EXPEDIENTE N° AW42-X-2011-000034 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El 1º de abril de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada por la abogada Danae Kritzler, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 73.864, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil VENINFOTEL COMUNICACIONES C.A. (VITCOM), inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda el 27 de septiembre de 2000, bajo el Nº 6, Tomo 462-A Qto, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 102471 de fecha 5 de octubre de 2010, emanada de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), mediante el cual confirmó la decisión mediante la cual se acordó la exclusión de la modalidad de “Importaciones Productivas” a su representada. El 5 de abril de 2011, se dio cuenta al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. El 11 de abril de 2011, el Juzgado de Sustanciación dictó decisión mediante la cual declaró la competencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer y decidir en primera instancia el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos; seguidamente, admitió el referido recurso y ordenó notificar a los ciudadanos Fiscal General de la República, Procuradora General de la República, Presidente del Banco Central de Venezuela, Ministro del Poder Popular de Planificación y Finanzas y Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI). Asimismo, ordenó solicitar al ciudadano Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), el expediente administrativo relacionado con la presente causa y abrir cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar solicitada, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Finalmente, ordenó remitir el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, con el propósito de fijar oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio de conformidad con los dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En esa misma fecha, se libraron los oficios de notificación correspondientes, en cumplimiento de la decisión dictada por el Juzgado de Sustanciación. Mediante auto de fecha 11 de abril de 2011, se abrió el presente cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar solicitada. El 12 de abril de 2011, se pasó el presente cuaderno separado a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el cual fue recibido el 13 de ese mismo mes y año. Por auto del 13 de abril de 2011, se ordenó remitir el presente expediente al ciudadano Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines que se dicte la decisión correspondiente. El 15 de abril de 2011, se pasó dicho expediente al Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. Efectuado el estudio individual de las actas que componen el presente expediente, esta Corte pasa a decidir con base en los siguientes argumentos: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD El 1º de abril de 2011, la abogada Danae Kritzler, en su condición de apoderada judicial de la sociedad mercantil Veninfotel Comunicaciones C.A., interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar innominada con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Manifestó que el 7 de mayo de 2009 “[…] hizo su solicitud de autorización de adquisición de divisas para importación identificada con el número 10853363 […] para la importación de unos equipos constituidos por unas tarjetas electrónicas […]. En esa misma fecha, siete (7) de mayo de 2009, Vitcom hizo su solicitud de autorización de adquisición de divisas para importación identificada con el número 10853186 […] para la importación de unos equipos constituidos por unos enrutadores […]. Ambas solicitudes se hicieron en la misma fecha a través del portal de internet de Cadivi, comprimiendo todos los requerimientos de ese portal y llenando todos los campos de los respectivos formularios.” (Corchetes de esta Corte). Agregó, que cumplido los trámites de nacionalización de la mercancía señalada en ambas solicitudes, se liquidaron las divisas a través del operador cambiario, siendo que en fecha 25 de enero de 2010, su representada fue notificada mediante correo electrónico sobre el Punto de Cuenta Nº VACD-GBYS-CIMP-PC-000-090-4529 del 15 de diciembre de 2009, mediante el cual la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) decidió excluir a su representada de la modalidad de “Importaciones Productivas” por incumplir con lo establecido en el artículo 15 de la Providencia Nº 090 que regula el trámite para la autorización de adquisición de divisas destinadas a las importaciones productivas, por considerar que su representada incurrió en fraccionamiento a través de las solicitudes Nº 10853186, decisión ésta, contra la cual señaló, que interpuso recurso de reconsideración. Consideró que “[…] la resolución Original sólo se refiriere a la Solicitud 186 con la cual las defensas planteadas en el recurso de reconsideración se limitaban a esta solicitud […]. De tal manera que cuando el Acto impugnado comienza arguyendo que la resolución Original constituye una decisión por l cual ‘se acordó la exclusión de la empresa VENINFOTEL COMUNICACIONES, C.A., de la modalidad de Importaciones productivas, en relación con las solicitudes Nros. 15053186 y 10853363’ incurre en falso supuesto de hecho pues esta última solicitud nunca fue objeto de la Resolución Original.” (Mayúsculas del original) (Corchetes de esta Corte). Que “[…] el Acto Impugnado, al introducir un elemento nuevo en su decisión que no había sido objeto del procedimiento administrativo que dio lugar al mismo, violentó el derecho a la defensa y al debido proceso que posee [su] representada de conformidad con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que ésta no tuvo la debida oportunidad para exponer las defensas necesarias ni poder suministrar la información precisa al momento de interponer su recurso de reconsideración.” Señaló que “[…] para la fecha en que se realizó la importación de las Solicitudes 363 y 186 el límite máximo para importaciones a ser autorizadas mediante la agilización en el trámite para la obtención de la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) era de importaciones hasta US$ 50.000. En el caso de [su] representada, [se tiene] que las tarjetas, importadas en relación con la solicitud 363 totalizan la cantidad de US$ 12.081,00. Por su parte, los Enrutadores importaos al amparo de la solicitud 186 suman la cantidad de US$ 19.950,00. En total, ambas importaciones suman la cantidad d US$ 32.031,00.” Resaltó que “La realidad es que se hicieron dos importaciones de mercancías adquiridas a un mismo proveedor, mediante dos solicitudes por condiciones particulares de la clasificación arancelaria de los equipos que no permitieron que ambos pudieran incluirse en el Sistema Automatizado de Cadivi bajo una misma y única solicitud. Sin prejuicio de lo anterior, [su] representada solicitó expresamente a la empresa de Courier Aéreo DHL Express […] quien fue la empresa seleccionada por [su] representada para efectuar la importación de los equipos hacia Venezuela, que efectuase la importación de los mismos de manera separada.” Destacó que “[…] por razones que escapan del control de [su] representada y responden únicamente a la realidad y operación eficiente del comercio internacional y de la compañía transportadora contratada […] terminaron siendo embarcados en la misma fecha y entrando en el país a bordo de la misma nave, pero sin afectar los derechos de ningún órgano de la Administración Pública ni subvertir el alcance de ninguna Ley, Reglamento, Providencia Administrativa o Resolución.” Por otra parte, denunció que “[…] el Acto impugnado se encuentra igualmente viciado en su notificación, pues éste omite por completo cumplir con los requisitos del Artículo 73 de la LOPA.” En consecuencia, solicitó la nulidad absoluta del acto impugnado por “[…] encontrarse viciado en su notificación al carecer de las menciones obligatorias del Artículo 73 LOPA; (ii) por errónea interpretación y aplicación de su fundamento legal básico contenido en el Artículo 15 de la Providencia 090 y (iii) por adolecer de vicio de falso supuesto al basar su decisión en algunos documentos de las importaciones realizadas y no en la totalidad de los mismos, omitiendo en su consideración de los hechos la existencia de un impedimento técnico del portal de internet o el Sistema Automatizado de Cadivi que funcionaba a la fecha de las solicitudes.” Finalmente, requirió que “[…] se restablezca la situación jurídica de Vitcom previa a la notificación de la resolución Original, confirmada a su vez por el Acto Impugnado, y decrete como medida cautelar innominada, y con apoyo en sus más amplios poderes a estos efectos, la restitución de Vitcom a la modalidad de importaciones productivas y el levantamiento de su suspensión de acceso al Sistema Automatizado Cadivi, todo ello de conformidad con lo previsto en el Artículo 104 LOJCA, y atendiendo a la clara existencia en [su] caso de los requisitos de procedibilidad allí contenidos.” Así, procedió a explanar “los requisitos” necesarios para que se otorgue la protección cautelar solicitada, y desarrolló la presunta verificación del buen derecho, como sigue: “a) Del fumus boni iuris o presunción de buen derecho que asiste a VITCOM en el presente caso. El primero de los requisitos exigidos por la jurisprudencia Contencioso-Administrativo, se deriva en el presente caso, del propio texto del Acto Impugnado, el cual tienen por efecto principal excluir a Vitcom de la modalidad de importaciones productivas de Cadivi, pero también impedir el acceso al Sistema Automatizado de Cadivi y por extensión a otros sistemas de adquisición de divisas que son fundamentales para el normal desenvolvimiento y aun del mantenimiento de la infraestructura de Vitcom destinada a la prestación de un servicio público (telecomunicaciones). B) Del periculum in mora, constituido por los daños irreparables o de difícil reparación en la sentencia definitiva, como consecuencia del tiempo que dura el proceso. Vitcom es titular de la habilitación administrativa Nº HGTS-00022 (la ‘Habilitación Administrativa’), otorgada por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones ‘CONATEL’ A los fines de prestar servicios de telefonía fija local, telefonía larga distancia nacional e internacional y la instalación y explotación de red de telecomunicaciones en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela […].” Destacó que “[…] la exclusión de Vitcom del RUSAD y en especial la imposibilidad de efectúa importaciones productivas, actualmente está generando daños cuantiosos e irreparables a [su] representada ya que ésta requiere de los mecanismos oficiales para adquirir divisas para poder importar quipos necesarios para cumplir con los requerimientos exigidos en la Habilitación Administrativa y demás regulaciones de CONATEL. Es el caso que los equipos que Vitcom requiere para su instalación, operación y prestación eficiente y de calidad mínima exigida para los operadores de telecomunicaciones, no se producen en el país.” Que “[…] Vitcom se encuentra imposibilitada de efectuar la importación de diversos módems, enrutadores y demás equipos técnicos […] los cuales se clasifican como equipos de no producción nacional y son requeridos por Vtcom para cumplir con sus obligaciones frente a CONATEL y usuarios.” Indicó que “La exclusión de Vitcom ratificada por el Acto Impugnado implica que Vitcom se ve forzada a adquirir dichos equipos a precios muchos más elevados que el precio que pagaría si pudiera hacer uso del sistema de importación previsto en la Resolución 90. Todo esto, sin duda afecta la capacidad de Vitcom de ofrecer a sus clientes un servicio de calidad y optimo a precios razonables y competitivos e incluso pudiese causa eventualmente sanciones por parte de CONATEL debido al incumplimiento de su normativa y de los parámetros de calidad establecidos en la Habilitación Administrativa.” Finalmente sostuvo que “Adicionalmente, la exclusión permanente de Vitcom en el RUSAD, causa que [su] representada se vea obligada a pagar precios elevados por los equipos inherentes a su actividad de prestador de servicio de telecomunicaciones, y pueda generarse un incremento en las tarifas para poder cubrir los gastos adicionales de importación. Esta exclusión, por lo tanto, hará que Vitcom pierda mercado ante sus competidores al no poder prestar un servicio óptimo, eficiente y a precios competitivos, y que los demás prestatarios de servicios de telecomunicaciones sí disponen de este mecanismo oficial de adquisición de divisas. Los daños patrimoniales por pérdida de clientes y desposicionamiento en el mercado causado por la exclusión de Vitcom del RUSAD sin duda generaría daños que podrán resultar irreparables para [su] representada.” II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Admitido el presente recurso, esta Corte pasa a examinar la procedencia de la medida cautelar solicitada por el representante legal de la sociedad mercantil Veninfotel Comunicaciones C.A. (VITCOM) y, a tal efecto observa: Que el apoderado judicial de la parte recurrente, solicitó “se restablezca la situación jurídica de Vitcom previa a la notificación de la resolución Original, confirmada a su vez por el Acto Impugnado, y decrete como medida cautelar innominada, y con apoyo en sus más amplios poderes a estos efectos, la restitución de Vitcom a la modalidad de importaciones productivas y el levantamiento de su suspensión de acceso al Sistema Automatizado Cadivi, todo ello de conformidad con lo previsto en el Artículo 104 LOJCA, y atendiendo a la clara existencia en [su] caso de los requisitos de procedibilidad allí contenidos.” (Destacado de esta Corte). En tal sentido, y visto que la medida solicitada en el caso sub examine corresponde a una medida cautelar innominada, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estima pertinente señalar que el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, establece que “[…] Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”. Por su parte el artículo 585 eiusdem, dispone que “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. En efecto, de las disposiciones transcritas se desprende que dichas normas están referidas a las medidas cautelares innominadas. Sin embargo, es fundamental para este Órgano Jurisdiccional destacar que la Sala ha advertido en su jurisprudencia que la diferencia fundamental que existe entre las medidas cautelares nominadas e innominadas, es que las primeras se encuentran expresamente previstas en el ordenamiento jurídico, mientras que la segundas constituyen un instrumento procesal a través del cual el órgano jurisdiccional adopta las medidas cautelares que en su criterio resultan necesarias y pertinentes para garantizar la efectividad de la sentencia definitiva; y que “el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren y la providencia cautelar sólo se concede cuando se verifiquen concurrentemente los requisitos exigidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de fecha 16 de junio de 2010. Dichos requerimientos se refieren a la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y en algunos casos, se impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni)”. (Vid. sentencia Nº 674 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 8 de julio de 2010). En refuerzo de lo anterior, resulta destacable traer a colación extracto de la sentencia Nº 761 proferida por la referida Sala el 28 de julio de 2010, donde enfatizó, que: “Además de la potestad que de manera general la Ley le otorga al Alto Tribunal de la República para dictar medidas cautelares, hay que sumarle ahora lo que en especial dispone la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en la N° 39.451 del 22 del mismo mes y año), en cuyas disposiciones se estableció un procedimiento para la tramitación de las medidas cautelares requeridas, a petición de parte, ante los órganos que conforman dicha jurisdicción. A tal efecto en el artículo 104 dicha ley establece: ‘Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante’. […Omissis…] En este sentido se ratifica el criterio que al respecto ha venido sosteniendo esta Sala, según el cual la procedencia de cualquier medida cautelar está condicionada al cumplimiento concurrente de dos requisitos esenciales, cuales son: 1) Que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger (fumus boni iuris), es decir, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, y que de la apreciación del sentenciador al decidir sobre la protección cautelar tal derecho sea realizable, en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere. 2) Que haya riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la sentencia definitiva. Adicionalmente, cuando se solicitan medidas cautelares innominadas, el Código de Procedimiento Civil (norma de aplicación supletoria de conformidad con los artículos 19, primer aparte, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa) incorpora un tercer requisito, que es el siguiente: 3) El temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni). Ante lo expuesto, debe advertirse que el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar, haciendo uso de los medios de prueba que confiere el ordenamiento, las tres primeras aludidas presunciones, pues como lo ha establecido la Sala en otras oportunidades, respecto a las exigencias anteriormente mencionadas, su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar, puesto que deben ser probadas en autos; sólo así podrá el juzgador verificar, en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida preventiva solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama, el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo y, por último, que el peligro de daño o lesión sea grave, real e inminente, pues no bastarán los simples alegatos sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de peligros derivados por la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante (ver entre otras, sentencias números 00984, 01474 y 00124 del 13 de agosto de 2008, 14 de octubre de 2009 y 04 de febrero de 2010, respectivamente). Atendiendo a lo expuesto, esta Sala pasa a analizar si en el caso de autos se verifican concurrentemente los señalados requisitos, a los fines de determinar la procedencia de la medida cautelar innominada solicitada”. (Cursivas y paréntesis de la Sala negrillas y destacados por esta Corte). Así las cosas, visto que la medida solicitada en el caso sub examine corresponde a una medida cautelar innominada, esta Corte considera necesario precisar conforme al criterio jurisprudencial establecido por nuestro Máximo Tribunal en Sala Político-Administrativa que las mismas requieren del cumplimiento concurrente de ciertos requisitos de procedencia para su otorgamiento, a saber, i) la presunción grave del derecho que se reclama -fumus boni iuris-; ii) el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo -periculum in mora-; y iii) el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni), ya que en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de dichos requisitos para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas. Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Se entiende entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Así, cabe destacar que las medidas cautelares como manifestación de la función jurisdiccional, tiene como finalidad esencial, una búsqueda de tutela efectiva del Derecho, generándose como consecuencia una satisfacción cierta del interés jurídico propuesto por el titular de ese derecho que se reclama, ello en el sentido que una vez efectuadas todas las fases del proceso, al momento de la sentencia, ésta no sea ilusoria. Ahora bien, la ilusoria ejecución del fallo, puede verse materializada cuando la sentencia se hace inejecutable y por ende el proceso pierde su finalidad. De allí que el momento de la jurisdicción no finalice con la declaración del derecho en la sentencia, sino que resulta necesario saber y constatar que la misma puede hacerse efectiva. Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra. Dentro de este contexto, es importante señalar que el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual solo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, “El derecho a la tutela jurisdiccional”. Madrid: Civitas, 1989, p. 227). Bajo este marco conceptual, y entendiendo la tutela cautelar como un derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, procedente en los casos en que se encuentren presente los elementos determinantes para ello, esta Corte pasa a verificar si en el caso de autos están dados los extremos que hagan procedente la medida solicitada, no sin antes apuntar respecto a la verosimilitud de buen derecho o fumus boni iuris la cual implica la apariencia de credibilidad del derecho invocado por parte del solicitante de la medida, que la labor del juez para el análisis de tal requisito, debe determinarse que el derecho invocado tenga verosimilitud y que la pretensión ejercida tenga la apariencia de no ser contraria a la ley y/o a las buenas costumbres. Claro está que ese juicio a priori de verosimilitud es de carácter sumario y sin que el mismo prejuzgue sobre el fondo de la controversia. De allí pues, que deba destacarse respecto de este primer requisito que el perjuicio atendible por quien otorga la medida cautelar debe consistir en el riesgo de que se frustre la tutela efectiva que corresponde otorgar a la sentencia final. Lo cual obliga al juez que decide la medida cautelar realizar una valoración prima facie de las respectivas posiciones, de forma que debe otorgar la tutela cautelar a quien tenga apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), precisamente para que la parte que sostiene una posición injusta manifiestamente no se beneficie, con la larga duración del proceso y con la frustración, total o parcial, grande o pequeña, que de esa larga duración va a resultar para la otra parte como consecuencia de abuso procesal de su contrario. De esta forma, el análisis de este requisito obliga a una valoración anticipada de las posiciones de las partes, valoración prima facie, no completa, puesto que el proceso puede estar en sus inicios y no se han producido aún alegaciones de fondo ni prueba; valoración, por tanto, provisional y que no prejuzga la que finalmente la sentencia de fondo ha de realizar más detenidamente (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, Segunda Edición, 1995. p. 175). Ello así, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debe señalar en relación al requisito sub examine, esto es, el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, que a los fines de determinar su existencia debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a objeto de analizar objetivamente el cumplimiento de este elemento. Aunado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que en el campo del contencioso administrativo el requisito del fumus boni iuris impone al juez una doble comprobación: primero sobre la apariencia de buen derecho, en el sentido de que el recurrente sea titular de un derecho o interés legítimo que necesita tutela, y segundo, sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa, de manera que, aparte del fumus de buen derecho debe precisarse la existencia de un fumus de actuación administrativa ilegal o contraria a derecho (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa” Madrid: Civitas, 1991. p. 46 y ss.). Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional evidencia que el representante legal de la empresa accionante, solicita medida cautelar innominada alegando al respecto que “se deriva en el presente caso, del propio texto del Acto Impugnado, el cual tienen por efecto principal excluir a Vitcom de la modalidad de importaciones productivas de Cadivi, pero también impedir el acceso al Sistema Automatizado de Cadivi y por extensión a otros sistemas de adquisición de divisas que son fundamentales para el normal desenvolvimiento y aun del mantenimiento de la infraestructura de Vitcom destinada a la prestación de un servicio público (telecomunicaciones).” Ahora bien, por cuanto debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a objeto de analizar objetivamente el cumplimiento de este elemento, el cual además constituye una presunción iuris tantum en la que se fundamenta el Juez para acordar la protección cautelar, y que la misma debe emanar de la revisión y el análisis de la documentación aportada por la parte solicitante a los autos, a tal efecto, este órgano Jurisdiccional pudo constatar que la apoderada judicial de la sociedad mercantil Veninfotel Comunicaciones C.A., acompañó al escrito recursivo, los siguientes instrumentos: • Copia de la Resolución Nº 102471 de fecha 5 de octubre de 2010, emanada de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), mediante la cual confirmó la decisión de excluir a la sociedad mercantil Veninfotel Comunicaciones C.A., de la modalidad de importaciones productivas. (Folios27 al 30). • Copia del Acta de Consignación de Documentos ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), correspondiente a la Solicitud de Adquisición de Divisas Nº 10853186, efectuada por la sociedad mercantil Veninfotel Comunicaciones C.A., en fecha 7 de mayo de 2009. Anexos a la citada Acta de Consignación de Documentos se encuentran la siguiente documentación: i) Ticket de Cierre de Importación, ii) Registro de Usuario para Importación (USAD-003), iii) Solicitud de Adquisición de Divisas para Importación (RUSAD-005), iv) Factura del Proveedor, v) Certificado de No Producción y vi) Datos de la AAD de la Solicitud. (Folios 31 al 43) • Copia de la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías de fecha 8 de junio de 2009, mediante la cual la Oficina de Verificación Aduanal Maiquetía de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), dejó constancia que los productos correspondientes a la Solicitud de Adquisición de Divisas Nº 10853186 fueron embarcados en fecha 29 de mayo de 2009, según documento AWB 8620701504. (Folio 45). • Copia de los documentos de nacionalización de la mercancía de fecha 4 de junio de 2009. (Folios 47 al 51). • Copia de la Declaración Andina de Valor de fecha 4 de junio de 2009. (Folios 54 y 55). • Copia del documento Air Waybill 8620701504 de fecha 29 de mayo de 2009. (Folio 56). • Copia del pase de salida de fecha 16 de junio de 2009, elaborado por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y en el cual se hace constar como fecha de registro de la declaración aduanal “DUA” el 4 de junio de 2009. (Folio 57). • Copia del Acta de Consignación de Documentos ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), correspondiente a la Solicitud de Adquisición de Divisas Nº 10853363, efectuada por la sociedad mercantil Veninfotel Comunicaciones C.A., en fecha 7 de mayo de 2009. Anexos a la citada Acta de Consignación de Documentos se encuentran la siguiente documentación: i) Ticket de Cierre de Importación, ii) Registro de Usuario para Importación (USAD-003), iii) Solicitud de Adquisición de Divisas para Importación (RUSAD-005), iv) Factura del Proveedor, v) Certificado de No Producción y vi) Datos de la AAD de la Solicitud. (Folios 59 al 71). • Copia de la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías de fecha 8 de junio de 2009, mediante la cual la Oficina de Verificación Aduanal Maiquetía de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), dejó constancia que los productos correspondientes a la Solicitud de Adquisición de Divisas Nº 10853363 fueron embarcados en fecha 29 de mayo de 2009, según documento AWB 8620701504. (Folio 73). • Copia de los documentos de nacionalización de la mercancía de fecha 4 de junio de 2009. (Folios 77 al 81). • Copia de la Declaración Andina de Valor de fecha 4 de junio de 2009. (Folios 82 y 83). • Copia del documento Air Waybill 8620701515 de fecha 29 de mayo de 2009. (Folio84). • Copia del pase de salida de fecha 2 de julio de 2009, elaborado por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y en el cual se hace constar como fecha de registro de la declaración aduanal “DUA” el 4 de junio de 2009. (Folio 85). • Copia del correo electrónico de fecha 25 de enero de 2010, mediante el cual la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), notifica a la sociedad mercantil Veninfotel Comunicaciones C.A., su exclusión de la modalidad de importaciones productivas. (Folios 87 y 88). • Copia del recurso de reconsideración ejercido por la sociedad mercantil Veninfotel Comunicaciones C.A., en fecha 26 de abril de 2010. (Folios 90 al 92). • Copia de la Habilitación General otorgada en fecha 21 de febrero de 2001, por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), a la sociedad mercantil Veninfotel Comunicaciones C.A. (Folios 96 al 125) • Memorando de fecha 29 de marzo de 2011, suscrito por la Vice Presidencia Técnica de Ingeniería y Operaciones de la sociedad mercantil Veninfotel Comunicaciones C.A. (Folio 132). • Copia de los correos electrónicos de fechas 1 de abril de 2011, 28 de mayo de 2009 y 27 de mayo de 2009, suscrito por el Gerente de Compras y Logística de la Netuno, el Ejecutivo de Cuentas Claves de la empresa DHL Express y Gerente de Ventas USA Netuno Internacional. (Folios 133 al 135). • Copia de la comunicación de fecha 31 de marzo de 2011, suscrita por la empresa DHL Express a la empresa Netuno C.A. (Folio 136). Dentro de este contexto, es preciso señalar que la Comisión de Administración de Divisas es un órgano regulador desconcentrado del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas, el cual establece mediante Providencia los requisitos, el control y trámites para la solicitud de autorización de adquisición de divisas (AAD); así como también la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD), destinadas a la importación de bienes de capital, insumos y materias primas, así pues, dentro de su competencia la Comisión podrá autorizar la adquisición de divisas, siempre y cuando se haya cumplido con todos los requisitos exigidos para su obtención, quien además deberá verificar con los Ministerios respectivos la emisión del Certificado de no producción nacional o producción insuficiente, y en caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones previstas para el trámite de autorización y liquidación de divisas en la referida disposición normativa podrá suspender el acceso al Sistema Automatizado de Administración de Divisas, iniciándose con ello los procedimientos administrativos correspondientes; sin perjuicio, de las responsabilidades civiles, penales y administrativa a que hubiere lugar. (Vid. Providencia N° 090 de la Comisión de Administración de Divisas publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela el 5 de agosto de 2008, bajo el Nº 38.987). Ahora bien, en el caso de marras se observa que en las Solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) para importación Nros. 10853186 y 10853363, se refleja el mismo proveedor (Broadband System Group, Inc) y fueron efectuadas en la misma fecha (7 de mayo de 2009), aunado a que se evidencia de la documentación consignada por la sociedad mercantil Veninfotel Comunicaciones C.A., ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), correspondiente a ambas solicitudes, que los documentos Air Waybill números 862071504 y 8620701515, se asienta la misma fecha de embarque (29 de mayo de 2009) e idéntico proveedor (Broadband System Group, Inc). En este punto, es menester indicar que el documento Air Waybill o “Carta de Porte Aéreo”, es el documento principal utilizado en el transporte de mercancías de avión, y en la cual se da fe de las condiciones pactadas por el expedidor y destinatario del transporte de la mercancía, siendo que en el caso de autos se constata que en la documentación correspondiente a las Solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) para importación Nros. 10853186 y 10853363, los Air Waybill números 862071504 y 8620701515, reflejan la misma fecha de embarque (29 de mayo de 2009) e idéntico proveedor (Broadband System Group, Inc). Asimismo, es menester hacer referencia a los documentos de Declaración y Acta de Verificación de Mercancías de fechas 8 de junio de 2009, correspondiente a las Solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) para importación Nros. 10853186 y 10853363, en las cuales la Oficina de Verificación Aduanal Maiquetía de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), dejó constancia que la mercancía correspondiente a las solicitudes de adquisición de divisas fueron embarcados en la misma fecha 29 de mayo de 2009. Finalmente, esta Corte observa de los correos electrónicos que rielan a los folios 133 al 135 del presente cuaderno separado, así como la comunicación de fecha 31 de marzo de 2011, que los mismos corresponden a información intercambiada por las empresas DHL Express y Netuno C.A., sin que en los mismos se evidencien instrucciones expresas de la sociedad mercantil Veninfotel Comunicaciones C.A., respecto a la mercancía señalada en las Solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) para importación Nros. 10853186 y 10853363, tal como lo plantea la parte recurrente en su escrito recursivo al aseverar que “[su] representada solicitó expresamente a la empresa de Courier Aéreo DHL Express […] efectuar la importación de los equipos hacia Venezuela, que efectuase la importación de los mismos de manera separada.” Conforme a lo anterior, esta Corte puede colegir prima facie que la tanto la Resolución Nº 102471 de fecha 5 de octubre de 2010, emanada de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), la cual constituye el objeto de impugnación de la presente causa, así como la notificación de la decisión tomada por dicha Comisión el 15 de diciembre de 2009, donde aprobó el punto de Cuenta Nº VACD-GBYS-CIMP-PC-000-090-4529 mediante el cual decidió excluir de la modalidad de importaciones productivas a la empresa VENINFOTEL COMUNICACIONES C.A., giraron en torno a las solicitudes de importación Nros. 10853186 y 10853363 ambas de fechas 7 de mayo de 2009, por considerar que la mencionada empresa incurrió en fraccionamiento en las importaciones efectuadas a través de dichas solicitudes. En tal sentido, y visto que la exclusión de la modalidad de importaciones productivas de la sociedad mercantil VENINFOTEL COMUNICACIONES C.A., se debió a las observaciones que efectuó la Comisión de Administración de Divisas en el ámbito de sus competencias las cuales preliminarmente no se evidencia en modo alguno que constituya una ilegalidad en la actuación administrativa, pues tal como se indicó se observa de la documentación consignada por la sociedad mercantil Veninfotel Comunicaciones C.A., enumerada precedentemente en el presente fallo, que en las solicitudes Nros. 10853186 y 10853363 se refleja el mismo proveedor (Broadband System Group, Inc) y fueron efectuadas en la misma fecha (7 de mayo de 2009), aunado a que los documentos Air Waybill números 862071504 y 8620701515, se asienta la misma fecha de embarque (29 de mayo de 2009) e idéntico proveedor (Broadband System Group, Inc), razón por la cual esta Corte considera que en el caso de autos no existen prima facie elementos de convicción de los cuales emerja una presunción de buen derecho favorable a la recurrente, y en consecuencia se concluye que en el caso de marras no se configura el requisito relativo al fumus boni iuris. Precisado lo anterior, debe apuntarse que al no haberse configurado el requisito de procedencia relativo al fumus boni iuris, a los fines de otorgar la medida cautelar innominada resulta inoficioso entrar a analizar el cumplimiento de los restantes requisitos de procedencia, a saber, el periculum in mora y el periculum in damni, toda vez que, para que sea acordada la medida cautelar innominada solicitada haría falta la coexistencia de ambos requisitos, en virtud de las consideraciones precedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara improcedente la medida cautelar innominada solicitada por la representación de la parte accionante. Así se decide. III DECISIÓN Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada por la abogada Danae Kritzler, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 73.864, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil VENINFOTEL COMUNICACIONES C.A. (VITCOM). Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los diez (10) días del mes de mayo del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Secretaria, MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES Exp N° AW42-X-2011-000034 ASV / f. En fecha _____________________ ( ) de _____________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) __________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________.- La Secretaria.