-ACCIDENTAL A- EXPEDIENTE N° AP42-R-2006-001096 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL En fecha 5 de junio de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 06-0913, de fecha 24 de mayo de 2006, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Antulio Moya La Rosa y Jesús Moya Cirba, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 11.108 y 64.206, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana MARIELYS MILAGROS MADRIZ RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 5.525.219, contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL. Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 18 de mayo de 2006, por el abogado Luis Oswaldo Ramírez Cruz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 77.612, actuando con el carácter de apoderado judicial del Consejo Nacional Electoral, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 2 de marzo de 2006, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 15 de junio de 2006, se dio cuenta a la Corte, y se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. Asimismo, se dio inicio a la relación de la causa cuya duración será de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante deberá presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta la apelación interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de 2004. El 29 de junio de 2006, el abogado Luis Oswaldo Ramírez Cruz, actuando en su carácter de apoderado judicial del Consejo Nacional Electoral, consignó escrito de fundamentación a la apelación. El 1º de agosto de 2006, el abogado Jesús Moya Cirba, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Marielys Milagros Madriz Rodríguez, consignó escrito de contestación a la apelación. En fecha 19 de diciembre de 2006, el abogado Emilio Antonio Ramos González, en su condición de Juez Presidente de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, suscribió acta mediante la cual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 del Código de Procedimiento Civil, se inhibió del conocimiento de la presente causa. El 20 de diciembre de 2006, se dejó constancia que en fecha 6 de noviembre de 2006, fue constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos Emilio Antonio Ramos González, Presidente; Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente; Alejandro Soto Villasmil, Juez; asimismo, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa. Se ordenó la apertura del cuaderno separado, en virtud de la inhibición del Juez Presidente. En esa misma fecha, se dictó auto separado en el cual se ordenó pasar el presente expediente al Juez Alexis José Crespo Daza, en su condición de Vicepresidente de esta Corte, a los fines de que se pronunciara sobre la inhibición planteada. Mediante decisión Nº 2007-00077 de fecha 25 de enero de 2007, esta Corte declaró con lugar la inhibición presentada por el Juez Presidente Emilio Ramos González, el día 19 de diciembre de 2006. En fecha 12 de junio de 2007, se recibió de la abogada María Jiménez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 66.564, copias simple de documento poder, que acredita su carácter de apoderada judicial del Consejo Nacional Electoral. El 21 de mayo de 2008 se dejó constancia que en fecha 23 de enero de 2008, fue constituida la Corte Accidental “A”, conformada por los ciudadanos Alexis José Crespo Daza, Presidente, Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente y Alejandro Eleazar Carrasco Carrasco, Juez. Asimismo, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba y se ordenó notificar a la Presidenta del Consejo Nacional Electoral y a la Procuradora General de la República. Asimismo, se ratificó la ponencia al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. En fecha 3 de junio de 2008, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó oficio de notificación dirigido al Presidente del Consejo Nacional Electoral, recibido en fecha 2 de junio de 2008. El 16 de junio, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó recibo de notificación dirigida a la Procuradora General de la República, de fecha 5 de junio de 2008. En fecha 7 de julio de 2008, se inició el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas en la presente causa, culminando dicho lapso el 11 del mismo mes y año. El 2 de octubre de 2008, se fijó el acto de informes en forma oral para el día 15 de octubre de 2008, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. En fecha 9 octubre de 2008, se difirió el acto de informes en forma oral para el 7 de noviembre de 2008. El 6 de noviembre de 2008, se acordó diferir el acto de informes en forma oral para el día 21 de noviembre del mismo año. En fecha 24 de noviembre de 2008, se difirió el acto de informes en forma oral para el 3 de diciembre del mismo año. El 3 de diciembre de 2008, se llevó a cabo el acto de informes en forma oral, en el cual se dejó constancia de la comparecencia del abogado Antulio Moya La Rosa, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, mientras que por la parte recurrida, las abogadas María Nohely Villafaña y María Jiménez, en su carácter de apoderadas judiciales del Consejo Nacional Electoral. En fecha 4 de diciembre de 2008, se dijo “Vistos”. El 16 de diciembre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente. En fecha 30 de septiembre de 2009, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Resolución Nº 2009-000026, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.322 de fecha 7 de diciembre de 2009, procedió a designar como Primera Jueza Suplente de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a la ciudadana Anabel Hernández Robles. Mediante auto de fecha 16 de noviembre de 2009, se dejó constancia que en fecha 12 de noviembre de 2009, fueron creadas mediante Acuerdo Nº 31, las Cortes Accidentales a los fines de cubrir la vacante del Juez inhibido, en tal sentido, se convocó a la ciudadana Anabel Hernández Robles, como Primera Jueza Suplente designada en Primer orden por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, según Resolución Nº 2009-000026 de fecha 20 de septiembre de 2009, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.322 de fecha 7 de diciembre de 2009. En esa misma fecha, se libró el oficio de convocatoria dirigido a la ciudadana Anabel Hernández Robles. El 9 de diciembre de 2009, se recibió de la ciudadana Anabel Hernández Robles, escrito de aceptación a la convocatoria. Mediante auto de fecha 8 de marzo de 2010, se creó la presente Corte Accidental “A”, quedando constituida de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza, Juez Presidente, Alejandro Soto Villasmil, Juez Vicepresidente y Anabel Hernández Robles, Primera Jueza Suplente. En esa misma fecha, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y se ratificó la ponencia al Juez Vicepresidente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. El 16 de marzo de 2010, se pasó el expediente al Juez Ponente. Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Accidental ‘A’ pasa a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 7 de junio de 2005, los abogados Antulio Moya La Rosa y Jesús Moya Cirba, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Consejo Nacional Electoral, con fundamento en los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren: Expresaron que “[…] [su] representada ingres[ó] al Consejo Nacional Electoral en fecha 03-11-2003 en calidad de Contratada a prestar servicios en la Oficina de Atención al Elector. […]” [Corchetes de la Corte]. Señalaron que “[…] [d]e allí pasó [su representada] a la Oficina de Depuración del Registro Electoral, organismo encargado de excluir de dicho registro previa comprobación de la documentación respectiva, a los electores fallecidos.” [Resaltado del original] [Corchetes de la Corte]. Afirmaron que “[…] [luego] fue transferida al Almacén del Consejo Nacional Electoral, donde participó en la preparación del material denominado “Cotillón Electoral” para ser remitido a las Oficinas Regionales” [Corchetes de la Corte]. Indicaron que “[…] en fecha 15-12-2004 se le expidió el nombramiento de Secretaria I, con adscripción a la Oficina que [indicaron] y con vigencia a partir del 01-01-2005” [Corchetes de la Corte]. Aseguraron que “[…] [p]ara la fecha de su destitución [1º de marzo de 2005] [su] podataria tenía acumulada una antigüedad de Un (01) año, cuatro (04) meses y cuatro (04) días, computado el tiempo en que prestó servicios como contratada.” [Corchetes de la Corte]. Afirmaron que en el acto administrativo impugnado por ellos, “[…] el Rector Presidente del Consejo Nacional Electoral recurre a una causal no prevista ni en el Reglamento Interno, ni en el Estatuto de Personal para retirar o destituir a los funcionarios de ese Organismo.” [Corchetes de la Corte]. Aducen que “[…] el artículo 90 del Reglamento Interno, publicado en la Gaceta Oficial de la República N° 33.702 de fecha 22-04-1987 no contempla que el desempeño no satisfactorio de un determinado cargo, sea causal de retiro; mientras que el artículo 81 ejusdem, contiene un total de doce (12) numerales como causas de destitución, entre las que no se encuentra la que le imputó el ciudadano Presidente.” [Corchetes de la Corte]. Agrega que “[…] el artículo 43 del Estatuto de personal, publicado en la Gaceta Oficial de la República N° 32.599 de fecha 10-11-1982, que regula las causas por las cuales procede el retiro de los empleados y obreros del Consejo Nacional Electoral, no incluye ninguna relativa al cumplimiento no satisfactorio de las funciones inherentes a un determinado cargo; […] el artículo 59 ejusdem, que establece las causales de destitución, no contempla ninguna que directa o indirectamente tenga alguna relación con la que le fue imputada a [su] podataria, razón más que suficiente para declarar nulo de nulidad absoluta el acto administrativo” [Corchetes de la Corte]. Afirmó que “[e]s prerrogativa de todo funcionario público no calificado como de libre nombramiento y remoción, el derecho a la estabilidad en el empleo, sin que ello signifique que la administración no pueda destituir a un empleado, cuando éste haya incurrido en algún hecho calificado como causal de destitución pero para ello es indispensable que la administración le aperture [sic] un procedimiento administrativo disciplinario, que concluya con la comprobación de las imputaciones que se le fueron formuladas. En el presente caso no sólo se infringió el texto constitucional en lo relativo al derecho a la estabilidad y al debido proceso, sino que se violaron también normas reglamentarias, estatutarias y convencionales sobre la misma materia.” [Corchetes de la Corte]. Expresaron que “[e]n el caso de [su] podataria nunca hubo procedimiento administrativo disciplinario ni expediente contentivo de procedimiento alguno, ni se observó respeto por la estabilidad prevista en el artículo 8 del Estatuto de Personal, abiertamente superado como estaba el período de prueba, sobretodo [sic] cuando el artículo 49 ejusdem, reconoce expresamente como antigüedad en el servicio el prestado como supernumerario o como contratado.” [Corchetes de la Corte]. Precisó que “[…] la destitución de [su] representada, que el ciudadano Presidente del Consejo Nacional Electoral califica corno ‘RETIRO’, está total y absolutamente viciada de nulidad, porque fue decidida infringiendo un rosario de disposiciones constitucionales, reglamentarias, estatutarias y convencionales […]” [Corchetes de la Corte]. Finalmente solicitó que “[se] [declarara] la nulidad del indicado acto administrativo y [ordenara] que [su] podataria [fuera] reincorporada al cargo del que fue destituida o a uno de similar jerarquía, así como el pago de los sueldos dejados de percibir hasta su definitiva reincorporación.” [Corchetes de la Corte]. II DEL FALLO APELADO Mediante decisión de fecha 2 de marzo de 2006, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, se pronunció con respecto al recurso contencioso funcionarial interpuesto, estableciendo al efecto lo siguiente: “Para decidir debe el Tribunal señalar que el acto administrativo impugnado, al folio 8 del expediente, se fundamenta en los artículos 8 y 21 del Estatuto de Personal, en concordancia con los artículos 71 y 72 del Reglamento interno del Consejo Nacional Electoral, al considerar que el desempeño de la querellante, ‘no ha sido satisfactorio en el cumplimiento de los deberes y obligaciones inherentes al cargo de Secretaria I’. Al respecto observa el Tribunal que la administración fundamentó el egreso de la querellante en la evaluación del desempeño que se realizara en el período de prueba contemplado en el artículo 8 del Estatuto de Personal del Consejo Nacional Electoral, y en este sentido se debe señalar que contrariamente a lo señalado por la actora, si bien ‘el desempeño satisfactorio de un determinado cargo’ no constituye una causal de retiro de la Administración Pública, ni una causal de destitución; el desempeño de un aspirante a la función pública debe ser evaluado durante el período de prueba con el objeto de que el aspirante acredite por su trabajo práctico, que está preparado para el desempeño de tareas que le corresponden al cargo al cual aspira. En este sentido, se observa que un funcionario designado en un determinado cargo, no adquiere estabilidad en la función hasta tanto no supere el período de prueba, de allí que la administración pueda prescindir de sus servicios, si considera que la evaluación realizada durante el período de prueba no es satisfactoria. En esta fase el funcionario, no tiene derecho a la estabilidad, la cual se adquiere sólo después de haber realizado el concurso correspondiente y superado el período de prueba, razón por la cual no existe la necesidad de fundamentar su retiro en una de las causales taxativamente previstas para el retiro de los funcionarios de la administración pública. En el presente caso observa el Tribunal, que la querellante no ostentaba la condición de funcionaria de carrera, toda vez que no se evidencia de autos, que haya accedido al organismo mediante el concurso y después de haber superado el período de prueba. Al contrario, se evidencia que ingresó al organismo por contrato desempeñando funciones determinadas, sin embargo, su designación como funcionaria fija en el cargo de SECRETARIA I, se realizó en fecha 01 de enero de 2005, como se evidencia al folio 9 del expediente, razón por la cual, el período de prueba, conforme al artículo 8 del Estatuto de personal, debía tener una duración no menor de sesenta días, contados a partir de la mencionada fecha. De allí, que no puede ahora la querellante, pretender que el tiempo de servicio prestado como contratada se le computara a los efectos de la superación del período de prueba, ya que como quedó señalado, el referido período es para la evaluación en el desempeño del cargo al cual se es designado y no puede ser evaluado el tiempo que prestó como contratada, razón por la cual no existe violación al artículo 49 del Estatuto de Personal, toda vez que la mencionada norma prescribe que en el cómputo de la antigüedad para el cálculo de las prestaciones sociales, incluye el tiempo de servicio prestado como contratado a tiempo completo en el Consejo, pero ello no puede ser utilizado para vulnerar las normas de ingreso a la Función Pública. Ello así, debe este Tribunal desestimar el alegato de violación al derecho a la estabilidad, propio de los funcionarios de carrera, condición que no ostentaba la querellante. Así se declara. Igualmente se debe desechar los alegatos de violación al derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto, en el presente caso estamos ante una funcionaria que supuestamente no superó el período de prueba para acceder a un cargo de carrera en el cual fue designada, y no ante un acto administrativo de carácter sancionatorio, que requiriera la apertura de un procedimiento administrativo constitutivo, previo a su dimanación, que otorgara al interesado todas las garantías de defensa que el texto constitucional consagra. Así se declara. Ahora bien, siendo que en el presente caso la Administración consideró que la hoy querellante no superó satisfactoriamente el período de prueba, debe el Tribunal señalar que en el referido período la Administración debe realizar una evaluación objetiva a todo aspirante la cual debe ser conocida por el mismo y debe ser acorde con las funciones inherentes al cargo al cual se aspira, satisfaciendo los requisitos de objetividad, imparcialidad e integridad de toda evaluación y garantizando los principios constitucionales de igualdad. Lo anterior implica que el funcionario evaluado tenga el conocimiento tanto de los parámetros, como del resultado de la evaluación, para que en definitiva, pueda conocer y eventualmente impugnar las razones por las cuales no superó el período de prueba. En el presente caso observa el Tribunal que no consta en el expediente administrativo, ni en el judicial, prueba alguna que acredite la evaluación de la querellante en el cargo de Secretaria I, al contrario, de la lectura del acto impugnado y del resto de las actas del expediente se observa una inmotivación en cuanto a las razones por las cuales la administración consideró que la querellante no superó el período de prueba, lo cual le causa indefensión, cuestión esta que el Tribunal está obligado a apreciar incluso de oficio. Ello así, y en virtud que se evidencia que el acto impugnado causa indefensión, este Tribunal se encuentra forzado a declarar su nulidad. Así se decide. Adicionalmente debe el Tribunal señalar que si bien es cierto, que no consta en el expediente que la querellante sea funcionaria de carrera, ni que hubiere accedido al cargo de Secretaria I mediante concurso, por lo cual no está amparada por el derecho a la estabilidad propio de este tipo de funcionarios; no es menos cierto que la Administración debe fundamentar adecuadamente sus decisiones para no incurrir en arbitrariedad, lo cual redunda en una garantía de defensa para los administrados. En tal sentido, y habiendo sido declarada la nulidad del acto administrativo de retiro, procede la reincorporación de la querellante al cargo de Secretaria I, para que la administración realice la evaluación en el desempeño de la querellante en el referido cargo, ratificando o no el nombramiento correspondiente en un período no menor de sesenta días tal como lo establece el artículo 8 del Estatuto de Personal del Consejo Nacional Electoral. Así se decide. Igualmente procede una indemnización correspondiente al pago de los sueldos y demás remuneraciones dejadas de percibir y que no requieran la prestación efectiva del servicio, desde el retiro hasta la efectiva reincorporación de la querellante al cargo de SECRETARIA I. Así se decide. Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal declara CON LUGAR la querella interpuesta. Así se declara. DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por los abogados ANTULIO MOYA LA ROSA Y JESÚS MOYA CIRBA, apoderados judiciales de la ciudadana MARIELYS MILAGROS MADRIZ RODRIGUEZ [sic], antes identificados, contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (CNE). En consecuencia: 1° Se DECLARA la nulidad del acto administrativo de fecha 01 de marzo de 2005, suscrito por el Presidente del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (CNE), mediante el cual se retira a la querellante del cargo de Secretaria I, adscrita a la Oficina Nacional de Financiamiento de los Partidos Políticos y Campaña Electoral. 2° Se ORDENA la reincorporación de la querellante al cargo de Secretaria I, para que la administración realice la evaluación en el desempeño de la querellante en el referido cargo, ratificando o no el nombramiento correspondiente en un período no menor de sesenta días tal como lo establece el artículo 8 del Estatuto de Personal del Consejo Nacional Electoral. 3º Se ORDENA el pago de los sueldos y demás remuneraciones dejadas de percibir y que no requieran la prestación efectiva del servicio, desde el retiro hasta la efectiva reincorporación de la querellante al cargo de SECRETARIA I.” [Corchetes de la Corte]. III DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 29 de junio de 2006, el abogado Luis Oswaldo Ramírez Cruz, actuando en su carácter de apoderado judicial del Consejo Nacional Electoral, presentó escrito de fundamentación a la apelación, sobre la base de las siguientes consideraciones: -De la Incongruencia del Fallo. Aseguró al respecto la parte apelante, que “[…] a lo largo de todos los fundamentos que conforman la parte motiva del fallo se aprecia de manera evidente la falta de análisis y valoración de elementos importantes alegados en el escrito de contestación.” [Corchetes de la Corte]. Indicó que “[…] la incongruencia negativa, deriva de no contener el fallo pronunciamiento acerca de los argumentos que se realizaran en el escrito de contestación, vulnerando -el Juzgador- la obligación de tomar en cuenta y estudiar para fundamentar sus argumentos, todos los alegatos expuestos en autos a los fines de poder realizar un análisis exhaustivo y preciso del juicio con el fin de valorar los elementos principales que van a servir de convicción para sentenciar. Por todas estas razones denunciamos la vulneración del Principio de Exhaustividad y así solicito sea declarado por esta Corte.” [Corchetes de la Corte]. Añadió que “[…] en la Sentencia nada puede dejarse como evidente en lo que al análisis de los argumentos de las partes refiere, por cuanto negar la actividad de refutación de las defensas o excepciones constituyen violación al derecho a la defensa y afecta la seguridad jurídicas [sic] del proceso corriendo el peligro de producirse una sentencia vacua, vacía, sin contenido […]” [Corchetes de la Corte]. Adujo que “[…] la congruencia, es uno de los requisitos determinantes para que la sentencia cumpla con el principio de exhaustividad el cual impone a los jueces el deber de considerar y resolver sobre todas las alegaciones que componen el thema decidendum […]” [Corchetes de la Corte]. Manifestó que “[…] la falta de análisis de elementos existentes en autos trae consigo además la inconformidad y por tanto incongruencia del fallo que deviene de la falta de identificación de lo alegado y lo analizado en el mismo.” [Corchetes de la Corte]. -Del vicio de Falso Supuesto. Apuntó que “[…] [la] querellante se trataba de una funcionaria pública de carrera, es preciso señalar que el régimen jurídico aplicable al Personal del Consejo Nacional Electoral es el previsto en las normas especialmente dictadas por éste, así se encuentra agrupadas en el Estatuto de Personal, Reglamento Interno y el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Miembros, Funcionarios y Obreros al Servicio del Consejo Supremo Electoral, ahora Consejo Nacional Electora normas éstas que se encuentran plenamente vigentes.” [Corchetes de la Corte]. Alegó que “[…] en el artículo 146 de la ley fundamental de la República se ha previsto la figura de retiro en virtud del desempeño, así como en el artículo 8 del Estatuto de Personal — el cual guarda armonía con el señalado artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela — donde se ha establecido después de un periodo de prueba satisfactorio al servicio del Poder Electoral, no inferior de sesenta (60) días, contados a partir de la fecha de la toma de posesión del cargo, el derecho de estabilidad de los funcionarios.” [Corchetes de la Corte]. Adujo que “[…] el Consejo Nacional Electoral haya actuado apegado a derecho en el acto administrativo de retiro de la ex funcionaria, pues ha invocado el señalado artículo 8 del Estatuto de Personal, es decir, que el desempeño de la querellante no ha sido satisfactorio en el cumplimiento de los deberes y obligaciones inherentes al cargo.” [Corchetes de la Corte]. Aseguró que “[…] [el] apoderado actor ha argumentado en su escrito recursivo, que la querellante fue nombrada por el Consejo Nacional Electoral con el cargo de Secretaría I en fecha 10 de enero de 2005, lo que implica, según su entender, que en el caso de su representada se trata de uno funcionaria pública de carrera, condición ésta que infiere del cargo que aquélla ejercía.” [Corchetes de la Corte]. Finalmente, solicitó que se declarara con lugar la apelación interpuesta, y se revoque la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. IV DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN En fecha 1 de agosto de 2006, el abogado Jesús Moya Cirba, presentó escrito de contestación a la apelación interpuesta, esgrimiendo las siguientes defensas: En relación al vicio de incongruencia señaló la parte recurrente “[…] que la juez de la recurrida consideró de manera integral no sólo los alegatos de las partes, sino también los medios probatorios llevados al proceso por éstas. Por ello concluyó que el acto administrativo por el que [su] podataria fue retirado de su cargo es nulo de nulidad absoluta.” [Corchetes de la Corte]. Señaló la parte recurrente sobre el vicio de falso supuesto que “[…] se materializa cuando el juzgador aplica indebidamente una norma al caso bajo su decisión […] resulta imposible enmarcar, como lo pretende el formalizante, que la fundamentación del retiro tiene base reglamentaria en el articulo [sic] 8 del Estatuto de Personal, norma que la juez de la recurrida dejó de aplicar; cuando la realidad es que el citado articulo [sic] hace referencia a un período de prueba, que por cierto fue superado ampliamente por [su] podataria.” [Corchetes de la Corte]. Para concluir, solicitó que se confirme el fallo apelado. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR De la competencia. Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se decide. Observa esta Corte que los argumentos presentados por la representación judicial del Consejo Nacional Electoral en su escrito de fundamentación de la apelación, se centran en la existencia de los siguientes vicios: a) la incongruencia del fallo ya que en su opinión, no valoró el Juez A quo todos los argumentos que fueron esgrimidos por esa representación, en la oportunidad de la contestación. Y b) el Falso Supuesto, ya que a su juicio el artículo 8 del Estatuto de Personal se establece un período de prueba de 60 días, que al término de ellos, el personal obtiene la estabilidad. Por su parte, la parte recurrente, es decir la representación judicial de la ciudadana Marielys Milagros Madriz Rodríguez, señaló que el fallo apelado no adolece del vicio de incongruencia, ya que el Juez A quo valoró de forma integral tanto los alegatos como las pruebas que presentaron las partes. De igual forma, considera que no existe el vicio de falso supuesto, en razón que el artículo 8 del Estatuto de Personal del Consejo Nacional Electoral, establece un período de prueba que fue “superado ampliamente por [su] podataria”. Vistas lo señalado por las partes, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir la presente causa en los siguientes términos: De la Alegada Incongruencia. En lo concerniente al vicio de incongruencia del fallo alegado por la parte apelante, estima esta Corte señalar la decisión de la Sala Política-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 02446 de fecha 7 de noviembre de 2006, caso: Maquinarias Ranieri C.A. vs Fisco Nacional, donde se expresó: “[…] [P]ara que una sentencia sea válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos objeto de controversia, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento; elementos éstos cuya inobservancia en la decisión infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso, manifestándose tal vicio cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Acarreando el primer supuesto una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa cuando la decisión omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial.” [Corchetes de la Corte]. Por su parte, indicó la Sala Constitucional en decisión Nº 324, de fecha 9 de marzo de 2004, que: “[…] [L]a incongruencia y la ultrapetita; refiriéndose la primera a la desacertada relación o error de concordancia lógica y jurídica entre la pretensión y la sentencia, puesto que ésta debe ser dictada de acuerdo a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, para con ello asegurar el efectivo cumplimiento del principio dispositivo contenido en los artículos 11 y 12 del Código de Procedimiento Civil. Siendo así, cuando el dispositivo de un fallo o razonamiento que incluya una condena, se excede los términos de la litis, incurre en los vicios de ‘ultrapetita’ o ‘extrapetita’ en los procesos ordinarios. Por tanto, el tribunal no puede pronunciarse sobre cosas no demandadas, ni sobre más de lo pedido, pues su decisión debe enmarcarse dentro de los límites de lo reclamado, ya que, de no ser así resultaría anulable.” [Corchetes de la Corte]. De lo transcrito previamente se infiere que una sentencia válida y libre de vicios es aquella que solucione todos los argumentos que estén controvertidos, y que sea lo suficientemente clara y específica, para que el intérprete pueda colegir la motivación del fallo sin requerir de un análisis extenso y complementario. En este sentido, se aprecia que el vicio de incongruencia se produce al no existir una conformidad entre lo decidido por el Juzgador con las pretensiones y las defensas alegadas por las partes intervinientes en el proceso. Existen dos supuestos de incongruencia, por un lado la incongruencia negativa, que es aquella donde el juez omite expresarse respecto a un punto esgrimido por las partes; por otro lado, se encuentra la incongruencia positiva, aquella originada cuando el juzgador se pronuncia o se basa sobre lo no esgrimido por las partes, es decir el juez excede los límites planteados por las partes. En el caso de marras, la representación judicial del Consejo Nacional Electoral, en su escrito de fundamentación a la apelación, no señaló cuáles alegatos o pruebas fueron omitidas por el Juez A quo. Tal representación judicial ha debido indicar en su escrito, dónde se origina el mencionado vicio de incongruencia negativa, es decir, sobre cuáles puntos no se pronunció el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, y en general, precisar en términos claros el motivo que da lugar al vicio en cuestión. Por ello, se desestima por ambiguo el vicio denunciado por la representación judicial del Consejo Nacional Electoral. No obstante lo anterior, del análisis de las actas se deprende que la sentencia apelada, declaró con lugar el recurso interpuesto por la representación judicial de la ciudadana Marielys Milagros Madriz Rodríguez, en virtud de una supuesta inmotivación [vicio que conoció “de oficio”] del acto administrativo que ordenó el retiro de la recurrente, cuestión esta que no fue alegada en el escrito de la acción funcionarial. Al respecto, considera esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “A” traer a colación la decisión Nº 1222, de fecha 6 de julio de 2001, emanada por la Sala Constitucional, que afirmó: “La sentencia como juicio lógico, declaratoria de certeza y fuente de la cosa juzgada, de conformidad con los artículos 243 y 244 eiusdem, está sometida a ciertos requisitos de forma que son de orden público, en virtud de los cuales debe acoger o rechazar el pedimento que se hace valer en la demanda, existiendo una cabal adecuación entre la pretensión y la sentencia, que limita al juez a pronunciarse en los términos en que ha quedado fijada la controversia entre las partes, de manera que no exceda ni menoscabe la causa pretendida. La falta de cumplimiento de los requisitos intrínsecos de la sentencia acarrea su nulidad. Dentro de esos vicios se encuentran la incongruencia y la ultrapetita; el primero se refiere a la desacertada relación o error de concordancia lógica y jurídica entre la pretensión y la sentencia, puesto que ésta debe ser dictada de acuerdo a la pretensión deducida y a las defensas opuestas, integrándose a la trilogía -personas, acciones y cosas- cuya unidad no puede destruir la sentencia.” [Resaltado de la Corte] Igualmente, señaló la Sala Constitucional en su decisión Nº 195, de fecha 9 de marzo de 2009, que: “[…] [L]os requisitos intrínsecos de la sentencia, que indica el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, tales como la motivación y la congruencia, son de estricto orden público, lo cual es aplicable a cualquier área del derecho y para todos los Tribunales de la República, salvo el caso de las sentencias de revisión constitucional dictadas por esta Sala y aquellas que declaran inadmisible el control de legalidad que expide la Sala de Casación Social, en las que, por su particular naturaleza, tales requisitos no se exigen de manera irrestricta u obligatoria.” [Resaltado y Corchetes de la Corte]. De las decisiones antes citadas, se evidencia que constituye un criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que hay elementos fundamentales en toda decisión que al ser vulnerados originan un vicio en el fallo; vicios además de orden público como la incongruencia, bien sea positiva o negativa. Por ello, que estos requisitos son exigibles a todo Tribunal de la República salvo las excepciones mencionadas en el texto. Analizados previamente el vicio de la incongruencia positiva y el carácter orden público de la congruencia como requisito intrínseco de la sentencia, se colige que el Juez A quo se basó en el vicio de inmotivación del acto administrativo para fundamentar el dispositivo de la sentencia, aun cuando tal vicio no fue alegado por ninguna de las partes. Lo anterior coloca en evidencia la falta de relación entre la pretensión deducida y la decisión de la sentencia, configurándose entonces el vicio de incongruencia positiva, desarrollado previamente. En virtud de lo antes expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “A” anula el fallo dictado por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 2 de marzo de 2006, mediante el cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Antulio Moya La Rosa y Jesús Moya Cirba, apoderados judiciales de la ciudadana Marielys Milagros Madriz Rodríguez, contra el Consejo Nacional Electoral. Así se decide. En consecuencia, es deber de este Juzgador pronunciarse sobre el mérito de la controversia de conformidad con el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil. De la estabilidad de la funcionaria. Afirmó la parte recurrente que “[e]s prerrogativa de todo funcionario público no calificado como de libre nombramiento y remoción, el derecho a la estabilidad en el empleo, sin que ello signifique que la administración no pueda destituir a un empleado, cuando éste haya incurrido en algún hecho calificado como causal de destitución pero para ello es indispensable que la administración le aperture [sic] un procedimiento administrativo disciplinario, que concluya con la comprobación de las imputaciones que se le fueron formuladas. En el presente caso no sólo se infringió el texto constitucional en lo relativo al derecho a la estabilidad y al debido proceso, sino que se violaron también normas reglamentarias, estatutarias y convencionales sobre la misma materia.” [Corchetes de la Corte]. Agregó la representación judicial de la parte recurrente que “[e]n el caso de [su] podataria nunca hubo procedimiento administrativo disciplinario ni expediente contentivo de procedimiento alguno, ni se observó respeto por la estabilidad prevista en el artículo 8 del Estatuto de Personal, abiertamente superado como estaba el período de prueba, sobretodo [sic] cuando el artículo 49 ejusdem, reconoce expresamente como antigüedad en el servicio el prestado como supernumerario o como contratado.” [Corchetes de la Corte]. Precisó la recurrente que “[…] la destitución de [su] representada, que el ciudadano Presidente del Consejo Nacional Electoral califica corno ‘RETIRO’, está total y absolutamente viciada de nulidad, porque fue decidida infringiendo un de disposiciones constitucionales, reglamentarias, estatutarias y convencionales […]” [Corchetes de la Corte]. Por su parte, alegó la representación del Consejo Nacional Electoral, en su escrito de contestación a la querella que “[…] en el artículo 146 de la ley fundamental de la República se ha previsto la figura de retiro en virtud del desempeño, así como en el artículo 8 del Estatuto de Personal — el cual guarda armonía con el señalado artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela — donde se ha establecido después de un periodo de prueba satisfactorio al servicio del Poder Electoral, no inferior de sesenta (60) días, contados a partir de la fecha de la toma de posesión del cargo, el derecho de estabilidad de los funcionarios.” [Corchetes de la Corte]. Observa este Órgano Jurisdiccional que el acto administrativo que ordenó el retiro de la ciudadana Marielys Milagros Madriz Rodríguez se fundamentó en los artículos 71 y 72 del Reglamento interno del Consejo Nacional Electoral en armonía con los artículos 8 y 21 del Estatuto de Personal. Tal retiro se originó en razón que la recurrente no superó satisfactoriamente –a juicio del Consejo Nacional Electoral- el período de prueba. Así, advierte esta Corte que el acto administrativo de retiro expresó que “[…] por cuanto a su desempeño no ha sido satisfactorio en el cumplimiento de los deberes y obligaciones inherentes al cargo de SECRETARIA I […]”. Por otra parte, se desprende de las actas que la disposición en la que se basó el Presidente del Consejo Nacional Electoral, para dictar el retiro de la ciudadana Marielys Milagros Madriz Rodríguez, fue el artículo 8 del Estatuto de Personal del Consejo Nacional Electoral (Publicado en Gaceta Oficial Nº 32.599 de fecha 10 de noviembre de 1982) que a continuación se cita: “Artículo 8°- Se establece después de un período de prueba satisfactorio al servicio del Consejo, no menor de sesenta (60) días, contados a partir de la fecha de la toma de posesión, del cargo, el derecho de estabilidad de los funcionarios. En consecuencia no podrán ser removidos sino por las causas previstas en el presente Estatuto.” [Corchetes de la Corte]. Del artículo transcrito ut supra se infiere que existe un período de prueba de 60 días, a partir de la toma de posesión del cargo, los cuales, una vez transcurridos, permite al funcionario adquirir el “derecho de estabilidad” dentro del Consejo Nacional Electoral. Adicionalmente, se observa de la norma que posterior a esta obtención del derecho los funcionarios sólo podrán ser removidos según lo establecido en el propio Estatuto de Personal del ente recurrido. En este sentido, es una potestad del Consejo Nacional Electoral juzgar si el desempeño de los aspirantes a funcionarios de carrera -durante el período de prueba- satisface las expectativas del servicio prestado por el ente, y por ende si merece optar al cargo. Siendo de esta forma, es evidente que durante el período de prueba no se obtiene la estabilidad en el cargo, en razón que debe el Consejo Nacional Electoral, evaluar durante ese lapso si el aspirante cumple en el ejercicio de las funciones con el perfil requerido para el cargo del que se trate. El período de prueba es tan sólo una fase del proceso de selección para el ingreso a la Administración, por lo cual, no se ostenta la condición de funcionario de carrera durante tal lapso. En este sentido, de no superar satisfactoriamente el aspirante el período de prueba, podrá el Consejo Nacional Electoral retirar al candidato a funcionario de carrera, esto, en aras de procurar la eficiencia y un rendimiento óptimo del ente. El aspirante a funcionario de carrera, durante el período de prueba se encuentra en un estado previo a la adquisición de la estabilidad -característica distintiva de los funcionarios de carrera- por lo cual, no es considerado funcionario de carrera y no le son exigibles, en esa fase, los beneficios y derechos exclusivos de ese tipo de funcionarios. De igual forma, considera importante esta Corte destacar que para ser funcionario de carrera, a la luz de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.453 de fecha 24 de marzo de 2000), es un requisito esencial y determinante participar y ganar el concurso público. En el caso de autos, no se evidencia que la recurrente haya participado en un concurso público para el cargo de Secretaria I, adscrito a la Oficina de Nacional de Financiamiento de Partidos Políticos y Campañas Electorales. Por ello, no hay lugar a dudas que la recurrente no ostentó en ningún momento la condición de funcionaria de carrera, haciendo imposible colegir que en cabeza de la ciudadana Marielys Milagros Madriz Rodríguez, haya surgido la oportunidad de exigir los derechos y beneficios característicos a los funcionarios de carrera. Observa este Juzgador, que mal podría afirmarse que el Consejo Nacional Electoral transgredió los derechos de la recurrente, al actuar conforme a lo establecido en el artículo 8 del Estatuto de Personal, siendo que la recurrente nunca ostentó la condición de funcionaria de carrera y tampoco gozó de la estabilidad que se establece para los cargos de carrera, por lo cual la Administración podía ejercer la facultad antes descrita, del retiro durante el período de prueba, por un desempeño que no resultó acorde con las exigencias del Organismo. Ahora bien, visto que la ciudadana Marielys Milagros Madriz Rodríguez, tomó posesión del cargo de Secretaria I de la Oficina Nacional de Financiamiento de Partidos Políticos y Campañas Electorales, en fecha 10 de enero de 2005, y el acto administrativo que dictó su retiro del ente, fue de fecha 1º de marzo de 2005, es evidente para este Órgano Jurisdiccional que el acto administrativo que retiró a la recurrente fue dictado dentro del lapso de sesenta (60) días de conformidad con el Estatuto de Personal del Consejo Nacional Electoral. Siendo así, el retiro de la ciudadana estuvo ajustado a derecho, en virtud que se realizó durante el intervalo permitido por la norma antes mencionada. Siendo que no ostentó la recurrente la condición de funcionaria de carrera, que por ende no le asiste “el derecho a la estabilidad” , que no llenó las expectativas del Consejo Nacional Electoral en el ejercicio del Cargo de Secretaria I durante el período de prueba, que el acto administrativo de retiro fue dictado durante el lapso establecido en el artículo 8 del Estatuto de Personal del Consejo Nacional Electoral, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “A” desestima la violación al derecho de la estabilidad de la ciudadana Marielys Milagros Madriz Rodríguez, por las razones previamente expuestas. Así se decide. De la violación al debido proceso y la omisión de procedimiento legalmente establecido. Señaló la parte recurrente que “[…] En el presente caso no sólo se infringió el texto constitucional en lo relativo al derecho a la estabilidad y al debido proceso, sino que se violaron también normas reglamentarias, estatutarias y convencionales sobre la misma materia.” [Corchetes de la Corte]. En relación con lo anterior, ya estableció esta Corte que la ciudadana Marielys Milagros Madriz Rodríguez, no adquirió la estabilidad en el cargo de Secretaria I ni ostentó la condición de funcionaria de carrera. Dicho lo anterior, advierte este Órgano Jurisdiccional que si el Estatuto de Personal del Consejo Nacional Electoral, señala que se producirá el ingreso luego de superado el período de prueba, es lógico inferir que en los casos donde el desempeño del aspirante a funcionario de carrera no sea satisfactorio, procederá entonces el Consejo Nacional Electoral al retiro de quien prestó el servicio. Por lo cual, siendo una potestad inherente al Consejo Nacional Electoral retirar a un aspirante durante el lapso de evaluación en el momento en que lo considere prudente. No puede entenderse entonces el retiro de un aspirante a funcionario de carrera como una sanción, por ende no amerita un procedimiento disciplinario o la sustanciación de un procedimiento administrativo previo. Por lo tanto, en el caso de marras, se observa que no se requiere de la sustanciación de un procedimiento administrativo, por ende no existió ningún acto lesivo a la esfera de derechos de la recurrente que la colocara en un estado de indefensión. Así se decide. En virtud de las consideraciones antes expresadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “A” anula de oficio el fallo dictado por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 2 de marzo de 2006. Asimismo, conociendo este Órgano Jurisdiccional el fondo de la controversia, declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Antulio Moya La Rosa y Jesús Moya Cirba, apoderados judiciales de la ciudadana Marielys Milagros Madriz Rodríguez en contra del acto administrativo de retiro S/N de fecha 1º de marzo de 2005 dictado por el Presidente del Consejo Nacional Electoral. V DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “A”, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto por el abogado Luis Oswaldo Ramírez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 77.612, actuando en su carácter de apoderado judicial del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 2 de marzo de 2006, mediante el cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Antulio Moya La Rosa y Jesús Moya Cirba, apoderados judiciales de la ciudadana MARIELYS MILAGROS MADRIZ RODRÍGUEZ, en el cual solicitó la nulidad del acto administrativo de retiro S/N de fecha 1º de marzo de 2005 dictado por el Presidente del ente recurrido. 2.-ANULA de oficio la decisión dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 2 de marzo de 2006. 3.-SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la representación judicial de la ciudadana MARIELYS MILAGROS MADRIZ RODRÍGUEZ. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “A”, en la Ciudad de Caracas a los diecisiete ( 17 ) días del mes de mayo de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación. El Presidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Vicepresidente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Jueza, ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES La Secretaria Accidental, GLENDA L. COLMENARES Exp. Nº AP42-R-2006-001096 ASV/10/20 En fecha diecisiete ( 17 ) de mayo de dos mil once (2011), siendo la (s) 10:10 de la mañana, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2011-00037 La Secretaria Acc.