TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-O-2011-000045
En fecha 15 de abril de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 154.11, de fecha 7 de abril de 2011, emanado del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo del Estado Nueva Esparta, anexo al cual remitió expediente contentivo de la acción de amparo constitucional ejercida por el abogado Efraín Moreno, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 65.848, actuando en representación de los ciudadanos Emilio Ramón Gutiérrez Valderry, Jhonder José Tovar Rivas, Jesús Rafael Millán Villarroel, Jhonatan Luis Marcano Zabala, Iam José Estrada Cortez y Roberto Andrés Salazar Peña, titulares de la cédulas de identidad Nros. 15.896.205, 18.905.235, 17.655.546, 16.931.659, 16.931.511, 13.668.473, respectivamente, contra la COMANDANCIA GENERAL DE LA POLICÍA DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por la parte accionante, contra la decisión dictada por el prenombrado Juzgado en fecha 6 de abril de 2011, la cual declaró inadmisible la acción de amparo constitucional ejercida.
En fecha 18 de abril de 2011, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
El 3 de mayo de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL
Mediante escrito presentado en fecha 14 de diciembre de 2010, ante el Juez Superior de lo Contencioso Administrativo del Estado Nueva Esparta, el abogado Efraín Jesús Moreno Negrín, actuando en representación de los ciudadanos antes mencionados, ejerció acción de amparo constitucional contra la Comandancia General de la Policía del Estado Nueva Esparta, fundamentada en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Indicó que los hechos, “(…) se inician en fecha 14 de octubre de 2009, por instrucciones de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, al ser informada por el Sub-Inspector Wilfredo Ramón Bello Mata, Comandante de la Comisión de Villa Rosa de la Policía del Estado Nueva Esparta, de unos hechos ocurridos aproximadamente a las 12:00 de la madrugada en los galpones de Bazar Belune, ubicados en la Avenida Juan Bautista Arismendi, Municipio García, Estado Nueva Esparta; en razón a ello se ha sostenido a lo largo del proceso disciplinario, que la averiguación administrativa se encuentra en estrecha relación y dependencia con la averiguación penal en donde aparecen como imputados (…)”.
Puntualizó, que en fecha 29 de octubre de 2009, sus representados fueron notificados personalmente, por la División de Asuntos Internos, Dirección de Recursos Humanos de la Comandancia General de la Policía del Estado Nueva Esparta, según lo establecido en el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, del acto administrativo dictado en fecha 20 de octubre de 2009, mediante el cual se dictó medida cautelar de suspensión del cargo y de toda función policial sin goce de sueldo por un período de seis (6) meses.
Indicó, que dicha medida cautelar no tenía “(…) posibilidad de prórroga (…) motivo por el cual, al vencer el lapso correspondiente, el ente administrativo correspondiente debe proceder a levantar la referida medida cautelar, continuando el curso de la respectiva averiguación disciplinaria (…)”.
Señaló, que “(…) una vez impuestos de la referida decisión la acataron sin ejercer ningún tipo de recurso contra de ella, pero a partir del mes de mayo de 2010, comenzaron a realizar peticiones verbales a la Comandancia General de la Policía del Estado Nueva Esparta, exigiendo una explicación del porqué todavía se mantenía la vigencia de la medida cautelar de suspensión sin obtener una respuesta de ello (…)”.
Expresó, que “(…) en fecha 03 de junio de 2010, se envía comunicación escrita al Jefe de la División de Asuntos Internos, Dirección de Recursos Humanos de la Comandancia General de la Policía del Estado Nueva Esparta, la cual, por falta de respuesta oportuna, tuvo que ser ratificada en fecha 11 de junio de 2010, por medio de la cual se solicitaba formalmente (…)”, por cuál motivo no se había levantado los efectos de la medida dictada, en fecha 20 de octubre de 2009, y notificada en fecha 29 del mismo mes y año.
Arguyó, que “(…) en fecha 25 de junio de 2010, por comunicación número 504-10, el Director de Recursos Humanos de la Comandancia General de la Policía del Estado Nueva Esparta, informa que, ‘… la jurisprudencia y doctrina ha sido conteste en decir que el cese de la medida sólo ocurre por las siguientes causas: 1) Que exista una modificación en la condición del investigado, en cuanto a su privativa de libertad, es decir, que tenga una medida cautelar, o medida sustitutiva de libertad, establecidos en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. 2) Que se produzca la sanción correspondiente; es decir que la administración lo exonere, o lo destituya por los hechos que se investigan y que produjeron la sanción de suspensión sin goce de sueldo. 3) Que el investigado resulte absuelto de la causa penal, es decir, que resulte inocente de los hechos que se investigan y solo (sic) y únicamente en este caso se le reintegrara (sic) los sueldos dejados de percibir durante el tiempo que duró la suspensión (…)’ ”. (Mayúscula, negrilla y subrayado del escrito)
Agregó, que “(…) el órgano administrativo apartándose totalmente del contenido de la norma jurídica que lo facultó a dictar una medida cautelar, que ellos confunden con una sanción, como lo dejaron plasmado en la comunicación antes aludida, fuera de todo contexto jurídico y del debido proceso, señalar que no han variado los supuestos que originaron la aplicación de la medida cautelar. Este señalamiento de la administración, carece de todo sustento de hecho y de derecho, por cuanto en ningún artículo de la Ley del Estatuto de la Función Pública se señala, que los seis (06) meses establecidos como lapso de duración de la medida cautelar de suspensión, pueden mantenerse en el tiempo, luego de vencidos, por los supuestos aludidos, presuntamente basados en criterios jurisprudenciales y doctrinales, que ni siquiera citan; por lo tanto, se observa que se trata de una actuación arbitraria de la administración, que violenta el debido proceso que deben tener garantizados (…)” sus representados.
Siendo así consideró, que “(…) se violenta el debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el derecho de un proceso justo a los referidos funcionarios policiales, se violenta el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece una temporalidad para la medida cautelar que se pueda dictar en el proceso disciplinario de destitución contenido en la referida Ley (…)”.
En virtud de lo expuesto estimó, que “(…) el debido proceso es el conjunto de garantías establecidas para obtener una respuesta oportuna del Estado y estas garantías no pueden ser relajadas de forma arbitrarias por la administración (…)”.
Por ello insistió, que “(…) la actuación de la Dirección de Recursos Humanos de la Comandancia General de la Policía del Estado Nueva Esparta, al mantener sin fundamento de tipo legal hasta 29 de abril de 2010, violenta el debido proceso establecido como garantía a favor de los funcionarios policiales (…)”.
En ese mismo sentido añadió, que “(…) se ha producido una violación flagrante del debido proceso contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al mantenerse por más de cinco (5) meses la vigencia de una medida cautelar de suspensión, que sólo tenía una aplicación temporal de seis (6) meses, contados desde la fecha del acto administrativo correspondiente, conforme a lo contemplado en el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la función Pública, por lo que a través de la vía del amparo constitucional, debe procederse a ordenar a la Comandancia General de la Policía del Estado Nueva Esparta, se levante los efectos de la medida cautelar de suspensión y se restituya la situación que le ha sido infringida de forma arbitraria e ilegal (…)”.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 31 de marzo de 2011, el Juzgado Superior Primero en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, luego de declararse competente para conocer la acción de amparo constitucional interpuesta, declaró inadmisible la misma, como sigue:
“En el presente caso, se ha impugnado por vía de amparo constitucional, la medida cautelar prevista en el artículo 91 de la Ley del estatuto de la Función Pública, de suspensión sin goce de sueldo dictada en fecha 20-10-2009, por la Dirección de Recursos Humanos del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), en el curso del procedimiento disciplinario seguido a los ciudadanos EMILIO RAMÓN GUTIERREZ VALDERRY, JHONDER JOSÉ TOVAR RIVAS, JESÚS RAFAEL MILLÁN VILLARROEL, JHONATAN LUIS MARCANO ZABALA, IAM JOSÉ ESTRADA CORTEZ Y ROBERTO ANDRES SALAZAR PEÑA, cuyos efectos de acuerdo a lo expuesto a la solicitud de fecha 14-12-2010, debieron cesar en fecha 29-4-2010, ante la supuesta violación del debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Ahora bien, siendo que la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia desde el día 14-12-2006, ha sido hasta el momento pacífica en sostener que sólo en situaciones excepcionales y cuando el incumplimiento de la Administración en un procedimiento administrativo afecte de una manera evidente un derecho constitucional, puede recurrirse al amparo constitucional, en virtud de su naturaleza extraordinaria ‘ que sólo procede cuando se han agotado las vías ordinarias en caso adicional, cuando no es posible exigir ese agotamiento en vista de las circunstancias del caso concreto y de la urgencia de resolución de la controversia…’ (sentencia Nº 2.308 de fecha 14-12-2006 recaída en el caso Guardianes Vigiman, S.R.L.), este Juzgado Superior admitió en fecha 21-12-2010, la referida solicitud de amparo constitucional para su respectivo trámite, dándose lugar a la audiencia oral y pública en fecha 23-3-2011, donde las partes hicieron las exposiciones precedentes que han sido ampliamente enunciadas en el capítulo anterior.
Al respecto, la representación judicial del ente querellado alegó, en primer lugar, la inadmisibilidad de la solicitud de amparo por consentimiento de la medida, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ya que se interpuso el día 14-12-2010, con posterioridad a los seis (6) meses contados a partir de la oportunidad en que presuntamente se produjo el agravio, esto es, el 20-10-2009, fecha en la cual se negó el levantamiento de los efectos de la misma que fue dictada con fundamento en el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ante la medida Judicial privativa de libertad, dictada contra los accionantes y emanada de la Jueza Segunda de Primera Instancia en funciones de Control Penal de este Estado, sin que en el presente caso, se esté en el supuesto excepcional del mencionado artículo, porque la supuesta violación no infringe ninguna norma de orden público o buenas costumbres.
Así las cosas, de las copias certificadas del expediente administrativo disciplinario Nº 01-2009 expedido por la Consultoría Jurídica del accionado y que cursan desde el folio 2 al folio 155 del presente expediente, el Tribunal observa que en fecha 9-6-2010 (folio 150) el abogado EFRAÍN MORENO NEGRÍN, en su carácter de de (sic) los ciudadanos EMILIO RAMÓN GUTIERREZ VALDERRY, JHONDER JOSÉ TOVAR RIVAS, JESÚS RAFAEL MILLÁN VILLARROEL, JHONATAN LUIS MARCANO ZABALA, IAM JOSÉ ESTRADA CORTEZ Y ROBERTO ANDRES SALAZAR PEÑA, anteriormente identificados, solicitó al Director de Personal, Jefe de la División de asuntos Internos el levantamiento de las respectivas medidas de suspensión y en razón de la respuesta recibida de la referida Dirección, mediante comunicación de fecha 23-1-2010 (folios 152 al 154), es que el precitado abogado, actual apoderado judicial de los referidos solicitantes, procedió a instaurar la acción de amparo contra la negativa del Instituto querellado a los sueldos que, a su juicio, deben percibir sus representados, por cuanto aún no han perdido su condición de funcionarios públicos policiales y los efectos de la mencionada medida cesaron dese el 29-4-2010.
De manera que, el pronunciamiento expreso sobre la negativa a restaurar el goce de sueldo a los funcionarios investigados y que produce el agravio al derecho constitucional del debido proceso denunciado, ocurrió en fecha 23-6-2010 a través de la comunicación dirigida por el abogado EFRAÍN MORENO NEEGRÍN, al Director de Recursos Humanos abogado LEONARDO ENRIQUE PEÑA, siendo ésta la fecha cierta desde donde debe computarse el lapso de caducidad al que alude el artículo de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, máxime cuando el propio EFRAÍN MORENO NEGRÍN, apoderado judicial de los accionantes, ha manifestado, tanto en su escrito libelar como en la audiencia constitucional, que sus representados aceptaron la medida de separación de sus respectivos cargos sin goce de sueldo, desde la oportunidad en que fue dictada, hasta que en razón de la prolongación en el tiempo de la misma sin que la Ley establezca su prórroga, se vio en la necesidad de reclamarla verbalmente y después a través de las indicadas solicitudes escritas.
En consecuencia, ante los razonamientos expuestos, este Juzgado Superior considera que desde el referido día 23-6-2010 hasta el 14-12-2010, cuando fue presentada la solicitud de amparo constitucional por el prenombrado profesional del derecho en nombre de sus representados, no transcurrió el lapso de caducidad de seis (6) meses, y por tanto, resulta tempestivo el ejercicio de la acción propuesta con la negativa del ente disciplinario a restablecer el goce de sueldo a sus mandantes en el curso del procedimiento disciplinario seguido en contra de sus mandantes. ASÍ SE DECIDE.
Respecto al argumento expuesto por la Fiscal Vigésima Segunda del Ministerio Público con competencia Contencioso Administrativa en esta Circunscripción Judicial, abogada JOSEFINA FIGUERA BERNÁEZ, sobre la inadmisibilidad de la presente acción de amparo de conformidad con el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en razón de que la medida contra la cual se accionó en amparo es un acto de mero trámite y, en todo caso, si prejuzgan o causan indefensión, sólo pueden ser impugnados por vía ordinaria, este Juzgado Superior para resolver, previamente observa:
El artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente:
‘Si a un funcionario le ha sido dictada medida preventiva de privación de libertad, se le suspenderá del ejercicio del cargo sin goce de sueldo. Esta suspensión no podrá tener una duración mayor a seis meses. En caso de sentencia absoluta con posterioridad al lapso previsto en este artículo, la Administración reincorporará al funcionario o funcionaria público con la cancelación de los sueldos dejados de percibir durante el lapso en que estuvo suspendidos’. (Resaltado del Tribunal)
De acuerdo a la norma parcialmente transcrita, en el curso de un procedimiento disciplinario donde los funcionarios investigados hayan sido objeto de una medida de privación de libertad, la Administración podrá acordar la suspensión del ejercicio de sus respectivos cargos sin goce de sueldo, por un periodo (sic) que no superará el lapso de seis (6) meses. Este tipo de decisiones que aparecen contempladas en el Título VII de las ‘Medidas Cautelares Administrativas’, son de mero trámite, es decir, de carácter procesal que se dictan dentro del procedimiento administrativo y no ponen fin al asunto. Sin embargo, pudiera haber actos de mero trámite que impiden la continuación del procedimiento, deciden indirectamente el asunto, prejuzgan sobre el acto definitivo o causan indefensión. En este sentido, el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los contempla como actos recurribles en sede administrativa para desvirtuar o impugnar sus efectos.
De manera que, cuando tal cautela prejuzga sobre la decisión definitiva que pondrá fin al referido procedimiento administrativo disciplinario, o causa indefensión al funcionario público investigado, generando la presunta violación de sus derechos constitucionales al debido procedimiento administrativo, a la defensa, o al Principio de Presunción de Inocencia, previstos en el encabezamiento, numeral 1 y 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como sucede en el caso que nos ocupa donde han sido denunciados, la negativa de la Administración Policial de restablecer el pago de los salarios dejados de percibir, habiéndose superado el lapso previsto en el transcrito artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se equipara a un acto administrativo definitivo dictado en sede administrativa, susceptible de ser recurrido ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa que ofrece las mismas garantías restablecedores de situaciones jurídicas infringidas del procedimiento de amparo constitucional, de acuerdo a lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ya que en el procedimiento contencioso administrativo, el amparo puede invocarse y decretarse como y una medida cautelar a favor del recurrente, si se cumplen los extremos legales correspondientes, con excepción de los supuestos previstos en el artículo 69, eiusdem.
Además, considera quien decide que la negativa contra la cual se interpuso la solicitud de amparo bajo estudio, se encuentra vinculada directamente con la relación de empleo público existente entre los funcionarios públicos y el Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL) y alegada la improcedencia del amparo por cuanto existen una suspensión de dicha relación en forma justificada por las leyes especiales que rigen la materia, como ha sido por el ente querellado, la situación jurídica presuntamente vulnerada durante la secuela procedimental respecto al impedimento cautelar de no pagar los salarios de quienes todavía son funcionarios policiales, ciudadanos EMILIO RAMÓN GUTIERREZ VALDERRY, JHONDER JOSÉ TOVAR RIVAS, JESÚS RAFAEL MILLÁN VILLARROEL, JHONATAN LUIS MARCANO ZABALA, IAM JOSÉ ESTRADA CORTEZ Y ROBERTO ANDRS SALAZAR PEÑA, es de naturaleza eminentemente funcionarial, por cuanto solo puede ser discutida y resulta dentro de un procedimiento contencioso administrativo funcionarial, a tenor de lo establecido en los artículos 92 y 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública
En consecuencia, este Juzgado Superior comparte parcialmente la Opinión Fiscal, en lo que respecta a que la decisión emanada de la Administración Policial que ahora nos ocupa, aún cuando es de mero trámite, puede prejuzgar sobre la decisión definitiva o puede causar indefensión, siendo recurrible en vía ordinaria que, en criterio de este Tribunal, correspondería al procedimiento contencioso administrativo funcionarial dad la naturaleza funcionarial que reviste la situación jurídica de suspensión de la relación de empleo público que se plantea entre los funcionarios policiales investigados y el Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), con ocasión de la negativa de éste a pagar los sueldos de aquellos, encontrándose aún privados de libertad por una orden judicial y sometidos a procedimiento administrativo disciplinario. Por consiguientes, se impone declarar INANDMISIBLE la pretensión de amparo constitucional interpuesta por los ciudadanos EMILIO RAMÓN GUTIÉRREZ, JHONDER JOSÉ TOVAR, JESÚS RAFAEL MILLÁN, JHONATAN LUIS MARCANO, IAM JOSÉ ESTRADA Y ROBERTO ANDRÉS SALAZAR, ANTERIORMENTE IDENTIFICADOS, contra la COMANDANCIA GENERAL DE LA POLICÍA DEL ESTADO NUEVA ESPARTA (Instituto Neoespartano de Policía-INEPOL), de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por existir una vía judicial ordinaria prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública para resolver el presente asunto. ASÍ SE DECIDE”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
a.- De la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para resolver sobre la apelación interpuesta:
Corresponde previamente a esta Corte pronunciarse sobre su competencia para conocer del presente recurso de apelación ejercido contra la decisión dictada en fecha 31 de marzo de 2011, mediante la cual el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta declaró inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta, atendiendo para ello a los criterios jurisprudenciales de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en esta materia, en tal sentido se observa:
En reiterada jurisprudencia, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció con carácter vinculante, que en aquellos supuestos donde el contencioso administrativo general le asigne la competencia a las Cortes para el control de los actos, ese criterio no será aplicable para las acciones de amparo autónomo, aplicándose, en razón del acceso a la justicia, la competencia de los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo con competencia territorial donde se ubique el ente descentralizado funcionalmente o se encuentre la dependencia desconcentrada de la Administración Central, que, por su jerarquía, no conozca la Sala Constitucional. (Vid. Sentencia N° 1700 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 7 de agosto de 2007, caso Carla Mariela Colmenares Ereú).
Ahora bien, el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, prevé lo siguiente:
“Artículo 35: Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto. Si transcurrido tres (3) días de dictado el fallo, las partes, el Ministerio Público o los Procuradores no interpusieren apelación, el fallo será consultado con el Tribunal Superior respectivo, al cual se le remitirá inmediatamente copia certificada de lo conducente. Este Tribunal decidirá dentro de un lapso no mayor de treinta (30) días.”.
Aplicando el criterio jurisprudencial antes comentado al caso bajo análisis, así como el artículo supra transcrito y lo establecido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 del 22 de junio de 2010, la cual atribuyó en el artículo 24, numeral 7 la competencia a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer de las apelaciones y consultas de las decisiones de los Juzgados Superiores Estatales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, siendo que en el presente el caso se ejerció recurso de apelación contra una decisión dictada por un Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo, la cual resolvió en primera instancia una acción de amparo constitucional, por lo que, en aplicación de la señalada jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y de lo previsto en la Ley Orgánica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, esta Corte resulta competente para conocer de la referida acción en segunda instancia. Así se declara.
B.- De la apelación interpuesta:
Determinada como ha sido la competencia de esta Corte, este Órgano Jurisdiccional pasa a conocer del recurso de apelación interpuesto el 6 de abril de 2011, por la representación judicial de los ciudadanos Emilio Ramón Gutiérrez Valderry, Jhonder José Tovar Rivas, Jesús Rafael Millán Villarroel, Jhonatan Luís Marcano Zabala, Iam José Estrada Cortez y Roberto Andrés Salazar Peña, contra la decisión dictada en fecha 31 de marzo de 2011.
En tal sentido, se advierte que el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en su sentencia señaló que “(…) desde el referido día 23-6-2010 hasta el 14-12-2010, cuando fue presentada la solicitud de amparo constitucional por el prenombrado Profesional del derecho en nombre de sus representados, no transcurrió el lapso de caducidad de seis (6) meses, y por tanto, resulta tempestivo el ejercicio de la acción propuesta con la negativa del ente disciplinario a restablecer el goce de sueldo a sus mandantes en el curso del procedimiento disciplinario seguido en contra de sus mandantes (…)”.
Así, el Juez constitucional de instancia estimó que “la acción de amparo constitucional interpuesta debe ser declarada forzosamente inadmisible de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por existir una vía judicial ordinaria prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública para resolver el presente asunto”.
Visto lo anterior, corresponde analizar si el recurso de apelación se encuentra ajustado a derecho; para lo cual esta Corte advierte que a través de múltiples y reiteradas decisiones dictadas por esta instancia jurisdiccional se ha establecido que “(…) la acción de amparo constitucional es una vía procesal que funge como mecanismo procesal de control ante quebrantamientos graves y directos a los derechos y garantías fundamentales consagrados en la Constitución, con el objeto de lograr el restablecimiento de la situación jurídica infringida, sólo en aquellos casos en los que el ordenamiento jurídico no disponga de un mecanismo procesal adecuado y eficaz para lograr la restitución de los derechos y garantías lesionados (…).” (Vid. Sentencia N° 2005-3227 dictada en fecha 13 de diciembre de 2005, caso: Proyectos y Construcciones G.T.S., C.A. vs Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía).
Igualmente, observa esta Alzada que la procedencia de la acción de amparo constitucional está condicionada a la inexistencia en el ordenamiento jurídico de un mecanismo procesal adecuado y eficaz a través del cual el interesado pueda hacer efectiva su pretensión, y de esa forma lograr la restitución de la situación jurídica vulnerada. En tal sentido, ha sido constante y uniforme el criterio jurisprudencial establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia al exigir tal inexistencia, enmarcándolo como una causal de inadmisibilidad de la acción, específicamente la prevista en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
De la disposición legal aludida ut supra, se colige que habrá de considerarse inadmisible la acción de amparo constitucional: i) cuando el accionante haya intentado previamente otro medio procesal ordinario con el objeto de hacer efectiva su pretensión; o como bien lo ha dejado establecido la misma Sala en una interpretación extensiva de esta causal de inadmisibilidad; ii) en aquellos casos en los que, el accionante teniendo a su disposición los mecanismos procesales ordinarios adecuados y eficaces para lograr el restablecimiento de su situación jurídica quebrantada, no los hubiese ejercido, optando -equívocamente- por esta vía procesal. (Vid. Sentencia N° 1.029 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 27 de mayo de 2004, caso: Elizabeth Morini Morandini contra Ministerio del Interior y Justicia).
Así, el fundamento de esta interpretación descansa en el hecho de que si se aceptase la procedencia de la acción de amparo constitucional, como único remedio judicial para conseguir el restablecimiento de toda situación jurídica lesionada, sería la aceptación tácita de la reducción del ordenamiento jurídico procesal venezolano al ejercicio de una sola acción procesal. (Vid. Sentencia N° 547 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de República Bolivariana de Venezuela, en fecha de 6 de abril de 2004, caso: Ana Beatriz Madrid Agelvis).
En tal sentido, esto es, respecto del carácter adicional de la acción de amparo constitucional frente a los recursos procesales ordinarios establecidos por el Legislador en favor de los justiciables, con el fin de resguardar los derechos constitucionales denunciados como conculcados, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 1.080 de fecha 2 de junio de 2005, (caso: Ellinor Freeman de Dunsterville), señalando que:
“(…) El amparo constitucional no es un medio de tutela constitucional extraordinario o residual, sino adicional. (…omissis…) Hoy día, es suficiente la verificación de una lesión constitucional para que la situación jurídica afectada sea susceptible de ser restablecida mediante el amparo, lo que sucede es que, con respecto a la causal de inadmisibilidad contenida en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley que regula la materia, antes de llegarse a dicha solución tiene que considerarse que todos los jueces de la República son tutores de la Constitución, y todos y cada uno de los recursos procesales, en última instancia, están concebidos para garantizar los derechos constitucionales, por lo que para hacer operativos los recursos procesales y evitar sufrir una suerte de excesos con el amparo, la disponibilidad de los mismos puede llegar a ocasionar la inadmisibilidad, pero no como una manifestación del supuesto carácter ‘extraordinario’ o residual del amparo, sino como una reafirmación de la finalidad última de los recursos procesales (…)”. (Destacado de esta Corte).

De lo antes expuesto, se evidencia que una de las características principales y fundamentales de la acción de amparo constitucional, deriva de su extraordinariedad. En efecto, el amparo constitucional no sustituye ni elimina los medios ordinarios de impugnación de actos (judiciales o administrativos), y sólo en aquellos casos en que las vías ordinarias se revelan como inoperantes o no acordes con la tutela invocada, es que, de manera realmente excepcional y explicando claramente tal inoperatividad de los medios ordinarios, el amparo sería admisible.
Al contrario, si la vía ordinaria resulta eficiente para el restablecimiento de la situación jurídica infringida, la acción constitucional debe resultar igualmente inadmisible, en aras de la protección del carácter extraordinario de la acción de amparo. De esa manera, el Juez Constitucional puede desechar una acción de amparo constitucional cuando en su criterio no existan dudas que se disponen de otros mecanismos ordinarios lo suficientemente eficaces e idóneos para dilucidar dicha pretensión, capaces de lograr de manera efectiva la tutela judicial solicitada.
Conforme a lo anterior, este Tribunal Superior, observa que en el caso subjudice, la parte accionante de amparo en su escrito liberal denuncia como los hechos que motivaron el ejercicio de su acción los siguientes:
1.Que se inicia en fecha 14 de octubre de 2009, por instrucciones de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, al ser informados por el Sub-Inspector Wilfredo Ramón Bello Mata, Comandante de la Comisión de Villa Rosa de la Policía del Estado Nueva Esparta, de unos hechos ocurridos en los galpones de Bazar Belune, ubicados en la Avenida Juan Bautista Arismendi, Municipio García, Estado Nueva Esparta; en razón a ello se ha sostenido a lo largo del proceso disciplinario, que la averiguación administrativa se encuentra en estrecha relación y dependencia con la averiguación penal en donde aparecen como imputados
2. Que en fecha 29 de octubre de 2009, los ciudadanos antes mencionados fueron notificados personalmente, por la División de Asuntos Internos, Dirección de Recursos Humanos de la Comandancia General de la Policía del Estado Nueva Esparta, según lo establecido en el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, del acto administrativo dictado en fecha 20 de octubre de 2009, mediante el cual se dictó medida cautelar de suspensión del cargo y de toda función policial sin goce de sueldo por un período de seis (6) meses.
3. Que una vez impuestos de la referida decisión la acataron sin ejercer ningún tipo de recurso contra de ella, pero a partir del mes de mayo de 2010, comenzaron a realizar peticiones verbales a la Comandancia General de la Policía del Estado Nueva Esparta, exigiendo una explicación del porqué todavía se mantenía la vigencia de la medida cautelar de suspensión sin obtener una respuesta de ello.
4. Que en fecha 25 de junio de 2010, por comunicación del Director de Recursos Humanos de la Comandancia General de la Policía del Estado Nueva Esparta, informó que, “ (…) la jurisprudencia y doctrina ha sido conteste en decir que el cese de la medida sólo ocurre por las siguientes causas: 1) Que exista una modificación en la condición del investigado, en cuanto a su privativa de libertad, es decir, que tenga una medida cautelar, o medida sustitutiva de libertad, establecidos en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. 2) Que se produzca la sanción correspondiente; es decir que la administración lo exonere, o lo destituya por los hechos que se investigan y que produjeron la sanción de suspensión sin goce de sueldo. 3) Que el investigado resulte absuelto de la causa penal, es decir, que resulte inocente de los hechos que se investigan y solo (sic) y únicamente en este caso se le reintegrara (sic) los sueldos dejados de percibir durante el tiempo que duró la suspensión (…)”. (Negrilla y subrayado del escrito).
Siendo ello así, quien decide considera: que el presunto agravio dispone de un medio procesal breve y eficaz, acorde con la tutela Constitucional solicitada, como lo es la vía del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, de acuerdo con los artículos 92 y 94 de la Ley de Estatutos de la Función Pública, en virtud que los accionantes pretenden ventilar por esta vía del Amparo Constitucional, situaciones que derivan como se dijo supra de una relación funcionarial, es decir, de un procedimiento sancionatorio en su contra, de allí que, al disponer de los accionantes, de la vía del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, puede lograr perfectamente, el restablecimiento de la situación presuntamente infringida.
Así las cosas, esta Corte concuerda con el fallo apelado de fecha 14 de diciembre de 2010, dictado por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo del Estado Nueva Esparta, al considerar que la pretensión de autos disponía de una vía judicial ordinaria para su restablecimiento, cual es el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, que no consta en autos haya sido ejercido.
En virtud de las consideraciones antes expuestas, esta Corte declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, confirma el fallo dictado por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 31 de marzo de 2011, que declaró inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta, de conformidad con el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer el recurso de apelación ejercido por el abogado Efraín Jesús Moreno Negrín, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 65.848, actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos Emilio Ramón Gutiérrez Valderry, Jhonder José Tovar Rivas, Jesús Rafael Millán Villarroel, Jhonatan Luís Marcano Zabala, Iam José Estrada Cortez y Roberto Andrés Salazar Peña, contra la decisión de fecha 31 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, mediante la cual se declaró inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta contra la COMANDANCIA GENERAL DE LA POLICIA DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido.

3.- CONFIRMA la sentencia apelada.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los doce (12) días del mes de mayo del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES
AJCD/21
Exp. Nº AP42-O-2011-000045
En fecha ____________ (__) de ____________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011________.

La Secretaria,