TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2010-001130
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 15 de noviembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº TSSCA 1583-2010, de fecha 9 del mismo mes y año, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, por la abogada Tahidee Coromoto Guevara, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA VIALPA, S. A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 12 de mayo de 2009, bajo el Nro. 57, Tomo 73 de los libros de autenticaciones llevados en esa oficina, contra la Providencia Administrativa Nº 431-2008, de fecha 4 de diciembre de 2008, emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO JOSÉ RAFAEL NÚÑEZ TENORIO, CON SEDE EN LA CIUDAD DE GUATIRE ESTADO MIRANDA, que había declarado con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos a favor del ciudadano ANGEL TEODORO BRICEÑO CISNEROS, en el procedimiento de calificación de despido incoado por éste último contra la empresa antes mencionada.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto el día 8 de noviembre de 2010, por la abogada Anifelt Lozada, inscrita en el IPSA bajo el Nro. 123.685, en su condición de apoderada judicial de la parte apelante, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha primero de noviembre de 2010, la cual declaró consumada la perención y extinguida la instancia.
En fecha 17 de noviembre de 2010, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. Asimismo, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título IV, Capítulo III, artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el entendido que la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentó la apelación interpuesta, de conformidad con lo previsto en los artículos 91 y 92 eiusdem.
En fecha 2 de diciembre de 2010, la abogada Anifelt Lozada, antes identificada, en su condición de apoderada judicial de la parte apelante, solicitó copias certificadas.
En esa misma fecha, la prenombrada abogada, consignó diligencia mediante la cual desistió de la apelación ejercida.
Por auto de fecha 8 de diciembre de 2010, este Órgano Jurisdiccional acordó expedir las copias certificadas, solicitadas por la representación judicial de la parte apelante.
En fecha 7 de abril de 2011 la Secretaria de esta Corte dejó constancia de lo días de despacho transcurridos desde el día diecisiete (17) de noviembre de dos mil diez (2010) fecha en la cual se dio cuenta del recibo del expediente, hasta el día seis (06) de diciembre de dos mil diez (2010) fecha en la cual concluyó el mencionado lapso inclusive, y se ordenó pasar el expediente al ciudadano Juez Ponente, a los fines de que se emita la decisión correspondiente.
En fecha 15 de octubre de 2011, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Ahora bien, una vez realizado el análisis del iter procesal que se dio en el decurso de la sustanciación del citado asunto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a emitir su decisión, en los términos siguientes:
I
DEL RECURSO DE NULIDAD
En fecha 2 de junio de 2009, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Constructora Vialpa, S. A., interpusieron el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Manifestaron que la providencia aquí impugnada devino en que “(e)l 12 de marzo de 2007, el ciudadano Ángel Teodoro Briceño Cisneros, interpuso solicitud de reenganche y pago de salarios caídos contra la sociedad CONSTRUCTORA VIALPA, S.A. por ante la Sub - Inspectoría del Trabajo en el Municipio Acevedo del Estado Miranda, con sede en Caucagua, alegando que era empleado de (la referida empresa) ocupando el cargo de Obrero, devengando un salario semanal de (…) Bolívares Fuertes (…) DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs. F. 235,00), asimismo manifestó que fue despedido el 12 de febrero de 2007, a pesar de estar amparado por la Inamovilidad Laboral establecida en Decreto Presidencial de inamovilidad laboral Nro. 4848, Publicado en Gaceta Oficial Nro. 38.532 de fecha 2 de septiembre de 2006 y la inamovilidad establecida en el artículo 533 de la Ley Orgánica del Trabajo.” (En paréntesis de esta Corte)
-Del Vicio de Falso Supuesto de Derecho.
Indicaron que el acto administrativo de efectos particulares, adolece del vicio de falo supuesto en virtud de que “(…) la Inspectora del Trabajo (…) aplica erróneamente la institución de la confección ficta prevista en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil Venezolano, que rige supletoriamente el procedimiento de Reenganche establecido en los artículos 453 y siguientes de la Orgánica del Trabajo, al establecer que (su) representada había admitido lo alegado por el accionante por no comparecer al acto de contestación y que al no constar prueba en autos de que no había obtenido la autorización para despedir al accionante entonces el despido resulta(ba) irrito (sic).” (En paréntesis de este Órgano Jurisdiccional)
Que “(…) se observa en autos que (su) representada en fecha 16-05-2007 (sic), presentó escrito probatorio en el cual promovió -entre otras pruebas- la liquidación o finiquito de prestaciones sociales en original, debidamente firmada y aceptada por el ex trabajador solicitante, la cual fue desconocida y promovido el cotejo correspondiente por (su) representada. De las resultas de dicho cotejo se obtiene que la liquidación desconocida si fue firmada por el solicitante, por ende el cobro de sus prestaciones sociales. Dichas pruebas en ningún momento fueron apreciadas o valoradas por la recurrida, por lo que mal pudo haber quedado confesa (su) representada, con la promoción de las mismas. De esta forma, se configura (el) vicio de falso supuesto de derecho por falta de aplicación de la normativa que regula el establecimiento y valoración de las pruebas, contemplada en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil.” (En paréntesis de esta Corte)
Igualmente sostuvieron que “(…) la recurrida incurre en doble falso supuesto de derecho, primero por no valorar las pruebas promovidas por (su) representada y segundo por no aplicar en su totalidad la consecuencia jurídica establecida en el mencionado artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, partiendo de la promoción de pruebas por parte de (su) representada.”. (En paréntesis de este Órgano Jurisdiccional)
-Del vicio de Falso Supuesto de Hecho.
Por otra parte la representación judicial de la parte apelante denunció la configuración del vicio de Falso Supuesto de Hecho por haber establecido falsamente la Administración que su representada no desvirtuó ninguno de los alegatos esgrimidos por la parte accionante, al señalar que “(…) se desprende claramente de los autos, que la misma promovió pruebas y que estas fueron evacuadas y haber obviado en la ‘expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes’ -que debe contener todo acto administrativo de conformidad con el artículo 18 de la LOPA-, de la presente providencia administrativa todo lo referente al establecimiento y la valoración de las pruebas promovidas por (su) representada y su correspondiente evacuación.”.
En tal sentido, solicitó que se declare la nulidad absoluta de la providencia administrativa Nº 431-2008, de fecha 4 de diciembre de 2008, dictada por la Inspectoría del Trabajo José Rafael Núñez Tenorio, con sede en la Ciudad de Guatire, Estado Miranda, igualmente solicitó la suspensión de los efectos del acto administrativo, hasta tanto se decida dicha causa.
II
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha primero de noviembre de 2010, el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró consumada la perención y extinguida la instancia en el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, basándose en las siguientes consideraciones:

“Es el caso, que revisado como ha sido el expediente, se advierte inserto a los folios del 33 al 40, sentencia interlocutoria admitiendo la demanda de nulidad y negando la medida cautelar de suspensión de efectos con los respectivos oficios Nros° TSSCA-1387-2009, TSSCA-1388-2009, TSSCA-1389-2009, y boleta de notificación al tercer interesado; visto que no consta actuación alguna desde la citada actuación hasta la presente fecha, que transcurrido un lapso de más de un (1) año, denota destierres en la causa.
Ante tal circunstancia, se hace necesario para este Tribunal realizar las siguientes consideraciones:
Que en sentencia de fecha 05 de Agosto de 2004, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se acuerda desaplicar por inteligible la disposición contenida en el párrafo 15, del artículo 19, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que pareciera obedecer a un lapsus calamis del legislador y, en atención a lo dispuesto en el artículo 19 del Código de Procedimiento Civil, acuerda aplicar supletoriamente lo contenido en el artículo 267 ejusdem, que establece:
(….).
En consecuencia, al haber constatado que la presente causa se encuentra paralizada por más de un (01) año, de conformidad con el artículo 267, del Código de Procedimiento Civil, citado ut supra, debe forzosamente declararse consumada la perención y extinguida la instancia y, así se declara.
Ahora bien, con respecto a la procedencia o no de notificación de la parte afectada, la sentencia anteriormente reseñada establece:
(…)
En consecuencia, al haber estado la presente causa paralizada por más de un (01) año de conformidad con el artículo 267 del código de Procedimiento Civil, citado anteriormente, debe forzosamente declararse consumada la perención y extinguida la instancia y, así se declara.
DECISIÓN
En virtud de lo antes expuesto, este Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara, CONSUMADA LA PERENCIÓN Y EXTINGUIDA LA INSTANCIA en la presente causa interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por la Abogada TAHIDEE COROMOTO GUEVARA GUEVARA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 99.059, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la compañía CONSTRUCTORA VIALPA S. A., contra el Acto Administrativo de efectos particulares emanado de la Inspectoría Del Trabajo José Rafael Núñez Tenorio con Sede en Guatire contenido en la Providencia Administrativa 431-08, de fecha 04 de Diciembre de 2008, donde se ordeno a su representada a reenganchar al ciudadano ANGEL TEODORO BRICEÑO CISNEROS, Venezolano mayor de edad y titular de la Cedula de Identidad N° 10.799.800, y a cancelarle los salarios caídos”. (Negritas y mayúscula del original).

III
DE LA COMPETENCIA
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las consultas y las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, las cuales mantienen la denominación de Juzgado Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción.
Igualmente es importante destacar que con la entrada en vigencia de referida norma, los Juzgados Superiores Contencioso Administrativo, dejan de ser competentes para conocer de las nulidades de los actos dictados por las Inspectorías del Trabajo, cuando aquellos versen sobre materias de inamovilidades, lo cual implicó una modificación en cuanto a la competencia por la materia, para conocer en primer grado de jurisdicción los recursos contenciosos administrativos de nulidad, intentado en contra de las providencias administrativas emanadas de las Inspectorías del Trabajo.
Ahora bien, aun y cuando dicha modificación en los criterios atributivos de competencia, resulta ser de orden procesal, no se establece la forma en que el mismo debe ser aplicado, es decir, si los procesos que se hallaren en curso deberán ser decididos por este órgano jurisdiccional, con base al criterio que se encontraba vigente para el momento de la interposición del recurso, o deberá ser declinada la competencia a los Juzgados de la Jurisdicción Laboral por haber surgido una incompetencia sobrevenida. A tal efecto, esta Corte considera pertinente traer a colación lo dispuesto en sentencia de fecha 14 de julio de 2010, expediente Nro. AP42-R-2008-000472, caso: Sociedad Mercantil Matesi, Materiales Siderúrgicos S.A., emanada de esta misma Corte relativa a la aplicación del principio perpetuaotuio fori, la cual es del siguiente tenor:
“(…) esta Corte observa que, en un primer momento, la Sala Político Administrativa emitió un pronunciamiento reconociendo competentes a los tribunales laborales para conocer de dichos asuntos (Vid. sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 10 de enero de 1980, Caso: Miranda Entidad de Ahorro y Préstamo); posteriormente, y con la reforma que se hizo de la Ley Orgánica del Trabajo el 01 de mayo de 1991, la Sala Político Administrativa mantiene su criterio anterior y explana en sentencia número 1482, de fecha 9 de abril de 1992 (Caso: Corporación Bamundi), que los Juzgados del Trabajo adquieren el carácter de tribunales especiales de lo contencioso administrativo en materia laboral, cuando conocen de demandas de nulidad, con excepción de los casos contemplados en los artículos 425, 465 y 519 de la Ley Orgánica mencionada, los cuales son atribuidos exclusivamente a los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa, siendo este criterio igualmente acogido por la Sala de Casación Civil, en fecha 02 de mayo de 1994.
(….)
En refuerzo de la posición asumida tanto por la Sala Plena como por la Sala Político-Administrativa del Máximo Tribunal de la República, la Sala Constitucional en sentencia N° 3.517 de fecha 14 de noviembre de 2005 (caso: BELKIS LÓPEZ DE FERRER), publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 38.328 de fecha 5 de diciembre de 2005, afirmó la aplicación del criterio fijado por la Sala Plena de ese Alto Tribunal en la sentencia de fecha 5 de abril de 2005, y de manera general estableció que el conocimiento de los recursos de nulidad interpuestos contra las providencias administrativas dictadas por las Inspectorías del Trabajo corresponde en primer grado de jurisdicción a los Juzgados Superiores Contencioso Administrativo regionales y en apelación a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, todo ello en pro de los derechos de acceso a la justicia de los particulares, a la tutela judicial efectiva, a la celeridad procesal y al principio pro actione, en concatenación con lo previsto en el artículo 257 de la Carta Magna, relativo al proceso como instrumento fundamental para la realización de la justicia.
Así también, exhortó a todos los Tribunales del país, para que acaten la doctrina vinculante expuesta en el presente fallo, evitando así dilaciones procesales indebidas, reposiciones inútiles, o cualquier atentado contra la tutela judicial efectiva de los particulares; pues el derecho a dicha tutela, no supone solamente el acceso a la justicia y de poder accionar ante los Tribunales, sino también a obtener con prontitud la decisión correspondiente, sin formalismos ni reposiciones inútiles, así como el poder confiar en la ejecutividad de los fallos, y son los Tribunales de la República quienes deben fungir como ejemplo y principales propulsores en la consecución de ese valor llamado justicia (Vid. sentencia de la Sala Constitucional Nro. 812 del 24 de abril de 2006, caso: Henry Teodocio Gil).
Así las cosas, resultaba claro que, el conocimiento de los recursos de nulidad que se ejercieren en contra de los actos administrativos emanados de las Inspectorías del Trabajo correspondían en primer grado de jurisdicción a los Juzgados Superiores Contencioso Administrativo regionales y en apelación a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
No obstante, en fecha 16 de junio de 2010, fue publicada en Gaceta Oficial Nro. 39.447, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010, publicada en Gaceta Oficial Nro. 39.451), la cual tiene como objeto regular la organización, funcionamiento y competencias de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual establece, en su artículo 25, numeral 3º, lo siguiente:
“ARTÍCULO 25.- Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
[…Omissis…]

Del artículo transcrito supra, se evidencia que con la entrada en vigencia de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, dicha situación cambia, puesto que en ella los Juzgados Superiores Contencioso Administrativo, dejan de ser competentes para conocer de las nulidades de los actos dictados por las Inspectorías del Trabajo, cuando aquellos versen sobre materias de inamovilidades, implicando esto, un cambio de criterio en cuanto a la competencia por la materia, para conocer en primer grado de jurisdicción de los recursos contenciosos administrativos de nulidad, intentado en contra de esta especie de actos administrativos.
Ahora bien, aun y cuando dicha modificación en los criterios atributivos de competencia, resulta ser de orden procesal, no se establece la forma en que el mismo debe ser aplicado, es decir, si los procesos que se hallaren en curso deberán ser decididos por este órgano jurisdiccional, con base al criterio que se encontraba vigente para el momento de la interposición del recurso, o deberá ser declinada la competencia a los Juzgados de la Jurisdicción Laboral por haber surgido una incompetencia sobrevenida.
Establecida esta disyuntiva, esta Corte considera oportuno realizar las siguientes reflexiones:
El derecho a la tutela judicial efectiva involucra un conjunto de derechos o garantías, más aun principios constitucionales procesales que de manera efectiva, cierta, segura y seria, protegen judicialmente los derechos de los justiciables, bien sean de carácter procesal, constitucional, e incluso de carácter sustantivo, pues la tutela judicial efectiva involucra un conjunto de derechos constitucionales procesales que de manera conjunta o individual, tienden a proteger al ciudadano en el proceso judicial, para que éste pueda acceder a los órganos jurisdiccionales y a obtener de ellos un pronunciamiento que resuelva sus conflictos, en el entendido que para que tal derecho presente signos verdaderos de satisfacción, es necesario que, luego del tránsito debido a lo largo del procedimiento legal correspondiente, las partes obtengan del órgano jurisdiccional competente una sentencia de fondo que ponga fin a la controversia y establezca de manera definitiva la pretensión deducida.
No obstante ello, el derecho a la tutela judicial efectiva no puede estar restringido a la obtención de una sentencia que resulte desajustada a la realidad procesal existente en el proceso, sino por el contrario el derecho a obtener una sentencia de fondo, siendo necesario i) que la misma sea obtenida con la mayor prontitud posible; y que, a su vez, ii) se sustente en un ajustado criterio de juzgamiento de parte del sentenciador.
(…..)
De esta forma, la exigencia de una sentencia justa impone al juez la obligación de acertar en la escogencia de la ley aplicable, que debe ser siempre la ley vigente; acertar igualmente en su interpretación y aplicación; y, además, acertar igualmente en la apreciación de los hechos que se someten a su conocimiento, pues lo contrario representará una posible violación al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.
Esbozado lo anterior, resulta necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del tenor siguiente:
(…)

El referido artículo consagra el principio perpetuatio fori conforme al cual la potestad de juzgamiento y, en este caso, la competencia del órgano jurisdiccional cuando la ley no disponga expresamente lo contrario, se determina por la situación fáctica y la normativa existente para el momento de la presentación de la demanda (Vid. sentencia N° 956 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 4 de agosto de 2004).”

Así pues, en atención a la decisión antes esbozada, el presente recurso contencioso administrativo de nulidad fue interpuesto en fecha 2 de junio de 2009, es decir, para cuando se encontraba vigente el criterio de competencia para conocer de las acciones que se interpongan en contra de los actos administrativos dictados por las Inspectorías del Trabajo, establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia N° 1458, del 6 de abril de 2005, caso: Operaciones al Sur del Orinoco, C.A., OPCO vs. la Inspectoría del Trabajo de la Zona del Hierro del Estado Bolívar, ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 3.517 de fecha 14 de noviembre de 2005, caso: Belkis López de Ferrer, que estableció que la competencia para conocer de dichas acciones correspondía a los Juzgados Superiores Regionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativo y en apelación a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
Por lo que en virtud del principio perpetuatio fori consagrado en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil así como la tutela judicial efectiva (ex artículo 29 del Texto Constitucional), el criterio mantenido para el momento de la interposición del recurso ut uspra, era el establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 3.517 de fecha 14 de noviembre de 2005, caso: Belkis López de Ferrer) referente a que la competencia para conocer de dichas acciones correspondía a los Juzgados Superiores Regionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativo y en apelación a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por lo tanto, este Tribunal Colegiado declara su competencia para conocer en segundo grado de jurisdicción de la presente causa. Así se Declara.-

-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Así pues, como quiera que esta Corte ha declarado su competencia para conocer el presente asunto, en consecuencia pasa a emitir pronunciamiento respecto el recurso de apelación interpuesto el día 8 de noviembre de 2010, por la abogada Anifelt Lozada, ante identificada, en su condición de apoderada judicial de la empresa apelante, en contra de la decisión proferida en fecha primero de noviembre de 2010, por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. En tal sentido, resulta importante realizar las siguientes disquisiciones:
-Del Desistimiento Expreso del Recurso de Apelación-
De una revisión de las actas procesales que integran el presente expediente, observa esta Corte que mediante sentencia de fecha primero de noviembre de 2010 (folios 43 y 44 del expediente), el Juzgado Superior Séptimo in commento declaró consumada la perención y extinguida la instancia en el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos. No obstante, en fecha 8 de noviembre de 2010, la abogada Anifelt Lozada, ante identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la empresa Constructora Vialpa S. A., procedió a ejercer el correspondiente recurso de apelación.
Por lo que el día 15 de noviembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº TSSCA 1583-2010, de fecha 09 del mismo mes y año, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, en virtud del precitado recurso de apelación ejercido contra la sentencia de fecha primero de noviembre de 2010, dictada por el Juzgado antes señalado.
Así pues, en fecha 17 de noviembre de 2010, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, ordenándose de igual forma la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título IV, Capítulo III, artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el entendido que la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentó la apelación interpuesta, de conformidad con lo previsto en los artículos 91 y 92 eiusdem.
Sin embargo, En fecha 2 de diciembre de 2010, la abogada Anifelt Lozada, antes identificada, en su condición de apoderada judicial de la parte apelante, consignó diligencia mediante la cual desistió de la apelación interpuesta (Vid. folios 58 y 59 del expediente), señalando al efecto lo siguiente:
“En horas de despacho del día de hoy, dos (2) de diciembre de 2010, comparece ante este Tribunal la abogada ANIFELT LOZADA, inscrita en el lnpreabogado N° 123.685, quien actuando como apoderada judicial de la empresa Constructora Vialpa S.A, expone: ‘Desisto de la apelación ejercida por esta representación judicial’. Es todo. Terminó, se leyó y conformes firman.” (Negritas y subrayado de esta Corte)

Al respecto, este Órgano Jurisdiccional considera pertinente señalar que el desistimiento es el acto procesal mediante el cual la accionante, con el objeto de poner fin a la relación jurídico-procesal instaurada, renuncia a la pretensión aducida en el litigio o al procedimiento a través del cual procuraba hacer efectiva la misma.
En ese sentido, para establecer cabalmente los efectos que el desistimiento causa en la relación jurídico procesal, es fundamental determinar el grado en el cual se encuentra el proceso, por cuanto aún cuando esté claramente determinado si el desistimiento es efectuado respecto de la pretensión jurídica o sólo respecto del procedimiento, dependiendo del grado en el cual se encuentre el juicio, este producirá diferentes efectos.
Ello así, si el desistimiento es efectuado en primer grado de jurisdicción, el Juez de la causa deberá determinar claramente si la renuncia fue realizada respecto de la pretensión jurídica o sólo respecto del procedimiento, por cuanto si el desistimiento presentado tiene por objeto la renuncia de la pretensión jurídica, el efecto será que el actor no podrá hacer efectiva la misma pretensión en un proceso judicial posterior, en cambio si la renuncia es sólo respecto del procedimiento, el actor podrá interponer posteriormente la acción correspondiente a los fines de hacer valer su pretensión una vez transcurrido el lapso de noventa (90) días prescrito en el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, si el desistimiento es efectuado en segundo grado de jurisdicción, no es necesario precisar si el mismo fue efectuado con relación a la pretensión jurídica o sólo respecto del procedimiento, por cuanto los efectos del desistimiento siempre serán los mismos en ambos casos: la aceptación tácita de la sentencia dictada en primer grado de jurisdicción como consecuencia de la extinción de la posibilidad de recurrir posteriormente en apelación la sentencia, en virtud de que el lapso previsto para ello en la Ley Procesal ya habrá precluido.
Atendiendo a lo anterior y visto que el caso de autos se refiere a un desistimiento expreso, esta Corte observa que de conformidad con las disposiciones contenidas en el Código de Procedimiento Civil, aplicables supletoriamente al procedimiento de primera instancia en virtud de lo previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, la validez del desistimiento estará sujeta al cumplimiento de ciertas condiciones de eficacia, entre las cuales se exige la homologación por parte del Tribunal de la causa, quien deberá verificar, si quien efectúa el desistimiento tiene la capacidad para hacerlo, así que para precisar los requisitos procesales que deberán analizarse en el caso de autos, es importante señalar lo establecido en los artículos 263, 264 y 265 del Código de Procedimiento Civil, los cuales disponen lo siguiente:
“Artículo 263.- En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria.
El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal […]”

“Artículo 264: Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materia en las cuales no estén prohibidas las transacciones”.

Artículo 265: El demandante podrá limitarse a desistir del procedimiento; pero si el desistimiento se efectuare después del acto de la contestación de la demanda, no tendrá validez sin el consentimiento de la parte contraria”.

Asimismo, en reiteradas oportunidades esta Corte ha señalado que para la procedencia de los desistimientos expresos, en la materia contencioso administrativa, es preciso verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Tener facultad expresa del abogado actuante para desistir; b) Que con la decisión no resulte quebrantado el Orden Público y c) Que se trate de materias disponibles por las partes (Sentencia Nº 2008-1732, de fecha 8 de octubre de 2008, caso: Marcos Antonio Asuaje González y Rosa María Asuaje González Vs. Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental).
Aquí, se impone destacar que, en nuestra legislación procesal existen dos tipos de desistimiento, con efectos diferentes; el desistimiento de la acción, que tiene sobre la misma efectos preclusivos y deja extinguidas las pretensiones de las partes con autoridad de cosa juzgada, de tal manera que el asunto no podrá plantearse en lo adelante nuevamente; y en la segunda forma que sería desistimiento del procedimiento, mediante el cual el actor o demandante hace uso de la facultad procesal de retirar la demanda, sin que ello implique la renuncia de la acción ejercida.
Además, es de resaltar que para considerar válido el desistimiento del procedimiento, se debe verificar en primer término, que éste sea manifestado por el actor, quien es el único legitimado para renunciar a los actos del juicio por él iniciado, sin que sea necesario el consentimiento del demandado, a menos que el desistimiento se efectúe después del acto de contestación de la demanda.
Finalmente, debe esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo advertir que quien desista, deberá tener facultad expresa para ello, sin que esta facultad pueda confundirse con la capacidad de disposición del objeto sobre el cual versa la controversia, pues esta capacidad de disposición se exige cuando se desiste.
Sobre lo anterior, debe atenderse a lo dispuesto en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:
“Artículo 154.- El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma; pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho en litigio, se requiere facultad expresa”.

Por tanto, a los fines de que este Órgano Jurisdiccional pueda emitir pronunciamiento en torno a la procedencia o no del acto de autocomposición parcialmente transcrito, y su eventual homologación de conformidad con lo estipulado en los artículo 26, 49, 257 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se procede a verificar si se cumplen con los requisitos establecidos en la Ley para su homologación.
Aplicando las normas anteriores al caso de marras, observa esta Corte que riela a los folios 46 al 50, ambos inclusive del expediente, copia simple del documento poder otorgado por el ciudadano Gianni Mauricio Palazzeze, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-5.966.980, quien, actuando en su carácter de Director Principal de la empresa Constructora Vialpa S. A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 4 de marzo de 1974, bajo el Nro. 33, Tomo 136-A-PRO, investido de autoridad para ese acto según lo previsto en el literal “C” de la Cláusula Décima Sexta de los Estatutos Sociales de dicha empresa, procedió a conceder poder general amplio y suficiente en cuanto a derecho se requiere a la abogada Anifelt Victoria Lozada Ibarra, inscrita en el IPSA bajo en Nro. 123.685, para que represente y defienda a dicha sociedad mercantil en todos los asuntos judiciales y procedimientos administrativos que se le presentase, facultando a la precitada abogada entre otras cosas para “Convenir, Desistir o Transigir” en nombre de la empresa ut supra ante los Tribunales de la República o ante cualquier ente de la Administración. Documento el cual fue debidamente protocolizado por ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Chacao del Estado Miranda en fecha 5 de mayo de 2010.
Así las cosas, esta Corte considera que el precitado poder general, atendiendo al artículo anteriormente transcrito le otorga la facultad expresa a la abogada Anifelt Victoria Lozada Ibarra de desistir de la presente apelación, por lo que se cumple con el requisito de “la capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia”, de conformidad con lo consagrado en el artículo 264 del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, en cuanto a que el objeto del desistimiento verse sobre materias de disponibilidad por las partes, resulta claro para este Órgano Jurisdiccional concluir que en el caso de autos, nos encontramos en presencia de una materia perfectamente disponible por las partes en juicio, cuya naturaleza no contraviene el orden público, así como normativa alguna contenida en el ordenamiento jurídico vigente. (Vid. Sentencia Nº 2006-2590, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 29 de noviembre de 2006, caso: Yefri García). Así se declara.
Sobre el alcance de este aspecto, la Sala Político Administrativa ha dispuesto que:
“[…] esta Sala considera que la materia sobre la cual recae el desistimiento es disponible […] es decir, que la materia objeto de análisis no es una respecto de la cual se encuentran prohibidas las transacciones, por lo cual debe esta Sala homologar el desistimiento formulado. Así se declara. [Decisión de fecha 5 de octubre de 2005, CASO: Transporte y Servicios de Carga Hersan Compañía Anónima contra República Bolivariana de Venezuela y otro]” [Negrillas de esta Corte].
Tomando en cuenta los anteriores lineamientos y luego de un detenido análisis de las actas cursantes en autos, esta Corte observa que el desistimiento solicitado por la representación Judicial de la parte apelante, no vulnera disposiciones de orden público, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional no evidencia la existencia de obstáculo alguno para homologar el presente desistimiento y procede a homologarlo, de conformidad con lo previsto en los artículos 263, 264 y 265 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.-
-V-
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley:
1.- COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta en fecha 8 de noviembre de 2010, por la abogada Anifelt Victoria Lozada Ibarra inscrita en el IPSA bajo el Nro. 123.685, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA VIALPA S. A., contra la decisión proferida en fecha primero de noviembre de 2010, por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró consumada la perención y extinguida la instancia.
2.- HOMOLOGA el DESISTIMIENTO de la apelación interpueta.
Publíquese, notifíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los diez (10) días del mes de mayo de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

ASV/025
Exp. Nº AP42-R-2010-001130

En fecha ___________________ ( ) de _______________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _______________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011-_____________.

La Secretaria