TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE Nº AP42-R-2008-000233
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
En fecha 30 de enero de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 08-0138 de fecha 24 de enero de 2008, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió el expediente judicial contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Carlos Humberto Cisneros, Antonio Puppio, Antonio Puppio Vegas y Rodrigo Krentzien, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 16.971, 8730, 97.102 y 75.108 actuando con el carácter de apoderados judiciales de INGRID JOSEFINA ABARCA MORALES, titular de la cédula de identidad Nº 14.121.230 contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO del Estado Miranda.
Tal remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 13 de noviembre de 2007 por la representación judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada por el iudex a quo el día 7 de noviembre de 2007, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 15 de febrero de 2008, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debería presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentó la apelación interpuesta.
El 27 de marzo de 2008, se recibió del abogado Carlos Cisneros, actuando con el carácter de de apoderado judicial de la ciudadana Ingrid Josefina Abarca Morales, escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 3 de abril de 2008, se recibió de la abogada Dorelys León García, inscrito en el Inpreabogado bajo el No.74.800, actuando en el carácter de apoderada judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, escrito de contestación de la fundamentación de la apelación.
El 7 de abril de 2008, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
En fecha 11 de abril de 2008, venció el lapso de cinco (05) días de despacho para la promoción de pruebas y se recibió de la abogada Miralys del Valle Zamora, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 75.841, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, escrito de promoción de pruebas.
En la misma fecha, comenzó el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas.
En fecha 3 de noviembre de 2010, se recibió del abogado Carlos Cisneros, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Ingrid Josefina Abarca Morales, escrito mediante el cual solicitó se declarara con lugar la apelación interpuesta.
El 25 de enero de 2011, se recibió del abogado Carlos Cisneros, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Ingrid Josefina Abarca Morales, escrito mediante el cual solicita se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 1º de marzo de 2011, se recibió del abogado Carlos Cisneros, en su carácter de apoderado judicial de la apelante escrito mediante el cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
El 15 de marzo de 2011, visto el escrito de promoción de pruebas de fecha 11 de abril de 2008, suscrito por la abogada Miralys del Valle Zamora, se ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional.
En fecha 30 de marzo de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó auto mediante el cual emitió pronunciamiento en cuanto a la admisión de las pruebas promovidas por la apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda, en los siguientes términos: En cuanto al mérito favorable de los autos, promovida en el Cap. I, la cual se contrae, en el punto. 1,a reproducir el valor probatorio del expediente administrativo de la ciudadana Ingrid Abarca, se advirtió que le corresponde a la Corte Segunda de los Contencioso Administrativo la valoración de los autos que conforman el proceso, en la oportunidad de decidir acerca del fondo del asunto debatido, asimismo en cuanto al mérito favorable que se contrae a reproducir el valor probatorio de las documentales indicadas en los ptos.2 y 3 del referido escrito, las admitió cuanto ha lugar en derecho se refiere, quedando a cargo del Juez de mérito la apreciación y valoración de dichos instrumentos en base a los principios de exhaustividad y comunidad de la prueba previstos en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil.
El 7 de abril de 2011, el Juzgado de Sustanciación ordenó realizar cómputo por Secretaría, de los días de despacho transcurridos para el lapso de la apelación de la admisión de la pruebas en la presente causa.
En la misma fecha, visto el cómputo anterior donde consta que ha vencido el lapso de apelación del auto dictado en fecha 30 de marzo de 2011, y por cuanto no existían pruebas que evacuar, se ordenó remitir el presente expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines de la continuación de la presente causa.
En fecha 12 de abril de 2011, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo recibió el presente expediente proveniente del Juzgado de Sustanciación.
En la misma fecha, se ordenó pasar el presente expediente al ciudadano Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILASMIL.
En fecha 15 de abril de 2011, se pasó el presente expediente al Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
El 4 de mayo de 2011, se recibió del abogado Carlos Cisneros, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Ingrid Josefina Abarca Morales, diligencia mediante la cual solicitó se procediera a dictar sentencia en la presente causa.
En fecha 18 de mayo de 2011, se recibió del abogado Carlos Cisneros, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Ingrid Josefina Abarca Morales, diligencia mediante la cual solicitó se procediera a dictar sentencia en la presente causa.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que componen el presente expediente, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a dictar sentencia, con base a las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 9 de abril de 2007, los abogados Carlos Humberto Cisneros Yepez, Antonio José Puppio Vegas y Rodrigo Gerd Krentzien A., actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Ingrid Josefina Abarca Morales, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial, fundado en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Señalaron, que ejercen“[…] el RECURSO CONTENCIOSO FUNCIONARIAL DE NULIDAD, a favor de [su] representada contra el acto administrativo de remoción contenido en el oficio Nº. 0004001 de fecha 25 de mayo de 2004, dictado por la Dra. SUSANA ROJAS en su condición de Secretaria Municipal de la Secretaría Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, […], la NULIDAD POR ILEGALIDAD del acuerdo de la Cámara Municipal adoptado en Sesión Ordinaria celebrada el día Martes 25 de Mayo de 2004, en la que de igual manera decidieron removerla del cargo de Secretaria de Comisión, que ejercía, a partir del 01 [sic] de Junio de 2004, adscrita a la Comisión de Educación, Cultura y Deporte Escolar, del Concejo Municipal de Chacao del Estado Miranda […]” (Mayúsculas del recurrente) (Corchetes de esta Corte).
Alegaron, que “[Su] mandante INGRID JOSEFINA ABARCA MORALES, […], comenzó a trabajar para la Alcaldía de Chacao del Estado Miranda en su condición de contratada desde el día 02 [sic] de Octubre del 2000 y como personal fijo desde el 02 [sic] de Febrero del 2003, como secretaria de la Comisión de Educación, Cultura y Deporte Escolar del Concejo Municipal de la Alcaldía de Chacao del Estado Miranda […]” (Mayúsculas del original) (Corchetes de este Órgano Jurisdiccional).
Relataron, que “En fecha 01 [sic] de Junio de 2004, sin mediar por parte de su patrono notificación alguna y mucho menos amonestación verbal o escrita, tampoco tener conocimiento de algún proceso disciplinario en su contra, les [sic] notificaron que en fecha 25 de Mayo del 2004, […] decidieron removerla del cargo de Secretario de Comisión, que ejercía, a partir del 01 [sic] de Junio de 2004, adscrito a la Comisión de Educación, Cultura y Deporte Escolar del Concejo Municipal de Chacao; hecho que le fue notificado en la misma fecha en que dejaba de prestar servicio en dicho Concejo Municipal, es decir, el 01 [sic] de Junio de 2004; fundamentado tales remociones en el Acuerdo de la Cámara Municipal adoptado en Sesión Ordinaria celebrada el día Martes 25 de Mayo de 2004 y en la aplicación de lo dispuesto en el numeral 4 del Artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el Acuerdo Nº 058-03 publicado en la Gaceta Municipal de Chacao Número Extraordinario 4869 de fecha 11/12/2003, de que el cargo ejercido por [su] patrocinada son de libre nombramiento y remoción. Según consta de oficios Nº 0004001 de fecha 25 de mayo de 2004, emanados de la Secretaría Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda” (Corchetes de esta Alzada).
Arguyeron, que “[…] en ningún momento antes de la notificación del acto de remoción fue notificada por su superior jerárquico inmediato o por el jefe de la Unidad de Recursos Humanos de la Alcaldía de Chacao, que estuviere presuntamente incursa en una causal de remoción y mucho menos que se le hubiere aperturado una averiguación por estar incursa en una causal de destitución y se hubiere instruido un expediente en su contra, la han debido notificar de la apertura del mismo y así poder tener acceso al expediente y consecuencialmente, ejercer el derecho a la defensa que le asiste.[…]. Con dicha actuación de los funcionarios de la alcaldía, […], en ningún momento le fue notificada de algún procedimiento en su contra, en consecuencia le ha sido violados sus derechos a ser informado y de defensa establecidos en el Capitulo [sic] III Procedimiento Disciplinario de Destitución, establecido en los artículos 89 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública; así, como el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso contemplado en el artículo 49 y 143 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.” (Corchetes de este Órgano Colegiado).
Indicaron, que “[…] el acto administrativo de remoción [oficio Nº 0004001 de fecha 25 de mayo de 2004] de [su] patrocinada carece de MOTIVACIÓN, en consecuencia, adolece de un vicio de nulidad y así solicita[ron] sea declarado en la sentencia definitiva y aunado a ello, estaba vigente un decreto presidencial sobre inamovilidad laboral” (Mayúsculas del recurrente) (Corchetes de esta Corte).
Manifestaron, que “[Disponen] los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, quienes son los funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción, el primero y el segundo, quienes son los funcionarios públicos de confianza y el cargo ejercido por [su] mandante, era un simple cargo de secretaria de la Comisión de Educación, Cultura y Deporte Escolar del Concejo Municipal de la Alcaldía de Chacao del Estado Miranda, que no está contemplado en los artículos mencionados.” (Corchetes de este Órgano Jurisdiccional).
Finalmente, solicitaron:
“1.- La nulidad del acuerdo de la Sesión Ordinaria Celebrada por el Concejo Municipal de Chacao del Estado Miranda, celebrada [sic] el 25 de Mayo de 2004, signada con el Nº 0-35 en la que se acordó entre otras cosas la remoción de [su] representada.
2.- La nulidad del oficio Nº. 0004001, de fecha 25 de Mayo de 2004, emanada de la Secretaría Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda; en la que se notific[ó] a [su] patrocinada que decidieron removerla del cargo de Secretaria de Comisión que ejercía, a partir del 01 [sic] de Junio de 2004, firmado por la Dra. SUSANA ROJAS en su condición de Secretaria Municipal.
3.- La reincorporación inmediata de [su] mandante INGRID JOSEFINA ABARCA MORALES ya identificada, al cargo de Secretario de Comisión adscrito a la Comisión de Educación, Cultura y Deporte Escolar, del Concejo Municipal del Chacao Estado Miranda, que ocupaba o de otro de igual o superior jerarquía, y se le cancelen las remuneraciones dejadas de percibir, desde su remoción y demás derechos derivados de la relación de empleo público que le correspondan” (Mayúsculas del escrito) (Corchetes de esta Alzada).

II
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 7 de noviembre de 2007, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto con fundamento en lo siguiente:
“[…omissis…]
Con fundamento a los alegatos presentados por las partes, y las actas contenidas en el expediente, es[e] Juzgado pasa en primer a pronunciarse respecto al punto previo alegado por la representación judicial del Concejo Municipal del Municipio Chacao, en el sentido que la presente querella no debe ser admitida en virtud de haber operado el lapso de caducidad establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que a su decir la recurrente fue notificada de su remoción en fecha 01 [sic] de junio de 2004 y en fecha 09 [sic] de abril de 2007, fue cuando se ejerció la acción en sede judicial.
Al respecto observ[ó] el Tribunal, que en fecha 27 de julio de 2004, las ciudadanas Ingrid Josefina Abarca Morales y Elisabel Salcedo, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, el cual fue declarado inadmisible en virtud de haberse configurado una inepta acumulación de pretensiones en la cual incurrieron las querellantes,[…]; por lo que, al haberse declarado la inadmisibilidad de la acción, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo, declaró que el lapso para interponer las acciones que asisten a las recurrentes para solicitar en forma individual la nulidad de los actos administrativos que impugnaron, comenzaría a transcurrir a partir de la fecha en la cual el fallo quedara firme. Ello así, se observa que en fecha 22 de febrero de 2007, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo, declaró definitivamente firme el fallo (folio 26 del expediente judicial), por lo que es a partir de esta fecha cuando com[enzó] a correr el lapso de caducidad a que se contrae el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo el caso que la ciudadana Ingrid Josefina Abarca Morales interpuso el presente recurso el día 09 de abril de 2007, es decir, 01 [sic] mes y 09 [sic] días después de haberse declarado firme el fallo dictado por el Juzgado antes mencionado, lo que evidencia que la acción propuesta se interpuso en tiempo hábil, razón por la cual este Tribunal rechaza el punto previo alegado, y así se declara.
Resuelto el punto previo, este Juzgado pasa de seguida a pronunciarse respecto al fondo de la presente querella.
[…omissis…]
Ahora bien, con respecto al alegato de la parte actora en el sentido que se violó el derecho a la defensa y el derecho al debido proceso, en virtud que no se realizó la notificación de la apertura de una averiguación administrativa, a los fines de que formularan los cargos correspondientes, que pudiera tener acceso al expediente y ejercer su derecho a defenderse, este Juzgado debe señalar, que la Administración tiene la facultad discrecional de calificar o no, un cargo como de libre nombramiento y remoción, bien por la alta jerarquía del cargo que ostenta dentro del organismo, o bien porque las funciones que realiza son de estricta confidencialidad, por lo que, estos cargos de libre nombramiento y remoción deben estar expresamente determinados en una norma o descritos en un manual para determinar su confidencialidad dentro del órgano o ente, calificación que responde al sentido de oportunidad y pertinencia, que crea a bien establecer la Administración.
En el caso bajo examen se puede observar, que la ciudadana Ingrid Josefina Abarca Morales comenzó a prestar sus servicios en la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda como personal contratado en el cargo de Encuestadora, tal como consta a los folios 11 y 12 del expediente administrativo, en el cual cursa Contrato de Trabajo suscrito entre la accionante y la Alcaldía del Municipio Chacao el día 02 [sic] de octubre de 2000 y en fecha 01 [sic] de enero de 2001 le realizan un nuevo contrato de prestación de servicios en el mismo cargo de Encuestadora (folios17 y 18 del expediente administrativo); posteriormente en fecha 01 [sic] de enero de 2002, la nombrada Alcaldía realizó un nuevo contrato con la actora para que prestara sus servicios como Recepcionista adscrita al Despacho del Alcalde (folios 25 y 26 del expediente administrativo), y que luego según consta al Movimiento de Personal de fecha 18 de agosto de 2003, que cursa al folio 35 del expediente administrativo, comenzó a prestar sus servicios en el cargo de Secretario de Comisión adscrito a la Comisión de Educación, Cultura y Deporte Escolar del Concejo Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, en condición de ingreso fijo, tal como se puede apreciar del folio 35 al 38 del expediente administrativo, fecha para cual estaba en vigencia el Acuerdo Nº 072-01 publicado en la Gaceta Municipal del Municipio Chacao en fecha 30 de agosto de 2001, donde se aprobó la nueva estructura organizativa del Concejo Municipal del Municipio Chacao, en la que se incluyó la nueva plantilla de cargos que estarían adscritos a las distintas Comisiones, y de la cual se desprende que el cargo de Secretario de Comisión se encuentra excluido de los cargos de carrera mencionados en dicha plantilla, lo que por interpretación en contrario se puede evidenciar que el cargo de Secretario de Comisión es de libre nombramiento y remoción.
Siendo ello así, la Administración tenía la facultad de remover al accionante en la oportunidad que estimo [sic] conveniente, esto por la condición del cargo que ostentaba, decisión que no requiere la sustanciación de algún procedimiento administrativo previo a la decisión ni tampoco de la apertura de una averiguación administrativa disciplinaria, esto en virtud de no estar establecido en ninguna norma y porque no se le esta [sic] atribuyendo a la actora que se encontraba incursa en alguna causal de destitución; situación distinta ocurre, en los casos cuando los funcionarios que ostentan cargos de libre nombramiento y remoción, anteriormente ostentaban la condición de funcionario público de carrera, […]
Como puede observarse, la remoción y retiro de la querellante no requería de un procedimiento previo para hacerla efectiva, razón por la cual no tenía que hacerse ninguna notificación del inicio de procedimiento alguno, por lo que, queda claramente evidenciado que en el presente caso no hubo violación del derecho al debido proceso ni violación del derecho a la defensa. En consecuencia, se desechan las violaciones alegadas, y así se declara.
Respecto al alegato de la recurrente, en el sentido que la Cámara Municipal debió señalar en forma clara, expresa y precisa en el texto del acto, los fundamentos de hecho y de derecho que sirvieron de fundamento para adoptar la decisión de removerlo del cargo, aduciendo que el acto esta inmotivado, sin hacer ninguna fundamentación jurídica al respecto, debe señalar este Juzgado, que visto que la querellante ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, y al verificarse que con anterioridad no había ejercido un cargo de carrera, es por lo que el Concejo Municipal del Municipio Chacao no tenía que argumentar nada mas en el acto, toda vez que se le indicó que se le removía y retiraba del cargo de Secretario de Comisión, en virtud que el cargo por ella desempeñado era de libre nombramiento y remoción según lo dispuesto en el Acuerdo Nº 058-03 publicado en la Gaceta Municipal Numero Extraordinario 4869 de fecha 11 de diciembre de 2003, Acuerdo que ratifica el Acuerdo Nº 072-01 publicado en Gaceta Municipal Nº 3664 de fecha 30 de agosto de 2001 (folios 102 al 115 del expediente judicial), circunstancia que no necesitaba argumentar mas [sic] razones de hecho y de derecho para fundamentar el acto, por lo que este juzgado constata que el acto impugnado se encuentra motivado, además de cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en consecuencia, este Tribunal desestima el vicio denunciado, y así se declara.
Con relación a lo denunciado por la actora en el sentido que el acto de remoción fue dictado cuando estaba en vigencia el Decreto Presidencial de inamovilidad laboral, debe señalar este Juzgado que el citado Decreto no opera en el presente caso, esto en virtud que la condición de la recurrente era la de funcionaria de libre nombramiento y remoción, condición que como ya se explicó anteriormente le otorga la discrecionalidad a la Administración de decidir el destino del cargo en la oportunidad que estime pertinente, en consecuencia, se rechaza el alegato en cuestión, y declara sin lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.
II
DECISIÓN
Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, es[e] Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la querella interpuesta por los Abogados CARLOS HUMBERTO CISNEROS, ANTONIO JOSE PUPPIO G., ANTONIO JOSE PUPPIO VEGAS y RODRIGO GERD KRENTZIEN, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana INGRID JOSEFINA ABARCA MORALES, antes identificados, contra EL CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA.” (Mayúsculas del original) (Corchetes de esta Corte)

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 27 de marzo de 2008, el abogado Carlos Humberto Cisneros Yepez actuando con el carácter de apoderado judicial de la recurrente presentó, escrito de fundamentación a la apelación en los siguientes términos:
Precisó que según la sentencia apelada “[…] que se fundamento [sic] en el Acuerdo Nº 072-01 publicado en la Gaceta Municipal del Municipio Chacao de fecha 30 de Agosto de 2001, donde se aprobó la nueva estructura organizativa del Concejo Municipal del Municipio Chacao, en la que se incluyó la nueva planilla de cargos que estarían adscritos a las distintas Comisiones. El Concejo Municipal del Municipio Chacao, puede establecer los cargos de libre nombramiento, en contravención, con lo establecido en el Estatuto de la Función Pública y violar el procedimiento administrativo y judicial, establecido en dicho Estatuto, en perjuicio de los trabajadores y trabajadoras que laboran en el mencionado Concejo Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda” (Negrillas y Subrayado del Original)
Finalmente, solicitó que se declare con lugar la apelación interpuesta, y que en consecuencia sea revocada la sentencia proferida por el Juzgado de Instancia.

IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 3 de abril de 2008, la abogada Dorelys Leon García, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 74.800, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda presentó, escrito de contestación a la fundamentación de la apelación en los siguientes términos:
DE LA FALTA DE PRECISIÓN DE LOS VICIOS DE LA SENTENCIA APELADA
Alegó, que “[…] del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte querellante, se evidencia que ésta no mencionó en qué consisten los vicios de la sentencia apelada, ni explana los fundamentos de hecho y de derecho que justifican el recurso de apelación interpuesto, lo que envuelve forzosamente idéntica consecuencia a la falta de formalización en el término legal, operando por tanto el desistimiento del recurso interpuesto” (Corchetes de esta Alzada).
Arguyó, que “[…] el escrito de formalización debe estar dirigido a evidenciar los vicios en que incurrió el sentenciador al momento de emitir su fallo, en consecuencia, no puede considerarse sustentada o fundamentada una apelación cuando la formalización se limita a replantear los argumentos esgrimidos en el escrito de demanda, con lo cual incurrió la parte querellante en la inobservancia de la previsión contenida en el artículo 19 Párrafo Décimo Octavo de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia” (Corchetes de este Órgano Jurisdiccional).
Indicó, que “[…] ha sido criterio doctrinario pacífico que los medios de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo” (Corchetes de este Órgano Jurisdiccional).
Solicitó, que “[…] se declare el desistimiento del recurso de apelación interpuesto por la parte querellante del presente proceso, por cuanto el apoderado judicial de la querellante no realizó la debida formalización de la apelación interpuesta, en razón de sólo haberse limitado a traer los hechos alegados en la querella y en virtud de no haber mencionado los supuestos vicios en que incurrió la sentencia apelada” (Corchetes de esta Instancia Jurisdiccional).
DE LA CONTESTACIÓN DE LA FORMALIZACIÓN
Relató, que “[…] la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo se encuentra ajustada a derecho, en virtud de haber decidido de forma clara, expresa y precisa, debidamente motivada, sin incurrir en contradicciones y pronunciándose sobre todo lo alegado y probado por las partes” (Corchetes de esta Corte).
Manifestó, que niega, rechaza y contradice “[…] los argumentos tanto de hecho como de derecho expuestos por la querellante en su escrito libelar, los cuales señala[ron] –por demás- ya que fueron suficientemente rebatidos en el transcurso del proceso llevado en primera instancia” (Corchetes de esta Alzada).
Afirmó, que “[…] en fecha 11 de diciembre de 2003, fue publicado en la Gaceta Municipal del Municipio Chacao, el Acuerdo Nº 058-03, mediante el cual se reformó el Acuerdo Nº 072-01, que aprobó la nueva estructura organizativa del Concejo Municipal del Municipio Chacao y de sus órganos auxiliares, en los términos previstos en el informe de la ‘Comisión Reestructuradora’ y la nueva Planilla de Cargos Única, con la finalidad de reorganizar las estructuras del Concejo Municipal de Chacao para un mejor y eficaz cumplimiento de los objetivos y metas fijados por el gobierno municipal” (Corchetes de este Órgano Jurisdiccional).
Señaló, que “Como producto de la mencionada reforma, resultó modificado el ‘anexo D’ de la Plantilla de Cargos Única y la descripción de cada uno de los perfiles de cargo para las estructuras de la [sic] Comisiones Permanentes para el año 2004, que enumeraba de forma expresa cada uno de los cargos calificados, tanto de carrera como de libre nombramiento y remoción y sus remuneraciones; de ese listado se evidencia la categorización del cargo de ‘Secretaria de Comisión’, como cargo de libre nombramiento y remoción” (Corchetes de este Órgano Colegiado).
Precisó, que “Dicha reforma fue realizada en ejercicio de las atribuciones conferidas en los artículos 50 y 76, ordinales 3, 10 y 15 de la ley Orgánica de Régimen Municipal vigente para la fecha, que otorgaba la competencia al Concejo Municipal para legislar en las materias de competencia local y muy especialmente en el sistema de ‘administración de personal al servicio de la entidad’, así como de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Único del artículo 14 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativa a la competencia para la elaboración de los Planes de Personal en los estados y los municipios”
Acotó, que “[…] en el ejercicio de su función legislativa, en el presente caso, el Concejo Municipal del Municipio Chacao elaboró y aprobó el ‘anexo D’ de la Plantilla de Cargos antes referida, en la que se enumeraba de forma expresa cada uno de los cargos calificados como ‘de Carrera’ y ‘de libre nombramiento y remoción’ con su respectiva remuneración, listado del cual se evidencia sin lugar a dudas que el cargo de ‘Secretario de Comisión’, es de libre nombramiento y remoción, ya que los cargos de carrera están expresamente determinados en el mismo, tal y como lo señal[ó] el artículo 50 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, transpolando la norma al ámbito local, en virtud de la potestad otorgada al Concejo Municipal para nombrar a su personal, según lo dispuesto en el numeral 15 del artículo 76 de la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal […]” (Corchetes de este Órgano Colegiado).
Consideró, que “[…] en sesión ordinaria del Concejo Municipal del 25 de Mayo de 2004, aprobó la remoción del cargo de Secretaria de la Comisión de Educación, Cultura y Deporte Escolar, a la ciudadana Ingrid Abarca, por cuanto la misma ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, según lo dispuesto en la Plantilla de Cargos Única aprobada por el Concejo Municipal, publicada en la Gaceta Municipal Número Extraordinario 4869 del 11 de diciembre de 2003” (Corchetes de este Órgano Colegiado).
Expuso, que “La Secretaria Municipal procedió de acuerdo a la atribución otorgada por el numeral 15 del artículo 23 del Reglamento Interno y de Debates de la Cámara Municipal, a realizar dicha notificación de forma personal el 1 de junio de 2004 mediante el Oficio Nº 0004001 del 25 de mayo de 2004, que configur[ó] el acto de remoción del cargo de Secretaria de la Comisión de Educación, Cultura y Deporte Escolar, adscrita al Concejo Municipal de Chacao” (Corchetes de esta Instancia Jurisdiccional).
Destacó, que “[…] del propio oficio de remoción se desprende que la querellante fue removida por ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que no se requería de la apertura de ningún procedimiento disciplinario ya que no se estaba destituyendo por alguna sanción cometida por la querellante, sino simplemente, se estaba removiendo de un cargo por ser el mismo considerado de libre nombramiento y remoción, por lo que no se encontraba investida de tutela o protección legal alguna que impidiera a la municipalidad proceder a separarla del cargo sin procedimiento previo, todo de conformidad con lo establecido en el aparte infine del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública” (Corchetes de este Órgano Colegiado).
Explicó, que “[…] la ciudadana Ingrid Abarca, tal y como se desprende del expediente de personal de la recurrente que cursa en autos, la misma no ingresó por CONCURSO PÚBLICO al cargo de Secretaria de la Comisión de Educación, Cultura y Deporte Escolar, ya que en ningún momento participó en un proceso de selección a través de un concurso público, por cuanto ella desde que ingresó como funcionario fijo lo hizo en un cargo de libre nombramiento y remoción” (Negritas y mayúsculas del escrito) (Corchetes de este Órgano Jurisdiccional).
Aseveró, que “[…] en cuanto a la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción que tenia [sic] la recurrente respecto del cargo para el que fue aprobado su ingreso a la administración pública, por cuanto el mismo no requería ser sometido a concurso público como lo exige nuestro ordenamiento jurídico constitucional para el ingreso de cargos de carrera. […] la querellante no fue sometida a ningún proceso de selección ni concurso, ya que el cargo que ostentaba no requería de dicha condición o requisito” (Corchetes de esta Corte).
Alegó, que “[…] es[a] administración municipal no incurrió en violación al derecho a la defensa y al debido proceso, tal y como arguy[ó] el apoderado judicial de la ciudadana Ingrid Abarca, por cuanto la querellante no se encontraba en ninguno de los dos supuestos antes señalados por la norma, pues el cargo de Secretaria de la Comisión, era de libre nombramiento y remoción, tal y como se evidencia de la plantilla de cargo debidamente aprobado por el Concejo Municipal y del propio expediente administrativo, donde se puede observar que la querellante nunca ejerció un cargo de carrera en la administración pública […]” (Corchetes nuestros).
Arguyó, que “[…] referente a que el ‘Decreto Nº 2.806, de inamovilidad laboral especial dictada a favor de los trabajadores del sector privado y del sector público regidos por la Ley Orgánica del Trabajo’, de fecha 14 de enero de 2004, vigente para la fecha de remoción de la actora, excluía de forma expresa en el artículo 1 del mismo, a los funcionarios de la administración pública, tanto los calificados ‘de carrera’ como los de ‘libre nombramiento y remoción’, es decir, a los funcionarios regulados por la Ley del Estatuto de la Función Pública. No así, da el mismo trato a los ‘trabajadores’ adscritos al sector público que se rijan por la Ley Orgánica del Trabajo” (Corchetes de esta Alzada).
Solicitó, que se declarara sin lugar la apelación interpuesta por la representación judicial de la recurrente contra la sentencia dictada por el iudex a quo en fecha 7 de noviembre de 2007 que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y se confirmara el fallo apelado
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
1.- De la competencia
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Determinada la competencia de este Órgano Jurisdiccional, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido por la parte recurrente, contra la decisión dictada en fecha 7 de noviembre de 2007, por el Juzgado Superior Cuarto de lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y al efecto observa:
2.- Punto Previo
2.1.- De la falta de precisión de los vicios de la sentencia apelada
Ahora bien, establecido lo anterior, considera necesario esta Corte entrar a conocer lo alegado por la representación judicial del Organismo recurrido en relación a la falta de mención de los fundamentos de hecho y de derecho en que se circunscribe el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del apelante y al respecto aprecia que “[…] del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte querellante, se evidencia que ésta no mencionó en qué consisten los vicios de la sentencia apelada, ni explana los fundamentos de hecho y de derecho que justifican el recurso de apelación interpuesto, lo que envuelve forzosamente idéntica consecuencia a la falta de formalización en el término legal, operando por tanto el desistimiento del recurso interpuesto” (Corchetes de esta Alzada).
En este orden de ideas, observa esta Instancia Jurisdiccional que el fallo objeto de apelación lo constituye la sentencia dictada en fecha 7 de noviembre de 2007, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, a través de la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la representación judicial de la ciudadana Ingrid Josefina Abarca Morales.
Sin embargo, esta Corte con relación al escrito de fundamentación presentado en el presente caso, aprecia que en el mismo el abogado Carlos Humberto Cisneros Yepez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Ingrid Josefina Abarca Morales, no señaló cuál o cuáles son los vicios que afectan a la sentencia proferida en fecha 7 de noviembre de 2007, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y en razón de ello, se precisa que aun cuando resulta evidente para la Corte, que la forma en que el apoderado judicial de la parte recurrente formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación de la apelación no resultó ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado. Así se declara.
3.- Del recurso de apelación
Establecido lo anterior, aprecia esta Corte que el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto se circunscribió a la solicitud de nulidad por falta de notificación, violación del derecho a la defensa y al debido proceso, así como inmotivación de:
El oficio Nº 0004001 de la misma fecha ut supra transcrita emanado de la Secretaria Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, en la que se removió a la funcionaria recurrente del cargo que ejercía como Secretaria de la Comisión de Educación, Cultura y Deporte Escolar a partir de 1º de junio de 2004.
Igualmente solicitó la reincorporación de su mandante al cargo desempeñado o a otro de igual o superior nivel, así como, la cancelación de las remuneraciones dejadas de percibir, a partir de su remoción y demás derechos derivados de la relación de empleo público.
Establecido lo anterior pasa esta Corte a por razones metodológicas a conocer de los argumentos explanados por la representación judicial de la recurrente de la siguiente forma:
4.- De la condición del cargo ejercido por la recurrente.
Ahora bien, establecido lo anterior aprecia esta Instancia Jurisdiccional que la representación judicial de la recurrente en su escrito recursivo adujo que “Disponen los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, quienes son los funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción, el primero y el segundo, quienes son los funcionarios públicos de confianza y el cargo ejercido por [su] mandante, era un simple cargo de secretaria de la Comisión de Educación, Cultura y Deporte Escolar del Concejo Municipal de la Alcaldía de Chacao del Estado Miranda, que no está contemplado en los artículos mencionados.” (Corchetes de este Órgano Jurisdiccional).
Ello así, el iudex a quo en su sentencia dictaminó que
“En el caso bajo examen se puede observar, que la ciudadana Ingrid Josefina Abarca Morales comenzó a prestar sus servicios en la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda como personal contratado en el cargo de Encuestadora, tal como consta a los folios 11 y 12 del expediente administrativo, en el cual cursa Contrato de Trabajo suscrito entre la accionante y la Alcaldía del Municipio Chacao el día 02 [sic] de octubre de 2000 y en fecha 01 [sic] de enero de 2001 le realizan un nuevo contrato de prestación de servicios en el mismo cargo de Encuestadora (folios17 y 18 del expediente administrativo); posteriormente en fecha 01 [sic] de enero de 2002, la nombrada Alcaldía realizó un nuevo contrato con la actora para que prestara sus servicios como Recepcionista adscrita al Despacho del Alcalde (folios 25 y 26 del expediente administrativo), y que luego según consta al Movimiento de Personal de fecha 18 de agosto de 2003, que cursa al folio 35 del expediente administrativo, comenzó a prestar sus servicios en el cargo de Secretario de Comisión adscrito a la Comisión de Educación, Cultura y Deporte Escolar del Concejo Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, en condición de ingreso fijo, tal como se puede apreciar del folio 35 al 38 del expediente administrativo, fecha para cual estaba en vigencia el Acuerdo Nº 072-01 publicado en la Gaceta Municipal del Municipio Chacao en fecha 30 de agosto de 2001, donde se aprobó la nueva estructura organizativa del Concejo Municipal del Municipio Chacao, en la que se incluyó la nueva plantilla de cargos que estarían adscritos a las distintas Comisiones, y de la cual se desprende que el cargo de Secretario de Comisión se encuentra excluido de los cargos de carrera mencionados en dicha plantilla, lo que por interpretación en contrario se puede evidenciar que el cargo de Secretario de Comisión es de libre nombramiento y remoción.”
Precisado lo anterior, esta Corte procede al análisis de la situación planteada y lo realiza en los siguientes términos:
El artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expresamente dispone lo siguiente:
“Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y las obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera serán por concurso público, fundamentado en los principios de honestidad, idoneidad y eficacia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será se acuerdo con su desempeño”. (Resaltado de esta Corte).
En la norma señalada ut supra, se establece un principio general y rector de las relaciones de empleo público, conforme al cual, los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, salvo los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley y el ingreso a la Administración sólo será mediante concurso público.
En cuanto a la distinción de los funcionarios de carrera y los funcionarios de libre nombramiento y remoción, la propia Ley del Estatuto de la Función Pública los define (artículo 19), al señalar que “serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el periodo de prueba y en virtud de nombramiento, preste servicios remunerado y con carácter permanente”. En tanto que “serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”.
En consecuencia, de conformidad con lo anteriormente señalado para adquirir un funcionario la condición de carrera debe haber participado y resultar ganador del concurso público, superar el período de prueba y finalmente ser nombrado para ocupar el cargo para el cual concursó, adquiriendo de esta manera el carácter permanente y la estabilidad que caracteriza la condición de funcionario de carrera administrativa.
En este sentido, aprecia esta Alzada, del estudio detallado del expediente que:
• Corre inserto a los folios 31 y 32 del expediente administrativo, “Minuta del Acta de la Sesión Ordinaria celebrada el día Jueves 06 [sic] de febrero de 2003” donde consta que se sometió a la consideración y aprobación del Concejo Municipal de Chacao el nombramiento de la recurrente como Secretaria de Comisión adscrita a la Comisión de Educación, Cultura y Deporte Escolar a partir del 1º de febrero de 2003.
• Riela al folio 35 del expediente administrativo, “Movimiento de Personal” de fecha 18 de agosto de 2003, suscrito por la Jefe de División de Relaciones Laborales y la Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio Chacao, donde se evidencia el ingreso de la ciudadana Ingrid Abarca, titular de la cédula de identidad Nº 14.121.230, al cargo de Secretaria de Comisión adscrita a la Comisión de Educación, Cultura y Deporte Escolar.
• Riela a los folios 103 al 109 del expediente judicial copia simple de Gaceta Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda Nº 3664, de fecha 30 de agosto de 2001, contentivo del Acuerdo Nº 072-01 mediante el cual se aprobó la nueva estructura organizativa del Concejo Municipal de Chacao, de donde se evidencia que de acuerdo al “anexo D” Plantilla de Cargos, excluye de la carrera administrativa al cargo de Secretario de Comisión.
Ahora bien, en relación a las copias simples de los documentos que rielan a los folios 31, 32 (Minuta del Acta de la Sesión Ordinaria celebrada el día Jueves 06 [sic] de febrero de 2003) y 35 (Movimiento de Personal) por ser documentos emanados del expediente administrativo, que no fue impugnados en la forma y oportunidad procesal correspondiente, se tiene como fidedignos su contenido (Vid sentencia Nº 01257 de fecha 12 de julio 2007, caso: Echo Chemical 2000 C.A. dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
Ahora bien, en sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Nº 2007-1768 de fecha 27 de julio de 2007, recaída en el caso Gabriela Elena Flores Elías Vs. Fiscalía General de la República, se señaló lo siguiente:
“En efecto, entiende la Corte que una designación o nombramiento para ocupar un cargo público puede ser de carácter provisional y de carácter definitivo (con vocación de permanencia): i) en el primer caso, se trataría de aquellas designaciones o nombramientos los cuales se han dictado y materializado por la sola voluntad unilateral de la autoridad jerárquica con competencia para ello, sin que se haya cumplido con los requisitos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes, para considerar que se ha ingresado a un cargo público con estatus de funcionario de carrera y, por tanto, titular del derecho a la estabilidad respectiva. Es decir, en estos casos, fundamentalmente no ha mediado ni superado el funcionario el concurso público de oposición, ni nombramiento dictado con posterioridad a la superación del referido concurso, ni superación del período de prueba respectivo, o algún requisito de ley adicional, para considerar que hubo un ingreso mediante nombramiento con carácter definitivo (con vocación de permanencia). En consecuencia, los efectos de este tipo de designaciones están limitados en el tiempo, y dependerán de la respectiva autoridad administrativa competente, es decir, hasta tanto ella misma decida unilateralmente y potestativamente modificar su decisión por considerar que así lo requiere la Institución. Es decir, en ejercicio de la misma potestad organizativa y disciplinaria de la autoridad jerárquica que ostenta la competencia, se designa, se remueve y sustituye por otro funcionario.” (Resaltado de esta Corte)

Ello así, del criterio jurisprudencial anteriormente transcrito y de las documentales anteriormente mencionadas, esta Corte determina que el cargo de Secretaria de Comisión desempeñado por la recurrente no puede considerarse de carrera por cuanto su designación no se realizó por concurso tal y como lo estipula la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública, sino que su nombramiento se debe a la libérrima voluntad de las autoridades del Concejo Municipal de Chacao.
Adicionalmente a lo anterior, esta Corte no puede dejar de observar que el mencionado cargo está excluido de la carrera administrativa por disposición del “anexo D” Plantilla de Cargos, publicado en la Gaceta Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda Nº 3664, de fecha 30 de agosto de 2001, contentivo del Acuerdo Nº 072-01, donde consta la estructura organizativa del Concejo Municipal de Chacao, por lo cual a juicio de esta Corte el cargo de Secretaria de Comisión desempeñado por la funcionaria recurrente es de libre nombramiento y remoción. Así se decide.
5.- De la violación del derecho a la defensa y al debido proceso
Ahora bien, la representación judicial de la recurrente en su escrito recursivo alegó que “[…] en ningún momento antes de la notificación del acto de remoción fue notificada por sus superior jerárquico inmediato o por el jefe de la Unidad de Recursos Humanos de la Alcaldía de Chacao, que estuviere presuntamente incursa en una causal de remoción y mucho menos que se le hubiere aperturado una averiguación por estar incursa en una causal de destitución y se hubiere instruido un expediente en su contra, la han debido notificar de la apertura del mismo y así poder tener acceso al expediente y consecuencialmente, ejercer el derecho a la defensa que le asiste. Tampoco la oficina de recursos humanos de la Alcaldía le formuló cargo a [su] mandante y por tal motivo, [su] representada no pudo consignar su escrito de descargo y mucho menos ejercer su derecho a la defensa, promoviendo las pruebas que considere pertinentes. Con dicha actuación de los funcionarios de la alcaldía, […], en ningún momento le fue notificada de algún procedimiento en su contra, en consecuencia le ha sido violados sus derechos a ser informado y de defensa establecidos en el Capitulo [sic] III Procedimiento Disciplinario de Destitución, establecido en los artículos 89 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública; así, como el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso contemplado en el artículo 49 y 143 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.” (Corchetes de este Órgano Colegiado).
Ello así, el iudex a quo en su sentencia dictaminó que “Como puede observarse, la remoción y retiro de la querellante no requería de un procedimiento previo para hacerla efectiva, razón por la cual no tenía que hacerse ninguna notificación del inicio de procedimiento alguno, por lo que, queda claramente evidenciado que en el presente caso no hubo violación del derecho al debido proceso ni violación del derecho a la defensa. En consecuencia, se desechan las violaciones alegadas, y así se declara.”
Ahora bien, en sentencia de esta Corte Nº 2007-1555 de fecha 14 de agosto de 2007, recaída en el caso: Carlos Alberto Navarro Arzolay estableció lo siguiente:
“En cuanto a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, resulta clara su condición dentro de la función pública respecto de los funcionarios de carrera, por estar desprovistos aquellos de la garantía de la estabilidad, es decir, que si bien disfrutan de los derechos que le son comunes tanto para unos como para otros, tales como, derecho al descanso, a la remuneración correspondiente, a los permisos y licencias, etc., al propio tiempo, están excluidos del régimen preferencial que solamente se reconoce para los funcionarios calificados como de carrera, vale decir a manera de ejemplo, la estabilidad en el cargo, la cual no se reconoce para los catalogados como de libre nombramiento y remoción.” (Negrillas de esta Corte)
Del criterio jurisprudencial anteriormente transcrito se desprende que los funcionarios de libre nombramiento y remoción están desprovistos de la garantía de estabilidad absoluta que es inherente a los funcionarios de carrera quienes solo pueden ser retirados del cargo previo cumplimiento del debido procedimiento administrativo, no así los funcionarios de libre nombramiento y remoción como en el caso de marras, para quienes su retiro de la Administración Pública es potestad de las máximas autoridades del Organismo donde desempeñan sus funciones. En consecuencia de se desestima la denuncia de violación del derecho a la defensa y al debido proceso formulada por la representación judicial de la recurrente. Así se declara.
6.- De la inmotivación
Ahora bien, establecido lo anterior esta Corte aprecia que la representación judicial del recurrente en su escrito libelar señaló que “Se desprende que el acto administrativo de remoción [oficio Nº 0004001 de fecha 25 de mayo de 2004] de [su] patrocinada carece de MOTIVACIÓN, en consecuencia, adolece de un vicio de nulidad y así solicita[ron] sea declarado en la sentencia definitiva” (Mayúsculas del recurrente) (Corchetes de esta Corte).
Por su parte, el iudex a quo en su sentencia dictaminó que:
“Respecto al alegato de la recurrente, en el sentido que la Cámara Municipal debió señalar en forma clara, expresa y precisa en el texto del acto, los fundamentos de hecho y de derecho que sirvieron de fundamento para adoptar la decisión de removerlo del cargo, aduciendo que el acto esta inmotivado, sin hacer ninguna fundamentación jurídica al respecto, debe señalar este Juzgado, que visto que la querellante ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, y al verificarse que con anterioridad no había ejercido un cargo de carrera, es por lo que el Concejo Municipal del Municipio Chacao no tenía que argumentar nada mas en el acto, toda vez que se le indicó que se le removía y retiraba del cargo de Secretario de Comisión, en virtud que el cargo por ella desempeñado era de libre nombramiento y remoción según lo dispuesto en el Acuerdo Nº 058-03 publicado en la Gaceta Municipal Numero Extraordinario 4869 de fecha 11 de diciembre de 2003, Acuerdo que ratifica el Acuerdo Nº 072-01 publicado en Gaceta Municipal Nº 3664 de fecha 30 de agosto de 2001 (folios 102 al 115 del expediente judicial), circunstancia que no necesitaba argumentar mas [sic] razones de hecho y de derecho para fundamentar el acto, por lo que este juzgado constata que el acto impugnado se encuentra motivado, además de cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en consecuencia, este Tribunal desestima el vicio denunciado, y así se declara.”
En este orden de ideas, corresponde a esta Corte entrar analizar si en efecto el acto administrativo impugnado en efecto adolece del vicio de inmotivación denunciado por la recurrente en su escrito libelar y declaro por el iudex aquo, para lo cual observa:
En este sentido advierte esta Corte, que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece en su artículo 9, la obligación de motivar los actos administrativos de carácter particular, excepto los de simple trámite, por lo cual el acto debe hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales que llevaron a la Administración a pronunciarse en uno u otro sentido.
Así mismo, el artículo 18, ordinal 5, de la Ley ut supra señalada, menciona los requisitos que debe contener todo acto administrativo, “(…) expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes (…)”.

Ello así, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Número 624, del 10 de junio de 2004, caso: Servicios y Suministros Eléctricos Servieleca C.A., estableció lo siguiente:
“(…) Así, se observa de la normativa parcialmente transcrita la voluntad del legislador de instituir uno de los principios rectores de la actividad administrativa, lo cual permite adecuar su función dentro de los límites que la ley le impone. Tal exigencia consiste, y así lo ha sostenido innumerable jurisprudencia de este Alto Tribunal, en que los actos que la Administración emita deberán ser debidamente motivados, es decir, señalar en cada caso el fundamento expreso de la determinación de los hechos que dan lugar a su decisión, de manera que el administrado pueda conocer en forma clara y precisa las razones fácticas y jurídicas que originó tal solución, permitiéndole oponer las razones que crea pertinente a fin de ejercer su derecho a la defensa.
Se ha interpretado asimismo, que se da también el cumplimiento de tal requisito cuando la misma esté contenida en su contexto, es decir, que la motivación se encuentre dentro del expediente, considerado en forma íntegra y formado en virtud del acto de que se trate y de sus antecedentes, siempre que el administrado haya tenido acceso a ellos y conocimiento oportuno de los mismos; siendo suficiente, en algunos casos, que sólo se cite la fundamentación jurídica, si ésta contiene un supuesto unívoco y simple. De manera tal, que el objetivo de la motivación, en primer lugar, es permitir a los órganos competentes el control de la legalidad del acto emitido y, en segundo lugar, el hacer posible a los administrados el ejercicio del derecho a la defensa.
Por ello, la existencia de motivos tanto de hecho como de derecho y la adecuada expresión de los mismos, se constituyen en elementos esenciales de la noción de acto administrativo (…)” (Negrillas de esta Corte).

Y así esta Corte lo ha reiterado en su jurisprudencia, que la motivación del acto viene a ser la expresión de los motivos que llevaron a la Administración a tomar la decisión allí expresada, siendo estos últimos los fundamentos de hecho y de derecho del acto que condujeron a la Administración a emitir la decisión, y su omisión puede derivar en la indefensión del destinatario del acto, pues haría imposible que éste conociera las razones del acto a los fines de que pudiera desvirtuar las mismas, en el caso que considerara lesionados sus intereses legítimos, siendo el objeto principal de una decisión motivada, el permitir al administrado el ejercicio de su derecho a la defensa, en el sentido de que pueda conocer los razonamientos que sirvieron de base a la Administración para emitir el acto que le afecta, y cuente con el material necesario para dirigir su impugnación contra el mismo, de estimarlo procedente.
Vale destacar, que se configura el vicio de inmotivación cuando el particular afectado por el acto no tiene posibilidad evidente de conocer las razones de hecho y de derecho en que se fundamentó el mismo, ya que la finalidad de la exigencia de motivación, además de evitar la arbitrariedad de la Administración, es hacer del conocimiento de la persona afectada las causas que originaron el acto, para que pueda ejercer cabalmente el derecho a la defensa, en caso de que el acto lo perjudique. (Vid. Sentencia Número 01115 de fecha 4 de mayo de 2006 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
Ello así, considera oportuno esta Corte examinar el acto administrativo de remoción y retiro de la ciudadana Ingrid Josefina Abarca Morales, de fecha 25 de mayo de 2004, el cual cursa al folio 31 del expediente judicial, cuyo contenido siguiente:
“Ciudadana
INGRID JOSEFINA ABARCA MORALES
C.I. Nro 14.121.230
Presente
Me dirijo a Usted, en la oportunidad de notificarle, con arreglo a lo dispuesto en el Artículo 23, Ordinal 15º del Reglamento Interno y de Debate del Concejo Municipal de Chacao, publicado en la Gaceta Municipal Nro. Extraordinario 4441 de fecha 06 [sic] de Febrero de 2003, que por disposición de la Cámara Municipal adoptada en la Sesión Ordinaria celebrada el día Martes 25 de Mayo de 2004,se decidió removerla del cargo de Secretario de Comisión, a partir del 01 [sic] de junio de 2004, adscrito a la Comisión de Educación, Cultura y Deporte Escolar, del Concejo Municipal de Chacao por aplicación de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el acuerdo No. 058-03 publicado en la Gaceta Municipal Número Extraordinaria 4869 de fecha 11/12/2003 [sic], sobre las plantillas de cargos única y descripción de cargo para las estructuras de las Comisiones Permanentes para el año 2004, en donde se establece los cargos de libre nombramiento y remoción, así como los cargos de carrera.
Por cuanto en el expediente de personal que reposa en los archivos de este Municipio, no existe constancia de que usted ostenta la condición de Funcionario de Carrera, se le retira del cargo a partir de la notificación del presente acto.
Contra la presente decisión podrá intentar el Recurso Contencioso Administrativo por ante el Tribunal Competente de la jurisdicción Contencioso Administrativa, dentro de los tres (03) meses siguientes a su notificación, de Conformidad con el Artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
DRA. SUSANA ROJAS
SECRETARIA MUNICIPAL (Negritas y mayúsculas del escrito) (Corchetes de esta Corte)

Del texto transcrito, se desprende que en el mismo constan los elementos fácticos que sirvieron de fundamento a la Administración Municipal, quienes calificaron el cargo de “Secretario de Comisión” ostentado por la ciudadana Ingrid Josefina Abarca Morales, como de “Libre Nombramiento y Remoción” en virtud del Acuerdo Nº 058-03 publicado en la Gaceta Municipal Número Extraordinario 4869 de fecha 11 de diciembre de 2003, mediante el cual se excluyó dicho cargo de los de condición de carrera. En consecuencia se desestima la denuncia de inmotivación del acto administrativo formulada por la representación judicial del recurrente.
7.- De la inamovilidad laboral alegada.
Ahora bien, establecido lo anterior aprecia esta Corte que la representación judicial de la recurrente en su escrito libelar señaló que su patrocinada fue retirada del cargo de Secretaria de Comisión cuando “estaba vigente un decreto presidencial sobre inamovilidad laboral”
Por su parte, la representación judicial del Organismo recurrido en su escrito de contestación a la fundamentación de la apelación adujo que “[…] referente a que el ‘Decreto Nº 2.806, de inamovilidad laboral especial dictada a favor de los trabajadores del sector privado y del sector público regidos por la Ley Orgánica del Trabajo’, de fecha 14 de enero de 2004, vigente para la fecha de remoción de la actora, excluía de forma expresa en el artículo 1 del mismo, a los funcionarios de la administración pública, tanto los calificados ‘de carrera’ como los de ‘libre nombramiento y remoción’, es decir, a los funcionarios regulados por la Ley del Estatuto de la Función Pública. No así, da el mismo trato a los ‘trabajadores’ adscritos al sector público que se rijan por la Ley Orgánica del Trabajo” (Corchetes de esta Alzada).
Ello así, el iudex a quo en su sentencia dictaminó que “Con relación a lo denunciado por la actora en el sentido que el acto de remoción fue dictado cuando estaba en vigencia el Decreto Presidencial de inamovilidad laboral, debe señalar este Juzgado que el citado Decreto no opera en el presente caso, esto en virtud que la condición de la recurrente era la de funcionaria de libre nombramiento y remoción, condición que como ya se explicó anteriormente le otorga la discrecionalidad a la Administración de decidir el destino del cargo en la oportunidad que estime pertinente, en consecuencia, se rechaza el alegato en cuestión, y declara sin lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.”
Ahora bien, el artículo 4 del Decreto Nº 2.806 de fecha 13 de enero de 2004, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.857 del 14 del mismo mes y año establece lo siguiente:
“Artículo 4: Quedan exceptuados de la prórroga de la inamovilidad laboral especial prevista en este Decreto, […] los funcionarios del sector público, quienes conservaran la estabilidad prevista en la normativa legal que los rige” (Corchetes de esta Corte)

De la norma anteriormente transcrita se colige que los funcionarios del sector público se encuentran excluidos de la aplicación de dicho Decreto en virtud de las normas estatutarias que rigen su relación de empleo público, en consecuencia esta Corte es conteste con el criterio esgrimido por el iudex a quo en virtud de lo cual se desestima el argumento esgrimido por la representación judicial de la recurrente. Así se decide.
Como consecuencia de la anterior declaratoria, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los representantes judiciales de la ciudadana Ingrid Josefina Abarca Morales, contra el Concejo Municipal del Municipio Chacao y confirma el fallo apelado. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada por ese Tribunal en fecha 7 de noviembre de 2007, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Carlos Humberto Cisneros, Antonio Puppio, Antonio Puppio Vegas y Rodrigo Krentzien inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 16.971, 8730, 97.102 y 75.108 actuando con el carácter de apoderado judicial de INGRID JOSEFINA ABARCA MORALES, titular de la cédula de identidad Nº 14.121.230 contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO.
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto
3.- CONFIRMA en los términos expuestos el fallo apelado
Publíquese, notifíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de mayo del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES
ASV/22
Exp. Nº AP42-R-2008-000233
En fecha ______________ ( ) de _______________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _______________ de la_______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _________________.
La Secretaria.