JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
EXPEDIENTE Nº AW42-X-2010-000037
En fecha 04 de octubre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el abogado Alberto Melena Medina, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 43.834, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana MARÍA JOSEFINA RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-9.881.667, contra la Resolución Nº 399.10 de fecha 02 de julio de 2010, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN) (hoy SUPERINTENDENCIA DE INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO) que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 115.10 de fecha 10 de marzo de 2010, mediante la cual le impuso sanción de multa a la recurrente por la cantidad de Veinte Mil Quinientos Bolívares Fuertes (Bs. F. 20.500,00).
En fecha 04 de octubre de 2010, se dio cuenta en el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 06 de octubre de 2010, el Juzgado de sustanciación de esta Corte, dictó auto en virtud de evidenciarse que no constaban en autos elementos suficientes para pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso interpuesto; en consecuencia, ordenó solicitar mediante oficio Nº JS/CSCA-2010-1023, de esa misma fecha, dirigido al ciudadano Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de conformidad con los artículos 39 y 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los antecedentes administrativos del caso, para lo cual se le concedió un lapso de diez (10) días de despacho contados a partir del día siguiente a la constancia en autos de su notificación.
En fecha 21 de octubre de 2010, se dejó constancia de la notificación practicada al ciudadano Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras mediante oficio Nº JS/CSCA-2010-1023, el cual fue recibido en fecha 19 de octubre de 2010.
En fecha 24 de noviembre de 2010, se recibió oficio Nº SBIF-DSB-CJ-OD-24758, emanado de Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) (hoy Superintendencia de Instituciones del Sector Bancario), mediante el cual remitieron los antecedentes administrativos solicitados.
Por auto de fecha 25 de noviembre de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, ordenó agregar a autos los antecedentes administrativos remitidos por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) (hoy Superintendencia de Instituciones del Sector Bancario) y abrir pieza separada con los mismos.
Mediante decisión de fecha 29 de noviembre de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declaró: 1.- La competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos; 2.- Admitió el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos; 3.- Ordenó la notificación de los ciudadanos Fiscal General de la República, Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, Procuradora General de la República, Ministro del Poder Popular para la Planificación y Finanzas y Presidente del Banco Bicentenario, Banco Universal, C.A.; 4.- Ordenó notificar a los ciudadanos Rubén Idler Osuna, ésta de conformidad con el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, de Efraín Rosenfeld Gelman, Rafael Velásquez Rojas, Reinaldo Gadea Pérez, César Mendoza Villapol y Antonio Rafael Figallo Bottaro, titulares de las cédulas de identidad números: V-4.357.803, V-3.150.621, V-4.045.255, V-2.935.883, V-3.230.106 y V-3.662.058 respectivamente; 5.- Ordenó, librar el cartel de emplazamiento a los terceros interesados de conformidad con lo establecido en los artículos 80, 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual debía ser publicado en el diario “Últimas Noticias”, una vez cumplidas las notificaciones ordenadas; 6.- Ordenó, la apertura de un cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar solicitada, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 7.- Ordenó, la remisión del presente expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo una vez constara en autos todas las notificaciones ordenadas, a los fines que se fijara la oportunidad procesal para que tuviera lugar la audiencia de juicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Por auto de fecha 30 de noviembre de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, remitió el cuaderno de medida signado con el Nº AW42-X-2010-000037 a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
Por auto de fecha 2 de diciembre de 2010, esta Corte recibió el cuaderno separado y, por distribución automática del sistema Juris 2000 se designó ponente al ciudadano Juez Emilio Ramos González, a quien se ordenó pasar el expediente la referida pieza a los fines de que esta Corte dicte la decisión correspondiente.
En fecha 3 de diciembre de 2010, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
I
DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y LA MEDIDA DE SUSPENSIÓN SOLICITADA
En fecha 1º de octubre de 2010, el abogado Alberto Melena Medina, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana María Josefina Rodríguez, contra la Resolución Nº 339.10 de fecha 2 de julio de 2010, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) (hoy Superintendencia de Instituciones del Sector Bancario) que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 115.10 de fecha 10 de marzo de 2010, mediante la cual le impuso sanción de multa a su mandante por la cantidad de Veinte Mil Quinientos Bolívares Fuertes (Bs. F. 20.500,00).
Que, “(…) En la Resolución impugnada, la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, declara sin lugar el Recurso de Reconsideración, interpuesto por [su] representada conjuntamente con los ciudadanos César Francisco Mendoza Villapol y Antonio Rafael Figallo Bottaro, en contra del acto administrativo contenido en la Resolución número 115.10, de fecha 05 de marzo de 2.010 y [ratificó] en todas sus partes el contenido de dicha Resolución, notificada a través de cartel de notificación de fecha 09 de abril de 2.010, publicada en el diario ‘Ultimas Noticias’ y le [impuso] una sanción de multa de Veinte Mil Quinientos Bolívares Fuertes (Bs. F. 20.500,oo), equivalentes al diez por ciento (10%) del ingreso total anual percibido durante el año inmediato anterior por concepto de remuneración correspondiente para la posición o cargo, el cual para la fecha de la infracción ascendía a Doscientos Cinco Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 205.000,oo)” [Corchetes de esta Corte].
Señaló, que “(…) el procedimiento sancionatorio (…) tuvo su origen en el oficio numero SIF-DSB-GGCJ-GLO17163, de fecha 05 de noviembre de 2.009,recibido por la Consultoría Jurídica del Banco Confederado (…) a pesar que la notificación fue hecha al banco y que para la fecha, [su] representada, (…) ya no trabajaba en el mismo y menos formaba parte de la Junta Directiva del mismo, estando dentro de la oportunidad procesal correspondiente (…) [presentó] un escrito de descargo (…). A pesar de las defensas opuestas y de haber demostrado fehacientemente que ninguno de los Directores integrantes de la Junta Directiva había desacatado o incumplido las medidas adaptadas por SUDEBAN (…) la Superintendencia de Bancos procedió a emitir Resolución Administrativa número 115.10 de fecha 05 de marzo de 2.010 (…) donde [declaró] ‘…inaceptables las argumentaciones expresadas por los Directivos del Banco (…) y como consecuencia de ello [sancionó] a cada uno de los directivos con multa (…)” (Mayúsculas del Original) [Corchetes de esta Corte].
Indicó, que “(…) verificada la notificación del acto administrativo (…) [su] representada procedió a ejercer el correspondiente Recurso de Reconsideración (…). En respuesta (…) la Superintendencia de Bancos, en fecha 02 de julio de 2.010, [emitió] la Resolución 399.10 (…) a través de la cual [ratificó] (…) el contenido de la Resolución numero (sic) 115.10, de fecha 05 de marzo de 2.010” [Corchetes de esta Corte].
En razón de lo anterior, manifestó que “(…) la resolución impugnada, está viciada de nulidad por adolecer de los siguientes vicios (…) 1) VIOLACION DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LEGALIDAD (…) toda vez que la norma legal en que se apoya la decisión está mal aplicada, pues la conducta de los integrantes de la entonces Junta Directiva del Banco Confederado (supuesto de hecho), no se subsume dentro de los supuestos normativos invocados por el Ente Supervisor (presupuestos de derecho), y en consecuencia, es contrario a derecho tratar de responsabilizar a los integrantes de la Junta Directiva para el entonces, del Banco Confederado, en forma exclusiva, de las obligaciones y responsabilidades que le correspondían a otras personas que tenían a su cargo las gestiones de tesorería, operaciones, créditos, etc., sin mencionar la responsabilidad que tienen los accionistas, quienes en definitiva, eran los que aprobaban los estados financieros semestrales auditados, en las Asambleas Generales Ordinarias de Accionistas (…)” (Mayúsculas y negrillas del original).
Asimismo, denunció la “(…) 2) VIOLACION DEL DERECHO AL PROCESO LEGALMENTE ESTABLECIDO (…). La violación de [ese] precepto constitucional se materializó (…) cuando el Ente Supervisor omitió dar cumplimiento a los dispuesto en los artículos 249 y 239 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, los cuales establecen que después de practicada una inspección, la Superintendencia enviará al Banco copia del informe que ella elabore con base en dicha visita, el cual formulará las instrucciones y hará las recomendaciones que considere pertinente (…)” (Mayúsculas y negrillas del original).
Sostuvo, la existencia de el “3) VICIO DE FALSO SUPUESTO (…) el falso supuesto de hecho y de derecho se verifica cuando el Ente Contralor, partiendo de hechos no ciertos, como el argumento contenido en el folio 18 de la Resolución impugnada (…) lo cual desemboca n un proceso falaz y equívoco de aplicación del derecho, conduciendo a un proceso d determinación con consecuencias incorrectas” (Mayúsculas y negrillas del original).
En ese orden de ideas, manifestó la “4) VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA (…) se [configuró] cuando [su] representada fue notificada del procedimiento administrativo sancionatorio en un lugar distinto al de su domicilio, a sabiendas por parte de la Superintendencia, so sólo de que la misma ya no formaba parte de la Junta Directiva del Banco, sino que además había dejado de prestar sus servicios como Vicepresidente de la División de Banca Comercial el 05 de agosto de 2.009, de lo cual tenían constancia los funcionarios de SUDEBAN que practicaban la ‘Visita de Inspección General Permanente’ y los funcionarios designados como ‘Veedores’ (…), sino que además fue notificada por la nueva Junta Directiva del Banco, el mismo día de su intervención, cuando se imposibilitaba tener acceso a la documentación necesaria que le permitiese ejercer su defensa” (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, arguyó la “5) VIOLACIÓN A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y AL DERECHO A IGUALDAD Y A LA NO DISCRIMINACIÓN (…) la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, violó el derecho a la presunción de inocencia (…) cuando le atribuye una responsabilidad por un hecho ajeno del cual nunca tuvo conocimiento, por lo cual nunca tuvo la posibilidad de advertir o denunciar los hechos que se le imputan, presumiendo su culpabilidad en vez de su inocencia, por cuanto no existe prueba alguna que la incrimine; solo la presunción del Ente Supervisor o tal y como dice la resolución recurrida, la ‘sospecha’, tal y como reza al folio 14 (…)” (Mayúsculas y negrillas del original).
En ese mismo sentido, agregó que “(…) la resolución recurrida viola el principio de igualdad y no discriminación contenido en el texto constitucional (…) se configura, cuando a [su] representada se le sanciona por hechos ajenos, de los cuales nunca tuvo conocimiento, ni mucho menos aprobó o autorizó, mientras que a otros funcionarios que si tuvieron conocimiento de la realización de operaciones contrarias a las medidas administrativas impuestas por la Superintendencia, se les exonera de responsabilidad, en flagrante violación al principio constitucional invocado” (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].
De la Medida de Suspensión de Efectos
Solicitó la representación judicial de la ciudadana María Josefina Rodríguez, la suspensión total de los efectos de la Resolución Nº 339.10 de fecha 02 de julio de 2010, con base en el artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, concatenado con el artículo 87 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, señalando expresamente que “(…) el (…) recurso contencioso administrativo de nulidad está fundamentado en ‘la apariencia de buen derecho’ (fumus bonis iuris), en virtud de que se denuncian graves vicios de nulidad absoluta por violación de normas, principios y garantías constitucionales, amén de que es evidente, que su ejecución causaría un grave perjuicio a [su] representada en virtud del monto de la multa impuesta (periculum in damni) y, además, se fundamenta en la nulidad absoluta del acto recurrido (…)” (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR SOBRE LA MEDIDA DE SUSPENSIÓN SOLICITADA
Precisado lo anterior, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la medida cautelar solicitada por la recurrente con el fin de que se suspendan los efectos del acto administrativo impugnado de conformidad con lo previsto en los artículos 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y, 87 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para decidir, observa:
La suspensión de efectos de los actos administrativos consagrada por el Legislador en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva establecida en nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad que revisten, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, pues ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
Asimismo, como fuera invocado por la parte recurrente, el artículo 87 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos contempla la posibilidad de suspender los efectos del acto administrativo del cual se presume podría causar lesiones irreparables o de difícil reparación.
No obstante lo anterior, esta Corte no puede dejar de señalarle a la recurrente que con anterioridad a la fecha de interposición del presente recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con la medida cautelar de suspensión de efectos, específicamente en fecha 16 de junio de 2010, fue publicada en Gaceta Oficial Nro. 39.447, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010, publicada en Gaceta Oficial Nro. 39.451), la cual tiene como objeto regular la organización, funcionamiento y competencias de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En tal sentido, visto que la intención de la recurrente al solicitar la medida cautelar con fundamento en los artículos ut supra señalados contenidos en la leyes orgánicas del Tribunal Supremo de Justicia y de Procedimientos Administrativos, es la suspensión de los efectos y, que en el caso de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a partir de la publicación y entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, prevé su contenido la institución de las medidas cautelares en el procedimiento contencioso administrativo, específicamente en su artículo 104, esta Corte para conocer de la solicitada medida cautelar, estima necesario hacer mención al contenido del referido artículo, el cual es del siguiente tenor:
“A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso (…)” (Negrillas de esta Corte).
El dispositivo normativo previamente transcrito consagra y reconoce la posibilidad de dictar medidas cautelares en cualquiera fase del proceso, según lo requieran las partes, para lo cual el Tribunal deberá constatar, en el análisis de la solicitud y sin que alcance a dilucidar en esa oportunidad el mérito de la controversia, si se cumplen los requisitos de procedencia tradicionales del despacho cautelar y, además, la consideración de eventuales afectaciones al interés público por efecto del dictamen favorable a la medida, ello debido a que el reconocimiento de un derecho individual no podría estar por encima y lesionar la esfera jurídica y el bienestar de la colectividad, que según nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es objetivo esencial del Estado venezolano procurar y proteger (Artículo 3). (Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2010-1151, de fecha 9 de agosto de 2010, caso: Gilda Pabon, Nelson Mezerhane, Anibal Latuff, Rogelio Trujillo, Mashud Mezerhane y Enrique Urdaneta Vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN)).
La razón de las medidas cautelares (donde se incluye la suspensión de efectos de los actos administrativos) se halla resumida en la conocida máxima del procesalista italiano Chiovenda “la necesidad de servirse del proceso para obtener razón no debe tornarse en un daño para quien tiene razón.” (Chiovenda, Giuseppe, Istituzioni di diritto processuale civile, vol. I, Napoli, Jovene, 1950 (reimpresión de la 2a. ed. de 1935), p. 143).
Según Guasp, la finalidad del “juicio cautelar” (denominación que brinda a la incidencia surgida con ocasión a esta institución) es “facilitar el proceso principal garantizando la eficacia de los resultados, y las medidas del mismo nombre en él adoptadas”; de modo que la institución cautelar constituye una tutela anticipada del derecho planteado a la consideración de las autoridades judiciales, mitigando los perjuicios que el desarrollo de la vida procesal puedan acarrear al interés considerado en el asunto; tutela que, sin embargo, requiere superar un examen ponderativo en el que la sustentación argumentativa y probatoria del solicitante permita evidenciar una unión de presunciones que son presupuestos indefectibles de las medidas en cuestión, pues sin ellas, por decirlo así, no existen razones ni lógicas ni jurídicas para su concesión en un determinado procedimiento.
Asimismo, adoptamos como finalidad de las medidas cautelares lo que la doctrina ha precisado, en cuanto a que “[si] la justicia se pudiera otorgar de una manera inmediata, las medidas cautelares no tendrían razón de ser; pero es evidente que la justicia en la mayoría de los casos no puede actuarse con esa deseable celeridad. Para que la sentencia nazca con todas las garantías (…) debe estar precedida del regular y mediato desarrollo de toda una serie de actividades, para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera (…) [las] medidas cautelares sirven precisamente para eso (…) para que el juez en cada caso concreto utilice los medios que sean necesarios para que el derecho cuya tutela se solicita permanezca íntegro durante el tiempo que dura el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar en su día la sentencia que, llegado el caso, reconociese tal derecho” (Cfr. Chinchilla Marín, Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”. Editorial Civitas. Madrid, 1991. Pág. 31) [Corchete de esta Corte].
Se tratan pues, las medidas cautelares, de mecanismos destinados a garantizar que el desarrollo del proceso no pueda convertirse en un obstáculo del derecho y el interés jurídico cuya tutela se solicita. En este escenario, se desarrolla una labor anticipada que, gracias a una sentencia dictada en el inicio del procedimiento, garantiza en forma provisoria que el tiempo indudable que exige la práctica de la actividad jurisdiccional no conlleve a un menoscabo del derecho que -valorado por el Tribunal- le asista a la parte, cuestión que de no resultar de ese modo, haría, probablemente, que la sentencia que luego se dicte resulte ineficaz.
Ahora bien, la doctrina y jurisprudencia nacional han señalado reiterada y pacíficamente que son dos los presupuestos jurídicos principales para estudiar la concesión de las medidas cautelares; de igual forma, ha reiterado que tales requisitos son concurrentes, por lo que faltando uno de ellos, la solicitud irremediablemente decaerá. Estos dos presupuestos o requisitos son los anteriormente indicados: a) Fumus boni iuris y b) Periculum in mora.
El primer requisito constituye la “apariencia de buen derecho”, y refiere al estado jurídico que la pretensión de la persona reclamante de la medida tiene ante el ordenamiento legal, permitiendo al Juez valorar (de acuerdo con los razonamientos y las pruebas que aquella presente sustentando su petición) si ésta tiene una posición jurídica tal que lo haga suponer que su pretensión eventualmente será reconocida en el pronunciamiento definitivo a expedir en la causa; implica para el juez concluir, cumplido un ejercicio de verosimilitud respecto al derecho invocado, que el interés jurídico planteado por el sujeto posee una consonancia probable y sustentada con el derecho objetivo, que luego, en la sentencia, se dilucidará in extenso y en términos efectivos.
Como lo explica el procesalista Piero Calamandrei, “basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad” (Calamandrei, Piero, “Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, trad. de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, 1945, pág. 77).
En el estudio de este requisito no resulta necesario –ni es posible- el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de factibilidad, su adecuación y credibilidad ante el ordenamiento jurídico. De esa manera, la relación de la pretensión que constituye el objeto del proceso cautelar con el fallo definitivo no puede desprenderse mediante el despliegue de un análisis exhaustivo y profundo de la materia y las actuaciones recogidas en el proceso principal; tal fundabilidad ha de originarse de un conocimiento “periférico o superficial” de los hechos y el derecho controvertido, de donde se determine la mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido en dicho proceso.
La dinámica reflexiva ejercida por el Juez en el despacho cautelar no puede constituir un juicio de verdad firme sobre el tema suscitado; ello es contrario a la finalidad del instituto cautelar, que no puede sostenerse en afirmaciones incontestables. En realidad, la característica del juicio cautelar, en lo que al fumus boni iuris se refiere, consiste en que su indagación no excede del marco de lo hipotético. (Vid. Sentencia de esta Corte ut supra detallada Nº 2010-1151).
A propósito de las consideraciones hasta aquí desarrolladas, cabe advertirse que en múltiples ocasiones esta Corte ha señalado que la jurisdicción contenciosa administrativa, en los términos que la regula el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee un régimen especial en el campo de las medidas cautelares, preponderantemente evidenciado en el requisito del fumus boni iuris; en función de esa particularidad objetiva, deben de cumplirse los extremos legales generales de las medidas cautelares en los siguientes términos:
“(…) con relación al primero de los requisitos, el fumus bonis iuris, debe señalar esta Corte que el mismo se ha concebido tradicionalmente como la apariencia del buen derecho, la convicción que el solicitante tiene una posición jurídicamente aceptable, conclusión a la que llega el juez a través de la realización de una valoración prima facie del caso bajo análisis, que en todo momento se caracteriza por ser una cognición mucho más rápida y superficial que la ordinaria -sumaria cognitio- (Vid. CALAMANDREI, P., ‘Introduzione allo Estudio Sistemático dei Provvedimenti Cautelari’, CEDAM, Pedova, 1936, pp. 63), puesto que el proceso puede estar en su inicio y no se han materializado las respectivas actuaciones procesales de las partes en cuanto al fondo y las pruebas, por lo que no debe considerarse como una anticipación de la sentencia definitiva, pues se otorga en virtud de la urgencia limitada a un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre el derecho de la recurrente y, en último término, sobre la buena fundamentación de su recurso, exigiéndose además, una prueba anticipada que le permita al juez llegar a la conclusión de la existencia del requisito bajo análisis.
Así las cosas, en materia contencioso administrativa se debe tomar en consideración, en lo que respecta a la protección cautelar, que el fumus boni iuris se constituye a su vez, por dos elementos que deben ser objeto de comprobación por parte del juez, a saber: por un lado, la apariencia de un derecho o interés del recurrente, es decir, que efectivamente se considere el mismo como existente y por tanto sea susceptible de sufrir un daño o perjuicio; y, por el otro lado, se debe comprobar la apariencia de ilegalidad de la actuación administrativa, es decir, el fumus de actuación administrativa ilegal (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen, ‘La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa’, Edit. Civitas, Madrid, España, 1991, Pág.46 y ss.) (Ver, entre otras, Sentencia Nº 2009-722 del 5 de mayo de 2009, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo) (Negrillas de esta Corte).
Como se observa del criterio sostenido por esta Corte, el fumus boni iuris, en los procesos contenciosos administrativos, no sólo requiere la existencia de una presunción de derecho a favor del sujeto actor, sino también, simultáneamente, la apariencia de que el acto administrativo impugnado sea ilegal e irregular, atendiendo a las denuncias y circunstancias en principio observadas en la acción de que se trate.
Por tanto, el juez contencioso administrativo no sólo debe forjar el juicio de probabilidad de un análisis hecho al estado jurídico de la pretensión invocada, sino que también habrá de examinar superficialmente y sin afirmación de verdad alguna la legalidad de la actuación administrativa objeto de revisión, cuestión que habrá de examinarse formal y materialmente hablando, naturalmente, desde la regulación que a tal efecto disponga el ordenamiento jurídico. De allí que deba cumplirse también con el extremo explicado previamente, si la tutela cautelar solicitada (en este caso, la solicitud de suspensión de efectos) espera ser declarada procedente.
En cuanto al segundo requisito, valga decir, el “peligro en la demora”, la doctrina suele explicarlo desde dos ópticas, a saber: el peligro de infructuosidad y el peligro de la tardanza. Se entiende por el primero “el peligro de que, durante el tiempo necesario para el desarrollo del proceso de conocimiento pleno, sobrevengan hechos que hagan imposible o muy dificultosa la concreta ejecución de la sentencia...”; mientras que el segundo consiste en “el peligro de que la mera duración del proceso, con el postergar en el tiempo el estado de insatisfacción del derecho, venga a ser la causa de perjuicio” (Andrea Proto Pisani, “Lezioni di diritto processuale civile”, Nápoli, Jovene, 1996, p. 660).
Así, en términos generales, el peligro en la demora consiste en el “temor de un daño jurídico, es decir, la inminencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho” (Giuseppe Chiovenda, “Instituciones de derecho procesal civil”). El peligro en la demora es el elemento que justifica por antonomasia la existencia de las medidas cautelares; con este presupuesto, se trata de evitar que el pronunciamiento judicial, ante un eventual reconocimiento del derecho invocado para solicitar la medida, sea tardío y su dispositivo por tanto no pueda cumplirse en términos reales. (Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2010-1151, de fecha 9 de agosto de 2010, caso: Gilda Pabon, Nelson Mezerhane, Anibal Latuff, Rogelio Trujillo, Mashud Mezerhane y Enrique Urdaneta Vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN)).
En el examen de concurrencia del peligro en la demora, se indagará con una apreciación comprometida con la realidad, a objeto de fijar cabalmente si el desenlace que lleguen a originar los hechos que se pretenden precaver puedan restar o suprimir toda eficacia al reconocimiento del derecho en juego, reconocido por una posterior sentencia.
Pero adicional a lo anterior, la legislación y la interpretación jurisprudencial han venido entendiendo que el despacho cautelar (por lo menos en materia contencioso administrativa) amerita otro requisito adicional, atendiendo al sentido pragmático que se deriva de nuestro texto constitucional, al consagrar el Estado Social de Derecho y de Justicia que, por esa razón, modula la interpretación del ordenamiento jurídico en general. Este requisito lo constituye la atención de intereses generales en el estudio de la solicitud cautelar de que se trate, y en atención a ella, el Juez debe ser cuidadoso a la hora de que la medida no cause o pueda causar eventualmente gravámenes a la paz y desarrollo colectivo, pues en este caso, la medida conllevaría un grave riesgo a la estabilidad nacional, en manifiesto sentido contrario al ideal de justicia y bienestar social querido por la Carta Magna. (Vid. Sentencias de esta Corte Nros. 2010-1151 y 2011-0064, de fechas 9 de agosto de 2010 y 31 de enero de 2011 casos: Nelson Mezerhane y otros Vs. SUDEBAN y Banco Federal Vs. SUDEBAN, respectivamente).
En este orden de cosas, los jueces, con el fin de valorar la solicitud cautelar planteada, deben cuidar que en su análisis cobren vida las normas y principios jurídicos en juego, de manera de resolver sus tensiones con el hecho controvertido a través de una ponderación adecuada donde la prudencia y la sensibilidad hacia el ámbito social jueguen un papel protagónico que, hecho el paralelismo aludido, permita pronunciar una resolución judicial donde intereses individuales y generales sean conciliados, y se niegue la posibilidad que uno conlleve a la destrucción del otro.
Al respecto, en este fallo cobra importancia advertir que la labor jurisdiccional que desarrollan los jueces por medio de las sentencias no se reduce a una mera o mecánica sumisión de reglas jurídicas aisladas; cuando la Carta Magna incorpora el Estado Social de Derecho y de Justicia, y obliga al Estado en general (incluida, por supuesto, la Administración de Justicia) a garantizar que los valores y principios constitucionales (individuales y sociales: laborales, ambientales, humanos, entre otros) sean respetados y protegidos, entonces constriñe un modo de accionar institucional donde todo un conjunto o sistema de realidades, y no sólo las individuales y la regulación legal escrita, son tomadas en consideración en aras de materializar y siempre perfeccionar un escenario social caracterizado por el bienestar, la seguridad y la justicia; por esa razón, toda disposición legal, toda actividad del Estado e inclusive, toda actuación particular debe estar sujeta incondicionalmente a una relación donde no quepa contraste con dicha realidad, pues en ese caso, irremediablemente sucumbirá el interés jurídico particular que quiere predominar. Sentó la Sala Constitucional, en un fallo donde son abordados in extenso la figura de los principios y valores constitucionales como normas rectoras de la actividad estatal y fundamento del estado constitucional social de derecho y de justicia:
“Hoy por hoy las relaciones de cualquier naturaleza en las que sea necesario establecer un equilibrio entre las posiciones de los que en ellas intervengan, podrán contar con la intervención del Estado, sea a través de su aparato judicial, legislativo o administrativo. El Estado Social es un Estado global, pues en él ‘ya no se trata sólo, como en el pasado, de adoptar medidas concretas y aisladas para remediar la pobreza del proletariado (la llamada ‘política social’) o para corregir algunas desviaciones del sistema económico’; de lo que se trata bajo este modelo es de ‘dirigir la marcha entera de la sociedad, y aun de modificar su estructura misma para hacerla más justa y para extender el bienestar a toda la población’, como lo describe Santamaría Pastor (Cfr: Op. cit., pág. 70). Como Estado global, debe atender a los objetivos de igualdad, equilibrio, justicia, promoción y protección de los derechos fundamentales, de todos, tanto los de libertad, que han devenido en sociales gracias a su influjo, y de los sociales propiamente dichos (…)” (Sentencia Nº 1049 del 23 de julio de 2009).
La tarea judicial exige, por tanto, conjugar los principios contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela con los elementos fácticos del caso, pues, de otra forma, esto es, el distanciamiento entre unos u otros, no podría conducir a la misión de administrar justicia encomendada por la lex fundamentalis.
De conformidad con las consideraciones antes desarrolladas, las medidas cautelares en los procesos contenciosos administrativos se proyectan desde dos perspectivas tradicional y principales, incorporándose una tercera en protección del orden social, cuando ello sea necesario de acuerdo con la compleja situación planteada.
En el contencioso administrativo, la suspensión de los efectos del acto administrativa constituye una medida cautelar especial, destinada, como su nombre lo indica, a paralizar la eficacia del pronunciamiento contenido en la decisión administrativa. Al derivar del sistema cautelar, esta solicitud especial, por supuesto, deberá cumplir con las exigencias antes explicadas.
Las consideraciones anteriores encuentran arraigo en diversos pronunciamientos emitidos por las Cortes de lo Contencioso Administrativo y por el Máximo Tribunal de la República, los cuales fundamentalmente exigen la verificación de los requisitos ya explicitados para la decisión positiva de la solicitud cautelar. Entre muchas otras, puede citarse la siguiente sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de reciente data, la cual, refiriéndose en particular a la medida cautelar de suspensión de efectos de los actos administrativos, expresó:
“(…) la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados” (Sentencia Nº 712 del 14 de julio de 2010) (Negrillas de esta Corte).
En idéntico orden de comprensión se pronuncia la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a saber:
“Las referidas normas hacen suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares (CALAMANDREI, Piero, “Providencias Cautelares”. Traducción de Santiago Sentís Melendo, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 y ss.).
De allí que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que en función de la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que preceptúa la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas” (Sentencia Nº 1161 del 11 de agosto de 2008).
Por último, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ha dispuesto sobre el tema que se aborda en esta oportunidad, lo siguiente:
“La medida cautelar típica de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, incorporada al procedimiento contencioso administrativo en la referida norma, constituye una medida cautelar dirigida a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio del recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo. Dicho aparte es del tenor siguiente:
(…) El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a solicitud de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio (…).
En razón de constituir una derogatoria al principio de ejecución inmediata de los actos administrativos, la tutela cautelar in commento sólo procede cuando concurren los requisitos fundamentales de procedencia de toda medida, a saber:
1.- El fumus boni iuris o presunción de buen derecho, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda. Por lo tanto, el Juez deberá intentar una valoración prima facie de las respectivas posiciones, de forma que debe otorgar la tutela cautelar a quien tenga apariencia de buen derecho, precisamente, para que la parte que sostiene una posición injusta manifiestamente no se beneficie, como es tan frecuente, con la larga duración del proceso y con la frustración, total o parcial, grande o pequeña, que de esa larga duración va a resultar para la otra parte como consecuencia del abuso procesal de su contrario. Este replanteamiento obliga a una valoración anticipada de las posiciones de las partes, valoración prima facie, no completa; valoración por tanto, provisional y que no prejuzga la que finalmente la sentencia de fondo ha de realizar más detenidamente. (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo: ‘La Batalla por las Medidas Cautelares’. Editorial Civitas, Madrid, 1995, página 175). La imposición de este requisito encuentra razonabilidad tanto en el carácter accesorio e instrumental de las medidas cautelares a la instancia de fondo, como en el hecho natural de que el carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos y su presunción de legalidad, solamente sean suspendidos con vista al examen -en contexto preliminar- de su legalidad, en el entendido de que dicho análisis debe revelar indicios serios de que es posible que tales actos serán probablemente anulados por la decisión definitiva.
2.- El periculum in mora o riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, que la suspensión de efectos sea indispensable para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación -inejecutabilidad- en caso que la sentencia definitiva declare la nulidad del acto impugnado. Así pues, es la urgencia, el elemento constitutivo o razón de ser de este requisito cautelar; ya que sólo procede en caso de que la espera hasta la sentencia definitiva que declare la nulidad del acto recurrido cause un daño irreparable o de difícil reparación, creando para el Juzgador la obligación de salvaguardar los derechos del solicitante. Constituye pues, el peligro específico de un daño posterior, que puede producirse como consecuencia del retraso ocasionado en virtud de la lentitud del proceso” (Sentencia Nº 2007-49 del 24 de enero de 2009).
De manera pues, que para la procedencia de toda medida cautelar en el contencioso administrativo, incluyendo la solicitud de suspensión de efectos de los actos administrativos, es menester que la parte interesada compruebe a los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora, y que se analice si la medida no es susceptible de causar un perjuicio grave a los intereses de la sociedad. Como lo destacó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia antes citada, de otorgarse la medida sin cumplirse con estos requisitos se “violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus exigencias; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien observa plenamente los requerimientos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, JESÚS, ‘El Derecho a la Tutela Jurisdiccional’, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss) (…)”.
Una vez hechas estas consideraciones generales previas, este Tribunal procede al conocimiento concreto de la petición cautelar planteada de forma conjunta con la demanda de nulidad principal, lo cual efectúa en los siguientes términos:
Análisis del Periculum in Mora
Conviene recordar que es Criterio de esta Corte respecto al periculum in mora, en sede contencioso administrativa, y particularmente en la solicitud de suspensión de efectos, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, pues, no basta con indicar los fundamentos de hecho y de derecho para que el Juez acuerde la tutela cautelar, sino que es necesario que se desprenda del expediente elementos probatorios que hagan suponer el daño denunciado por el solicitante.
En ese sentido, la Corte, de un análisis efectuado a las actas del expediente, y sin que ello implique ahondar en el fondo de la controversia, evidencia que la impugnación de la cual es objeto el acto administrativo Resolución Nº 339.10 de fecha 2 de julio de 2010, obedeció a: i) “Ratificar en todas y cada una de sus partes el contenido de la Resolución Nº 115.10 de fecha 5 de marzo de 2010, notificada a través de cartel de notificación de fecha 9 de abril de 2010 publicada (sic) en el diario ‘Últimas Noticias (…) y las multas allí impuestas (…)” entre ellas, la impuesta a la ciudadana recurrente, la cual asciende a la cantidad de Veinte Mil Quinientos Bolívares Fuertes (Bs.F. 20.500,00), equivalente al diez por ciento (10%) del ingreso total anual percibido durante el año inmediato anterior por concepto de remuneración correspondiente a la posición o cargo, el cual a la fecha de la infracción ascendía a Doscientos Cinco Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 205.000,00) y, ii) a la declaración sin lugar del Recurso de Reconsideración interpuesto en contra del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 115.10 de fecha 5 de marzo de 2010.
En tal sentido, la Corte, a los fines de dar respuesta al planteamiento cautelar presentado, considera necesario dilucidar del escrito libelar, los argumentos sobre los cuales sustentó la parte actora la configuración de los requisitos necesarios para la procedencia de la cautelar invocada, y a tales efectos, este Órgano Jurisdiccional observa que:
La representación judicial de la parte recurrente baso la procedencia de la cautelar solicitada, en que la ejecución del acto administrativo objeto del presente recurso de nulidad “(…) causaría un grave perjuicio a [su] representada en virtud del monto de la multa impuesta (…)” la cual asciende a la cantidad de Veinte Mil Quinientos Bolívares Fuertes (Bs. F 20.500,00)
Visto los alegatos expuestos por la parte recurrente relacionado al daño que le generaría el pago de la multa impuesta por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, es pertinente para esta Corte señalar que la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia N° 00906 de fecha 13 de abril de 2000, caso: Miguel Ángel Luna Salas Vs. la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual expuso lo siguiente:
“Este Supremo Tribunal, del análisis de los alegatos del apoderado de la accionante como de los autos que reposan en el expediente, estima que la suspensión de efectos del acto impugnado se contrae a dos solicitudes: en primer término la dificultad que significa para el accionante obtener el reintegro de las cantidades pagadas y en segundo lugar, al pagar anticipadamente las multas, estaría sufriendo una disminución patrimonial por los intereses dejados de percibir por el tiempo que dure el proceso, lo cual considera sería irreparable por la sentencia definitiva.
Así, considera la Sala respecto a la primera de las solicitudes, que la misma no reúne las condiciones de procedencia exigidas por el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, pues el daño alegado no constituye, por sí solo, un perjuicio que pueda ser considerado irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva; por el contrario, considera la Sala que los eventuales perjuicios que ocasionaría al recurrente la declaratoria con lugar del recurso, serían perfectamente reparables por la definitiva, toda vez que la Administración estaría obligada a devolver, íntegramente, lo cancelado por concepto de multa emanada de un acto declarado nulo.
Con relación al alegato de que al pagar anticipadamente las multas, la empresa accionante estaría sufriendo una disminución patrimonial por los intereses dejados de percibir, es criterio reiterado de la Sala, que para la procedencia de la suspensión el interesado debe demostrar los daños que podría ocasionarle la ejecución del acto, indicando en cada caso cómo se causaría un perjuicio irreparable; frente a esa omisión, no puede la Sala evaluar y calificar los posibles daños. Así, de la revisión del expediente no se encontró elemento alguno que sirva de convicción acerca del daño irreparable alegado, por lo que no procede la suspensión solicitada.
En consecuencia, vista la inexistencia del periculum in mora, resulta inoficioso un pronunciamiento respecto de los demás supuestos de procedencia, ya que su cumplimiento debe ser concurrente; en consecuencia, es forzoso para esta Sala declarar sin lugar la suspensión de efectos solicitada y así se declara”. (Negrillas de esta Corte).
En concordancia con lo antes expuestos, resulta oportuno acotar que independientemente de las dificultades que en la práctica pueda conseguir un particular para obtener del Estado el reintegro del dinero erogado por concepto del pago de una multa, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obliga a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada. Asimismo, la devolución de la multa no constituye una prestación de imposible ejecución, pues, una vez declarada la nulidad del acto por el que ésta se impuso, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que se reintegre el dinero.
Por otra parte, también ha señalado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº2008-2349 de fecha 16 de diciembre de 2008, caso: Banco Occidental de Descuento Banco Universal, C.A. Vs. La Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras).
Conforme a lo expuesto, esta Corte evidencia de una análisis efectuado de las actas que conforman el presente expediente y atendiendo a los alegatos del accionante, que no existen elementos que permitan inferir en esta etapa cautelar “el daño irreparable o de difícil reparación”, pues no se evidencia que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (hoy Superintendencia de Instituciones del Sector Bancario) le causaría un “daño o merma patrimonial” presumiéndose “los daños que provocaría la ejecución” del acto administrativo impugnado a la recurrente, por cuanto no sólo debe estar basada en los motivos pertinentes que la parte solicitante considere sino también en algún elemento probatorio que conlleva a presumir a esta Corte que la sentencia definitiva no reparará los daños alegados; por lo que no se encuentra satisfecho el requisito de periculum in mora en el presente caso.
Con base en lo anteriormente expuesto, esta Corte concluye que en la presente solicitud cautelar planteada por la representación judicial de la ciudadana María Josefina Rodríguez no se encuentra satisfecho el periculum in mora, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siendo que su verificación junto con el fumus boni iuris son elementos concurrentes y necesarios para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada, es forzoso concluir que en el presente caso no se configuran los requisitos de procedencia, en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional declara improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por el abogado Alberto Melena Medina, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana MARÍA JOSEFINA RODRÍGUEZ, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Número 339.10, dictada en fecha 2 de julio de 2010 por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN) (hoy SUPERINTENDENCIA DE INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO) que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 115.10 de fecha 10 de marzo de 2010, mediante la cual le impuso sanción de multa a la recurrente por la cantidad de Veinte Mil Quinientos Bolívares Fuertes (Bs. F. 20.500,00).
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ______ ( ) días del mes de ____________ de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente
El Vicepresidente,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria,
MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES.
Exp. Nº AW42-X-2010-000037
EGR/003
En fecha _____________ ( ) de __________ de dos mil once (2011), siendo la(s) ________________minutos de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número ______________________.
La Secretaria.
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