Federal, C.A.) realizó, pues no cobró un precio razonable a la cesión de la cartera de créditos y no cobró cantidad alguna por la cesión de los inmuebles en los que operaba el banco”.

Que, “…la Junta no sólo dejó de ejecutar acciones tendentes a la recuperación del Banco; y las acciones que ejecutó no estuvieron orientadas a recurar, sino a liquidar anticipada (e ilegalmente) la institución, sino que además, ni siquiera preparó plan alguno de recuperación, lo que evidencia que ésta, desde el inicio, no fue una posibilidad”.

Ahora bien, es necesario para este Órgano Jurisdiccional establecer algunas consideraciones relacionadas con la intervención del Estado en el sistema financiero nacional, el cual se encuentra constituido por el Banco Central de Venezuela, los bancos comerciales, las asociaciones de ahorro y préstamo, las instituciones de seguros, y aquel conjunto de organismos e instituciones que captan, administran y canalizan la inversión, el ahorro dentro del marco legal.

En ese sentido, esta Corte comparte lo sostenido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia de fecha 9 de agosto de 2010 (Caso: Gilda Pabon, Nelson Mezerhane, Anibal Latuff, Rogelio Trujillo, Mashud Mezerhane y Enrique Urdaneta), que señala:

“La intervención del Estado en el ámbito bancario no sólo obedece a aspectos de organización comercial, con el que se pretende que los agentes cuenten con estructuras suficientemente erigidas que permitan a las instituciones públicas certificar y controlar el desarrollo de sus operaciones; tal intervención también obedece también a la consecución de fines axiológicos, que precisamente tienen que ver con la realización de los principios contemplados en el texto fundamental y que buscan direccionar la toma de decisiones por parte de los órganos estatales:
‘El ordenamiento sectorial bancario, o también llamado del crédito, no es comparable a ningún otro ordenamiento sectorial. La intervención administrativa sobre las entidades financieras (…), se fundamenta en la transcendencia que tiene el sistema financiero dentro de la economía. La protección de la confianza en el funcionamiento de las entidades, el orden económico (…) son, entre otras, algunas de las razones consideradas como justificativas del alto grado de intervencionismo’(Marta Franch I Saguer, “Intervención administrativa sobre bancos y Cajas de Ahorros”, Editorial Civitas, Madrid, España, 1992, pág. 20).
El poder coercitivo del Estado en la supervisión y disciplina de las empresas alcanza uno de sus máximos exponentes en el caso de los bancos, sujetos a una regulación prudencial específica, de dimensión desconocida en otros sectores.
Es cierto, bien conocido es que las entidades financieras requieren ser sometidas -y de hecho lo son- a un sistema especial y estricto de supervisión pública, en muchos casos más agudo que el que se ejerce sobre otros sectores de carácter económico. Este ámbito de esta regulación, acota la doctrina, constituye:
‘Una de las expresiones más importantes de la intervención oficial en el sistema de ahorro y crédito de cualquier economía a través del establecimiento de un conjunto de preceptos que ordenan la conducta de instituciones bancarias asignándoles un papel y unas responsabilidades dentro de la concepción del desarrollo y la justicia que postule la organización social. (…Omissis…)
La materia misma de esta intervención es vasta y compleja. Incluye desde las definiciones del marco institucional del sistema, del modelo bancario, de las clases de instituciones y su régimen profesional especial y de las autoridades del sector y sus competencias, hasta el establecimiento de instrumentos de apoyo y salvamento de instituciones bancarias’ (Néstor Humberto Martínez Neira, ‘Cátedra de derecho bancario’, Editorial Legis, segunda edición. Bogotá, 2004, páginas 79 y 80)
Estas entidades, por el hecho que captan recursos financieros del público en general, quienes en la mayor parte de los casos –obviamente- desconocen los datos y no manejan los instrumentos necesarios para por sí mismos escrutar la solvencia económica que tales entidades detentan, son supervisadas estricta y constantemente para -con amplias facultades para ello- de alguna manera aminorar la situación a que se enfrenta el colectivo, y facilitar –así- la confianza sobre las entidades, lo cual es sin duda elemento indispensable para el crecimiento de sus operaciones, en beneficio no solo de quienes cuentan con recursos dentro del banco, sino también para la construcción de un sistema económico sólido, en virtud del rol protagónico que reúnen estas entidades en los mecanismos de pagos y de movilización y distribución de los ahorros.
De esa manera, es válido concluir que los sistemas financieros funcionan en la medida en que existan instrumentos de vigilancia y control amplios y contundentes sobre la actividad bancaria, en términos de transparencia, eficiencia y flexibilidad.
Por tanto, la labor de la supervisión administrativa sobre bancos y demás entidades financieras semejantes viene a constituir una garantía efectiva a fin de que estas instituciones funcionen correcta y sólidamente, a la par que dispongan de un patrimonio suficiente para dar cobertura al conjunto de riesgos que producto de sus operaciones y crecimiento, de su dinámica general, requieren asumir. Un control bancario fuerte y efectivo es, por tanto, fundamental para la estabilidad financiera y social en todo país.
La intervención del Estado en el particular ámbito bancario se nutre fundamentalmente de una serie de disposiciones orientadas a facilitar y ampliar las facultades de la autoridad supervisora (la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras) en cuanto a limitar o prohibir aquellas practicas u operaciones que incrementen los riesgos de insolvencia o falta de liquidez, y a reforzar los recursos propios con que pueden, en su caso, atenderse esos riesgos, evitando perjuicios para los depositantes.
Pues bien, entre esos instrumentos con que cuenta el Estado para el control del sistema financiero se encuentra la medida de intervención, la cual cumple un papel importantísimo en el mantenimiento del orden público económico implicado y de donde, una vez cumplidas las tareas que le son propias y de acuerdo con el instrumento legal que regula el ámbito bancario, se procederá la orden de liquidación, rehabilitación o venta de la entidad intervenida, según lo determine la autoridad administrativa”.

Conforme a lo expuesto, esta Corte reitera el criterio citado, en el entendido de que la intervención estatal se encuentra justificada por la necesidad de cumplir objetivos de desarrollo o para corregir fallas de mercado, considerando que no se pueden salvaguardar los derechos de los usuarios sin garantizar la seguridad económica, con el fin de buscar un modelo eficiente que contribuya con el desarrollo socioeconómico, siendo obligación del Estado proteger los bienes tanto públicos y privados incorporados en las entidades bancarias, como base fundamental para la construcción y mantenimiento de una sociedad armónica, digna y próspera, en seguimiento a la planificación constitucional fijada en los artículos 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

A tales fines, el sistema financiero debe estar integrado por instituciones con adecuada solvencia y dinamismo, capaces de efectuar una sana intermediación de los recursos respondiendo oportunamente a las demandas de los ahorristas e inversionistas, con el objeto de promover el desarrollo económico y social.

Ahora bien, la derogada Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, aplicable rationae temporis, establecía en su artículo 1° lo siguiente:

“La actividad de intermediación financiera consiste en la captación de recursos, incluidas las operaciones de mesas de dinero, con la finalidad de otorgar créditos o financiamientos, e inversiones en valores; y sólo podrá ser realizada por los bancos, entidades de ahorro y préstamo y demás instituciones financieras reguladas por esta Ley”.

Por su parte, la vigente Ley de Instituciones del Sector Bancario, establece en su artículo 5 lo siguiente:

“Se entiende por intermediación financiera a la actividad que realizan las instituciones bancarias y que consisten en la captación de fondos bajo cualquier modalidad y su colocación en créditos o en inversiones en títulos valores emitidos o avalados por la Nación o empresas del Estado, mediante la realización de las operaciones permitidas por las leyes de la República”.

Por consiguiente, es necesario tener un marco legal que consista en “…garantizar el funcionamiento de un sector bancario sólido, transparente, confiable y sustentable, que contribuya al desarrollo económico-social nacional, que proteja el derecho a la población venezolana a disfrutar de los servicios bancarios…”¸ tal como lo dispone el instrumento legal en referencia.

Siendo ello así, y partiendo de la premisa de que no puede verse justificada una medida de intervención de una institución financiera al margen de las facultades atribuidas legalmente a los órganos del Poder Público, esta Corte analiza prima facie¸ si las alegaciones en cuanto a los supuestos vicios procedimentales en la intervención del Banco Federal, C.A., se encuentran respaldados por graves indicios o presunciones que permitan inferir que el resultado, no sea el fin del acto administrativo hoy impugnado.

Ello así, es de señalar que mediante Resolución Nº 306-10 de fecha 14 de junio de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.978 Extraordinario de esa misma fecha, el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, resolvió: “1º Intervenir con cese de intermediación financiera el Banco Federal, C.A. 2º Designar como integrantes de la Junta Interventora a los ciudadanos:…”.

Es así como, si bien la legislación bancaria vigente no incluye un concepto expreso de lo que constituye una intervención de un banco u otra institución financiera, la doctrina la define como una medida:

“…extraordinaria en cuya virtud, por razones de interés general previamente declaradas en una norma con rango de ley, la Administración asume, mediante un acto singular, directa o indirectamente, y con carácter temporal (y excepcional), la gestión ordinaria, o la liquidación de una empresa privada o participada por las Administraciones Públicas, con respecto de los derechos patrimoniales de los sujetos afectados”. (GAMERO CASADO, Eduardo. La Intervención de Empresas. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A. Madrid, 1996, pág. 143).

Así, la intervención de bancos y otras instituciones financieras se constituye como un acto del Poder Público que se lleva a cabo en protección del interés público en general, y en el del sector financiero en particular, que comporta una intromisión en actividades, en virtud del cual se priva de la posesión y administración de una sociedad a sus propietarios o accionistas, en forma temporal.

La intervención es una medida que se produce a través de un acto administrativo que requiere de un procedimiento constitutivo previo especial, que constituye un acto definitivo (por tanto, recurrible), formal, suficientemente motivado y fundamentado en supuestos de hecho, debidamente comprobados y acarrea la realización de determinados actos posteriores (intervención en el sentido de procedimiento o régimen) que finalizan con otro acto definitivo, igualmente recurrible que decida: (i) el regreso de la posesión y administración de la empresa intervenida a sus accionistas originales (ii) la transmisión de la propiedad de la empresa intervenida, o de sus acciones a terceras personas o (iii) la liquidación de la empresa intervenida.

Al respecto, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional hacer alusión al artículo 338 de la Ley de Reforma Parcial del Decreto Nº 6.287, con Rango, Valor y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual dispone:
“Artículo 338: El Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en el mismo acto administrativo donde acuerde la intervención, designará uno o varios interventores, a quienes se conferirán las más amplias facultades de administración, disposición, control y vigilancia, incluyendo todas las atribuciones que la ley o los estatutos confieren a la asamblea, a la junta administradora, al presidente y a los demás órganos del ente intervenido. La intervención puede acordarse con o sin cese de la intermediación financiera de la institución de que se trate…” (Resaltado de esta Corte).

De la norma transcrita, se observa que el legislador estableció que los interventores de las instituciones financieras tienen las más amplias facultades de administración y disposición, siendo definidas tales facultades conforme al Diccionario de la Real Academia Española (http://buscon.rae.es/draeI/), la primera de ellas como “Acción y efecto de administrar”, “Administrar: Dirigir una institución. Ordenar, disponer, organizar, en especial la hacienda o los bienes”; mientras que la segunda de ellas se refiere a “Acción y efecto de disponer”, “Disponer: Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse. Ejercitar en algo facultades de dominio, enajenarlo o gravarlo, en vez de atenerse a la posesión y disfrute. Testar acerca de ello”.

En virtud de lo anterior, esta Corte observa de forma preliminar, que las diversas actuaciones realizadas por la Junta Interventora, tuvieron lugar en total ajuste a las facultades de administración y disposición que el ordenamiento jurídico aplicable le confiere de manera expresa. Así se decide.
Por consiguiente, no observa esta Corte prima facie, del análisis efectuado al informe presentado por la Junta Interventora y los dispositivos legales señalados ut supra, que los Interventores hayan incurrido en algún vicio procedimental previo a la liquidación ordenada en el acto impugnado, tal como lo señalan los representantes judiciales de los recurrentes. Así se decide.

Respecto a los vicios en que presuntamente incurrió la Administración al dictar el acto administrativo impugnado, los Apoderados Judiciales de los recurrentes manifestaron que el mismo adolece del faso supuesto de derecho con base en cuatro (4) supuestos, a saber:

1º Que la Junta Interventora estimó viable la liquidación de la entidad financiera cuando la legislación bancaria claramente señala que siendo una medida excepcional y de extrema gravedad, procederá cuando sea necesaria.

2º Que no es cierto que quien debe hacer los aportes para la rehabilitación de una institución financiera sea forzosamente el Estado.

3º Que los motivos de la Junta Interventora para recomendar la liquidación de la institución financiera intervenida, relativos al patrimonio negativo y la falta de liquidez, no justifican en modo alguno la liquidación.

4º Que la Junta Interventora para expresar su recomendación de liquidar la institución financiera intervenida, no justifican en modo alguno la liquidación, de conformidad con la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y la Ley de Instituciones del Sector Bancario.

De la misma manera alegaron que el acto administrativo incurre en el vicio de falso supuesto de hecho, en el sentido de que los motivos fundamentales para ordenar la liquidación relativa al patrimonio negativo y la falta de liquidez, son consecuencia de una errada apreciación de los hechos.

Determinada de esta manera los vicios de que presuntamente adolece la Resolución impugnada, esta Corte procede al análisis del presunto falso supuesto de hecho y de derecho, y al respecto observa:

En cuanto a la excepcionalidad de la medida de liquidación y la declaración de que ésta era viable por parte de la Junta Interventora, esta Corte destaca que el artículo 343 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras establece:

“Artículo 343: La liquidación administrativa de los bancos, instituciones financieras, entidades de ahorro y préstamo y demás empresas sometidas a la regulación de la presente Ley, procederá cuando sea acordada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, una vez obtenida la opinión a que se refiere el artículo 235 de esta Ley, en los siguientes supuestos:
(…)
3. Cuando en el proceso de estatización, intervención o rehabilitación ello se considere conveniente” (Negrillas de esta Corte).

De la norma parcialmente transcrita, se observa que se procederá a la liquidación administrativa de una institución financiera, cuando en el proceso de intervención la Administración lo considere conveniente, necesitándose además la opinión favorable del Banco Central de Venezuela, a la que alude el artículo 235 eiusdem.

En ese sentido, dado que la norma establece que la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, ordenará la liquidación cuando lo considere conveniente, entendiéndose por ello que no se lograron los objetivos perseguidos con la intervención, cuestión esta última que se desprende del informe de la junta interventora, aunado a que, se obtuvo la opinión favorable del Directorio del Banco Central de Venezuela en sesión Nº 4.333 de fecha 14 de octubre de 2010 y del Consejo Superior según acta Nº 030-2010 de fecha 19 de octubre de 2010, no observa esta Corte prima facie, que la Resolución impugnada adolezca del vicio de falso supuesto de derecho referido a la “falta de viabilidad” alegada por los representantes judiciales de los recurrentes. Así se decide.

Ahora bien, respecto a la denuncia sobre el presunto falso supuesto de derecho en que incurrieron los interventores en su informe, ya que a su entender los mismos señalaron erróneamente que el Estado es quien debe hacer los aportes necesarios para la rehabilitación de la institución bancaria en referencia, esta Corte considera necesario traer a colación parte del informe aludido, que establece:

“Cabe destacar que durante el proceso de intervención se analizó, tanto por la Junta Interventora del Banco Federal C.A., como por el ciudadano Ministro del Poder Popular de Planificación y Finanzas, la posibilidad de rehabilitar o reflotar la institución mediante la inyección de un aporte patrimonial inicial aproximado Bs 3.870.000.000,00; provenientes del Estado Venezolano, basado en recomposición de la mezcla costosa de fondo, en el incremento de los ingresos y en el racionamiento de gastos fondos. Dentro de este escenario analizado, el capital social requerido como aporte del Estado Venezolano alcanza la suma aproximada de Bs. 5.700.000.000,00; considerando los ajustes arriba mencionados instruidos por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, no obstante, dicho escenario de rehabilitación fue desestimado en virtud del cuantioso aporte de capital que debe efectuar el Estado venezolano para cubrir pérdidas y cumplir con los indicadores establecidos en la Ley, además que dicho escenario implicaría el otorgamiento por parte de la SUDEBAN de prerrogativas especiales que permitieran al Banco Federal C.A (sic) el incumplimiento temporal de indicadores legales y la inobservancia de requerimientos regulatorios…”.

Del texto transcrito, se observa que los interventores señalaron que se evaluó durante la intervención que el Estado inyectara al Banco Federal, C.A., la cantidad de cinco mil setecientos millones de bolívares (Bs. 5.700.000.000,00), con el objeto de reflotarlo, descartándose dicho escenario por lo cuantioso del aporte de capital señalado y porque el mismo implicaría el otorgamiento de prerrogativas especiales, que permitieran a la referida institución financiera, el incumplimiento de los indicadores legales y la inobservancia de requerimientos regulatorios.

Ello así, esta Corte observa de forma preliminar, que los interventores simplemente señalan que se manejó como posibilidad que el Estado auxiliara a la Sociedad Mercantil recurrente, sin señalar en ningún momento, tal y como afirma la parte recurrente, que el Estado es el único autorizado para hacer los aportes necesarios para una posible rehabilitación.

En ese mismo sentido, debe destacarse que entre las razones para descartar el reflote por parte del Estado, se señala que dicho escenario implicaría el incumplimiento temporal de los indicadores legales y la inobservancia de los requerimientos regulatorios por parte del Banco Federal, C.A., dado lo cual, mal podría considerarse preliminarmente, y sin que ello se estime prejuzgamiento sobre el fondo del juicio, que los interventores consideraron que era posible la rehabilitación del mismo, en consecuencia, no se configura en esta etapa del procedimiento el aludido falso supuesto de derecho en los términos alegados por los Apoderados Judiciales de los recurrentes. Así se decide.

Respecto a los demás alegatos relativos al falso supuesto de derecho, los cuales destacan los motivos de la Junta Interventora para recomendar la liquidación, relativos a patrimonio negativo y la falta de liquidez que en criterio de los recurrentes criterio no justifica la recomendación de liquidar la institución financiera intervenida, de conformidad con la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y la Ley de Instituciones del Sector Bancario, ya que son jurídicamente insuficientes, este Órgano Jurisdiccional destaca las argumentaciones señaladas en el recurso contencioso administrativo de nulidad, que “…los problemas de liquidez no son razón –por lo menos no son un elemento que sirva de justificación jurídica de vista de la legislación aplicable- para liquidar una institución financiera. En todo caso, la falta de liquidez puede ser un indicio o consecuencia de los problemas patrimoniales de una institución financiera…”. (Negrillas de la Corte)

Que, “Los problemas patrimoniales –un déficit patrimonial- no son justificación por si mismos para la medida de liquidación, pues en todo caso, debe tratarse de problemas patrimoniales que no puedan ser superados”. (Negrillas de la Corte)

Que, “…como se ha señalado antes, los requisitos para que proceda la liquidación de una institución bancaria son, la legislación bancaria, (a) el trámite del proceso de intervención, y (b) las circunstancias de mediar un déficit patrimonial irremediable”. (Negrillas de la Corte)

Que, “Nada dice la Ley- ni la LGB ni la LISB (sic) – sobre los manejos riesgosos, constitución de compañías, adquisición de propiedades, operaciones de permuta etc, como causas de liquidación”.

En primer lugar, es necesario para esta Corte hacer referencia al contenido del artículo 341 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, vigente rationae temporis, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 341. En la resolución que dicte la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras conforme al artículo 335 de esta Ley, se fijará el régimen general a que se someterá la institución objeto de la medida, para que en un lapso no mayor de sesenta días continuos, prorrogable por una sola vez y por igual período, concluya la intervención, o se regularice la tenencia accionaría.
Durante la intervención, si el interventor presentare un plan de rehabilitación, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras tendrá un lapso de treinta días hábiles bancarios siguientes a su presentación, para determinar la aprobación del mismo. La ejecución del mencionado plan no podrá exceder de un lapso de dieciocho meses, prorrogable por una sola vez y por igual período, y deberá cubrir entre otras acciones, la reposición de las pérdidas existentes, el ajuste de capital social y las reformas estatutarias que fueren pertinentes.
Finalizado el lapso de intervención, o la única prórroga, sin que se hubiere presentado un plan de rehabilitación, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras con base en el informe presentado por el interventor o la junta interventora, debe acordar de inmediato la liquidación del banco, entidad de ahorro y préstamo u otra institución financiera” (Negrillas de esta Corte).

De conformidad con la norma transcrita, finalizado el lapso de intervención o su única prorroga, sin que los interventores hubieran presentado un plan de rehabilitación, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras con base al informe presentado deberá acordar de inmediato la liquidación de la institución financiera.

En ese sentido, cabe traer a colación lo ya anteriormente expuesto en el presente fallo, en cuanto a lo establecido por el artículo 345 eiusdem, que establece que se procederá a la liquidación administrativa de una institución financiera, cuando en el proceso de intervención la Administración lo considere conveniente, necesitándose además la opinión favorable del Banco Central de Venezuela.

Ello así, y visto que en el presente caso la junta de interventores no presentó ningún plan de rehabilitación, siendo de resaltar que ello no era obligatorio pues la presentación de dicho plan es algo optativo, y en su informe consideró viable la liquidación del Banco Federal, C.A, vista asimismo la opinión favorable del Banco Central de Venezuela, determina esta Corte preliminarmente, que se cumplieron los requisitos previstos en la ley para la procedencia de la liquidación de la referida Sociedad Mercantil. Así se decide.

Finalmente, alegaron que el acto administrativo incurre en el vicio de falso supuesto de hecho en el sentido de que los motivos fundamentales para ordenar la liquidación relativa al patrimonio negativo y la falta de liquidez, son consecuencia de una errada apreciación de los hechos, y conforme a ello manifestaron que “…el afirmado déficit patrimonial del Banco Federal, C.A., no era tal, y a él se llega, por la vía de una serie de deficientes cálculos y sesgadas manipulaciones contables”.

En ese sentido, se extrae del contenido del informe presentado por la Junta Interventora, lo siguiente:

“…se puedo determinar que la deficitaria situación del Banco Federal, C.A., además de reflejar problemas de iliquidez, evidencia manejos riesgosos e irregulares tanto en la cartera de créditos, como en la cartera de inversiones, estando constituido en esta ultima un Fideicomiso de Inversión de Bienes Inmuebles denominado EFG TRUST COMPANY (SINGAPUR) LIMITED, respaldado por activos cuyo valor no guarda proporción con el monto por el cual fue suscrito. Asimismo, se detecto que los traspasos de activos efectuados por el Banco Federal C.A. y la celebración de la referida operación de permuta, se llevaron a cabo sin transparencia y sin contar con la debida autorización por parte de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras…”.

En consecuencia esta Corte, del análisis realizado a las actas que conforman el cuaderno separado, observa que la Sociedad Mercantil recurrente, sólo acompañó al recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, copias simples de lo siguiente: i) instrumento poder que acredita la cualidad con la que actúan sus Apoderados Judiciales, otorgado en fecha 4 de enero de 2011, por ante el ciudadano Edward Estrada, Notario del Condado de Dade en el Estado Florida de los Estados Unidos de Norteamérica, debidamente apostillado, de conformidad con las formalidades previstas en la Convención de La Haya del 5 octubre de 1961, en fecha 10 de enero de 2011, por ante la oficina del Secretario de Estado, del Estado de Florida en la ciudad de Tallahassee, Estados Unidos de Norteamérica, bajo el Nro. 2011-2039; ii) Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.564 de fecha 1º de diciembre de 2010, contentiva de la Resolución Nº 597-10 de la misma fecha, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en la cual se ordenó la liquidación del Banco Federal C.A.; iii) documento constitutivo estatutario de la Sociedad Mercantil Banco Federal, C.A.; iv) Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.978 Extraordinario de fecha 14 de junio de 2010, en la cual fue publicada la Resolución Nro. 306-10 de la misma fecha, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras por medio de la cual se ordenó intervenir con cese de intermediación financiera a la señalada entidad bancaria; e v) Informe presentado por la Junta Interventora de la Sociedad Mercantil Banco Federal C.A., en fecha 6 de octubre de 2010, en el cual se sugiere la aplicación inmediata por parte del Ente Supervisor bancario, de la medida de liquidación administrativa.

En consecuencia, esta Corte del análisis realizado al Informe presentado por la Junta Interventora de la entidad financiera, y de las actas que conforman el presente cuaderno separado, estima que no se configura preliminarmente el presunto falso supuesto de hecho por parte de la referida Junta, que evidencie algún indicio en cuanto al patrimonio positivo y la liquidez de la Sociedad Mercantil Banco Federal C.A. Así se declara.

En suma, considera esta Corte que no existen elementos en esta fase del juicio que permitan presumir que la Resolución impugnada, resulta manifiestamente ilegal, o haya sido dictada al margen del ordenamiento jurídico que rige la actividad del órgano en cuestión, por lo que no evidencia éste Órgano Jurisdiccional elementos suficientes de los cuales emerja una presunción grave de buen derecho favorable a los recurrentes. Así se decide.

Con relación a las otras exigencias establecidas a los fines de otorgar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, esto es, el periculum in mora, y la ponderación del interés general o colectivo involucrado, debe señalarse que al no haberse configurado el requisito relativo al fumus boni iuris, el examen del primero resulta inoficioso, toda vez que para que sea acordada la medida cautelar solicitada es necesario el análisis concurrente de dichos requisitos, por lo cual resulta necesario declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.

En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional ordena anexar el presente cuaderno separado a la pieza principal de la causa, contenida en el expediente judicial Nº AP42-N-2011-000010. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por los abogados Juan Pablo Livinalli, Jorge Kiriakidis Longhi y Luis Vallbracht Serpa, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de los ciudadanos GILDA PABÓN GUDIÑO, NELSON MEZERHANE, contra la Resolución Nº 597.10, de fecha 1 de diciembre de 2010, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, hoy en día SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO.

2. IMPROCEDENTE la solicitud de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada

3. ORDENA anexar el presente cuaderno separado a la pieza principal contenida en el expediente judicial Nº AP42-N-2011-000010.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de _______________ de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Presidente,


ENRIQUE SÁNCHEZ

El Juez Vicepresidente,


EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez,


MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria,


MARJORIE CABALLERO

Exp. N° AW41-X-2011-000004
EN/



En fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria