JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Expediente Nº AP42-R-2004-000989 El 7 de diciembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 1110 de fecha 21 de septiembre de 2004, emanado del Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por el abogado Antonio Andújar Malavé inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 52.623, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano JUAN HUMBERTO COLMENARES GÓMEZ, titular de la cédula de identidad Nº 4.261.954 contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 15 de abril de 2004, por la abogada María Auxiliadora Delascio Espinoza, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 32.578, actuando con el carácter de representante judicial de la Contraloría General de la República, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 30 de enero de 2004, en la cual declaró Con Lugar la querella funcionarial interpuesta. El 26 de enero de 2005, se dio cuenta a esta Corte, se designó ponente a la Jueza Betty Josefina Torres Díaz y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de las cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y derecho en que fundamentaba la apelación interpuesta. En fecha 2 de marzo de 2005, se recibió de la abogada Esther María Castro Martínez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 12.528, en su carácter de apoderada judicial de la Contraloría General de la República, escrito de fundamentación del recurso de apelación, al cual agregó legajo probatorio documental. En fecha 31 de marzo de 2005, se recibió de las abogadas Esther Castro e Iris Guerra, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 12.528 y 18.683, respectivamente, escrito de promoción de pruebas. Por auto de fecha 12 de abril de 2005, se agregó al expediente el escrito de pruebas presentado por la representación judicial de la Contraloría General de la República. El 21 de abril de 2005, se ordenó remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines legales consiguientes. En fecha 26 de abril de 2005, se pasó el presente expediente al Juzgado de Sustanciación. El 3 de mayo de 2005, el Juzgado de Sustanciación admitió las pruebas de la parte recurrida, haciendo salvedad sobre la reproducción del mérito favorable de los autos. El 28 de junio de 2005, se ordenó realizar cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos a los fines de verificar el vencimiento del lapso de evacuación de pruebas. En esta misma fecha el Secretario Accidental del Juzgado de Sustanciación certificó que desde el día 3 de mayo de 2005, exclusive, hasta esta fecha, inclusive, transcurrieron dieciséis (16) días de despacho. En esa misma oportunidad, se dictó auto mediante el cual, vencido como se encontraba el lapso de evacuación de pruebas, se ordenó pasar el presente expediente a la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo; el cual fue recibido en esa misma fecha. En fecha 29 de junio de 2005, se recibió el expediente del Juzgado de Sustanciación en la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo. En fecha 6 de julio de 2005, se fijó el acto de informes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, para el día 16 de agosto de 2005. En fecha 4 de agosto de 2005, se dictó auto mediante el cual por motivo de receso judicial se difirió el acto de informes. El 27 de septiembre de 2005, se efectuó el acto de informes con la comparecencia de los abogados Esther Castro y Paulo Zárraga, representantes judiciales de la Contraloría General de la República, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nºs.12.528 y 49.685, respectivamente. El 28 de septiembre de 2005, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dijo “Vistos”. El 4 de octubre de 2005, se ordenó pasar el expediente a la Jueza ponente. En fecha 15 de febrero de 2006, la abogada Inés Marcano, representante judicial de la Contraloría General de la República, solicitó el abocamiento de este Órgano Jurisdiccional. El 1º de marzo de 2006, la representación judicial de la Contraloría General de la República solicitó el abocamiento en la presente causa. En fecha 2 de mayo de 2006, se hizo constar en esta causa, que por cuanto en fecha 19 de octubre de 2005, se constituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por la ciudadana Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Presidenta, y por los ciudadanos Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez; se abocó al conocimiento de la presente causa se asignó la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines de que dictara la decisión correspondiente. En fecha 3 de mayo de 2006, se pasó el presente expediente al Juez ponente. Vista la incorporación del ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ; en fecha 6 de noviembre de 2006, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente; y ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez. El 14 de diciembre de 2006, la abogada Esther Castro, antes identificada, actuando con el carácter de representante legal de la Contraloría General de la República, solicitó que este Órgano Jurisdiccional se abocara al conocimiento de la presente causa, asimismo solicitó que se dictara sentencia. El 15 de diciembre de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y ratificó la ponencia del Juez Alexis José Crespo Daza. El 19 de diciembre de 2006, se pasó el expediente al Juez ponente. En fecha 24 de septiembre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el abogado Paulo Zárraga, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 49.685, actuando en su carácter de representante judicial de la Contraloría General de la República, en la cual solicitó que se dictara sentencia. Mediante decisión de fecha 9 de julio de 2008, este Órgano Jurisdiccional declaró la nulidad de todas las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al lapso de fundamentación de la apelación y repuso la causa al estado de iniciar el lapso de contestación de la fundamentación de la apelación, contado a partir de que conste en autos la última de las notificaciones de las partes y por consiguiente la continuación del procedimiento de segunda instancia de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. El 16 de septiembre de 2008, se ordenó notificar a las partes, así como a la Procuradora General de la República. En fecha 21 de enero de 2009, el ciudadano Alguacil de esta Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo, consignó la recepción del oficio de notificación dirigido al Contralor General de la República. En fecha 10 de febrero de 2009, el ciudadano Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo informó de la imposibilidad de notificar al querellante mediante su apoderado, en virtud de que el mismo se había mudado. En fecha 12 de febrero de 2009, el ciudadano Alguacil de esta Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo dejó constancia de la recepción del oficio de notificación por parte de la Procuradora General de la República. En fecha 14 de octubre de 2009, se recibió diligencia suscrita por el abogado Paulo Zárraga, actuando en su carácter de representante judicial de la Contraloría General de la República, en la cual solicitó que se notificara al querellante de conformidad con lo pautado en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil; diligencia ratificada en fecha 18 de noviembre de 2010. En fecha 8 de diciembre de 2010, se ordenó fijar en la cartelera de esta Corte, boleta de notificación dirigida al querellante de acuerdo con los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 3 de febrero de 2011, la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de que en esta fecha se fijó la boleta de notificación al querellante. El 23 de febrero de 2011, la Secretaría de esta Corte dejó constancia de haber transcurrido el término de diez (10) días de despacho correspondientes a la fijación de la boleta librada al querellante, por lo que la misma fue retirada de la cartelera. El 12 de abril de 2011, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente Alexis José Crespo Daza, a los fines de que dictara la decisión correspondiente. El 13 de abril de 2011 se pasó el expediente al ciudadano Juez ponente. Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a dictar la correspondiente sentencia previas las siguientes consideraciones. I DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL En fecha 13 de diciembre de 2000, el abogado Antonio Andújar Malavé, interpuso querella funcionarial en representación del ciudadano Juan Humberto Colmenares Gómez, ante el Tribunal de Carrera Administrativa, contra la Contraloría General de la República, con fundamento en los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren: Adujo, que su representado prestó servicio en la Contraloría General de la República desde “(...) el día 1º de noviembre de 1979, con el cargo de Fiscal de Obras, posteriormente Asistente de Ingeniero y por último fue ascendido al cargo de asistente de Auditoría (...) en fecha 1º de Noviembre de 1999, hasta el día 11 de abril 2000, fecha ésta en que fue removido de su cargo (...).” Comenzó su denuncia en el punto relacionado con la aplicación directa de la Ley de Carrera Administrativa al caso; señaló en este particular el recurrente, que: “(...) según las previsiones del artículo primero de la Ley de Carrera Administrativa, esta regula los derechos y deberes de los funcionarios públicos (...) para afincar aún más la tesis que se sustenta, en el sentido que es, la Ley de Carrera Administrativa que impera en la materia que nos ocupa, debemos señalar el dicho artículo 18 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, cuando dice (...) observe el Tribunal que sustancia (...) que es la misma Ley Contralora que establece prioridad para la aplicación de la Ley de Carrera Administrativa (...).” En relación con el Estatuto de Personal de la Contraloría señaló, que “(...) contrariando aquella normativa donde se inserta su propio dicho de Aplicación de la Ley de Carrera Administrativa en el caso que nos ocupa, materializando vicios de Ilegalidad al aplicar y subvertir el procedimiento sancionatorio señalado en la referida Ley Administrativa, el día 11 de abril de 2000 mi representado recibe el Oficio Nº 01-04-0 0018, donde se le comunica la RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA marcada con el Nº 01-04-01-04, de fecha 11 de abril de 2000, donde le participa que el mencionado Organismo, decide REMOVERLO del cargo de ASISTENTE DE AUDITORIA (sic) con fundamento en el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, en completa violación de aquella normativa administrativa y sin abrir el correspondiente expediente administrativo (...).” (Resaltado y mayúsculas del texto). Alegó el querellante que, la Contraloría General de la República para removerlo del cargo apoyó su decisión en un acto inmotivado “(...) Los actos administrativos para que tengan fuerza decisoria y eficacia jurídica frente a los Administrados deben cumplir con lo que se conoce en el foro Administrativo como motivación del Acto. (...) La motivación administrativa del Acto, obligante para el Funcionario que dicta el mismo, consiste en razonar y señalar las circunstancias de hecho y de derecho en que se apoyó la Resolución Administrativa (...) en que el cargo de Asistente de Auditoría es de confianza y de alto nivel, conjugándolos en uno solo sin señalar las circunstancias de hecho que conforman los mismos y que los diferencian entre sí (...) El mencionado artículo le impone inquisitoriamente a la Contraloría General de la República, la clasificación de aquellos cargos y grados que le corresponden en el Tabulador de Sueldos, descripción de las funciones inherentes al cargo de Confianza y Alto Nivel, y cuales (sic) son de Libre Nombramiento y Remoción, así como los requisitos para desempeñarse en los mismos. Esto no lo hace la Resolución atacada de Nulidad (...).” Agregó, que “(...) Es evidente que a la Ley que se refiere el artículo 16 en su primera parte es a la Ley de Carrera Administrativa, pues es esta (sic) la que establece los derechos y deberes de los Funcionarios Públicos de Carrera en su relación con el Estado; de esto se desprende, que los derechos consagrados a los Funcionarios Públicos de Carrera por la Ley de Carrera Administrativa son también derechos de los Funcionarios de Carrera de la Contraloría General de la República por aplicación de la propia Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. Ahora bien, el DERECHO FUNDAMENTAL que establece la Ley de Carrera Administrativa a los Funcionarios de Carrera es el de la ESTABILIDAD LABORAL según lo reza el artículo 17 de la citada Ley (...).” (Resaltado y mayúsculas del texto). Denuncia que el acto administrativo que remueve a su representado está viciado de ilegalidad ya que al colocarlo en situación de disponibilidad violenta artículos de la Ley de Carrera Administrativa, así: "(...) que el motivo alegado por la Querellada en el Acto Administrativo recurrido, o sea, el que remueve a mi representado del cargo de Asistente de Auditoría y lo coloca en SITUACIÓN DE DISPONIBILIDAD por el periodo de un mes, es el hecho de estar ejerciendo un cargo de Libre Nombramiento y Remoción; ahora bien, es evidente la ILEGALIDAD DE ESTE ACTO puesto que como bien lo aclaran los Artículos 53 y 54 de la Ley de Carrera Administrativa (...) la situación de disponibilidad sólo es posible para un Funcionario de Carrera (...) cuando se está afectado por una REDUCCIÓN DE PERSONAL y éste no es el caso (...) de tal manera, que dicho Acto resulta viciado de ILEGALIDAD (...).” (Resaltado y mayúsculas del texto). Refirió, que el artículo 35 del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República funja de base legal para la emisión del acto recurrido, pues “(...) De una simple comparación de lo establecido en este Artículo con lo establecido en los Artículos 53 y 54 de la Ley de Carrera Administrativa se pone de manifiesto la ILEGALIDAD del mismo por cuanto crea una situación no contemplada en la Ley, que desmejora los derechos de los Funcionarios de Carrera de la Contraloría General de la República, como es el de la estabilidad laboral, puesto que permite que se le retire de la Administración Pública por una vía distinta a lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa, situación contraria a lo dispuesto en el Artículo 16 de la propia Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (...).” (Resaltado y mayúsculas del texto). Alegó que un funcionario de carrera de la Contraloría General de la República que sea designado para ejercer un cargo de libre nombramiento y remoción se encuentra “(...) en situación de permiso especial, de tal manera, que al ser removido de éste, para (sic) nuevamente a ejercer su cargo de carrera dentro del Organismo y no puede ser colocado en situación de DISPONIBILIDAD (...).” (Resaltado y mayúsculas del texto). En virtud de las anteriores consideraciones solicitó “(...) la Nulidad de las Resoluciones Administrativas, citadas anteriormente, emanada (sic) de la Contraloría General de la República, mediante las cuales se remueve y se retira a mi representado (...).” Asimismo, requirió “(...) el establecimiento de la estabilidad de su representado en el Cargo de Asistente de Auditoría que venía desempeñando en dicho organismo para la fecha de su Remoción y Retiro, ordenando su reincorporación a dicho cargo o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración (...).” En consecuencia, solicitó que se acordara: “(...) el pago de los sueldos dejados de percibir (...) desde la ilegal remoción, hasta la ejecución de la sentencia por el Tribunal que sustancia (...).” II DE LA CONTESTACIÓN DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA En fecha 8 de marzo de 2001, la abogada Genevieve Sánchez Hung, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 66.573, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Contraloría General de la República, presentó escrito de contestación a la querella funcionarial interpuesta, en el que señaló lo siguiente: En relación con la naturaleza del cargo desempeñado por el recurrente argumentó, que “(...) el apoderado del querellante confunde la condición de funcionario de carrera, que constituye un derecho adquirido, con el cargo que se desempeñe, por lo que es necesario aclarar que en la Administración existen dos tipos de cargos, los de carrera y los de libre nombramiento y remoción, e igualmente dos tipos de funcionarios, los que se consideran de carrera porque ocupen o hayan ocupado un cargo que, de conformidad con la normativa aplicable, esté definido como de carrera y los que no están dentro de este régimen. (...) Ahora bien, cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo calificado como de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la administración, a los fines de garantizarle su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el (sic) ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción (...) cuando el funcionario de carrera –que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción – es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la administración no varía, por cuanto continúa en esta (sic) y sólo si las gestiones reubicatorias, tanto internas como externas, son infructuosas procederá su retiro de la administración pública (...).” Sobre la inmotivación del acto de remoción, expuso la Contraloría General de la República, que “(...) Tomando en cuenta estos criterios, se aprecia que en el texto del acto administrativo impugnado están expresados con claridad los motivos fácticos y jurídicos que le sirven de fundamento, los cuales, en el caso de remociones de funcionarios que ocupen cargos de libre nombramiento y remoción, se limitan al señalamiento del cargo que ocupa el funcionario removido y a la norma en la que se consagra la naturaleza del mismo (...).” Sobre la aplicación preferente del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República sobre la Ley de Carrera Administrativa, esgrimió la representante del Órgano Contralor, que “La Contraloría General de la República, por mandato expreso de la Constitución de la República (artículo 287), goza de autonomía funcional en el ejercicio de sus atribuciones, y, con fundamento en dicha norma, se puede afirmar que el Ente Contralor no posee vínculos de dependencia o subordinación en relación con otro organismo, y en consecuencia, posee los atributos propios de los entes dotados de autonomía, vale decir, funciona bajo la suprema dirección y responsabilidad del Contralor General de la República, quien, en su figura de máximo jerarca, goza de independencia para dictar normas relacionadas con el desempeño de sus actividades, incluidas la del régimen de personal (...).” III DE LA SENTENCIA APELADA En fecha 30 de enero de 2004, el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión mediante la cual declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones: Señaló que“(...) Los actos administrativos impugnados están contenidos en las Resoluciones Administrativas Nº 01-04-01-04 y 01-04-01-022, de fechas 11 de abril de 2000 y 29 de mayo de 2000, respectivamente, suscritas por el Contralor General de la República, mediante las cuales se procedió a la remoción y retiro del querellante del cargo de Asistente de Auditoría (...).” Agregó que “(...) Contra el mencionado acto administrativo de remoción, se alega en primer lugar, que resulta de aplicación preferente la Ley de Carrera Administrativa frente al Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República. Al respecto, advierte este Juzgador que el organismo Contralor forma parte del Poder Ciudadano y por tanto goza de autonomía funcional, administrativa y organizativa de conformidad con el artículo 287 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme a ello la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República faculta al ciudadano Contralor General para dictar las normas relativas al personal adscrito a ese organismo, quedando los mismos sometidos a dicha normativa, siendo aplicada la Ley de Carrera Administrativa, como norma general en materia funcionarial, sólo en aquello que no contemple el mencionado Estatuto. De forma que carece de fundamentación el presente alegato y así se decide.” En lo relativo a la denuncia de que se catalogó el cargo ejercido por el querellante como de confianza y de alto nivel simultáneamente expresó, que “(…) Señaló la representación actora que a los fines de la remoción de su representado la Contraloría General de la República considero (sic) que el cargo de Asistente de Auditoría, era de confianza y alto nivel cuando ambas situaciones son de naturaleza distinta. Advierte el Tribunal, que en el acto administrativo de remoción cuya copia certificada cursa a los folios 28 y 29 del expediente administrativo, se expresa claramente que el titular de la Contraloría General procedió a la remoción del funcionario al considerar su cargo como de confianza, de conformidad con el artículo 4 de su Estatuto de personal, no evidenciándose el señalamiento conjunto de las características de alto nivel y de confianza que denuncia el querellante; razón suficiente para desestimar dicho alegato y así se decide.” En cuanto a la violación del derecho a la estabilidad consideró el a quo, que “(...) Como tercer punto, se denuncia la violación al derecho a la estabilidad que gozan los funcionarios de carrera administrativa. Sin embargo, los argumentos para fundamentar tal denuncia resultan errados; puesto que se cita la norma contenida en la Ley de Carrera Administrativa (artículo 53), la cual establece las causales por las cuales procede el retiro de este tipo de funcionario, contrastándola con el artículo 35 del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5.038, del 30 de enero de 1996, normativa esta que se encontraba derogada para el momento de dictarse el acto administrativo de remoción, estando vigente el Estatuto de Personal publicado en la Gaceta Oficial Nº 36.788, de fecha 02 de septiembre de 1999, tal como se señala en el referido acto. Ello así, obliga a este Sentenciador a desechar el argumento esgrimido y, así se decide.” Con respecto al carácter de confianza del cargo ejercido por el recurrente, sentenció “(...) Así pues, el artículo 3 del referido Estatuto establece que los funcionarios de carrera gozarán de estabilidad en el ejercicio de sus funciones y, en su artículo 4 reconoce que los cargos de la Contraloría General son de carrera, salvo los de libre nombramiento y remoción, enunciando seguidamente cuales (sic) se consideran de alto nivel o de confianza. Con relación a esta norma, estima el Tribunal que es perfectamente aplicable el criterio jurisprudencial y doctrinario que ha sido sostenido por el Tribunal de la Carrera Administrativa y confirmado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en relación a que resulta insuficiente a los fines de la motivación del acto para la preservación del derecho a la defensa del funcionario, limitarse a señalar el literal o numeral correspondiente al cargo ocupado, siendo necesario establecer las funciones desempeñadas en el mismo, a los fines de determinar que éstas requieren un alto grado de confiabilidad para reputarlo como de confianza y por consiguiente de libre nombramiento y remoción (...).” La sentencia del a quo continuó argumentando, que “(...) En el presente caso, se desprende del acto administrativo impugnado que el Contralor General de la República procedió a la remoción del querellante, invocando para ello la norma estatutaria correspondiente, sin definir que (sic) actividades como Asistente de Auditoría llevaba a cabo el funcionario para considerarlo como de libre nombramiento y remoción. Más aún cuando en el referido Estatuto de Personal se determinan como cargos de alto nivel o de confianza gran parte de los cargos contenidos en la estructura organizativa de ese organismo, situación esta que vulnera el derecho a la estabilidad y la regla general de que los cargos públicos son de carrera y excepcionalmente se determinan algunos por la índole de sus funciones y por su ubicación en la estructura decisoria, como de libre nombramiento y remoción (...).” Prosiguió, refiriendo que “(...) aún cuando el Contralor General de la República posee la competencia para dictar el Estatuto funcionarial interno del organismo que dirige, debe ceñirse a lo señalado en el Texto Constitucional, respetando el derecho a la estabilidad allí consagrado. Por lo que, al no cursar en autos prueba alguna de la cual pueda evidenciarse que efectivamente las funciones ejercidas por el querellante eran de confianza y, por tanto subsumible en la norma invocada, resulta forzoso para este sentenciador considerar que el acto administrativo partió de un falso supuesto y por consiguiente, debe declararse su nulidad y, así se declara.” En relación con las consecuencias de declaratoria de nulidad del acto administrativo de remoción, afirmó que “(...) Al declararse la nulidad del acto administrativo de remoción, se hace necesario la declaratoria de nulidad del acto administrativo de retiro y, así se decide.” Es así como la sentencia del a quo concluyó que “(...) Como consecuencia de la declaratoria anterior, procede ordenar la reincorporación del ciudadano Juan Humberto Colmenares Gómez, al cargo de Asistente de Auditoría o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración para el cual cumpla con los requisitos exigidos, con el pago de los salarios dejados de percibir, por concepto de indemnización, con las variaciones que el sueldo haya experimentado en el tiempo, sin incluir los bonos y demás beneficios que requieran la prestación efectiva del servicio y, así se decide.” IV DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN Mediante escrito presentado en fecha 2 de marzo de 2005, la representación judicial de la Contraloría General de la República presentó escrito contentivo de la fundamentación a la apelación en el cual señaló que el sentenciador en su fallo afirma que al no cursar en autos prueba alguna de la cual pueda evidenciarse que efectivamente las funciones ejercidas por el querellante eran de confianza y por tanto subsumibles en la norma invocada, partió de un falso supuesto ya que: “(...) el Contralor General de la República, tomó en cuenta que el cargo desempeñado por, el ahora querellante, era y es de confianza (Asistente de Auditoría), por estar vinculado con funciones que ameritan un alto grado de reserva y confidencialidad, los funcionarios que desempeñan el mencionado cargo en el órgano contralor tenían y tienen asignadas funciones que requieren un elevado grado de confidencialidad, tal y como se evidencia en el Manual de Cargos de la Contraloría General de la República, anexo marcado “A” ya que no sólo manejan, organizan y participan en las actividades fiscales desarrolladas por el organismo asignadas a través de la planificación y desarrollo de inspecciones, fiscalizaciones y auditorías, cuyos resultados deberán ser analizados y elaborados guardando estricta reserva y discreción de los asuntos de los cuales tengan conocimiento (...).”(Resaltado y mayúsculas del texto). Refirió, que el criterio sustentado por el Juzgado a quo en cuanto a que resulta insuficiente el artículo 4 del Estatuto de Personal del Órgano Contralor, expresó “(...) a los fines de la motivación del acto porque es necesario establecer las funciones; es decir, que circunscribe su decisión a los requerimientos del personal que se rige por la derogada Ley de Carrera Administrativa, hoy Ley de la Función Pública donde de manera taxativa se establece el señalamiento que aduce el ciudadano Juez. (...).” En este sentido, citó jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Sentencia Nº 2002-2923 de fecha 24 de octubre de 2002, en la cual se diferencian los cargos de alto nivel y de confianza, conforme a lo establecido en el artículo 4 numeral 3 de la Ley de Carrera Administrativa. En relación con la supuesta violación del derecho a la estabilidad laboral, refirió que el a quo “(...) indicó en la sentencia apelada, que el Contralor General de la República procedió a la remoción del querellante, invocando para ello la norma estatutaria correspondiente, (artículo 4 del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial Nº 36.778 de fecha 2 de septiembre de 1999), sin definir que (sic) actividades como asistente de auditoría llevaba a cabo el funcionario para considerarlo de libre nombramiento y remoción, toda vez que en el mismo se determinan como cargos de alto nivel o de confianza a gran parte de los cargos contenidos en la estructura organizativa del organismo, situación ésta, que según su parecer, vulnera el derecho a la estabilidad (...).” Alegó, asimismo, que “(...) En tal sentido resulta necesario acotar que la jurisprudencia ha concluido en que la calificación de los cargos de libre nombramiento y remoción, establecida en el artículo 4 del Estatuto de Personal, corresponden a una facultad discrecional que le otorga al Contralor General, la Ley Orgánica que regula las funciones, por ser al que le corresponde la responsabilidad y buena marcha del organismo, la cual no puede limitarse a la sola creación de nuevos cargos sino también a la variación de la calificación de los ya existentes, por cuanto lo importante es que en el texto normativo se especifiquen qué cargos se consideran de libre nombramiento y remoción, a efecto de que el funcionario tenga conocimiento de su status con respecto al cargo asignado (...).” En su petitorio concluyó la representación de la Contraloría General de la República, que “(...) declare CON LUGAR la apelación ejercida (...) contra la decisión, dictada por el Juzgado Superior Segundo de Transición en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 30 de enero de 2004, mediante la cual declaró Con Lugar la querella interpuesta (...) y REVOQUE la referida decisión (...).” (Mayúsculas y resaltado del texto). V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR I.- De la Competencia Para Conocer el Recurso de Apelación Interpuesto. Previo a cualquier pronunciamiento corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo verificar su competencia para conocer del presente asunto, para lo cual observa, que la presente querella funcionarial fue interpuesta bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, el cual fue sustituido por los Juzgados Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, Órganos Jurisdiccionales creados mediante Resolución Nº 2002-0006 de 25 de septiembre de 2002 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, tras la promulgación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para el conocimiento, tramitación y decisión de los recursos de contenido contencioso administrativo funcionarial a nivel nacional. Ahora bien, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y siendo que esta Corte ostenta su competencia conforme con lo previsto en el artículo 1º de la Resolución Nº 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción; en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara. II.-De la Apelación Interpuesta. Declarada la competencia para conocer del presente asunto, corresponde revisar la apelación interpuesta y al respecto se observa que el Juzgado a quo señaló, que: “(...) resulta insuficiente a los fines de la motivación del acto para la preservación del derecho a la defensa del funcionario, limitarse a señalar el literal o numeral correspondiente al cargo ocupado, siendo necesario establecer las funciones desempeñadas en el mismo, a los fines de determinar que éstas requieren un alto grado de confiabilidad para reputarlo como de confianza y por consiguiente de libre nombramiento y remoción (...) En el presente caso, se desprende del acto administrativo impugnado que el Contralor General de la República procedió a la remoción del querellante, invocando para ello la norma estatutaria correspondiente, sin definir que (sic) actividades como Asistente de Auditoría llevaba a cabo el funcionario para considerarlo como de libre nombramiento y remoción. Más aún cuando en el referido Estatuto de Personal se determinan como cargos de alto nivel o de confianza gran parte de los cargos contenidos en la estructura organizativa de ese organismo, situación esta que vulnera el derecho a la estabilidad y la regla general de que los cargos públicos son de carrera y excepcionalmente se determinan algunos por la índole de sus funciones y por su ubicación en la estructura decisoria, como de libre nombramiento y remoción. (...)” En este sentido, señaló la parte recurrida, en la fundamentación de la apelación, que: “(...) el Contralor General de la República, tomó en cuenta que el cargo desempeñado por, el ahora querellante, era y es de confianza (Asistente de Auditoría), por estar vinculado con funciones que ameritan un alto grado de reserva y confidencialidad, los funcionarios que desempeñan el mencionado cargo en el órgano contralor tenían y tienen asignadas funciones que requieren un alto grado de confidencialidad, tal y como se evidencia en el Manual de Cargos de la Contraloría General de la República, anexo marcado “A” ya que no sólo manejan, organizan y participan en las actividades fiscales desarrolladas por el organismo asignadas a través de la planificación de inspecciones, fiscalizaciones y auditorías, cuyos resultados deberán ser analizados y elaborados guardando estricta reserva y discreción de los asuntos de los cuales tengan conocimiento (...).” Ello así, debe esta Corte reiterar lo señalado en anteriores oportunidades sobre la apelación como medio de gravamen (Vid. Sentencia N° 2006-883, dictada por esta Corte en fecha 5 de abril de 2006, caso: Ana Esther Hernández Correa y ratificada en fecha 21 de octubre de 2010 mediante sentencia Nº 2010-1502), en el sentido de que en la doctrina se ha dicho que una de las principales actividades del Estado la constituye el control jurídico: el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero, ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se encuentran los jueces. Dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia el mismo control de la actividad jurídica de los particulares ya cumplido por el tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior. Es así, como los medios de gravamen, como la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. Con base en tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso. A este respecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo. Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el Tribunal de Alzada. Conforme a lo expuesto y, aun cuando resulta evidente para la Corte, que la forma en que el apoderado judicial del Órgano Contralor recurrido formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación de la apelación no resultó ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado. En consecuencia de lo anteriormente expuesto, debe esta Corte entrar a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, no sin antes reiterar, que si bien es cierto que la parte apelante no fundamentó la apelación de la forma más adecuada, no es menos cierto, que de la lectura realizada al escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, se aprecia con claridad su disconformidad con la sentencia recurrida. Esta Corte, después de un análisis detenido de las actas procesales, observa que el tema central debatido en esta causa se concreta en el hecho de que la Administración primeramente omitió hacer mención en el acto administrativo de remoción, de las funciones que le corresponden al cargo ejercido por el querellante, Asistente de Auditoría, impidiendo de esta manera al Juzgador considerar según sus dichos, desde el propio acto administrativo de remoción, si el cargo era de libre nombramiento y remoción; pero, que además, no se presentó la prueba de estas funciones relativas al cargo en el debate probatorio por lo que no consta en los autos del expediente de la causa las funciones inherentes al cargo, lo que violaría el derecho a la defensa del recurrente, ya que éste no podría determinar si efectivamente el cargo desempeñado es de libre nombramiento y remoción, lo que en definitiva provocaría la nulidad tanto del acto de remoción como del acto de retiro. El Juzgado a quo, en este sentido afirmó: “(...) resulta insuficiente a los fines de la motivación del acto para la preservación del derecho a la defensa del funcionario, limitarse a señalar el literal o numeral correspondiente al cargo ocupado, siendo necesario establecer las funciones desempeñadas en el mismo a los fines de determinar que éstas requieren un alto grado de confiabilidad para reputarlo como de confianza y por consiguiente de libre nombramiento y remoción. (...) Por lo que, al no cursar en autos prueba alguna de la cual pueda evidenciarse que efectivamente las funciones ejercidas por el querellante eran de confianza y, por tanto subsumible en la norma invocada, resulta forzoso para este sentenciador considerar que el acto administrativo partió de un falso supuesto y por consiguiente, debe declararse su nulidad y, así se declara.- (...).” Ello así y en relación con la prueba de las funciones del cargo desempeñado, y si estas encuadran o no como de alto nivel o de confianza, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 23 de noviembre de 2010, en el caso: Ramón José Padrinos Malpica, sentencia Nº 1176, expresó, que: “(...) destaca la Sala que el documento por excelencia para demostrar cuáles son las funciones desempeñadas por el funcionario y si éstas encuadran en las señaladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública como de alto grado de confianza, es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), toda vez, que dicho documento especifica todas las tareas que el funcionario realiza así como el orden de preponderancia en que las efectúa (...)” Se establece de esta manera que el documento por excelencia para calificar las funciones del cargo desempeñado, cuando es necesario demostrar en el proceso el carácter de estas funciones, si las mismas son o no de alto nivel o de confianza, es el Registro de Información del Cargo u otro documento equivalente que especifique con precisión las tareas que el funcionario realiza. En tal sentido, cabe referir que anexo al escrito de fundamentación de la apelación, la representante judicial de la Contraloría General de la República consignó a los autos (folio 148 del expediente principal), copia certificada del “Manual de Cargos” en el cual se proporciona una descripción del cargo, y entre otras características enuncia, que: “DENOMINACIÓN DEL CARGO: ASISTENTE DE AUDITORÍA I. PROPÓSITO GENERAL DEL CARGO Realizar bajo supervisión inmediata, trabajos de complejidad básica referentes a funciones de inspección fiscal y de fiscalización, mediante la aplicación de prácticas de Auditoría, a los fines de apoyar la gestión de la Unidad Organizativa. II. FUNCIONES GENERALES DEL CARGO Asistir en actividades fiscales asignadas a través del programa de inspecciones, con el fin de lograr los objetivos de la Unidad. Ordenar expedientes de averiguaciones administrativas, con el fin de facilitar el análisis de la información. Cualquier otra función que de acuerdo a la naturaleza del puesto le sea asignada.” Verificado lo anterior, pasa esta Corte a establecer si de la copia certificada del “Manual del Cargo” en el punto sobre el carácter de las funciones que se le asignan al funcionario recurrente puede determinarse que el mismo ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción. Al respecto, esta Corte observa, que el recurrente participaba de manera directa en la realización de fiscalizaciones; en principio, porque debía estar presente en ellas y luego porque realizaba funciones que le servían de base; de tal manera, que si no apoyaba las fiscalizaciones aplicando “las Prácticas de Auditoría”, que ordenaba el “Manual de Cargos”, carecían aquéllas de un elemento fundamental de apoyo, pues la auditoría es considerada como de alta relevancia dentro del abanico de funciones de la Contraloría General de la República; así el artículo 1 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República publicada en Gaceta Nº 5.017 Extraordinario, de fecha 13 de diciembre de 1995, estableció: “Artículo 1. La Contraloría General de la República ejercerá el control, la vigilancia y la fiscalización de los ingresos, gastos y bienes públicos, así como de las operaciones relativas a los mismos, de conformidad con lo establecido en esta Ley. A tales efectos, la Contraloría gozará de autonomía orgánica, funcional y administrativa, dentro de los términos establecidos en la Ley, y orientará sus actuaciones a las funciones de inspección, pudiendo practicar cualquier tipo de revisiones fiscales o auditorías, en los organismos y entidades sujetos a su control.” Se evidencia entonces el papel central que cumple la auditoría dentro de las funciones de la Contraloría General de la República pues juega un rol determinante dentro de la fiscalización. De todo esto se desprende que las actividades realizadas por el hoy querellante eran actividades fiscalizadoras. Así se decide. Debe ahora esta Corte precisar el carácter de la fiscalización y su papel como instrumento de contraloría. En este aspecto ya había establecido este Órgano Jurisdiccional en el caso: Amador José Mattey, de fecha 14 de junio de 2007, sentencia Nº 1037, en relación con la fiscalización, que: “(...) En adición a todo lo anterior, debe puntualizar la Corte que la actividad de fiscalización, tal como han sido previamente definida, se muestra como una actividad de especial importancia y sensibilidad dentro del funcionamiento de la Administración Pública. El funcionario dotado de potestad de fiscalización cumple una muy delicada misión, pues las constataciones, inspecciones o verificaciones que lleve a cabo en ejercicio de esta potestad pueden dar lugar a la intervención de la Administración sobre la situación individual de un particular, para, por ejemplo imponerle una conducta a través de una orden administrativa o para sancionarle debido a su incumplimiento de un determinado deber legal. En estos casos, los hechos constatados o verificados a través de la fiscalización son recogidos en instrumentos que, al emanar del funcionario que ejerce tales potestades, se constituyen en documento administrativo del cual se evidencian los hechos que allí se recojan y, por tanto, pueden constituirse en fundamento de la decisión administrativa que corresponda (...).” En este sentido se advierte que, de acuerdo con el Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de Manuel Ossorio (Editorial Heliasta, S.R.L., Buenos Aires, 1981), la voz Fiscalizar, tiene las siguientes acepciones: “Ejercer el cargo o función de fiscal (v.)║ Criticar; enjuiciar. ║ Inspeccionar, revisar. ║ Vigilar, cuidar, estar al tanto; seguir de cerca (Dic. Der. Usual)”. De allí, precisamente, que, como ya se ha apuntado, fiscalizar se identifique con las actividades de inspeccionar, revisar, vigilar, cuidar, estar al tanto y seguir de cerca. En adición a lo anterior, debe puntualizar la Corte que la actividad de fiscalización, tal como ha sido previamente definida, se muestra como una actividad de especial importancia y sensibilidad dentro del funcionamiento de la Contraloría General de la República. En este sentido el artículo 289 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece, que: “Artículo 289 –Son atribuciones de la Contraloría General de la República: 1.-Ejercer el control, la vigilancia y fiscalización de los ingresos. (...) 3.-Inspeccionar y fiscalizar los órganos (...).” De allí, esta Corte establece la importancia que tiene la labor fiscalizadora dentro de las atribuciones constitucionales de la Contraloría General de la República. De esta manera, el funcionario dotado de potestad de fiscalización cumple una muy delicada misión, pues las constataciones, inspecciones o verificaciones que lleve a cabo en ejercicio de esta potestad pueden dar lugar a la intervención de la Contraloría sobre la situación individual de un particular, para, por ejemplo imponerle una conducta a través de una orden administrativa o para sancionarle debido a su incumplimiento de un determinado deber legal. En estos casos, los hechos constatados o verificados a través de la fiscalización son recogidos en instrumentos que, al emanar del funcionario que ejerce tales potestades, se constituyen en documento administrativo del cual se evidencian los hechos que allí se recojan y, por tanto, pueden constituirse en fundamento de la decisión administrativa que corresponda. Considera esta Corte que esta especial trascendencia del ejercicio de actividades de fiscalización es, precisamente, lo que llevó al Legislador, a disponer, en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que aquellos cargos que tengan como función principal la ejecución de este tipo de actividades, deben ser considerados per se como cargos de confianza. No existe para la Corte la menor duda de que todo cargo que tenga como función principal realizar actividades tales como inspeccionar, revisar, vigilar, cuidar, estar al tanto o seguir de cerca una determinada actividad particular, debe ser considerado como un cargo de confianza, a tenor de lo establecido en la mencionada norma legal, lo cual, se insiste, encuentra justificación en la delicada y trascendente función que implica el hacer constar los hechos fiscalizados, otorgando al funcionario investido de tal facultad, la posibilidad de erigir sus declaraciones en un medio de prueba válido en el procedimiento administrativo. Se convierte entonces, la actividad fiscalizadora en una actividad funcional central de la Contraloría General de la República, lo cual requiere de quien la ejerce características de alta confiabilidad. Así se decide. Asimismo, la representante judicial del Órgano Contralor en la fundamentación de la apelación en relación con las facultades de administración de personal que otorga al Contralor General de la República el Estatuto de Personal de esta institución alegó que: “(...) Con respecto al criterio sustentado por el sentenciador que, el artículo 4 del referido Estatuto, resulta insuficiente a los fines de la motivación del acto porque es necesario establecer las funciones; es decir, que circunscribe su decisión a los requerimientos del personal que se rige por la derogada Ley de Carrera Administrativa, hoy Ley de la Función Pública donde de manera taxativa se establece el señalamiento que aduce el ciudadano Juez (...).” Al respecto, cabe señalar que la Contraloría General de la República goza de autonomía funcional, administrativa y organizativa de acuerdo con el artículo 287 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que señala: “Artículo 287.- La Contraloría General de la República es el órgano de control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos, bienes públicos y bienes nacionales, así como de las operaciones relativas a los mismos. Goza de autonomía funcional, administrativa y organizativa, y orienta su actuación a las funciones de inspección de los organismos y entidades sujetas a su control.” La autonomía organizativa y funcional de la Contraloría General de la República le permite al máximo jerarca del órgano contralor, mediando la ley, dictar el Estatuto de Personal, y es con base en la potestad reglamentaria que le confiere el artículo 13, numeral 2, de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República publicada en la Gaceta Oficial Nº 5.017, en fecha 13 de diciembre de 1995,vigente para la época que se dicta el Estatuto de Personal, que le confiere la facultad para determinar los cargos cuyos titulares son de libre nombramiento y remoción, de conformidad con el artículo 17 eiusdem. Esta facultad del Contralor es el resultado del ejercicio de su competencia en materia de administración de personal, e incluye la determinación de cuáles funcionarios serían de alto nivel o confianza, por lo que no existen dudas de que es competencia del Contralor General de la República, la creación de los cargos de libre nombramiento y remoción. Así se establece. Los mencionados artículos 13 ordinal 2 y 17 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995, relacionados con el artículo 4 del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 36.778, de fecha 2 de septiembre de 1999, disponían: “Artículo 13.- Corresponde al Contralor: (...omissis...) 2.- Dictar el Estatuto de Personal de la Contraloría, de conformidad con lo previsto en esta Ley y nombrar y remover al personal conforme a dicho estatuto (...).” “Artículo 17.-El Contralor en el ejercicio de la competencia relativa a la función pública y a la administración de personal determinará en el Estatuto de Personal, los cargos cuyos titulares serán de libre nombramiento y remoción en atención al nivel o naturaleza de las funciones.” “Artículo 4 -Los cargos de la Contraloría General de la República son de carrera, salvo los de libre nombramiento y remoción. Se consideran cargos de libre nombramiento y remoción los de alto nivel y los de confianza. (...omissis...) Son cargos de confianza (...omissis...) Asistente de Auditoría.” En tal sentido, fundamentándose en la facultad que le otorgan los anteriores artículos al Contralor General de la República, la Resolución 01-04-01-04 de fecha 11 de abril de 2000, que acuerda la remoción del recurrente señaló, que: “(...) a fin de notificarle que de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 13 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y el artículo 4 del Estatuto de Personal de este organismo contralor, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 36,778 de fecha 02 de septiembre de 1999, he decidido removerlo (...).” Así las cosas podía el Contralor General de la República decidir la remoción del ciudadano Juan Humberto Colmenares Gómez, de un cargo determinado como de confianza, previamente en el Estatuto de Personal del Órgano Contralor, sin otro requisito establecido en la normativa legal, es decir: la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República que le permite dictar el Estatuto de Personal y en este mismo Estatuto de Personal. En este sentido, la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 6 de julio de 2000, en el caso: Rafael Ángel Rojas Simancas, sentencia Nº 01598, estableció: “De lo expuesto, se evidencia que el artículo 4 del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, constituye un desarrollo de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, que expresamente otorgó al Contralor la facultad para determinar cuáles funcionarios serían de alto nivel o confianza, es por ello, que pudiera plantearse la situación del cargo de carrera que por disposición del Contralor General, fuese calificado, atendiendo al nivel o naturaleza de sus funciones en el organismo, como de libre nombramiento y remoción, lo cual no vulneraría las disposiciones denunciadas. En efecto, la posibilidad de afectar la estabilidad del funcionario de carrera mediante un acto discrecional, consiste en cambiar la naturaleza del cargo. A través del Estatuto que emita el Contralor, se puede convertir un cargo de carrera en cargo de libre nombramiento y remoción. El límite a esa potestad que le es otorgada por la Ley al Contralor se encuentra en la exigencia legal de que se atienda al nivel o naturaleza de las funciones del cargo a calificar como de libre nombramiento y remoción. Este es el límite legal para desafectar un cargo de la carrera administrativa, debido a la modificación de las funciones a desempeñar por los titulares de los mismos, y no con pretensión de remover a tales funcionarios o desmejorar su situación en la Administración. De allí, que la condición de libre nombramiento y remoción opera a partir de la declaración prevista en el Estatuto. En el caso de autos, el cargo ejercido por el recurrente, esto es, Auditor Senior, es considerado de confianza y en consecuencia, aparece calificado expresamente en el Estatuto, como de libre nombramiento y remoción, tal como se evidencia del artículo 4 del mencionado Estatuto. En efecto, dicha disposición alude a dos categorías de funcionarios: los de carrera y los de libre nombramiento y remoción, incluyendo dentro de esta última categoría los clasificados como de alto nivel o confianza, calificando como un cargo de confianza, el cargo de Auditor senior. En consecuencia, siendo la remoción una facultad atribuida expresamente al Contralor, en virtud de que dicho cargo está incluido en el artículo 4 del Estatuto de Personal, dentro de la enumeración individual de los cargos de confianza, y por ende, calificado como de libre nombramiento y remoción, no se configura la violación del derecho consagrado en el artículo 142 de la Carta Magna, por cuanto se trata de un cargo que estaba previamente calificado como de libre nombramiento y remoción.” Con base en los anteriores argumentos concluye esta Corte, sin ningún ánimo de dudas, que podía el Contralor General de la República remover al ciudadano Juan Humberto Colmenares Gómez, del cargo de Asistente de Auditoría, por estar este cargo calificado como de libre nombramiento y remoción en el artículo 4 del Estatuto de Personal del Órgano Contralor, por lo que la Resolución Nº 01-04-01-04 de fecha 11 de abril de 2000, mediante la cual se remueve al querellante se encuentra ajustada a derecho. Así se decide. En cuanto a la Resolución Nº 01-04-01-022 de fecha 29 de mayo de 2000, mediante la cual se retira al querellante, observa este Órgano Jurisdiccional que el recurrente presentó escrito contentivo de la querella funcionarial, el 13 de diciembre de 2000, a los fines de requerir la nulidad tanto del acto administrativo de remoción, como del acto administrativo de retiro, y como quiera que esta Corte en líneas anteriores, declaró la validez del acto administrativo de remoción, sólo resta por analizar los argumentos de nulidad, con relación al acto administrativo de retiro. En tal sentido, el recurrente argumentó que “(...) demando la nulidad de las Resoluciones Administrativas, citadas anteriormente, emanada (sic) de la Contraloría General de la República, mediante las cuales se remueve y se retira a mi representado de los Cargos de Asistente de Auditoría y el de Asistente de Ingeniero (...).” Por su parte, la representación judicial de la Contraloría General de la República, negó, rechazó y contradijo la pretensión del querellante en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho. En tal sentido, pasa esta Corte a revisar las actas que conforman el presente expediente a los fines de verificar si la Administración dio cabal cumplimiento a las gestiones reubicatorias de conformidad con lo establecido en los artículos 87 de Ley de Carrera Administrativa y 87 y 88 de su Reglamento General, procedimiento que debió cumplirse dentro del lapso de disponibilidad conferido al ciudadano Juan Humberto Colmenares Gómez, y al que tenía derecho el querellante, por ser un funcionario de carrera, tal como quedó establecido en el debate procesal. En razón de ello, cabe destacar, que el Reglamento General de la Ley de la Carrera Administrativa, regula en su Título III, Capítulo I, Sección Sexta, la situación administrativa de un funcionario, referente a la disponibilidad y reubicación del mismo, específicamente desde el artículo 84 hasta el 89. Así, el artículo 84 del mencionado Reglamento, establece que la disponibilidad, es aquella situación en la que se encuentran los funcionarios que ostentaron un cargo de carrera, ello por virtud de la estabilidad de la que gozan estos, y que fueron objeto, ya sea de una reducción de personal, o por haber sido removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción; agregándose que dicho período de disponibilidad tendría una duración de un (1) mes. En tal sentido, debe destacarse que durante el período de disponibilidad, el cual se insiste, tiene una duración de un (1) mes, la Oficina de Personal o en su defecto la Dirección de Recursos Humanos del organismo para el cual prestaba servicio el funcionario objeto de la remoción, deberá tomar las medidas necesarias tendentes a lograr la reubicación de dicho funcionario, debiéndose realizar la reubicación en el último cargo de carrera ostentado por el funcionario, antes de verse afectado por la medida tomada, ello es la reducción de personal o la remoción del cargo de libre nombramiento y remoción. En este aspecto, considera oportuno esta Alzada destacar que este Órgano Jurisdiccional, a través de la sentencia Nº 2007-165 de fecha 7 de febrero de 2007, (caso: Elisabeth Josefina Vásquez Martínez Vs. Ministerio del Interior y Justicia), señaló que una vez que la Administración Pública, decide remover a un funcionario público que ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, en caso de poseer éste la condición de funcionario de carrera, debe proceder a realizar las correspondientes gestiones para su reubicación, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, para luego de cumplidas éstas y, sólo en los casos en que las mismas resulten infructuosas, dictar el acto administrativo de retiro del funcionario de la Administración Pública, con lo cual finaliza la relación de empleo público, por lo tanto, la Administración debe otorgarle a los funcionarios que en algún momento desempeñaron funciones en un cargo de carrera, el mes de disponibilidad a los fines de realizar las gestiones reubicatorias, todo ello en virtud de la estabilidad laboral que ampara a los funcionarios públicos de carrera. En consonancia con lo expuesto, estima esta Corte que el trámite de las gestiones reubicatorias no es una simple formalidad, sino una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectuó la remoción, que debe traducirse en actos materiales que objetivamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido, en otro cargo de carrera para impedir su egreso definitivo; dichas gestiones deben ser realizadas tanto interna como externamente, es decir, en otros órganos de la Administración Pública, así fue establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justica, mediante sentencia Nº 02416, de fecha 30 de octubre de 2001, caso: Octavio Rafael Caramana Maita, (criterio éste sostenido por esta Corte en decisión Nº 2006-1496, del 11 de mayo de 2006), la cual señaló lo siguiente: “En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos (…)”. (Resaltado de esta Corte). En este mismo orden de ideas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2008-1595, de fecha 14 de agosto de 2008, (caso: Nuryvel Antonieta Peña González Vs. La Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor), en torno al tema de la gestión reubicatoria indicó que: “Ello así, se evidencia que solo (sic) se ofició al Ministerio de Planificación y Desarrollo a los fines de cumplir con las gestiones reubicatorias, por lo que esta Corte comparte el criterio del Juez a quo cuando señaló ‘(…) que las gestiones reubicatorias efectuadas no fueron suficientes (…)’, en virtud de que el ente que dictó el acto de remoción debió realizar las gestiones reubicatorias tanto internas como externas, siendo éstas una expresión al principio de estabilidad, ya que con ello se busca que aquellos funcionarios que son removidos de la Administración se les preserve el mencionado derecho a la estabilidad y como se señaló supra la reubicación no puede entenderse como una simple formalidad sino una obligación que se cumple, a través de actos materiales, que demuestren la verdadera intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario removido por lo que la sentencia apelada no se encuentra viciada de falso supuesto alegado (…)”. (Resaltado de esta Corte). Visto lo anterior, cabe resaltar que, tanto la disponibilidad como las gestiones reubicatorias, son expresiones del principio de la estabilidad que se consagran para los funcionarios de carrera, por cuanto con ello se busca que a quienes se les remueva, aunque desempeñen un cargo de libre nombramiento y remoción, se les preserve al máximo ese derecho. De la revisión del expediente administrativo encuentra esta Corte que efectivamente, y durante el mes de disponibilidad, se practicaron las gestiones reubicatorias que establecen tanto el artículo 87 de la Ley de Carrera Administrativa como los artículos 87 y 88 de su Reglamento General. Así, del expediente administrativo se desprende que en fecha 13 de abril de 2000, mediante Oficio Nº 01-04-01-019 la Dirección de Recursos Humanos del Órgano Contralor solicitó al Vice Ministerio de Planificación y Desarrollo Institucional la reubicación externa del querellante, (folio 7 del expediente administrativo). Asimismo, se observa que en fecha 16 de mayo de 2000, mediante Oficio 01-04-01-048 la Dirección de Recursos Humanos del Órgano Contralor, ratificó al referido Vice Ministerio la reubicación externa, (folio 4 del mencionado expediente). Mediante Oficio Nº 630 de fecha 15 de julio de 2000, se obtuvo respuesta del Vice Ministerio de Planificación y Desarrollo Institucional, en el cual se informa la imposibilidad de realizar la reubicación externa solicitada, después de realizados los trámites correspondientes, (folio 9 del expediente administrativo). Mediante memorándum Nº 01-04-01-036 del 12 de abril de 2000, el área de Asesoría Legal de la Dirección de Recursos Humanos del Órgano Contralor pidió tramitar las gestiones internas a esa misma Dirección en el área de Supervisión en Desarrollo de Recursos Humanos (folio 8 del expediente administrativo). A través de memorándum Nº 01-04-02-097 de fecha 5 de mayo de 2000, respondió el Área de Supervisión en Desarrollo de Recursos Humanos el requerimiento del memorándum 01-04-01-036 de fecha 12 de abril de 2000, dando como respuesta que las gestiones reubicatorias resultaron infructuosas (folio 5 del expediente administrativo). De lo anterior se deduce que la Administración en el mes de disponibilidad, contado desde el día siguiente de la notificación del acto de remoción que ocurrió el 12 de abril de 2000, realizó las diligencias necesarias para dar cabal cumplimiento a las gestiones reubicatorias. Siendo esto así, es forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declarar que efectivamente se hicieron las gestiones reubicatorias tanto internas como externas que le correspondían a la Contraloría General de la República, por lo cual se encuentra ajustado a derecho el acto de retiro Nº 01-04-01-022. Así se decide. En virtud de todas las consideraciones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debe declarar CON LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la Contraloría General de la República, SE REVOCA la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 30 de enero de 2004, y en consecuencia, se declara SIN LUGAR, la querella funcionarial interpuesta por el abogado Antonio Andújar Malavé, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Juan Humberto Colmenares Gómez. Así se decide. Por otra parte observa esta Corte que este expediente proviene del Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y que éste por Resolución de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 2007-0017, de 9 de mayo de 2007 en su artículo 2 estableció, que: “Artículo 2: En virtud de la atribución de competencia que hace el artículo anterior, y conforme al orden correlativo de los Tribunales Superiores Contenciosos Administrativos existentes en la Región Capital, los mencionados Tribunales pasan a denominarse: • El Tribunal Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, con sede en Caracas, pasa a denominarse: Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, con sede en Caracas.” (Resaltado del Texto). Por consiguiente envíese el presente expediente al Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide. IV DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto por la abogada María Auxiliadora Delascio Espinoza, actuando con el carácter de representante judicial de la Contraloría General de la República, contra la decisión dictada en fecha 30 de enero de 2004, por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta por el abogado Antonio Andújar Malavé, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano JUAN HUMBERTO COLMENARES GÓMEZ contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. 2.- CON LUGAR la apelación ejercida. 3.- REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 30 de enero de 2004. 4.- SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los diecinueve (19) días del mes de mayo de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Ponente El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES AJCD/31 Exp. Nº AP42-R-2004-000989 En fecha ___________________ ( ) de _______________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _______________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011-_____________. La Secretaria.