TSJ Regiones - Decisión

Expediente Nº AP42-O-2011-000041
Juez Ponente: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 5 de abril de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Número 11-0351, de fecha 22 de marzo de 2011, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a través del cual remitió el cuaderno de medidas del expediente judicial Nº 11-2955, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto conjuntamente con medida de Amparo Cautelar de suspensión de efectos, por los abogados Sarai Cecilia Barrios Ramírez y María Verónica Zapata Arvelo inscritos en el IPSA bajo los Nro. 120.687 y 131.662, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil FOSPUCA BARUTA C. A., contra el auto dictado por la Sala de Sanciones de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO “PEDRO ORTEGA DÍAZ”, SEDE CARACAS SUR, en fecha 12 de julio de 2010, notificado en fecha 19 de agosto de 2010, que acordó el pago de multas sucesivas por el incumplimiento de la orden de reenganche y pago de salarios caídos del ciudadano ALEXIS RAFAEL ARÉVALO, en virtud del procedimiento de calificación de despido incoado por el referido ciudadano en contra de la sociedad mercantil antes mencionada.
Dicha remisión se efectuó en virtud de que en fecha 22 de marzo de 2011, el mencionado Juzgado Superior oyó a un sólo efecto el recurso de apelación interpuesto en fecha 21 de marzo de 2011, por la abogada María Verónica Zapata inscrita en el IPSA bajo el Nro. 131.662, actuando con el carácter de apoderada judicial de la recurrente contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 14 de marzo de 2011, que declaró improcedente la medida de amparo cautelar interpuesta.
En fecha 7 de abril de 2011, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, y se ordenó pasar el expediente a los fines de que este Órgano Jurisdiccional se pronunciase respecto al recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
En fecha 15 de abril de 2011, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Ahora bien, una vez realizado el análisis del iter procesal que se dio en el decurso de la sustanciación del citado asunto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a emitir su decisión, en los términos siguientes:

I
DEL RECURSO DE NULIDAD
La abogada Verónica Zapata inscrita, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Sociedad Mercantil Fospuca Baruta C. A. interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida de amparo cautelar de suspensión de efectos, en contra de auto dictado por la Sala de Sanciones de la Inspectoría del Trabajo “Pedro Ortega Díaz”, Sede Caracas Sur, en fecha 12 de julio de 2010, que acordó el reenganche y pago de salarios caídos del ciudadano Alexis Rafael Arévalo, en virtud del procedimiento de calificación de despido incoado por el referido ciudadano en contra de la sociedad mercantil antes mencionada, en los siguientes términos:
En primer lugar sostuvieron que la decisión administrativa impugnada viola flagrantemente los derechos constitucionales a la defensa y la garantía de debido proceso, al haber dictado un auto mediante el cual impone multas sucesivas a su representada, sin haber aplicado con anterioridad ningún tipo de Procedimiento, puesto que -en opinión de la recurrente- el órgano administrativo le conmino arbitrariamente al pago de la cantidad de CUARENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS QUINCE BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. F. 45.715,80) por encontrarse supuestamente incursa en desacato por rebeldía, en virtud de que para la fecha de la emisión del auto (12 de julio de 2010), no había dado cumplimiento a la Providencia Administrativa N° 00011-2010, por lo que le fue impuesta la precitada multa al no cumplir con lo dispuesto en dicha providencia.
Igualmente sostuvo que “la actitud de la Inspectoría del Trabajo ‘Alfredo Maneiro’ de Puerto Ordaz constituye una violación evidente del derecho a la defensa de su representada, situación que hace que el acto administrativo impugnado adolezca indefectiblemente de nulidad absoluta, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 numeral 1º de la Ley de Procedimientos Administrativos; igualmente señala que dicho acto adolece del vicio de falso supuesto al aplicar en forma errónea el criterio de admisión de los hechos”.
Que el ente recurrido se limitó a “(…) imponer a (su) representada una multa por una cantidad elevada y no proporcionada, omitiendo flagrantemente y de forma absoluta el procedimiento legal establecido para la imposición de sanciones dispuesto claramente en la Ley Orgánica del Trabajo según se señaló anteriormente, violentando así los derechos constitucionales de la empresa FOSPUCA BARUTA, C.A., e incurriendo en consecuencia, en un vicio de nulidad absoluta, al dictar un acto administrativo con prescindencia total y absoluta del procedimiento establecido legalmente, lo que acarrea su nulidad de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (…)”.
Por otra parte adujo que el acto impugnado adolece del vicio de falso supuesto de derecho señalando al efecto que “al imponerse la multa sucesiva, la Inspectoría del Trabajo supuestamente aplicó la norma del artículo 80 numeral 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, empero al realizarse el cálculo u operación aritmética para el establecimiento de la sanción, puede apreciarse que en realidad lo que hizo fue aplicar el monto de la sanción previsto en el artículo 639 de la Ley Orgánica del Trabajo, (…), que (…) la Inspectoría del Trabajo actuó en desapego de las disposiciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, emitiendo un acto administrativo viciado de nulidad, por incurrir en el vicio de falso supuesto de derecho, al fundamentar su decisión en la norma del artículo 639 de la Ley Orgánica del Trabajo y del artículo 80, numeral 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, todo de conformidad con el artículo 20 de la referida ley.”.
Igualmente adujo que le precitado acto incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho al establecer la imposición de una multa en virtud del incumplimiento de la providencia administrativa que ordenó el reenganche y pago de salarios caídos del referido trabajador, no obstante, dicho pago no pudo ser efectuado en virtud de que las planillas emitidas no indicaban el RIF de la empresa, información que suministrada a la Inspectoría en fecha 25 de enero de 2010 solicitando la emisión de nuevas planillas, las cuales fueron retiradas oportunamente y en fecha 1 de febrero de 2010, pero que tampoco fueron recibidas por la institución financiera ya que presentaban un error en su numeración, lo cual fue informado en fecha 2 de febrero al referido Ente, y finalmente en fecha 8 de febrero fue pagada la multa respectiva y consignadas las planillas en fecha 9 de febrero de 2010 en el expediente respectivo. Por lo que todos referidos inconvenientes se encuentran debidamente documentados en el expediente siendo el retardo en el pago de la multa por causas únicamente imputables a la Inspectoría del Trabajo.
Del Amparo Cautelar:
La representación judicial de la recurrente solicitó “amparo cautelar de suspensión de los efectos” de la providencia impugnada hasta tanto se dicte sentencia definitivamente firme que resuelva el asunto debatido, de conformidad con lo dispuesto en el único aparte del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, señalando al efecto que “(…) se desprende que en el (acto impugnado) se prescindió absolutamente del procedimiento legalmente establecido, omitiendo inspecciones, lapso de alegatos y lapso probatorio, dictando inmediatamente una decisión que no tiene ningún tipo de fundamento, creando (en su) representada un absoluto estado de indefensión lo cual, claramente vulnera el derecho a la defensa y al debido proceso de la empresa accionada, a quien se le ordenó el pago de una cantidad de dinero, exagerada y desproporcionada, sin que conste en el expediente ninguna actuación de donde se desprenda que la Inspectoría verificó el supuesto incumplimiento por parte de la empresa, todo lo cual constituye en esta etapa procesal cuando menos una presunción grave del derecho que se reclama (fimus boni iuris) (sic)”.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 14 de marzo de 2011, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró improcedente la medida de amparo cautelar interpuesta por la sociedad mercantil Fospuca Baruta C. A., en contra del auto dictado por la Sala de Sanciones de la Inspectoría del Trabajo “Pedro Ortega Díaz”, Sede Caracas Sur, en fecha 12 de julio de 2010, que acordó el reenganche y pago de salarios caídos del ciudadano Alexis Rafael Arévalo, en virtud del procedimiento de calificación de despido incoado por el referido ciudadano en contra de la sociedad mercantil antes mencionada, fundamentando su decisión bajo las siguientes consideraciones:
“(…).La parte actora señala que conforme a la normativa del único aparte del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparos sobre Derechos y Garantías Constitucionales se ejerce la acción de amparo constitucional de tipo cautelar a los fines que este Tribunal acuerde la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado.
Manifiesta que de la simple lectura del acto administrativo impugnado se desprende que en el mismo, se prescindió absolutamente del procedimiento legal establecido, omitiendo inspecciones, lapso de alegatos y lapso probatorio, dictando inmediatamente una decisión que no tiene ningún tipo de fundamento, creando así un absoluto estado de indefensión para la hoy recurrente y vulnerando su derecho a la defensa y al debido proceso, a quien se le ordenó el pago de una cantidad de dinero exagerada y desproporcionada sin que conste en el expediente ninguna actuación de donde se desprenda que la Inspectoría recurrida verificó el supuesto incumplimiento por parte de la empresa, y señalando que se constituye cuando menos en una presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris).
Indica que en el acto administrativo se aplicó incorrectamente los artículos 639 de la Ley Orgánica del Trabajo y 80 numeral 2 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, violando los principios de legalidad y proporcionalidad.
(...)
Este Tribunal en relación a la suspensión de los efectos del acto administrativo observa:
Que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo señala:
(…)
La norma transcrita contempla la posibilidad de suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo de carácter particular constituyendo una derogatoria al principio de ejecutoriedad y ejecutividad que rige a los actos administrativos, es decir, que enerva la eficacia material de un acto administrativo de efectos particulares cuya nulidad hubiere sido demandada, por lo que la suspensión es de naturaleza excepcional y extraordinaria, estableciendo unos parámetros de los cuales ha de guiarse el juzgador para otorgarla, siempre y cuando el pronunciamiento cautelar no signifique una ejecución anticipada del juicio principal ni mucho menos, un pronunciamiento anticipado de lo que será el mérito de la causa principal.
Reiteradamente se ha establecido que lo que el Juez debe analizar estando en presencia de un amparo cautelar, es una presunción, no obstante es necesario que la misma esté acreditada, respaldada o apoyada a través de los mecanismos probatorios que la fundamenten, a los fines de que el órgano jurisdiccional constate la procedencia de tal medida.
Igualmente debe señalar este Tribunal, que conforme a la jurisprudencia sobre las medidas cautelares, y ratificando el mandato legal que determina los elementos de procedencia de las medidas cautelares, como condiciones concurrentes a la existencia y demostración a través de medios de pruebas, no solo de la presunción de buen derecho, sino del peligro en la mora que quede ilusoria la ejecución del fallo, lo cual debe igualmente aplicarse a las medidas anticipativas en materia de amparo constitucional.
A tales efectos, no basta solo un ejercicio argumentativo basado en presunciones, sino aportar los elementos de convicción necesaria para el otorgamiento de la medida, demostrando igualmente el medio que determine, por lo menos, la presunción por parte del Juzgador, que el transcurso del tiempo pudiere causar perjuicios irreparables o de difícil reparación; por lo que este Tribunal hace suyo el criterio reiterado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia “que debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante…”.
Este Tribunal tomando en cuenta los alegatos de la parte actora, observa que en relación a las presuntas violaciones de los derechos constitucionales denunciados por el recurrente, implicaría analizar cuestiones referidas al fondo del asunto, pues no hay manera de acordar el amparo cautelar con fundamento en los razonamientos planteados, sin pronunciarse sobre la validez de lo que se solicita, siendo necesario revisar normas de rango legal y sub-legal, todo lo cual implicaría además analizar el régimen legal que correspondería aplicar a la situación del solicitante, lo que conllevaría a vaciar de contenido el fondo de la controversia, adelantando los efectos de la decisión de fondo, en caso que la misma resultare favorable, constituyendo una ejecución adelantada del fallo definitivo, sin existir en autos, elementos demostrativos esenciales de la necesidad imperiosa del otorgamiento de la medida, con base en lo anteriormente expuesto, este Juzgador estima que no están dados los requisitos exigidos para su procedencia, razón por la cual se declara IMPROCEDENTE el Amparo Cautelar solicitado, y así se decide.
II
DECISIÓN
En mérito de lo anterior, este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara: IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado en la acción de nulidad interpuesta, por las abogadas SARAI CECILIA BARRIOS RAMIREZ y MARIA VERÓNICA ZAPATA ARVELO, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 120.687 y 131.662, respectivamente, actuando en su carácter de apoderadas judiciales de la sociedad mercantil ‘FOSPUCA BARUTA, C.A.’, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 26 de noviembre de 1993, bajo el Nro. 24, Tomo 97-A-Sgdo., contra el auto dictado en sala de sanciones de la Inspectoría del Trabajo “Pedro Ortega Diaz”, Sede Caracas Sur, de fecha 12 de julio de 2010, notificado en fecha 19 de agosto de 2010, el cual acuerda imponerle multas sucesivas a la referida sociedad mercantil, por supuesto incumplimiento a la Providencia Administrativa Nro. 00011-2010.”.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, en este sentido se aprecia que la causa aquí debatida se circunscribe al recurso de apelación ejercido por la abogada María Verónica Zapata, antes identificada, en su condición de apoderada judicial de la Sociedad Mercantil Fospuca Baruta C. A., contra la decisión de fecha 14 de marzo de 2011, proferida por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró improcedente el amparo cautelar solicitado en la acción de nulidad interpuesta, por la representación judicial de la sociedad mercantil antes señalada, contra el auto dictado en sala de sanciones de la Inspectoría del Trabajo “Pedro Ortega Díaz”, Sede Caracas Sur, de fecha 12 de julio de 2010, notificado en fecha 19 de agosto de 2010, mediante el cual acordó imponerle multas sucesivas, por el supuesto incumplimiento de la Providencia Administrativa Nro. 00011-2010, que había ordenado el reenganche y pago de salarios caídos del ciudadano Alexis Rafael Arévalo, en virtud del procedimiento de calificación de despido incoado por el referido ciudadano en contra de la sociedad mercantil antes mencionada.
A tal efecto, conviene destacar que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las consultas y las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cuales mantienen la denominación de Juzgado Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, de forma que, este Tribunal Colegiado declara su competencia para conocer en segundo grado de jurisdicción la presente causa. Así se Declara.-
Por tanto, como quiera que esta Corte ha declarado su competencia para conocer el presente asunto, este Juzgador en consecuencia pasa a emitir pronunciamiento con respecto el recurso de apelación interpuesto en fecha 21 de marzo de 2011, por la representación judicial de la sociedad mercantil Fospuca Baruta C. A. En tal sentido, resulta importante realizar las siguientes disquisiciones:
Observa este Órgano Jurisdiccional que el Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo ut supra, al declarar la improcedencia del amparo cautelar propuesto conjuntamente con la acción de nulidad por la representación judicial de la empresa Fospuca Baruta C. A., contra el auto emanado de la Sala de Sanciones de la Inspectoría del Trabajo “Pedro Ortega Díaz”, Sede Caracas Sur, en fecha 12 de julio de 2010, que le conminó al pago de multas sucesivas, por el incumplimiento de la orden de reenganche y pago de salarios caídos del ciudadano Alexis Rafael Arévalo, en virtud del procedimiento de calificación de despido incoado por el referido ciudadano en contra de la sociedad mercantil antes mencionada, estimó que:
“Este Tribunal tomando en cuenta los alegatos de la parte actora, observa que en relación a las presuntas violaciones de los derechos constitucionales denunciados por el recurrente, implicaría analizar cuestiones referidas al fondo del asunto, pues no hay manera de acordar el amparo cautelar con fundamento en los razonamientos planteados, sin pronunciarse sobre la validez de lo que se solicita, siendo necesario revisar normas de rango legal y sub-legal, todo lo cual implicaría además analizar el régimen legal que correspondería aplicar a la situación del solicitante, lo que conllevaría a vaciar de contenido el fondo de la controversia, adelantando los efectos de la decisión de fondo, en caso que la misma resultare favorable, constituyendo una ejecución adelantada del fallo definitivo, sin existir en autos, elementos demostrativos esenciales de la necesidad imperiosa del otorgamiento de la medida, con base en lo anteriormente expuesto, este Juzgador estima que no están dados los requisitos exigidos para su procedencia, razón por la cual se declara IMPROCEDENTE el Amparo Cautelar solicitado, y así se decide.” (Negritas y mayúscula de su original)

De manera pues que el Iudex aquo, al emitir su decisión definitiva con ocasión al amparo cautelar propuesto conjuntamente con la acción de nulidad por la representación judicial de la empresa Fospuca Baruta C. A., consideró que de acordarse el amparo cautelar in commento, sin pronunciarse primeramente sobre la validez de lo que se solicita, implicaría además de analizar el régimen legal aplicable, emitir un pronunciamiento de forma anticipada en cuanto al contenido del fondo de la controversia, adelantando los efectos de la decisión de fondo, siendo necesario -en opinión de dicho sentenciador- “a revisar normas de rango legal y sub-legal”, lo cual, en opinión de esta Alzada, ese totalmente incorrecto, pues la naturaleza del amparo cautelar es netamente de orden constitucional y no de carácter legal o sublegal como erróneamente lo estimó el Juzgado de instancia.
En ese sentido, resulta imperioso para esta Corte traer a colación lo expuesto por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00698 de fecha 18 de junio de 2008, caso: Blue Real Estate, C.A. contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante la cual resolvió un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo la cual declaró improcedente la solicitud de medida cautelar, dado que empleando un criterio similar al utilizado por el Juzgado a quo, la mencionada Sala estableció que:
“[…] contrariamente a lo expuesto por el a quo en la decisión recurrida, el análisis que el órgano jurisdiccional pudiera efectuar de los alegatos esgrimidos por la recurrente, para sostener sus solicitudes cautelares, no implica necesariamente adelantar un pronunciamiento definitivo sobre el fondo, por el contrario, se trata de un análisis previo del asunto planteado, para establecer la existencia del requisito del fumus boni iuris, con el objeto de evitar que se cause un perjuicio irreparable a la solicitante, análisis que como antes se explicó no prejuzga sobre el mérito del asunto y no tiene en todo caso carácter definitivo; por lo que a juicio de esta Sala, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo debió analizar los alegatos expuestos por la sociedad mercantil recurrente, a los fines de verificar la procedencia de las medidas preventivas solicitadas.
Por otra parte, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo concluyó que al momento de solicitar la medida de suspensión de efectos, la parte recurrente únicamente se basó en la irreparabilidad del daño y no fundamentó el fumus boni iuris.
Al respecto, se advierte que en el presente caso la fundamentación del buen derecho de la actora se desprende de los argumentos formulados para sostener los vicios imputados al acto recurrido, por lo que mal podía el a quo abstenerse de analizar tal requisito.
En atención a lo expuesto, pasa la Sala a analizar las solicitudes cautelares formuladas en el escrito recursivo, específicamente en cuanto a la solicitud de suspensión de efectos […]”.

Tal criterio había sido anteriormente adoptado por la misma Sala, cuando en decisiones Nros. 1573 del 15 de octubre de 2003, 644 del 10 de junio de 2004 y 1751 del 14 de octubre de 2004, entre otras, y fue mantenido, en el marco del pronunciamiento en sede cautelar en cada caso en particular, criterios como los siguientes: “Cabe advertir, que el análisis antes expuesto, toca en cierto modo el fondo del asunto, pero por efectuarse en sede cautelar, esto es, basado en un conocimiento incompleto del caso y por tanto provisional, está sujeto a posterior modificación por la definitiva, resultando inapropiado hablar de prejuzgamiento sobre el fondo” (en la primera de las sentencias indicadas).
De igual forma, en la segunda de las señaladas decisiones, indicó la Sala que “el análisis antes expuesto no puede considerarse como un prejuzgamiento sobre el fondo del asunto, pues está basado en un conocimiento incompleto del caso y por tanto de manera provisional, siendo relevante destacar que la presente decisión en nada constituye un pronunciamiento definitivo, ya que éste se producirá, en todo caso, al resolver la causa principal, esto es, el recurso de nulidad”.
De los criterios jurisprudenciales antes esbozados, se colige el deber que tienen los Jueces de entrar a conocer las solicitudes de medidas cautelares realizadas con ocasión a un procedimiento judicial, y que el hecho de pronunciarse de manera preliminar sobre los alegatos contenidos en el escrito libelar del recurrente no implica prejuzgar sobre el fondo en el caso en concreto, toda vez que no se configura un análisis definitivo, sino la verificación de la existencia de apariencia de buen derecho o un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante.
Tan provisional es el pronunciamiento que se efectúa en sede cautelar, que éste se puede revocar en cualquier estado y grado de la causa, en caso de que se demuestre durante el juicio un cambio en las circunstancias que originaron el pronunciamiento cautelar previo. (Vid. Sentencia de fecha 5 de agosto de 2010, caso: Sociedad Mercantil Notillanos C. A., proferida por esta misma Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo)
Por tanto, en el caso que no ocupa, esta Corte evidencia que en los fundamentos sobre los cuales el Juzgado a quo soportó su decisión de fecha 14 de marzo de 2011, que declaró improcedente la petición del amparo cautelar solicitado por la representación judicial de la Sociedad Mercantil Fospuca Baruta, C. A., no fueron analizados en modo alguno los alegatos expuestos por la recurrente en su escrito de nulidad, con ocasión al precitado amparo cautelar, a los fines de verificar su procedencia, en virtud de que solamente se limitó a señalar que el conocimiento de dicha acción accesoria podría constituir un pronunciamiento anticipado vinculado al fondo de la presente causa, cuando en efecto ha sido criterio reiterado de la Sala Político-Administrativa del Máximo Tribunal de la República que el análisis de tal solicitud “no implica necesariamente adelantar un pronunciamiento definitivo sobre el fondo, por el contrario, se trata de un análisis previo del asunto planteado, para establecer la existencia del requisito del fumus boni iuris, con el objeto de evitar que se cause un perjuicio irreparable a la solicitante, análisis que como antes se explicó no prejuzga sobre el mérito del asunto y no tiene en todo caso carácter definitivo”.
De manera pues que yerra el Juzgado apelado al no analizar la concurrencia de los elementos y requisitos necesarios para la procedencia de la medida de amparo cautelar de suspensión de efectos, sólo por el hecho de que ello suponga un pronunciamiento anticipado con ocasión al fondo del asunto, cuando en realidad el pronunciamiento de dicha medida no prejuzga en forma alguna el mérito del asunto y su resolución no adquiere carácter definitivo, resultando forzoso para esta Corte declarar con lugar la apelación interpuesta y en consecuencia se revoca el fallo apelado. Así se establece.-
- De la Solicitud de Amparo Cautelar de Suspensión de Efectos:
A tal efecto, corresponde a este Órgano Jurisdiccional analizar si en el presente caso resulta procedente o no la medida de amparo cautelar, solicitada por la parte actora de forma accesoria en su escrito de nulidad, por lo que resulta necesario realizar las siguientes disquisiciones:
En primer lugar, observa esta Corte que la representación judicial de la recurrente solicitó “amparo cautelar de suspensión” de los efectos de la providencia impugnada hasta tanto se dicte sentencia definitivamente firme que resuelva el asunto debatido, de conformidad con lo dispuesto en el único aparte del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, señalando al efecto que “(…) se desprende que en el (acto impugnado) se prescindió absolutamente del procedimiento legalmente establecido, omitiendo inspecciones, lapso de alegatos y lapso probatorio, dictando inmediatamente una decisión que no tiene ningún tipo de fundamento, creando (en su) representada un absoluto estado de indefensión lo cual, claramente vulnera el derecho a la defensa y al debido proceso de la empresa accionada, a quien se le ordenó el pago de una cantidad de dinero, exagerada y desproporcionada, sin que conste en el expediente ninguna actuación de donde se desprenda que la Inspectoría verificó el supuesto incumplimiento por parte de la empresa, todo lo cual constituye en esta etapa procesal cuando menos una presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) (sic).”.
Ahora bien, se estima que la solicitud de amparo cautelar realizada por el recurrente, se fundamenta en el hecho de que supuestamente se prescindió en forma absoluta del procedimiento legalmente establecido, omitiéndose las inspecciones, alegatos y el lapso probatorio respectivo, lo que constituye una presunta decisión administrativa carente de fundamentación, que -a decir de la recurrente- la coloca en un absoluto estado de indefensión puesto que vulnera su derecho a la defensa y al debido proceso, existiendo por consiguiente una presunción grave del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”.
En ese sentido, esta Corte estima prudente destacar que por la forma en que el peticionante solicitó el precitado amparo cautelar, de acordarse la misma, lo que pretende, es que dicha acción accesoria cumpla la función de una medida de suspensión de efectos del acto recurrido, es decir, prácticamente que se trata dos acciones distintas las cuales han sido solicitadas en un mismo petitorio, esto es, por una parte el amparo cautelar y por la otra la suspensión de efecto del acto recurrido en nulidad.
A tal efecto, conviene acotar que la naturaleza de la acción de amparo cautelar ejercida en forma conjunta con el recurso de nulidad, está prevista en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la cual establece:
Artículo 5.- La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.
Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio.
PARAGRAFO UNICO: Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso administrativo que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aún después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos en la Ley y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa”. (Negritas y subrayado de esta Corte)

Conforme a la disposición legal antes transcrita, el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta con el recurso de nulidad contra actos administrativos que en principio afecten derechos constitucionales de los administrados, tiene como fin primordial otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal e inmediata dada la naturaleza de la lesión aducida, y cuyo único objetivo no es otro que el restablecimiento de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación padecida por el denunciante agraviado, mientras se dicta la decisión definitiva que resuelva el juicio principal, lo que le imprime un carácter accesorio e instrumental con respecto de la pretensión principal debatida.
Igualmente por sentencia Nº 402, de fecha 20 de marzo de 2001, proferida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se dejó sentado el carácter accesorio que ostenta el amparo cautelar ejercido conjuntamente con el recurso de nulidad, y cuyo función principal es la de restablecer la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, al señalar que “(…) reviste un carácter accesorio de la acción principal, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutela viene determinada por la competencia de la acción principal. Dentro de ese contexto, luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.”
De forma que el amparo cautelar ejercido conjuntamente con el recurso de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales reviste un carácter accesorio de la acción principal, el cual persigue como único fin restablecer la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, además de gozar de un “carácter extraordinario” por la naturaleza de los derechos y garantías protegidos, por lo tanto, no podría dicha acción accesoria de orden constitucional equipararse a una medida de suspensión de efectos propia del orden legal, dada su naturaleza extraordinaria y restitutoria de las garantías y derechos constitucionales de los particulares afectados por aquellas actuaciones de la Administración Pública que implique alguno tipo de lesión de orden constitucional.
Por otra parte, cuando se habla de una medida de suspensión de efectos contra un determinado acto administrativo de efectos particulares, bien sea de carácter sancionatorio o no, negativo o positivo, al igual que cualquiera otra medida de esa naturaleza, su procedencia o improcedencia obedece al criterio valorativo que haga el Juez de la existencia de los requisitos necesarios y exigibles que permitan o no acordarla.
En ese sentido, el contenido del segundo parágrafo del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa vigente de fecha 16 de junio de 2010, faculta al Juez de instancia para decretar medidas cautelares necesaria para la protección de los derechos de los administrados al establecer que:

“A petición de parte en cualquier estado y grado del procedimiento el Tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinente para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.”

De manera pues que el Juez contencioso tiene la facultad de dictar aquellas medidas cautelares que estime conveniente para proteger el interés público y el interés colectivo, siempre en resguardo del buen derecho, incluso el caso de dictar una medida cautelar de suspensión de efectos de un acto administrativo que lesione intereses particulares.
A tal efecto, es conveniente traer a colación lo dispuesto en sentencia Nro. 2924, de fecha 20 de diciembre de 2006, caso: Banco de Venezuela contra el entonces INDECU (actualmente INDEPABIS), proferida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, relativa a los requisitos de procedencia en el caso de la medida de suspensión de efectos de un acto administrativo, donde se estableció lo siguiente:
“(...) la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias del aparte 22, artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada ‘teniendo en cuenta las circunstancias del caso’. (...).” (Negritas y subrayado de esta Corte)
De manera pues que la suspensión de los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, es una medida típica de naturaleza accesoria propia de la materia contenciosa administrativa, y al ser acordada surte los efectos suspensivos del acto impugnado mientras se resuelva el juicio principal de nulidad, cuyo objetivo es evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación para los particulares ante aquellos actos emanado de la Administración, siendo necesaria para su procedencia que se constaten la existencia de un buen derecho “fumus bonis iure”, y el peligro de mora “periculum in mora”, por ser estos los requisitos esenciales para que sea acordada la misma, así como el señalamiento del perjuicio irreparable que exige el ordenamiento jurídico.
En ese mismo orden de ideas, esta Corte estima pertinente traer a colación lo dispuesto en sentencia Nro. 6177, de fecha 9 de noviembre de 2005, caso: Pablo Herrera contra la Contraloría General de la República, emanada de la Sala Político-Administrativa de la Máxima Instancia relativa a la inadmisibilidad del amparo cautelar cuando se ha ejercido en forma simultánea con una medida de suspensión de efectos, sin solicitar esta última en forma subsidiaria, la cual es del siguiente tenor:
“En el presente caso el actor ejerció acción de amparo cautelar con una medida de suspensión de efectos por considerar que los actos recurridos vulneraron sus derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, así como a la presunción de inocencia y el derecho al trabajo, solicitando que para restituirle la situación jurídica infringida se suspendan los efectos de los actos administrativos recurridos.
De lo anterior, advierte la Sala que la acción de amparo cautelar fue ejercida por el recurrente de forma simultánea o conjunta a una medida de suspensión de efectos de los actos recurridos, no plateándose esta última con carácter subsidiario a la primera, como ha debido requerirse visto el carácter extraordinario del amparo constitucional; por lo tanto, debe atenderse a lo dispuesto en el artículo 6, numeral 5, de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual reza lo siguiente:
Artículo 6. No se admitirá la acción de amparo:
(...omissis...)
5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes (...)
En consecuencia, habiendo quedado demostrado que el accionante ejerció de forma simultánea o conjunta una acción de amparo cautelar con una medida de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, encuentra esta Sala inadmisible la acción de amparo cautelar ejercida.. en atención a lo dispuesto en la norma supra transcrita, ello por cuanto el solicitante acudió a dos vías judiciales alternas para lograr una protección eficaz de sus pretendidos derechos y garantías constitucionales. Así se declara”. (Negritas y subrayado de esta Alzada)

Igualmente dicha decisión fue mantenida mediante sentencia Nro. 116 de fecha 19 de enero de 2006, caso: Raúl Hernández contra la Contraloría General de la República, emanada de la misma Sala Político Administrativa ut supra y por sentencia Nro. 24, de fecha10 de enero de 2001, caso: Oscar Antonio Rojas Hernández, contra la Contraloría General de la República fue ratificado dicho criterio por esa misma Sala al establecer que:
“(…)Visto lo antes establecido, pasa esta Sala a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
(….)
En el presente caso, el apoderado judicial del recurrente ejerció acción de amparo constitucional por considerar que el acto recurrido vulnera los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, y al trabajo y su estabilidad correspondiente, y a su vez solicitó que se declarase medida cautelar innominada para que fueran suspendidos los efectos de dicho acto. En tal sentido indicó en el escrito libelar lo siguiente:
(…)
PRIMERO: Declare Con lugar la presente Acción de Amparo Constitucional conjuntamente con el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, así como la Medida Cautelar Innominada Solicitada y se reestablezca inmediatamente la situación jurídica infringida” (Negrillas de la cita).
De lo anterior advierte la Sala que la acción de amparo constitucional fue ejercida por el recurrente de forma simultánea o conjunta a una medida cautelar innominada de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, para que se suspendan los efectos del acto recurrido, no planteándose esta última con carácter subsidiario a la primera, como ha debido requerirse, visto el carácter extraordinario del amparo constitucional; por lo tanto, debe atenderse a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual reza:
(...)
En consecuencia, habiendo quedado demostrado que el accionante ejerció de forma simultánea o conjunta una acción de amparo cautelar con una medida cautelar innominada de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, encuentra esta Sala inadmisible la acción de amparo cautelar ejercida, en atención a lo dispuesto en la norma antes transcrita, ello por cuanto el solicitante acudió a dos vías judiciales alternas para lograr una protección eficaz de sus pretendidos derechos y garantías constitucionales. Así se declara. (Negritas y subrayado de esta Corte)

Así pues, en atención a las decisiones jurisprudenciales antes esbozadas, no resulta viable ejercer simultáneamente la acción de amparo cautelar a que alude el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, con la medida de suspensión de efectos de un acto administrativo de efectos particulares a que contraen los los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, sino de forma subsidiaria. Puesto que tal como lo señala la precitada Sala Político Administrativa, la naturaleza del amparo cautelar es de carácter extraordinario, y tomando en consideración que el fin único de éste es la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación o lesión delatada, no puede el particular afectado por una actuación de la Administración, acudir a dos vías judiciales alternas, esto es, al amparo y a la medida de suspensión de efectos de forma simultánea para obtener una mayor protección eficaz de sus pretendidos derechos y garantías constitucionales.
De lo antes expuesto, aprecia esta Alzada que en el caso que nos ocupa, la parte recurrente Fospuca Baruta C. A., solicitó de forma accesoria a la acción de nulidad interpuesta, el amparo cautelar previsto en el artículo 5 de la norma rectora ut supra, con el objeto de que se suspendieran los efectos del acto recurrido. Por tanto, evidencia esta Corte que la recurrente solicitó de forma simultánea tanto el amparo cautelar in commento como la suspensión de efectos del acto recurrido.
Así pues, de conformidad con lo previsto en el numeral 5, del artículo 6, de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que establece: “ No se admitirá la acción de amparo:(...omissis...) 5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes (...)”, y considerando que al ser el amparo cautelar una acción accesoria de carácter extraordinario cuyo objetivo primordial es restablecer la situación jurídica infringida y no la suspensión de efectos del acto recurrido propia de una medida cautelar innominada, se concluye que en el presente caso la recurrente ejerció en una misma solicitud dos vías judiciales alternas, esto es, al amparo y a la medida de suspensión de efectos de forma simultánea para obtener una mayor protección eficaz de sus pretendidos derechos y garantías constitucionales. De manera pues que resulta forzoso para esta Corte declarar inadmisible el amparo cautelar propuesto. Así se establece.-
-De la Solicitud de Suspensión de efectos del acto recurrido.-
Ahora bien, con respecto a la petición de suspensión de efectos del acto impugnado solicitado por la recurrente de forma accesoria en su escrito libelar, estima pertinente esta Corte analizar la procedencia o no de la misma, por tanto es necesario realizar las siguientes consideraciones:
Se observa que lo fundamentos esgrimidos por la recurrente en su escrito de nulidad para solicitar de forma accesoria la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado se circunscribieron a denunciar que “se prescindió absolutamente del procedimiento legalmente establecido, omitiendo inspecciones, lapso de alegatos y lapso probatorio, dictando inmediatamente una decisión que no tiene ningún tipo de fundamento, creando (en su) representada un absoluto estado de indefensión lo cual, claramente vulnera el derecho a la defensa y al debido proceso de la empresa accionada, a quien se le ordenó el pago de una cantidad de dinero, exagerada y desproporcionada, sin que conste en el expediente ninguna actuación de donde se desprenda que la Inspectoría verificó el supuesto incumplimiento por parte de la empresa, todo lo cual constituye en esta etapa procesal cuando menos una presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) (sic).”.
Por consiguiente, se estima que dicha petición, se fundamenta en el hecho de que supuestamente se prescindió en forma absoluta del procedimiento legalmente establecido, omitiéndose las inspecciones, alegatos y el lapso probatorio respectivo, lo que constituye una presunta decisión administrativa carente de fundamentación, que -a decir de la recurrente- el causa un estado de indefensión puesto que vulnera su derecho a la defensa y al debido proceso, existiendo una presunción grave del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”. De manera pues que la solicitud realizada de forma accesoria por la recurrente en su escrito libelar, se configura como una medida de suspensión de efectos de un acto administrativo de efectos particulares.
En este sentido, es importante destacar que la medida de suspensión de efectos contra un determinado acto administrativo, bien sea de carácter sancionatorio o no, negativo o positivo, dictada por el Juez de instancia en ejercicio de su poder cautelar, la cual es acordada a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación a los particulares ante aquellos actos emanado de la Administración que lesiones o afecten en sus derechos legítimos, al igual que cualquiera otra medida de esa naturaleza, su procedencia o improcedencia obedece al criterio valorativo que haga el Juzgador de la existencia de los requisitos necesarios y exigibles que permitan o no acordarla.
A tal efecto, es conveniente traer a colación nuevamente lo dispuesto en la sentencia Nro. 2924, de fecha 20 de diciembre de 2006, caso: Banco de Venezuela contra el entonces INDECU (actualmente INDEPABIS), proferida por la precitada Sala Político-Administrativa, relativa a los requisitos de procedencia en el caso de la medida de suspensión de efectos de un acto administrativo y la importancia para quien solicite la suspensión temporal de un acto administrativo, además de alegar hechos o circunstancias concretas, de aportar elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva, la cual es del siguiente tenor:
“(...) la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias del aparte 22, artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada ‘teniendo en cuenta las circunstancias del caso’. (...).
En este sentido, insiste la Sala que quien solicite la suspensión temporal de un acto impugnado, además de alegar hechos o circunstancias concretas, debe aportar elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva (...)”. (Negritas y subrayado de esta Corte)

Así pues, en atención a la decisión parcialmente transcrita la medida de suspensión de efectos de un acto administrativo, tiene como objetivo evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación para los particulares ante aquellos actos emanado de la Administración, siendo necesaria para su procedencia que se constaten la existencia de un buen derecho “fumus bonis iure”, y el peligro de mora “periculum in mora”, por ser estos los requisitos esenciales para que sea acordada la misma, así como el señalamiento del perjuicio irreparable que exige el ordenamiento jurídico, e igualmente quien la solicite deberá (además de alegar hechos o circunstancias concretas) aportar elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva.
Igualmente mediante sentencia de fecha 13 de diciembre de 2008, expediente Nro. AP42-R-2008-000764, caso: Sociedad Mercantil Global Gas, C. A., emanada de esta misma Corte, en un caso similar al de autos se estableció lo siguiente:
“(…) considera la Corte que, si se pretende la procedencia de la medida cautelar, lo adecuado era consignar pruebas que de alguna manera permitan apreciar prima facie errores en el juicio contenido en el acto impugnado, no pudiendo sostenerse tal hecho sobre la base de un documento que no se relaciona con la declaración de voluntad y los fundamentos de hecho y de derecho empleados en la Providencia que se impugna.
Sobre el anterior particular, debe la Corte hacer mención al argumento que planteó la recurrente en su escrito libelar (reproducido en los informes de la apelación), en el sentido de que consignó durante el periodo de pruebas abierto en el trámite administrativo originales de recibos de pago que no fueron desconocidos por el actor y que evidenciaban una remuneración salarial laboral superior a la contenida en el Decreto de Inamovilidad sobre el cual se sustentó la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, que tales documentos no constan en autos y en consecuencia, no puede esta Corte cotejar si de los mismos se desprende un presunción de buen derecho a favor de la accionante, o dicho en otros términos, no puede verificar si estos recibos de pago efectivamente contienen una remuneración salarial superior al establecido en el Decreto Presidencial de Inamovilidad publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.532 del 28 de septiembre de 2006.
(…)
Reitera esta Corte que las medidas cautelares requieren de un examen superficial al derecho formulado en la acción, y para ello, es necesario que el sujeto actor presente elementos de prueba claros y determinantes a los fines de analizarlas periférica o incidentalmente en aras de que el Órgano Jurisdiccional pueda formarse una presunción favorable a su pretensión, esto es, que su posición jurídica cuenta con probabilidades de ser estimada o, como lo señala el maestro Calamandrei, que “se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar” (Calamandrei, Piero, “Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, trad. de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, 1945, pág. 77). (Negrita y Subrayado de este Órgano Jurisdiccional)

De forma que, en atención a las decisiones antes expuestas, cuando se solicite la suspensión de efectos de un acto administrativo, es obligación del peticionante aportar elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre los fundamentos de la pretensión cautelar y la irreparabilidad del daño que ocasionase la decisión definitiva, para que de esta manera pueda el Juzgador de instancia formularse una presunción de buen derecho en favor del presunto lesionado por el acto impugnado.
Por otra parte, mediante sentencia Nro. 00054 de fecha 19 de enero de 2011, caso: Cámara Venezolana de la Educación Privada (CAVEP), emanada de la precitada Sala Político-Administrativa, relativa a la obligación que tiene cualquier particular presuntamente afectado por una determinada actuación de la administración de fundamentar la solicitud de suspensión de efecto de un acto administrativo, así como su acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, la cual dispone:
“Con relación al referido mecanismo cautelar se ha establecido por vía jurisprudencial, que la solicitud de suspensión de efectos como medida cautelar típica del proceso contencioso administrativo de nulidad, tiene una naturaleza análoga a la de las medidas cautelares contenidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
(…)
Conforme a los argumentos precedentes el fumus boni iuris se constituye como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien sean éstos producidos por la contraparte o deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto.
Así, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante.

De manera pues que cuando se solicita una medida de suspensión de efectos de un determinado acto administrativo, no basta con que el peticionante de dicha medida se limite a señalar los alegatos del perjuicio, sino que tal argumentación debe estar acreditada mediante elementos probatorios fehacientes, con respecto a los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal a la parte que presuntamente se verá afectada por la ejecutoriedad del acto recurrido.
Ahora bien, en el caso que nos ocupa, esta Corte aprecia que el solicitante de la suspensión de efecto del acto impugnado no aportó ningún medio de prueba ni elemento de convicción que permita a este Tribunal Colegiado presumir a favor del supuesto lesionado la existencia del buen derecho así como la irreparabilidad que le pudiere ocasionar la decisión definitiva, y en consecuencia resulta forzoso declarar su improcedencia. Así se decide.-
Por consiguiente, en fuerza de los razonamientos antes expuestos, esta Corte declara Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la sociedad mercantil Fospuca Baruta C. A., contra la sentencia de fecha 14 de marzo de 2011, emanada del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró improcedente la medida de amparo cautelar interpuesta por dicha empresa, contra el auto dictado por la Sala de Sanciones de la Inspectoría del Trabajo “Pedro Ortega Díaz”, Sede Caracas Sur, en fecha 12 de julio de 2010, que acordó el reenganche y pago de salarios caídos del ciudadano Alexis Rafael Arévalo, en virtud del procedimiento de calificación de despido incoado por el referido ciudadano en contra de la sociedad mercantil antes mencionada; y conociendo en el fondo del asunto declara Inadmisible el amparo cautelar de suspensión d efectos del acto recurrido en nulidad, de conformidad con lo estipulado en el numeral 5, del artículo 6, de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales; e Improcedente la suspensión de efecto del acto recurrido. Así se decide.-

VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto por la abogada María Verónica Zapata inscrita en el IPSA bajo el Nro. 131.662, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Sociedad Mercantil FOSPUCA BARUTA C. A., contra la sentencia de fecha 14 de marzo de 2011, emanada del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró improcedente el amparo cautelar interpuesto por dicha empresa, contra el auto dictado por la Sala de Sanciones de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO “PEDRO ORTEGA DÍAZ”, SEDE CARACAS SUR, en fecha 12 de julio de 2010, que acordó el reenganche y pago de salarios caídos del ciudadano ALEXIS RAFAEL ARÉVALO, en virtud del procedimiento de calificación de despido incoado por el referido ciudadano en contra de la sociedad mercantil antes mencionada.
1.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la sociedad mercantil Fospuca Baruta C. A., contra la sentencia de fecha 14 de marzo de 2011, emanada del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y en consecuencia se revoca el fallo apelado
2.- INADMISIBLE el amparo cautelar solicitado por la recurrente contra el acto impugnado en nulidad, de conformidad con lo estipulado en el numeral 5, del artículo 6, de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
3.- IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efecto del acto recurrido.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los diez (10) días del mes de mayo de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GÓNZALEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

Ponente

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA TORRES MÁRQUEZ

Exp. Nº AP42-O-2011-000041.-
ASV/025

En fecha __________________ ( ) de _________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _____________________.

La Secretaria,