TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-O-2011-000048
El 26 de abril de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 825 del 5 de abril de este mismo año, emanado del Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región de los Andes, anexo al cual remitió el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar por el ciudadano AARON MOISÉS GUEVARA RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 14.459.661, asistido por el abogado Juan Francisco Barrios Millán, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 66.897, contra “el acto Administrativo signado con el número DRRRHH.002/2011 de fecha 21 de Enero de 2011, dictado por la Dirección General de la Policía del Estrado (sic) Barinas”. (Negrillas del escrito).
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido el 22 de marzo de 2011, por el apoderado judicial del recurrente, contra la decisión dictada el 17 de ese mismo mes y año, por el Juzgado Superior antes señalado, mediante la cual declaró improcedente el amparo cautelar propuesto.
El 3 de marzo de 2011, se dio cuenta en Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
El 9 de mayo de 2011, el abogado Juan Francisco Barrios Miliani, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte apelante, consignó escrito de fundamentos de la apelación.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Sala Constitucional pasa a decidir previas las siguientes consideraciones.
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR
El 3 de febrero de 2011, el ciudadano Aaron Moisés Guevara Rodríguez, asistido por el abogado Juan Francisco Barrios Millán, interpuso ante el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región de los Andes, recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar contra “el acto Administrativo signado con el número DRRRHH.002/2011 de fecha 21 de Enero de 2011, dictado por la Dirección General de la Policía del Estrado (sic) Barinas”. (Negrillas del escrito), en base a los siguientes argumentos que se describen a continuación.
Indicó, que el acto administrativo Nº DRRHH 002/2001, destituyó al recurrente del cargo de agente de seguridad y orden público adscrito a la Comandancia General de la Policía del Estado Barinas, por cuanto se le sanciona “por estar supuestamente incurso en las causales de destitución indicadas en los Artículos 96 y 97 numerales, 2, 4 y 10 del Estatuto de la Función Policial, en concordancia con el Artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública cometidas por la presunta responsabilidad que tendría en los hechos ocurridos en fecha 06 de Octubre de 2009; con fuga del ciudadano ROMMEL ALBERTO ROJAS RODRÍGUEZ (...) quien estaba detenido en el pabellón Nº 02 del Reten de la Comandancia General de la Policía del Estado Barinas, A (sic) orden de la Juez de Control Nº 04, del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Señaló, que “ante tal arbitrariedad, tengo que alegar que la Ley del Estatuto de la Función Policial se público (sic) en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela en fecha 07 de Diciembre de 2009, con el Nº 5940 Extraordinario, es decir que los hechos por los cuales se me pretende sancionar para la fecha en que ocurrieron y sin que admita en ningún momento culpabilidad en los mismos, pues de las actas del expediente administrativo signado con el Nº 039/2009 por el cual se siguió toda la averiguación correspondiente no hay un sólo elemento que compruebe mi participación o alguna forma de culpabilidad en el hecho, no revestían el carácter de falta o infracción administrativa disciplinaria, por ende en aplicación del principio de legalidad y de una derivación de este que es el principio de tipicidad de la falta que para el momento de ocurrir los hechos no revestían el carácter de hechos sancionables en consecuencia, no puede aplicar la Dirección General de la Policía del Estado Barinas la sanción de destitución, en el presente caso, por ser contrario al Principio constitucional establecido en el artículo 24 de la Constitución (...)”. (Negrillas del escrito).
Indicó que el acto que ordenó su destitución violentó el derecho al debido proceso “y las garantías que lo informan” establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que alegó el vicio de nulidad absoluta del acto por inconstitucionalidad, conforme a lo establecido en el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Asimismo, denunció como vicios al acto administrativo Nº DRRRHH 002/2011 de fecha 21 de Enero de 2011, dictado por la Dirección General de la Policía del Estado Barinas, la ausencia absoluta o prescindencia absoluta del procedimiento y el falso supuesto.
Asimismo, el recurrente solicitó amparo cautelar de conformidad con lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a los fines de que se suspendieran los efectos del acto administrativo impugnado; alegando la vulneración de los derechos a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que el acto recurrido “tiene un contenido sancionatorio de carácter disciplinario”, y “por cuanto en ninguna parte del expediente administrativo se imputaron los cargos a mi persona, sólo se me informó que estaba transgrediendo la Ley de Policía del Estado Barinas (...) tampoco se me informó de todas esas normas cuya violación se me colocarían como causa o motivo legal de mi destitución”, asimismo denunció la vulneración al debido proceso “al violarse el principio de legalidad y tipicidad, por cuanto los hechos expresados en la motivación del acto que tipifican la falta no eran punibles en el momento en que ocurrió el hecho que dio origen a la averiguación administrativa”
Aunado a lo anterior, denunció la violación al principio de irretroactividad de la ley, por cuanto se vulneró el derecho “que tiene todo ciudadano a que no le sean aplicadas en sus relaciones con órganos o entes que detentan el Poder Público Leyes promulgada (sic) con posterioridad a la situaciones consumadas o pasadas”; así como el derecho a la estabilidad, al ascenso y a la evaluación como funcionario público de carrera, conforme a lo establecidos en el artículo 146 de la Carta Magna, ya que “al no dictarse una decisión, valorando las pruebas del expediente, ni tomando en cuenta las normas vigentes para la fecha de acontecimiento de los hechos, en otras palabras al adoptarse una decisión viciada de inconstitucionalidad, significó la pérdida de mis derechos a continuar mi Carrera como funcionario policial, a ascender, a percibir los sueldos correspondientes, por concepto de la relación de empleo o servicio público prestado, el derecho a retirarme del servicio y otros”.
En razón de lo anterior solicitó se declarara con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial y se decretara la nulidad del acto administrativo Nº DRRRHH 002/2011 de fecha 21 de Enero de 2011, dictado por la Dirección General de la Policía del Estado Barinas, y que en caso de desestimarse el amparo cautelar solicitado “se condene a la Administración autora del acto a pagar los salarios caídos que se sigan ocasionando hasta el final de presente juicio y hasta que opere la definitiva incorporación al cargo que ostentaba".
Asimismo se decrete amparo cautelar a los fines de que el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región de los Andes, ordenara la suspensión del acto que ordenó su destitución y la reincorporación efectiva e inmediata al cargo que venía desempeñando.

II
DEL FALLO APELADO
El 17 de marzo de 2001, el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región de los Andes, declaró improcedente el amparo cautelar solicitado por el ciudadano Aaron Moisés Guevara Rodríguez, asistido por el abogado Juan Francisco Barrios Millán, contra el acto administrativo signado con el Nº DRRRHH.002/2011 de fecha 21 de Enero de 2011, dictado por la Dirección General de la Policía del Estado Barinas, en los siguientes términos:
“En el caso de autos el ciudadano Aaron Moisés Guevara Rodríguez, interpone querella funcionarial conjuntamente con amparo cautelar de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, solicitando la suspensión de los efectos del acto administrativo Nº DRRHH 002/2011, de fecha 21 de enero de 2011, emanado del ciudadano Director General de la Policía del Estado Barinas; aduciendo la presunta vulneración de los derechos constitucionales a la defensa, a no ser sancionado por actos u omisiones no previstos como delitos faltas o infracciones en leyes preexistentes, al debido proceso, así como los derechos a la protección del honor, a la estabilidad, y a la evaluación de desempeño como funcionario público de carrera; igualmente, señala que se encuentran llenos los extremos exigidos para la procedencia del amparo cautelar. Ahora bien, observa este Tribunal Superior que la presunta vulneración de derechos denunciados por el actor, es un asunto que sólo podrá determinarse al decidir el fondo de la querella, y no en esta fase inicial del juicio, pues, se requiere del análisis de la legalidad del acto administrativo recurrido, lo cual le está vedado al Juez Constitucional en esta etapa cautelar; en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional declara improcedente el amparo cautelar solicitado. Así se decide”.

III
ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
El 9 de mayo de 2011, el abogado Juan Francisco Barrios Miliani, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Aaron Guevara, consignó escrito de fundamentos de la apelación, en los siguientes términos:
Indicó que “si bien es cierto que el jurisdicente al acordar una cautela no pude prejuzgar sobre la decisión definitiva, esto no es óbice para que se realice el juicio de verosimilitud de los extremos o requisitos necesarios para acordar la medida cautelar solicitada, que es según reiterada y pacífica doctrina de los tribunales, no un juicio sobre el fondo del asunto (...) sino una verificación o ‘calculo de probabilidad’ de que el demandante solicitante de la medida tiene un fuerte motivo para acudir a solicitar la tutela del órgano jurisdiccional, para lo cual debe presentar prueba que sustente su pretensión”.
Expuso, que consta “en el acto administrativo Nº DDRRHH 002/2001 de fecha 21 de Enero de 2011, dictado por la Dirección General de la Policía del Estado Barinas, que la destitución del ciudadano AARON MOISÉS GUEVARA RODRÍGUEZ (...) como Oficial de Seguridad y Orden Público adscrito a la Comandancia General de Policía del Estado Barinas, se dicto por estos motivos: ‘según Informe Interno Administrativo Nº 039-2009, de fecha 19 de Octubre de 2009, por haber incumpliendo (sic) lo previsto en la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN POLICIAL; en su Artículo 46 (...)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Señaló, que “la violación se produce tal y como se denunció en la oportunidad procesal correspondiente, que era con la interposición de la querella conjuntamente con la pretensión de amparo cautelar, por el hecho de que la Ley del Estatuto de la Función Policial fue promulgada en gaceta oficial de la República Bolivariana de Venezuela en fecha 07 de Diciembre de 2009, con el Nº 5940 Extraordinario, por consiguiente no puede ampararse ningún informe ni expediente administrativo en esta Ley, si dicho informe o expediente es como lo menciona el acto de fecha 19 de Octubre de 2009”. (Negrillas del escrito).
Añadió, que “Como se evidencia claramente (...) en el mismo acto hay elementos claros que permiten identificar la presunta vulneración de derechos constitucionales en particular al debido proceso, porque la sanción se estableció por hechos que no configuraban delitos o faltas para la fecha en que ocurrieron los acontecimientos que originaron la apertura del procedimiento, que es el extremo a probar para que sea otorgado el amparo cautelar”.
Señaló, que “en lo referente a la violación al derecho a la defensa consagrado en el Artículo 49 numeral 1ro de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consideró que igualmente el mismo también resulta infringido, pues consta de los recaudos presentados junto con el libelo de la querella, como las notificaciones practicadas durante el procedimiento administrativo, que nunca hubo imputación formal de cargos, con imputación precisa de las faltas administrativas o delitos presuntamente cometidos, se aplico un procedimiento no adecuado para seguir la tramitación del asunto en sede administrativa, con prescindencia de oportunidades claves para el ejercicio el derecho a la defensa como es el acto de descargos, ya que debía seguirse el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y no se aplicó el mismo”.
Agregó, con relación a “otras denuncias como la violación del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de la República Bolivariana de Venezuela, debo señalar que el mismo consagra el Principio de Irretroactividad de la Ley, este principio está consagrado en el Título III de los Derechos Humanos y de los Deberes y Garantías, en el Capítulo referido a las Disposiciones Fundamentales”.
Señaló, que “igualmente se vulneran los derechos de mi representado a la Estabilidad como Funcionario de Carrera, El derecho al ascenso, El derecho a la Evaluación de su Desempeño establecidos en el artículo 146 de la Constitución, y me permito señalar aquí lo que mencione en el libelo de la Querella, como las actuaciones practicadas por el órgano investigado, en especial las declaraciones rendidas por el mismo ciudadano fugado, por cuya conducta se inicio el presente procedimiento, (...) quien se encontraba detenido y fue testigo presencial del hecho de la fuga, los records de conducta de cada uno de los sometidos a la averiguación que fue enviada al órgano instructor por el Jefe de la División de Recursos Humanos, por oficio Nº DRH Nº 287 de fecha 25 de marzo de 2010”.
En razón de lo anterior solicitó, se declarara con lugar el recurso de apelación ejercido y en consecuencia procedente la medida de amparo constitucional solicitada.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las consultas y las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cuales mantienen la denominación de Juzgado Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer de la presente apelación. Así se declara.
- De la apelación:
Determinada como ha sido la competencia, pasa esta Corte a conocer en alzada la apelación ejercida por la parte recurrente, contra la decisión del Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región de los Andes, dictada en fecha 17 de marzo de 2011, que declaró improcedente el amparo cautelar incoado en el marco de un recurso contencioso administrativo funcionarial, a los fines de suspender los efectos del acto administrativo impugnado.
Ahora bien, se advierte que el Juzgado a quo declaró improcedente el amparo cautelar luego de estimar “que la presunta vulneración de derechos denunciados por el actor, es un asunto que sólo podrá determinarse al decidir el fondo de la querella, y no en esta fase inicial del juicio, pues, se requiere del análisis de la legalidad del acto administrativo recurrido, lo cual le está vedado al Juez Constitucional en esta etapa cautelar; en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional declara improcedente el amparo cautelar solicitado”.
Señalado lo anterior, pasa esta Corte a revisar la declaratoria de improcedencia efectuada, para lo cual conviene señalar que ha sido criterio reiterado de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que el objeto del mandamiento de amparo de naturaleza cautelar en juicios como el de autos, consiste en la suspensión de los efectos del acto que se impugne, por existir una amenaza de la cual se pueda materializar una posible violación de los derechos constitucionales invocados por el recurrente. (Sentencia N° 01929 de fecha 27 de octubre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Estación de Servicio La Güiria, C.A., y Lubricantes Güiria, S.R.L. ratificado por esta Corte mediante decisión Nº 2011-14 del 24 de enero de 2011, caso: Shirley Piedad Somoza Márquez).
Así, la solicitud conjunta de amparo constitucional con el recurso contencioso administrativo funcionarial, es considerada como una medida cautelar, por ende, goza del carácter de instrumentalidad en virtud del cual se “(…) diferencia del resto de las medidas que puedan ser otorgadas por los jueces, y no por sus efectos cognitivos o ejecutivos, sino porque van enlazadas de una acción principal, cuyo efecto práctico se encuentra facilitado y asegurado anticipadamente por dichas medidas cautelares. En otras palabras, es el principio de instrumentalidad el que determina que la medida cautelar siga la suerte de la pretensión principal, desde el principio hasta el final del juicio”. (Chinchilla M. Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”. Editorial Civitas. Madrid, España. 1991. Pág. 32), tal como ha sido establecido por esta Corte mediante sentencia de fecha 17 de abril de 2008 (caso: Megalight Publicidad, C.A.).
Asimismo, debe estar fundamentada en los elementos existenciales de cualquier providencia cautelar, cuales son: el peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria (periculum in mora) y la existencia o presunción del buen derecho (fumus boni iuris). Así pues, en casos como el de autos, tal y como se estableció en la sentencia N° 402 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de marzo de 2001, (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco) “(…) debe analizarse en primer término el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; y en segundo lugar, el periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)”.
De esta manera, se observa que el fumus boni iuris -el cual deviene indefectiblemente el periculum in mora como-, es una presunción que se desprende de indicios aportados por el accionante, y que contribuye a crear en el ánimo del juez la conveniencia de suspender los efectos del acto, por lo que, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tal situación y que finalmente serán el sustento de la presunción.
Por otra parte, conviene igualmente resaltar en relación con el fumus boni iuris, que la jurisprudencia patria ha señalado que tal apariencia de buen derecho está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto. Esta labor de determinación de la presunción de buen derecho debe estar sustentada en un medio de prueba o surgir, al menos objetivamente de los autos y debe consistir en una justificación inicial que, como señala García De Enterría “la justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia final”. (La batalla por las medidas cautelares, Monografías Cívitas, Editorial Cívitas S.A., Segunda Edición, 1995, pág. 299).
Aunado a lo anterior, es de resaltar que el requisito del fumus boni iuris impone al juez una doble comprobación: primero sobre la apariencia de buen derecho, en el sentido de que el recurrente sea titular de un derecho o interés legítimo que necesita tutela, y segundo, sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa, de manera que, aparte del fumus de buen derecho debe precisarse la existencia de un fumus de actuación administrativa ilegal o contraria a derecho (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa” Madrid: Civitas, 1991. p. 46 y ss.; y Sentencia Nº 2007-372 de fecha 14 de marzo de 2007, caso: Telemulti, C.A.).
Siendo esto así, debe entonces constatarse si en el presente caso existe algún elemento, más allá de la sola argumentación que haga presumir a este Órgano Jurisdiccional, la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales denunciados como conculcados, lo que de ser así conllevaría necesariamente a esta Corte a declarar la existencia en autos de la presunción de buen derecho, y en consecuencia otorgar la cautelar solicitada.
Al respecto es de advertir, que la parte actora denunció –y reiteró en su apelación- que a su representado presuntamente se le violó el derecho a la defensa y al debido proceso, el principio de irretroactividad de la ley, y el derecho a la estabilidad como funcionario de carrera.
En relación a la denuncia de violación del derecho al debido proceso y a la defensa, se observa que este derecho envuelve una serie de garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Con respecto a la denuncia de violación del derecho al debido proceso, es de hacer notar que la doctrina comparada, al estudiar el contenido y alcance del derecho al debido proceso, ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a la articulación de un proceso debido, al acceso a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental.
Ahora bien, es de señalar que el derecho al debido proceso es un derecho complejo, el cual involucra otros derechos como el derecho a la defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva.
Así, es de mencionar que el propio Texto Constitucional dispone que el debido proceso se aplica tanto a las actuaciones judiciales como administrativas, por lo que, en este último caso deberá hablarse de debido procedimiento.
Es así, como el derecho constitucional al debido procedimiento debe garantizarse, de manera efectiva y plena en todo procedimiento administrativo. En este sentido, se ha pronunciado la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, mediante decisión Nº 5, de fecha 24 de enero de 2001, (ratificada por esta Corte en decisión Nº 2011-14 del 24 de enero de 2011, caso: Shirley Piedad Somoza Márquez) la cual estableció lo siguiente:
“Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.
En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias”.
Así, resulta pertinente destacar que la parte requirente de la protección simplemente se limitó a solicitar el decreto de una medida de amparo cautelar, sin demostrar en modo alguno cómo a su parecer se verificaba el buen derecho para la procedencia de la misma, siendo que, tal como se ha dicho reiteradamente, la simple alegación no resulta suficiente, sino “que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tal situación y que finalmente serán el sustento de la presunción”.
Aunado a lo anterior, se advierte que de la revisión de las actas que componen el expediente, se constata preliminarmente que la Administración tramitó el procedimiento respectivo, de tal manera que considera quien juzga, que en este etapa cautelar la parte requirente de la protección cautelar no demostró que se le hayan vulnerado el derecho al debido proceso y a la defensa denunciados. Así se decide.
Ahora bien, debe esta Corte analizar la denuncia de violación del principio de irretroactividad de la Ley, previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente:
“Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o a la rea conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea”.
Alega la parte actora que la Resolución impugnada viola la norma antes citada, vulnerando el derecho “que tiene todo ciudadano a que no le sean aplicadas en sus relaciones con órganos o entes que detentan el Poder Público Leyes promulgada (sic) con posterioridad a la situaciones consumadas o pasadas”.
En tal sentido, observa este Órgano Jurisdiccional que el análisis de dicha denuncia, requiere necesariamente el estudio de normas infraconstitucionales; aparte de tener que evaluar a través de una confrontación probatoria, ajena a esta etapa del proceso, la conformidad a derecho de la decisión de la Dirección de la General de la Policía del Estado Barinas; análisis que escapa a la naturaleza de la medida de amparo cautelar, que está referida única y exclusivamente al análisis de violaciones de índole constitucional, tan evidentes que del examen previo de los alegatos y documentos que obren en el expediente, surja en el juez la convicción de que existe una presunción grave de violación o amenaza de violación a derechos de ese rango (Vid. sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 168 del 1 de febrero de 2006, caso: Venezolana de Educación Católica); por tanto, la denuncia de violación del principio de irretroactividad de la Ley debe ser desechada. Así se decide.
Por otra parte, observa este Órgano Jurisdiccional que el accionante aduce la violación de su derecho constitucional a la estabilidad como funcionario de carrera, el derecho al ascenso y a la evaluación de desempeño establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considerándose que este alegato versa sobre la vulneración de tal derecho en el ejercicio de la función pública, en tal sentido se expresa que en este estado resulta imposible referirse a la presunta violación de este derecho, por cuanto no ha sido determinado el concurso de los dos requisitos básicos necesarios para que pueda proceder el derecho constitucional a la estabilidad, producto de la carrera administrativa (artículos 144 al 149 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), esto es, el carácter de funcionario público del accionante y la condición de carrera de este funcionario.
De esta forma, observa este Órgano Jurisdiccional que en el presente caso tales circunstancias no están plenamente acreditadas en autos, siendo esto un asunto de fondo a ser resuelto en el trámite del recurso contencioso administrativo funcionarial, por lo que esta Corte no puede emitir pronunciamiento alguno sobre la procedencia del amparo cautelar solicitado con fundamento en la presunta violación del derecho a la estabilidad en materia funcionarial, dado que por vía de amparo no puede pretenderse la calificación de un cargo, lo que se resume en dos requisitos o condiciones para que pueda proceder el mismo, por lo que al no estar presentes de manera plena las indicadas circunstancias se hace imposible conocer si existía o no el deber de la Administración establecer un procedimiento administrativo sancionatorio al recurrente.
Aunado a lo anterior, observa esta Corte con relación al derecho de la estabilidad laboral referido a la función pública, que el mismo no constituye un derecho irrestricto que pueda ser alegado en todo momento y ante cualquier actitud realizada por parte de la Administración Pública, pues existen casos en los que -al verificarse una causal justificada de destitución- el Legislador habilita a la Administraciones a proceder de esta forma, sin que ello evidencie una violación del derecho a la estabilidad en el ejercicio de la función pública.
En este sentido, observa esta Corte que el derecho a la estabilidad, se manifiesta al momento en que el Legislador limita la posibilidad de que la Administración Pública pueda actuar de manera desmedida en la aplicación de las causales de destitución contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, que establece de manera precisa cuáles son las causales que puede alegar la Administración Pública como fundamento de la destitución, debiendo la misma sufrir una aplicación restrictiva y una configuración exacta en el caso específico al que pretenda aplicarla, de forma que si las circunstancias de hecho contempladas en la norma no están plenamente satisfechas, a la Administración le está vedado proceder con la destitución del funcionario. Además de ello, debe la Administración -en estos casos- seguir de manera estricta el procedimiento legal previsto para ello.
De esta forma, se configura el derecho a la estabilidad en materia funcionarial, al establecer el ordenamiento jurídico causales taxativas de destitución y procedimientos a los cuales debe atender obligatoriamente la Administración Pública como punto previo al acto de destitución, con lo cual se legitima o no la actuación de la Administración seguida en cada caso concreto, siendo que en ausencia de las causales taxativas en referencia y del procedimiento administrativo previo que genere en su aplicación, ocasionan la nulidad del acto de retiro.
Siendo ello así, esta Corte considera improcedente la medida cautelar de amparo constitucional requerida, motivo por el cual declara sin lugar el recurso de apelación ejercido y confirma –en los términos expuestos- el fallo dictado por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región de Los Andes, el 17 de marzo de 2011. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1) QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido el 22 de marzo de 2011, por el ciudadano AARON MOISÉS GUEVARA RODRÍGUEZ, asistido por el abogado Juan Francisco Barrios Millán, contra la decisión dictada el 17 de ese mismo mes y año, por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región de los Andes, mediante la cual declaró improcedente el amparo cautelar propuesto.
2) SIN LUGAR la apelación.
3) CONFIRMA en los términos expuestos el fallo apelado.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los diecinueve (19) días del mes de mayo de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES
Exp. Nº AP42-O-2011-000048
AJCD/02

En fecha ______________ (_____) de __________ de dos mil once (2011), siendo la (s) ___________ de la ______________, se publicó y registro la anterior decisión bajo el Nº 2011-____________.

La Secretaria,