TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2008-001028
El 9 de junio de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de los Contencioso Administrativo, Oficio N° 08-0851, de fecha 30 de mayo de 2008, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado RAFAEL PÉREZ MOOCHETT, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 27.064, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano LUIS ENRIQUE TORRES CHARRY, titular de la cédula de identidad N° 13.162.971, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del MINISTERIO PÚBLICO.
Dicha remisión se efectúo en virtud de las apelaciones interpuestas el 5 y 6 de mayo de 2008, por la abogada MIRIAM OMAIRA PINEDA DE FARIÑAS, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 13.962, actuando con el carácter de apoderada judicial del MINISTERIO PÚBLICO, como por el abogado Luis Enrique Torres Charry, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, con el Nº 69.139, actuando en nombre propio, en el orden indicado, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado el 28 de abril de 2008, mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
El 27 de junio de 2008, se dio cuenta a la Corte, y se dio inicio a la relación de la causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, cuya duración sería de quince (15) días de despacho dentro de los cuales las partes apelantes debían presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaban las apelaciones interpuestas. Asimismo se designó ponente al Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA.
El 2 de julio de 2008, la representación judicial del Ministerio Público, presentó escrito contentivo de la fundamentación de la apelación interpuesta.
El 31 de julio de 2008, se dio inicio al lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 6 de agosto de 2008, sin actividad de las partes.
El 21 de abril de 2009, la representación judicial del Ministerio Público, solicitó se fijara la oportunidad para la celebración del acto de informes en forma oral.
El 29 de abril de 2009, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo fijó para el día miércoles 23 de junio de 2010, la oportunidad para la celebración del acto de informes en forma oral.
El 3 de diciembre de 2009, el apoderado judicial del recurrente solicitó se dictara sentencia en el presente asunto.
El 13 de julio de 2010, vista la Cláusula Quinta de las Disposiciones Transitorias de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se revocó el auto de fecha 29 de abril de 2009, en consecuencia, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
El 16 de julio de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante decisión N° 2010-01193, de fecha 10 de agosto de 2010, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declaró la nulidad parcial del auto emitido por este Órgano Jurisdiccional el 27 de junio de 2008, únicamente en lo relativo al inicio de la relación de la causa, así como la nulidad de todas las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al mismo, en consecuencia, repuso la causa al estado de iniciar el lapso para la fundamentación a la apelación.
El 28 de septiembre de 2010, el abogado Luis Enrique Charry, actuando en nombre propio presentó diligencia mediante la cual se dio por notificado de la decisión dictada por este Órgano Jurisdiccional el 10 de agosto de 2010, y solicitó se libraran las respectivas notificaciones ordenadas, diligencia que fue ratificada el 8 de noviembre de 2010.
Mediante auto de fecha 16 de noviembre de 2010, se ordenó notificar a la parte recurrida y a la ciudadana Procuradora General de la República.
En esa misma oportunidad, se libraron la boleta y Oficios de notificaciones correspondientes.
El 7 de diciembre de 2010, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de haber practicado la notificación de la ciudadana Fiscal General de la República, el 2 de diciembre de 2010.
El 15 de diciembre de 2010, el abogado Luis Enrique Charry, actuando en nombre propio presentó diligencia a través de la cual solicitó se notificara a la ciudadana Procuradora General de la República.
El 17 de enero de 2011, la representación judicial del Ministerio Público, presentó diligencia mediante la cual expresó “Procedo a ratificar y consignar escrito de FUNDAMENTACIÓN DE APELACIÓN consignado en fecha 02 de julio de 2008 (…)”.
En esa misma oportunidad, el Alguacil de esta Corte Segunda, presentó diligencia mediante la cual dejó constancia de haber practicado la notificación de la ciudadana Procuradora General de la República, en la persona del Gerente General de Litigio, el 20 de diciembre de 2010.
El 14 de febrero de 2011, el abogado Rafael Pérez Moochett, actuando con el carácter de apoderado judicial del querellante, presentó escrito de fundamentación a la apelación.
El 11 de abril de 2011, en virtud de encontrarse vencido el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, conforme a lo previsto en el artículo 91 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
El 13 de abril de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente asunto, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

El 31 de octubre de 2007, el abogado RAFAEL PÉREZ MOOCHETT, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano LUIS ENRIQUE TORRES CHARRY, interpuso ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, recurso contencioso administrativo funcionarial, con fundamento en los argumentos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Señaló, que “El accionante es el ciudadano LUIS ENRIQUE TORRES CHARRY, (…) con Fecha de Ingreso Legal al Ministerio Público el día 16 de mayo de 2005, (…) actualmente en la condición de ex – funcionario público, recientemente SUSTITUIDO a partir del 31 de julio de 2007, del cargo de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Centésima Vigésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana, después de haber cumplido Dos (02) años, Dos (02) Meses y Quince (15) días de Servicios ininterrumpidos al Ministerio Público”. (Mayúscula, destacado y subrayado del original).
Indicó, que los actos administrativos recurridos en nulidad eran, en primer lugar, el Oficio N° DSG-40.349 de fecha 19 de julio 2007, emanado del Fiscal General de la República, y mediante el cual se le informó a su mandante que había sido sustituido a partir del 31 de julio de 2007, del cargo que había venido desempeñando y para el cual había sido designado mediante la Resolución N° 675, de fecha 23 de agosto de 2006, y en segundo término, la Resolución N° 729, de fecha 19 de julio de 2007, emanada del Fiscal General de la República, a través de la cual se designó a la abogada Rosa María Piñero, como Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Centésima Vigésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas “(…) con efectos administrativos a partir del 31-07-2007, …en SUSTITUCIÓN del ciudadano Abogado Luis Enrique Torres Charry (…)”.
Manifestó, que “(…) señala dicho estatuto en su artículo 8, y sus tres parágrafos, que ‘…todo aspirante a ingresar al Ministerio Público quedará sometido a un período de prueba de dos (02) años, durante el cual SERÁ EVALUADO por su superior jerárquico inmediato. De NO APROBAR ESA EVALUACIÓN se procederá a su RETIRO de la Institución. Asimismo, impone la obligación al Supervisor inmediato de EVALUAR al funcionario probacionario, (sic) imponiéndole la carga al Ministerio Público de que si en el periodo (sic) de prueba NO HA EVALUADO al aspirante probacionario, (sic) éste por defecto u omisión de la administración, se considerará ingresado. Y expresa finalmente que ‘…si el resultado de la EVALUACIÓN ES NEGATIVO, EL FISCAL GENERAL REVOCARÁ EL NOMBRAMIENTO PROVISIONAL REALIZADO”. (Mayúsculas, destacado y subrayado de lo transcrito).
Destacó, que la propia Constitución había ordenado la realización de los trámites conducentes para la realización de los concursos para el ingreso a la carrera funcionarial, los cuales a su decir aún no se han realizado por negligencia de la propia administración, lo que, a su juicio, constituía una violación de los artículos 19, 21 numeral 1, 22, 88, 89, 141 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que a su entender constituye un abuso de derecho por parte del MINISTERIO PÚBLICO, al pretender remover y retirar a su poderdante mediante un acto administrativo denominado sustitución.
Expresó, que el Ministerio Público violó normas de rango legal y sub legal, “(…) en virtud de no haberse tomado en cuenta conceptos de obligatorio cumplimiento relativos al Retiro, al tiempo de servicios y el derecho a la Estabilidad de los funcionarios públicos (…)”. (Destacado del escrito libelar).
Esgrimió, que “(…) resultaban NULOS, dichos actos administrativos emanados del Fiscal General de la República, mediante los cuales se resolvió la SUSTITUCIÓN de Luis Enrique Torres Charry, porque tal sustitución, (que no es más que una remoción y retiro simulado), se ejecutó sin tomar en cuenta su desempeño laboral violando el artículo 146 Constitucional. Al obviar el desempeño para ejecutar su SUSTITUCIÓN (…)”. (Mayúsculas, destacado y subrayado del original).
Argumentó, que los actos recurridos resultaban igualmente nulos, por violentar los artículos 12 y 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto el Ministerio Público, al igual que el resto de los organismo públicos estaban obligados a cumplir la Ley, por lo que al pasar ocho (8) años desde que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estableciera la obligatoriedad del concurso público, y siete (7) años de haberse concretado en la Ley Orgánica del Ministerio Público, ese Órgano no ha cumplido con su deber de llamar a concurso para dotar los cargos de Fiscal del Ministerio Público.
Agregó, que “Por el tiempo transcurrido desde que se debió llamar a concurso, por no haberlo realizado en un ‘…plazo razonable…’, el Ministerio Público PERDIÓ LA POTESTAD DISCRECIONAL DE DECIDIR UNA REMOCIÓN Y RETIRO (SUSTITUCIÓN), POR UNA CAUSAL SOLAMENTE ATRIBUIBLE A DICHA INSTITUCIÓN”. (Mayúsculas de lo transcrito).
Señaló, que debido a la omisión del Ministerio Público, se le otorgó a su representado una estabilidad relativa, por lo que para poder ser removido, debió darse cumplimiento previamente a lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como en los parágrafos primero y segundo del artículo 8 del Estatuto de Personal del Ministerio Público.
Indicó, que el acto administrativo recurrido se encontraba viciado de nulidad por prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, pues el Ministerio Público, obvió realizar la evaluación del desempeño laboral, para luego evaluar el retiro de su representado del organismo recurrido.
Manifestó, que el acto mediante el cual se le informó a su representado que se había procedido a sustituirlo, se encontraba viciado de falso supuesto de hecho y de derecho, por cuanto su mandante había sido designado realmente mediante la Resolución N° 314, de fecha 2 de mayo de 2005, y no como se indicó en el acto recurrido, de tal manera que, “(…) la ejecución del acto administrativo se constituye en imposible e ilegal, porque no va dirigido a mi representado (…)”.
Finalmente, solicitó se declarara la nulidad de los actos administrativos recurridos, en consecuencia, se ordenara su reincorporación al cargo que desempeñaba, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal remoción y retiro, hasta la fecha de su efectiva reincorporación, incluyendo el pago de los aumentos de sueldos, beneficios y mejoras patrimoniales laborales, así como, la incidencia del descuento de la Caja de Ahorro y el aporte patronal correspondiente.
Igualmente, requirió se ordenara al Ministerio Público procediera a realizar el concurso para los cargos de Fiscal del Ministerio Público.

II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

El 7 de febrero de 2008, la abogada MIRIAM OMAIRA PINEDA FARIÑAS, actuando con el carácter de apoderada judicial del MINISTERIO PÚBLICO, consignó escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, con fundamento en los argumentos que a continuación se refieren:
Señaló, que “(…) el recurrente ingresó al Ministerio Público en el cargo de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, ‘hasta nuevas instrucciones de esta Superioridad’, mediante Resolución N° 314 del 2 de mayo de 2005, que riela al folio ocho (08) del expediente administrativo; asimismo, mediante Resolución N° 33 del 27 de enero de 2006, fue trasladado al cargo de Fiscal Auxiliar (Interino) en la Fiscalía 5° de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas (Movimiento de Personal N° DRH-DTD-CR-91-2006, cursante al folio cinco (05) del expediente administrativo); y finalmente, fue trasladado mediante Resolución N° 675 de fecha 23 de agosto de 2006, al cargo de Fiscal Auxiliar (Interino) en la Fiscalía 129° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (Movimiento de Personal N° DRH-DTD-CR-641-2006, que corre inserto al folio seis (06) del expediente administrativo), del cual fue removido y retirado mediante la Resolución recurrida”. (Destacado del escrito libelar).
Destacó, que tanto la derogada Ley Orgánica del Ministerio Público, como la vigente, y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, previeron que el ingreso de los Fiscales al Ministerio Público, debía ser sometido a la aprobación del concurso de oposición, es decir, que los aspirantes debían superar la evaluación de credenciales, las pruebas psicológicas y las de conocimiento, por lo que el acto administrativo emanado del Fiscal General de la República, se dictó “(…) en atención a los intereses que tutela y en ejercicio de las potestades estatutarias que tiene legalmente atribuidas (…)”.
Manifestó, que “En función de lo anterior, es forzoso concluir que la remoción y el retiro del cargo que ocupaba el querellante como Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Centésimo Vigésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, operó como consecuencia de que no ingresó a la carrera fiscal y por lo tanto, su nombramiento como Fiscal del Ministerio Público tenía carácter provisional”.
Infirió, que en virtud de lo expuesto el Fiscal General de la República, no había incurrido en desviación de poder y, desproporción del acto dictado, ya que había sido dictado de acuerdo a las atribuciones, requisitos y formalidades necesarias para su validez y eficacia, conforme a lo ordenado en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Expresó, que “(…) el Fiscal General de la República decidió remover y retirar al ciudadano LUIS ENRIQUE TORRES CHARRY, del cargo de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Centésimo Vigésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en atención a los intereses que tutela y en ejercicio de las potestades estatutarias que tiene legalmente atribuidas, (…) y considerando que no ingresó a la carrera fiscal, producto de la celebración de un concurso de oposición, de manera que era potestativo del Fiscal General de la República mantenerlo o removerlo de dicho cargo, sin que ello pueda implicar violación alguna de su derecho a la estabilidad, en tanto que la provisoriedad supone, que tal y como fue designado directamente por el Máximo Jerarca de la Institución, puede ser removido en cualquier momento por él, sin que sea necesario procedimiento alguno, ni motivación distinta al propio hecho de su provisoriedad”. (Mayúsculas del original).
Esgrimió, que las evaluaciones de desempeño a las que aludía el recurrente, se realizan por el Ministerio Público, de forma anual, sólo a los fines de definir la política de incentivos, redefinición de perfiles, identificación de necesidades de adiestramiento, entre otros.
Indicó, que “(…) en relación con el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho en que supuestamente incurriera el Fiscal General de la República, al remover al querellante del cargo en el que fuera designado mediante ‘Resolución N° 675 de fecha 23-08-2006’, cuando realmente ingresó, según Resolución N° 314 del 2 de mayo de 2005, cabe destacar, que en efecto, el ciudadano LUIS ENRIQUE TORRES CHARRY ingresó al Ministerio Público, mediante ésta última; no obstante, fue trasladado en dos (02) oportunidades, hasta su última designación en el cargo de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Centésimo Vigésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, tal como consta en el Movimiento de Personal N° DRH-DTD-CR-641-2006, cursante al folio seis (06) del expediente administrativo”. (Mayúsculas del escrito).
Finalmente, solicitó que se declarara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
III
DEL FALLO APELADO

Mediante decisión de fecha 28 de abril de 2008, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el apoderado judicial del ciudadano LUIS ENRIQUE TORRES CHARRY, contra el MINISTERIO PÚBLICO, bajo las siguientes consideraciones:
“Con fundamento a los alegatos de las partes y a las pruebas contenidas en el expediente, este Tribunal, previa las consideraciones que se exponen, dicta sentencia en los siguientes términos:
El artículo 286 constitucional establece que la ley proveerá lo conducente para asegurar la idoneidad, probidad y estabilidad de los Fiscales del Ministerio Público, debiendo establecer las normas para garantizar un sistema de carrera para el ejercicio de sus funciones. En tal sentido la disposición transitoria novena de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala que hasta tanto no se promulgue dicha ley, se mantendrá vigente la Ley Orgánica del Ministerio Público.
Así, el artículo 79 de la Ley Orgánica del Ministerio Público establece que la carrera de los Fiscales del Ministerio Público se regirá por las disposiciones del Estatuto de Personal, y que el ingreso a la carrera como fiscal se hará mediante la aprobación de un concurso de oposición con la mayor calificación.
A su vez, el artículo 7 del Estatuto de Personal del Ministerio Público señala que la designación para el ejercicio de los cargos de Fiscal del Ministerio Público deberá necesariamente ser producto de concurso de oposición. Por su parte, el artículo 8 eiusdem prevé que todo aspirante al Ministerio Público quedará sometido a un período de prueba de dos años, durante el cual será evaluado por su superior jerárquico inmediato y de no aprobar la evaluación se procederá a su retiro de la Institución, considerándose ingresado el funcionario si vencido el período de prueba éste no ha sido evaluado. En interpretación en contrario, debe colegirse que el funcionario que durante el período de prueba es evaluado positivamente se entiende ingresado al Ministerio Público.
En el caso de autos, corre inserto al folio 19 del expediente judicial, Resolución N° 314 de fecha 02 de mayo de 2005, correspondiente al nombramiento del ciudadano Luis Enrique Torres Charry, en el cargo de Fiscal Auxiliar Interino. Asimismo, corren insertas a los folios 32 y 33 del expediente judicial, sendas evaluaciones efectuadas al querellante en fechas 3 de julio de 2006 y 11 de julio de 2007, cuyos resultados fueron favorables al querellante. Igualmente observa este Juzgado que desde la fecha del nombramiento del accionante en el cargo de Fiscal Auxiliar Interino, ello es, 2 de mayo de 2005, a la fecha en que fue sustituido, es decir, 19 de julio de 2007, transcurrieron 2 años, 2 meses y 17 días, tiempo que supera los dos años correspondientes al período de prueba previsto en el artículo 8 del Estatuto de Personal del Ministerio Público.
De manera que, en ejercicio de la tutela judicial efectiva de los derechos de la (sic) querellante, y visto el argumento de la representación judicial del ente querellado según el cual al no haber concursado el querellante no puede pretender el ingreso a la carrera administrativa, este Juzgado debe ser enfático al señalar que no se puede avalar el uso de disposiciones constitucionales, en este caso el artículo 146 Constitucional, en detrimento de los derechos de los trabajadores y empleados públicos, consagrados en la Constitución, ni mucho menos encubrir el ejercicio de una práctica que lejos de aumentar los grados de eficiencia y operatividad de la Administración Pública, se constituye en generadora de desequilibrios y desorden, como es el ingreso de personal sin previamente celebrar el concurso de Ley, o la sustitución de personal que sin haber participado en concurso público supera el período de prueba y es evaluado positivamente, lo cual, aun cuando no puede entenderse como el otorgamiento de la condición de funcionario público de carrera, por cuanto la manera de otorgar tal condición es a través del correspondiente concurso público, el que -como se señaló ut supra- no se llevó a cabo, tampoco puede este Juzgado dejar de advertir que fueron creadas reales expectativas de derecho a favor del hoy querellante, al haber sido evaluado positivamente y dejado transcurrir los dos años correspondientes al período de prueba.
Así, observa este Juzgado que la Administración en una práctica evidentemente irregular, que a consideración de este Juzgado se constituye en una incuestionable trasgresión a normas constitucionales y legales que protegen el derecho a la estabilidad de los trabajadores y funcionarios públicos (artículo 93 constitucional), y en la violación de normas que obligan a la Administración a realizar los concursos de oposición correspondientes para la provisión de sus cargos (artículo 146 constitucional), procedió a sustituir al querellante de su cargo y al inmediato nombramiento de otro funcionario con el mismo carácter de interino, sin que previamente se hubiese celebrado el respectivo concurso, tal y como lo dispone el artículo 35 del Estatuto de Personal del Ministerio Público.
(…omissis…)
En efecto, mal puede pretenderse utilizar el mandato contenido en el artículo 146 de la Constitución como una herramienta discrecional empleada por la Administración para prescindir de los servicios de los funcionarios públicos; pues, precisamente la intención del constituyente es la de otorgar la estabilidad y la titularidad de los cargos de carrera a todos los funcionarios de la Administración a través de su ingreso mediante concurso público, con las excepciones dispuestas por el mismo texto constitucional; razón por la cual, es la propia Administración la llamada constitucionalmente a convocar dichos concursos públicos tanto para considerar el ingreso de sus funcionarios, como para regularizar la permanencia de los mismos en el ejercicio de sus cargos. Admitir lo contrario, conllevaría a una interpretación deformada y perversa del texto constitucional en detrimento de sus funcionarios y, por vía de consecuencia, en perjuicio de todos los administrados quienes depositan su confianza en aquéllos para el trámite de sus solicitudes.
En tal sentido, este Juzgado entiende que el derecho a la estabilidad que tienen todos los funcionarios públicos implica que éste no queda bajo la discrecionalidad del jerarca; y, menos aun, cuando disposiciones legales y constitucionales expresas consagran la obligación de la Administración de llamar a concurso para proveer los cargos, y en el presente caso, tratándose de un Fiscal Interino, a mantenerlo en su puesto de trabajo, hasta tanto se cumpla con el deber de realizar el concurso correspondiente.
En consecuencia, en virtud de no existir constancia en autos de que se llevase a cabo el concurso de oposición de acuerdo a lo establecido en los artículos 35 del Estatuto de Personal del Ministerio Público y 146 constitucional; en razón de que el querellante fue sometido al respectivo período de prueba y a las evaluaciones de ley -las cuales resultaron favorables a éste-; y dado que el querellante efectivamente se encontraba desempeñando el cargo de Fiscal Auxiliar Interino, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto administrativo por encontrarse viciado de falso supuesto al no haber sido apreciados correctamente ni los hechos ni el derecho. Así se decide.
A los fines de garantizar los postulados Constitucionales deben tomarse las medidas necesarias con el objeto de evitar que la Administración continúe actuando de espaldas a la Constitución y nombrando personas para el ejercicio de cargos que deben ser ocupados por funcionarios de carrera sin cumplir con los requisitos que la propia Constitución y las Leyes exigen, es por lo que a consideración de este Juzgado la Fiscalía General de la República debe convocar válidamente un concurso de oposición para proveer de forma definitiva los cargos de Fiscales Auxiliares, debiendo el querellante permanecer en su cargo hasta tanto el mismo sea provisto mediante el concurso correspondiente, en el cual puede igualmente concursar el querellante; una vez realizado éste, pasará a ocupar el cargo la persona que obtenga la mayor calificación, y de ser el funcionario querellante el ganador, a partir de allí, otorgarle la condición de titular del cargo de Fiscal Auxiliar del Ministerio Público; en caso contrario, es decir, de no aprobar el concurso, inexorablemente deberá ser separado del cargo. Así se decide.
Con relación a la solicitud del querellante de que se declare la nulidad de la Resolución Nº 729 de fecha 19 de julio de 2007, emanada del Fiscal General de la República mediante el cual se designó a la ciudadana Rosa María Piñero como Fiscal Auxiliar en su sustitución, este Juzgado observa:
La pretensión principal del presente recurso se circunscribe a la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en el oficio Nº DSG-40.349 de fecha 19 de julio de 2007, emanado del Fiscal General de la República, mediante el cual fue sustituido del cargo de Fiscal del Ministerio Público; siendo ello así, observa este Juzgado que la solicitud de nulidad del nombramiento de la ciudadana Rosa María Piñero, quien fue nombrada en su sustitución en el cargo de Fiscal Auxiliar, nada tiene que ver con la pretensión principal de la presente querella. Además el querellante no posee interés legítimo y directo, y carece de cualidad activa para solicitar tal nulidad. Por otra parte, existe además falta de cualidad pasiva de la funcionaria cuyo acto de nombramiento se pretende anular, por cuanto ni fue nombrado en la querella, ni fue citada para hacerse parte en el presente juicio a lo (sic) fines de ejercer su defensa, por lo que declarar con lugar la pretensión solicitada, afectaría los derechos subjetivos de algún eventual funcionario nombrado en un cargo de Fiscal Auxiliar. En este mismo sentido, es preciso señalar que la declaratoria de nulidad del acto administrativo mediante el cual se decidió la ‘sustitución’ del querellante, de suyo repone la situación jurídica infringida, por lo que este Juzgado debe declarar la improcedencia de la pretensión alegada. Así se decide.
Con relación a la solicitud de cancelación del bono vacacional durante el tiempo que fue ilegalmente retirado, debe este Tribunal señalar que dicho concepto se genera en virtud de la prestación efectiva del servicio, y siendo que el tiempo que el querellante estuvo retirado no prestó servicio efectivo, tal solicitud debe ser declarada improcedente. Así se decide.
En cuanto a la solicitud de que sean incluidas en sus remuneraciones ‘… la prima profesional, prima de antigüedad, y su asignación complementaria, y el bono de evaluación de desempeño laboral.’, debe señalarse que dichos conceptos se generan en virtud de la prestación efectiva del servicio, y siendo que el tiempo que la (sic) querellante estuvo retirada (sic) no prestó servicio efectivo, tal solicitud debe ser declarada improcedente, además de que el mismo constituye un pedimento genérico e indeterminado por lo que debe ser negado. Así se decide.
Con respecto a la solicitud de pago de los aportes de la Caja de Ahorros, este Tribunal debe indicar que en el caso concreto, sin entrar a conocer sobre su pertinencia, la (sic) actora (sic) no probó que durante el tiempo que ejerció el cargo, recibiera dichos aportes, razón por la cual este Tribunal se abstiene de pronunciarse al respecto y así se decide.
Visto el anterior pronunciamiento, resulta inoficioso entrar a conocer cualquier otra denuncia formulada por las partes. Así se decide.
(…omissis…)
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior (…) declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta (…) En consecuencia:
PRIMERO: Se declara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 729 de fecha 19 de julio de 2007, emanada del Fiscal General de la República.
SEGUNDO: Se ordena la reincorporación del recurrente al cargo de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Centésima Vigésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, hasta tanto el mismo sea provisto mediante concurso de oposición, en los términos previstos en la presente sentencia.
TERCERO: Se ordena a la Fiscalía General de la República cumplir con la obligación de llamar a concurso de oposición a los fines de proveer de manera definitiva los cargos de Fiscales Auxiliares, cargo ejercido por el querellante al momento de su ‘sustitución’, tal y como quedó expuesto en la parte motiva de la presente sentencia.
CUARTO: Se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir por el querellante desde la fecha de su ilegal ‘sustitución’, hasta su total y efectiva reincorporación, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado”. (Mayúsculas y destacado del fallo transcrito).

IV
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

I.- DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN, FORMULADA POR LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA REPÚBLICA:

El 2 de julio de 2008, la abogada MIRIAM OMAIRA PINEDA DE FARIÑAS, actuando con el carácter de apoderada judicial del Ministerio Público, presentó escrito de fundamentación a la apelación, el cual ratificó y consignó en igualdad de términos el 17 de enero de 2011, con base en los argumentos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Señaló, que “(…) el fallo apelado es evidentemente contradictorio, en tanto que a pesar de hacer referencia a los artículos 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 79 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 7 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, todos los cuales, someten el ingreso a la carrera a la indispensable aprobación del correspondiente concurso de oposición, pretende fundamentar la supuesta estabilidad del querellante en el hecho de que aprobó el período de prueba, así como, en la superación de las evaluaciones anuales a las que fue sometido durante su permanencia en el Ministerio Público”.
Manifestó, que “(…) el A-quo forzó la aplicación de dicha norma al caso sometido a su análisis, originando su evidente distorsión y una limitada apreciación de su alcance en el contexto de aplicación, al asumir que la mora de la Administración respecto a la realización del concurso de oposición, previsto en la Constitución para que el ingreso de los aspirantes se realice con fundamento en las aptitudes y méritos de los mismos (…) permite justificar el pretender adquirir estabilidad en el cargo en contradicción a la normativa que regula la materia, así como, al señalar que el querellante por haber desempeñado el cargo adquirió el derecho a optar a la carrera fiscal (…)”.
Destacó, que el Fiscal General de la República, dictó el acto administrativo recurrido, en estricto apego a lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en concordancia con el artículo 146 de la Carta Magna, atendiendo a que el recurrente no había ingresado al Ministerio Público por concurso de oposición, en consecuencia, se encontraba desempeñando funciones de forma temporal en el cargo, desconociendo la sentencia recurrida las reglas de ingreso a la carrera fiscal, lo que determina la inexistencia del vicio de falso supuesto en que se fundamentó el fallo apelado.
Finalmente, solicitó se declarara con lugar la apelación formulada y en consecuencia, sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.

II.- DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN PRESENTADA POR EL APODERADO JUDICIAL DEL RECURRENTE:
El 14 de febrero de 2011, el abogado RAFAEL PÉREZ MOOCHETT, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano LUIS ENRIQUE TORRES CHARRY, interpuso escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en que fundamenta el recurso de apelación incoado, lo cual realizó bajo los siguientes términos:
Advirtió, que el escrito de fundamentación a la apelación consignado por la representación de la República, fue presentado de forma extemporáneo por anticipado, y siendo que, a su juicio, las normas son de estricto orden público y por tanto no podían ser relajadas por las partes, razón por la cual, solicitó se practicara por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 17 de enero de 2011, inclusive, hasta el 14 de febrero de 2011, exclusive, a los fines de determinar la extemporaneidad de la fundamentación presentada por la representación del Ministerio Público.
Señaló, que ejercía recurso de apelación sólo respecto a la improcedencia del pago del bono vacacional, aguinaldos, prima profesional; prima de antigüedad; bono de evaluación de desempeño, asignación complementaria, y pago de los aportes a la caja de ahorro.
Manifestó, que la sentencia recurrida en apelación parcialmente, incurría en el vicio de falso supuesto tanto de hecho, como de derecho, pues “(…) en su parte motiva no cumplió con lo previsto en el artículo 244 ordinales 4° y 6 (sic), primero, por cuanto no se expresaron los motivos de derecho (indicar la norma jurídica en la cual se basó o fundamentó su negativa) y segundo, porque en la Dispositiva, no contiene la determinación precisa de la cosa u objeto sobre la cual haya recaído la decisión”.
Indicó, que para que un Fiscal se haga acreedor de la Prima de Profesionalización, sólo bastaba el Título Universitario o Técnico, es decir, con el sólo hecho de presentarse el referido título, el Fiscal se haría beneficiario inmediatamente de la Prima en cuestión, lo que significaba que la norma no imponía la obligación de prestar un servicio efectivo, por el contrario esa prima se seguiría cobrando por el funcionario hasta su retiro y/o jubilación.
Expresó, que con relación a la prima de antigüedad, la misma sería cobrada por el trabajador una vez cumplidos los cinco (5) años de servicio en la Administración Pública, y el Juzgador de Instancia indicó que para ser otorgada debía prestarse efectivamente el servicio, lo cual es errado, pues, a su juicio, una vez que el funcionario, reuniera los requisitos para su cobro, ésta -la prima de antigüedad- pasaba a formar parte del Sueldo Normal del Trabajador.
Exclamó, que “(…) la parte Motiva de la Sentencia incurre en el vicio tanto, de FALSO SUPUESTO DE HECHO, porque decide sobre una petición inexistente, e igualmente incurre en el vicio de FALSO SUPUESTO DE DERECHO, porque aún cuando ha debido invocar la normativa inherente a la Prima de Antigüedad y no lo hizo, LE DIO A LA NORMATIVA UN SENTIDO QUE ESTA (sic) NO TIENE. De allí que en relación al Punto de la Prima de Antigüedad, la Sentencia recurrida en su parte Motiva (…) incurrió en el vicio de FALSO SUPUESTO (…)”. (Mayúsculas del original).
Esgrimió, que el fallo recurrido incurrió en una omisión de pronunciamiento, pues con relación a la bonificación de fin de año y la asignación complementaria, no señaló nada, tanto en la motiva como en la dispositiva de la sentencia, de tal manera que, el fallo carece de determinaciones expresas, positivas y precisas.
Expresó, que la sentencia incurrió en el vicio de falso supuesto, al declarar que no se había probado a los autos el aporte a la caja de ahorro, siendo que de los recibos de pago cursante a los autos se evidenciaba las deducciones mensuales que se le realizaban a su representado por concepto de aporte a la Caja de Ahorro, no valorándose dichos recibos.
Finalmente, solicitó que se declarara con lugar la apelación interpuesta, en consecuencia, se revocara parcialmente el fallo recurrido, y se declarara con lugar el pago de los conceptos reclamados.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

I.- DE LA COMPETENCIA:

Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta COMPETENTE para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Determinada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer del presente asunto, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, entrar a conocer los recursos de apelaciones interpuestos por las partes intervinientes en el presente proceso, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el 28 de abril de 2008, mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano LUIS ENRIQUE TORRES CHARRY, contra el MINISTERIO PÚBLICO.
Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional, en casos similares al de autos, en los cuales ambas partes -recurrente y recurrida- ejercen el recurso de apelación, y presentan sus respectivos escritos de fundamentación, suele resolverse inicialmente el primero de los recursos y posteriormente la segunda fundamentación, sin embargo, no puede dejar de observar esta Corte Segunda, que la representación judicial del ciudadano LUIS ENRIQUE TORRES CHARRY, solicitó expresamente se declarara extemporánea por anticipada la fundamentación presentada por la representación judicial del MINISTERIO PÚBLICO, por lo que es deber de este Órgano Jurisdiccional, revisar primeramente la extemporaneidad o no del escrito contentivo de los argumentos de hecho y de derecho de la apelación presentada por la representación de la República, aún y cuando, es notorio que la fundamentación presentada por el apoderado judicial del recurrente se presentó de última.

II.- DE LA FUNDAMENTACIÓN ANTICIPADA:
Precisado lo anterior, se observa que el abogado RAFAEL PÉREZ MOOCHETT, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano LUIS ENRIQUE TORRES CHERRY, en su escrito de fundamentación a la apelación, argumentó que el escrito de fundamentación a la apelación consignado por la representación de la República, fue presentado de forma extemporánea por anticipada, y siendo que, a su juicio, las normas son de estricto orden público y por tanto no podían ser relajadas por las partes, solicitó se practicara por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 17 de enero de 2011, inclusive, hasta el 14 de febrero de 2011, exclusive, a los fines de determinar la extemporaneidad de la fundamentación presentada por la representación del Ministerio Público.
En este orden de ideas, destaca esta Corte Segunda que se dio inicio a la actual controversia, en virtud del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en fecha 31 de octubre de 2007, por el apoderado judicial del ciudadano LUIS ENRIQUE TORRES CHARRY, contra el MINISTERIO PÚBLICO.
El 28 de abril de 2008, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
En fechas 5 y 6 de mayo de 2008, tanto la representación judicial de la República, como el apoderado judicial del recurrente, respectivamente, presentaron recurso de apelación.
El 30 de mayo de 2008, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, oyó en ambos efectos los recursos de apelación interpuestos y ordenó la remisión del expediente a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 9 de junio de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de los Contencioso Administrativo, el Oficio N° 08-0851, de fecha 30 de mayo de 2008, anexo al cual el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, remitió a esta Alzada, la querella funcionarial interpuesta, con motivo de las apelaciones formuladas.
El 27 de junio de 2008, se dio cuenta a la Corte, y se dio inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) de despacho dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba la apelación interpuesta.
El 2 de julio de 2008, la representación judicial del Ministerio Público, presentó escrito contentivo de la fundamentación a la apelación interpuesta.
Mediante decisión N° 2010-01193, de fecha 10 de agosto de 2010, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declaró la nulidad parcial del auto emitido por este Órgano Jurisdiccional el 27 de junio de 2008, únicamente en lo relativo al inicio de la relación de la causa, así como la nulidad de todas las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al mismo, en consecuencia, repuso la causa al estado de iniciar el lapso para la fundamentación de la apelación de la parte recurrente.
El 17 de enero de 2011, se practicó la última de las notificaciones ordenadas, dejándose constancia de ello en el presente expediente.
En esa misma oportunidad, la representación judicial de la República, presentó escrito de fundamentación a la apelación.
Ahora bien, de la revisión realizada a los autos, se evidencia que la representación judicial del Ministerio Público, presentó escrito de fundamentación a la apelación ante este Órgano Jurisdiccional, en dos oportunidades, la primera la realizó en fecha 2 de julio de 2008 y posteriormente, el 17 de enero de 2011, luego de haberse dictado la decisión N° 2010-01193, de fecha 10 de agosto de 2010, mediante la cual se declaró la nulidad parcial del auto dictado por esta Corte el 27 de junio de 2008, únicamente en lo relativo al inicio de la relación de la causa, así como la nulidad de todas las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al mismo, en consecuencia, repuso la causa al estado de iniciar el lapso para la fundamentación a la apelación del recurrente.
Advierte esta Corte Segunda, que el caso de autos, de acuerdo a lo ordenado por este Órgano Jurisdiccional, mediante la decisión N° 2010-01193, de fecha 10 de agosto de 2010, la causa fue respuesta al estado de que el apoderado judicial del ciudadano LUIS ENRIQUE TORRES CHARRY, presentara su correspondiente escrito de fundamentación a la apelación, por lo que no resultaba obligatorio para la representación de la República presentar nuevamente escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en el cual fundamentara su apelación, pues ésta ya había cumplido con su carga de forma oportuna el 2 de julio de 2008.
Sin embargo, visto que la apoderada judicial del Ministerio Público, presentó por segunda vez escrito de fundamentación a la apelación, y visto el argumento formulado por la representación judicial del recurrente, se hace menester traer a colación la sentencia N° 585, de fecha 30 de marzo de 2007, caso: FÉLIX OSWALDO SÁNCHEZ, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se estableció lo siguiente:
“Tomando en cuenta las anteriores consideraciones y luego de un cuidadoso análisis de los alegatos esgrimidos en la solicitud de revisión planteada, esta Sala observa que el desistimiento de la apelación por parte del ad quem, tuvo lugar a consecuencia de la fundamentación anticipada del recurso por parte del apelante, es decir antes de que comenzara a transcurrir el lapso de quince (15) días de despacho siguientes al inicio de la relación en segunda instancia.
(…omissis…)
Dadas las consideraciones que anteceden, la exigencia de fundamentación dispuesta en el artículo 19.19 de la Ley Orgánica que rige las funciones de este Alto Tribunal, debe ser interpretada en el contexto de un medio de gravamen que por su naturaleza se informa del principio antiformalista y por tanto, si bien la referida norma ciertamente establece una carga procesal para el apelante, que consiste en fundamentar su apelación, ello en modo alguno supone la transmutación de este medio ordinario de gravamen en un mecanismo de impugnación, ya que con su ejercicio, el recurrente no intenta la declaratoria de nulidad del proveimiento jurisdiccional de primera instancia, sino el conocimiento en alzada y ex novo, del asunto ya conocido por el a quo.
(…omissis…)
De acuerdo con los razonamientos que se han venido realizando, el órgano jurisdiccional debe interpretar la disposición contenida en el artículo 19.19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido de otorgarle preferencia a la operatividad del principio de doble instancia, lo cual implica que ante una posición de cariz formalista y contraria a la naturaleza del recurso de apelación que se reitera no es impugnatorio, debe otorgársele inequívocamente preferencia a la interpretación que se torne más favorable para la realización de la justicia, como fin del proceso.
(…omissis…)
De allí que, sin menoscabo del principio de preclusión de los actos procesales, en acatamiento a la normativa constitucional que ordena no sacrificar la justicia por el excesivo formalismo y en pro del derecho a la doble instancia, entiende esta Sala que el lapso para fundamentar el recurso vence a los quince días de haber comenzado la relación de segunda instancia, sin que ello impida la oportunidad que tiene el perdidoso de ejercer la apelación y paralelamente fundamentar su recurso con anticipación a los referidos quince días, pues en tal supuesto se cumple tanto con la carga procesal dispuesta en la norma, así como con la regla in dubio pro defensa.
Significa entonces, que la carga procesal de fundamentación de las apelaciones contencioso administrativas, puede cumplirse de modo inmediato a la manifestación del interés de la parte afectada en atacar ante la alzada el fallo gravoso, toda vez que la separación espacial del acto de la apelación y su fundamentación, no puede ir en contra del derecho a la tutela judicial efectiva del apelante.
Por tanto, ambas actuaciones del apelante (la apelación y su fundamentación), deben adminicularse con los principios de celeridad y economía procesal, a efectos de que el desacuerdo tempestivo que se haga con la sentencia contra la cual se ejerce el recurso, permita el acceso a la doble instancia y el correspondiente reexamen de la cuestión litigiosa”. (Destacado de esta Corte Segunda).

Advierte este Órgano Jurisdiccional, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado en diversas sentencias (Vid. Sentencias Nos. 1590/2001; 2234/2001; 1891/2003) que la interposición anticipada de los medios procesales estipulados para impugnar las sentencias, no puede ser considerada como una actitud negligente de la parte perdidosa, sino que más bien debe ser observada como una expresión diligente de la disconformidad con la decisión adversa, con lo cual no se produce lesión alguna en el derecho de la contraparte, siempre y cuando se dejen transcurrir los lapsos pendientes.
De modo que, se evidencia en el caso de marras que la representación judicial del MINISTERIO PÚBLICO, al presentar el 17 de enero de 2011, su escrito de fundamentación a la apelación, día en que igualmente el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional, dejó constancia en el expediente de haber practicado la notificación a la ciudadana Procuradora General de la República, sin que esa representación de la República, dejara transcurrir los ocho (8) días de despacho establecidos como prerrogativa de la República, ello en modo alguna ocasiona perjuicio a la parte recurrente, pues dicha anticipación en la presentación del escrito de fundamentación, sólo representa la extrema diligencia de la apoderada judicial del MINISTERIO PÚBLICO, en ejercer de forma efectiva su derecho a la defensa y al debido proceso.
En razón de lo anterior y siguiendo el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y, tantas veces reiterado por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (Vid. Sentencias Nros 2007-965, de fecha 13 de junio de 2007, caso: CARMEN SOCORRO PÉREZ DE BORGES VS. CORPORACIÓN DE SALUD DEL ESTADO ARAGUA; 2007-2268, de fecha 17 de diciembre de 2007, caso: JOSUÉ RAFAEL JIMÉNEZ PÉREZ VS. FUERZA ARMADA POLICIAL DEL ESTADO LARA; 2008-1437, de fecha 31 de julio de 2008, caso: JOSÉ ELÍAS CORRO VS. GOBERNACIÓN DEL ESTADO VARGAS), en criterio de este Órgano Jurisdiccional, debe tenerse como válida la fundamentación anticipada presentada por la representación judicial del Ministerio Público, en fecha 17 de enero de 2011, puesto que de lo contrario se estaría violentando el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por exceso de formalismo, en consecuencia, debe tomarse TEMPESTIVA POR ANTICIPADA dicha fundamentación. Así se decide.

III.- DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DEL MINISTERIO PÚBLICO:
Sostuvo la representación judicial del MINISTERIO PÚBLICO en su escrito de fundamentación que el Juzgado Superior al dictar el fallo incurrió en el vicio de contradicción, pues reconoció por una parte que el ingreso como Fiscal del Ministerio Público, lo era sólo a través del concurso de oposición, sin embargo, pretendió fundamentar “(…) la supuesta estabilidad del querellante en el hecho de que aprobó el período de prueba, así como, en la superación de las evaluaciones anuales a las que fue sometido durante su permanencia en el Ministerio Público”.
Continuó arguyendo que, “(…) el A-quo forzó la aplicación de dicha norma al caso sometido a su análisis, originando su evidente distorsión y una limitada apreciación de su alcance en el contexto de aplicación, al asumir que la mora de la Administración respecto a la realización del concurso de oposición, previsto en la Constitución para que el ingreso de los aspirantes se realice con fundamento en las aptitudes y méritos de los mismos (…) permite justificar el pretender adquirir estabilidad en el cargo en contradicción a la normativa que regula la materia, así como, al señalar que el querellante por haber desempeñado el cargo adquirió el derecho a optar a la carrera fiscal (…)”.
Agregó, que el Fiscal General de la República, dictó el acto administrativo recurrido, en estricto apego a lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en concordancia con el artículo 146 de la Carta Magna, atendiendo a que el recurrente no había ingresado al Ministerio Público por concurso de oposición, en consecuencia, se encontraba desempeñando funciones de forma temporal en el cargo, desconociendo la sentencia recurrida las reglas de ingreso a la carrera fiscal.
Por su parte, el Juzgado a quo, estableció en su fallo que si bien era cierto que de acuerdo a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como, el Estatuto de Personal del Ministerio Público, el ingreso como Fiscal del Ministerio Público, era posible sólo mediante el concurso de oposición, no deja de ser menos cierto, que el Órgano de la Administración Pública, debió efectuar el debido concurso, pues dicha irregularidad por parte del Ministerio Público, no podía en modo alguno operar en contra del funcionario, por lo que, a su juicio, el ciudadano LUIS ENRIQUE TORRES CHARRY, gozaba de estabilidad provisional, motivo por el cual declaró la nulidad del acto administrativo recurrido, y ordenó al Ministerio Público, realizara el respectivo concurso de oposición, a los fines de precisar el definitivo ingreso o no del recurrente a dicho organismo.
Ahora bien, en lo referente al vicio de contradicción alegado por el ciudadano José Gregorio Padilla Gordillo, el mismo se encuentra estipulado en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, que reza:

“Artículo 244.- Será nula la sentencia: Por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita”.(Destacado de esta Corte).

Al respecto, resulta pertinente acotar que el vicio de contradicción, capaz de anular el fallo impugnado, puede encontrarse en su dispositivo de manera tal que lo haga inejecutable. Pero, desde otro ámbito, también existe el llamado vicio de motivación contradictoria, el cual constituye una de las modalidades o hipótesis de la inmotivación de la sentencia, que se produce cuando la contradicción está entre los motivos del fallo, de tal modo que se desvirtúen, se desnaturalicen o se destruyan en igual intensidad y fuerza, que haga a la decisión carente de fundamentos y, por ende, nula, lo cual conllevaría a la infracción del ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil (Vid. Sentencia Nº 1.930, de fecha 27 de julio de 2006, caso: ASOCIACIÓN DE PROFESORES DE LA UNIVERSIDAD SIMÓN BOLÍVAR, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia,).
Así, para que la contradicción sea causa de nulidad del fallo, es necesario que la sentencia no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido, o bien, para que la sentencia sea ciertamente contradictoria, debe contener varias manifestaciones de voluntad, en una misma declaración de certeza, que se excluyan mutuamente o se destruyan entre sí, de manera que la ejecución de una parte implique la inejecución de la otra. (Véase sentencia de esta Corte, de fecha 7 de mayo de 2008, Nº 2008-716).
Precisado lo anterior, y a los fines de determinar si el fallo dictado por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, incurrió en el vicio de contradicción, conviene a esta Corte Segunda advertir que lo que denuncia el apelante como un vicio de contradicción no se corresponde con lo que ha sido considerado como tal por la jurisprudencia, pues el referido vicio sólo estaría presente si lo ordenado por el Juzgado a quo en el dispositivo del fallo, resultase imposible de ejecutar por ser contradictorio, de manera que la ejecución de una parte implique la inejecución de la otra, lo cual no ocurre en el caso bajo examen, por cuanto se observa que en la sentencia apelada, el Juzgador de Instancia precisó que ciertamente no había ingresado el recurrente mediante concurso de oposición, pero que no podía ello operar en contra del funcionario, pues la falta provenía de la propia Administración, por lo que declaró que el recurrente gozaba de una estabilidad provisional, es decir, el Ministerio Público, debía reincorporar al recurrente, y convocar el concurso de oposición, si éste supera dicho concurso sería incorporado como Fiscal de carrera, en caso contrario debía ser removido, de manera que lo allí ordenado es perfectamente ejecutable y no existe tipo de incompatibilidad, en consecuencia, se desestima el vicio de contradicción alegado. Así se declara.
No obstante la declaración que antecede, visto lo consagrado en nuestra Carta Magna, la cual expresamente prevé el no sacrificio de los procedimientos por formalismos no esenciales a ellos, y siendo que el Juez como rector de proceso debe garantizar la tutela judicial efectiva de los interesados en el proceso, advierte esta Alzada, con fundamento en los argumentos expuestos por el propio apelante, que éste se refirió fue al vicio de falso supuesto, o suposición falsa, desde el punto de vista procesal, al señalar que el Juzgador de Instancia, no consideró que el recurrente se desempeñaba en el cargo de forma temporal.
Respecto al vicio de suposición falsa, ha precisado la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia Nº 4577, de fecha 30 de junio de 2005, caso: LIONEL RODRÍGUEZ ÁLVAREZ VS. BANCO DE VENEZUELA, lo siguiente:

“(…) Cabe destacar que la suposición falsa es un vicio denunciable en casación, conforme a lo establecido en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, y no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente (…).
En estos casos, estima la Sala, que si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, en consecuencia no estará dictando una decisión expresa positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
Aclarado lo anterior, como antes se expresó, el vicio del falso supuesto tiene que referirse a un hecho positivo y concreto que el juez estableció falsa e inexactamente en su sentencia a causa de un error de percepción, cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo”.

En este mismo orden de ideas, la misma Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 01507, de fecha 8 de junio de 2006, caso: EDMUNDO JOSÉ PEÑA SOLEDAD VS. C.V.G. FERROMINERA ORINOCO COMPAÑÍA ANÓNIMA, manifestó que la suposición falsa de la sentencia, se presenta como:
“(…) un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005).” (Destacado de esta Corte).

Por su parte, esta Corte Segunda se ha acogido al criterio supra transcrito, señalando al respecto que “(…) para incurrir en el vicio de falso supuesto, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, aunado al hecho de que de no haberse producido tal inexactitud, otro hubiere sido la resolución del asunto planteado”. (Vid. Sentencia Nº 2008-1019, de fecha 11 de junio de 2008, caso: ÁNGEL EDUARDO MÁRQUEZ VS. MINISTERIO FINANZAS, entre otras).
Precisado lo anterior, y a los fines de determinar esta Alzada la supuesta ilegalidad del fallo recurrido, resulta menester precisar que mediante el oficio N° DSG-40.349, de fecha 19 de julio de 2007, suscrito por el ciudadano Julián Isaías Rodríguez Díaz, en su condición de Fiscal General de la República, se le informó al ciudadano LUIS ENRIQUE TORRES CHARRY, que sería sustituido, (ver folio 3 del expediente administrativo), lo cual se realizó bajo los siguientes términos:

“Me dirijo a usted, a fin de informarle que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 6 y 51 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y en ejercicio de los deberes y atribuciones conferidos en el artículo 25 numerales 1 y 3 ejusdem, por Resolución N° 729 de fecha 19-07-2007, designé a la Abog. ROSA MARIA (sic) PIÑERO, para que ejerza el cargo de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Centésima Vigésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a partir del 31-07-2007. En consecuencia, procedo a sustituirlo, en el cargo que por Resolución N° 675 de fecha 23-08-2006, fue designado”. (Mayúsculas y destacado del oficio transcrito).
Así, visto lo dispuesto en el oficio supra transcrito, considera relevante esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, destacar que de conformidad a lo señalado en el Movimiento de Personal, identificado con las letras y números DRH-DTD-CR-641-2006, de fecha 8 de septiembre de 2006, cursante al folio 6 del expediente administrativo, se había aprobado mediante la Resolución N° 675, de fecha 23 de agosto de 2006, el traslado del ciudadano LUIS ENRIQUE TORRES CHARRY, cargo ocupado Fiscal Auxiliar (Interino), a la Fiscalía 129° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
En este orden de ideas, pudo constatar este Órgano Jurisdiccional, que el ingreso del recurrente al Ministerio Público, ocurrió el 2 de mayo de 2005, mediante la Resolución N° 314, a través de la cual se le designó como “FISCAL AUXILIAR INTERINO”, en la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, dicha Resolución señaló expresamente que “La presente designación tendrá efectos administrativos a partir del 16-05-2005 y hasta nuevas instrucciones de esta Superioridad”.
Así, conforme a lo anterior, en criterio de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el ciudadano LUIS ENRIQUE TORRES CHARRY, desde su ingreso al Ministerio Público, lo hizo en el cargo de Fiscal Auxiliar Interino, cargo que ostentó de acuerdo a lo apuntado en el oficio N° DSG-40.349, de fecha 19 de julio de 2007, hasta el día 31 del referido mes y año.
Ante tal circunstancia, se considera pertinente señalar que el término interino significa la ocupación en un cargo de manera temporal o por un tiempo determinado para suplir la falta de otra persona. (Vid. MANUEL OSSORIO, “Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales”, Editorial Heliasta S.R.L.; año 2005, Pág. 503).
En este mismo sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 2659, de fecha 14 de diciembre de 2001, caso: NURIA ESPERANZA VILLASMIL SÁNCHEZ, en torno a la condición de los Fiscales Interinos del Ministerio Público, señaló lo siguiente:

“Ahora bien, precisa esta Sala señalar que, de conformidad con el Estatuto de Personal del Ministerio Público, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 36.654 del 4 de marzo de 1999, la designación del accionante como Fiscal Auxiliar encargado, no le confiriere la cualidad de Fiscal del Ministerio Público de carrera que la ley contempla, por cuanto como bien se señaló en su oficio de designación, había sido encargada del cargo hasta tanto se produjera el concurso respectivo. En este sentido, es oportuno referir que la Sala ha establecido con anterioridad que la designación en un cargo de la Fiscalía con carácter interino, no le confiere al funcionario la cualidad de personal fijo de ese organismo y, por ende, tampoco goza de los derechos inherentes a la carrera de fiscal, por lo que muy bien puede ser removido por el Fiscal General de la República, conforme a las atribuciones que competen a la máxima autoridad del ente fiscal (Vid. Sentencia del 27 de octubre de 2000, caso Henry A. Jaspe Garcés, y sentencia del 10 de agosto del 2001, caso Gary Joseph Coa León).
Siendo así, aprecia esta Sala que el hecho que el entonces Fiscal General de la República designase a otra persona distinta de la que viene ejerciendo la suplencia en un cargo determinado, no comporta la violación de derecho o garantía constitucional relacionado con el trabajo, ni con la estabilidad laboral, dado que el carácter provisional de su designación al cargo denota que en principio no gozaba de tales derechos. Igualmente, esta Sala observa que el Fiscal General de la República al girar nuevas instrucciones y designar a otra persona como Fiscal Auxiliar, sólo dio cumplimiento a la condición señalada tanto en el oficio de designación de la accionante en el mencionado cargo, como en el de ratificación de dicho nombramiento, la cual estipulaba que se encargaría interinamente del mismo, por lo que, advierte esta Sala que, mal podría considerarse que la falta de apertura de un procedimiento para destituirla del cargo que venía ejerciendo como suplente conculcó los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, alegados por la accionante”. (Destacado de esta Corte).
Así, en aplicación del criterio supra transcrito, el cual acoge esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la cualidad de “FISCAL AUXILIAR INTERINO”, que ostentaba el querellante, no le hace gozar de estabilidad, ni siquiera provisional, como lo ordenara el Juzgado Superior, pues desde su ingreso en el Ministerio Público, lo hizo en un cargo de carácter “Interino”, por tanto para la separación del recurrente del cargo que ocupó, bastaba sólo la voluntad del Fiscal General de la República, quien tenía plena facultad para removerlo, retirarlo o sustituirle en el cargo, y a su vez designar a otra persona, a los fines de cubrir esa vacante temporalmente, ya que éste nunca ingresó a la carrera fiscal.
De tal manera, con fundamento en lo expuesto, el fallo dictado por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el 28 de abril de 2008, mediante el cual se declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido, se encuentra viciado de suposición falsa, pues no valoró la condición exacta bajo la cual había ingresado el recurrente (Ver Resolución N° 314, de fecha 2 de mayo de 2005), tal como lo fue de “Interino”, condición que perduró durante su estadía en el Ministerio Público, en consecuencia, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional, declarar CON LUGAR la apelación formulada por la representación judicial del MINISTERIO PÚBLICO, razón por la cual se REVOCA la sentencia recurrida. Así se decide.
Advierte este Órgano Jurisdiccional que, vista la revocatoria de la que fue objeto la sentencia dictada por el Juzgado a quo, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, considera INOFICIOSO entrar a revisar la apelación así como los alegatos de defensa formulados por el apoderado judicial del querellante en el escrito de fundamentación a la apelación.

.- Del mérito del presente asunto
Visto la anterior revocatoria del fallo de primera instancia, corresponde a esta Corte Segunda, entrar a conocer del fondo del presente asunto, para lo cual observa que el recurso contencioso administrativo funcionarial se circunscribe en solicitar en primer lugar la nulidad del Oficio N° DSG-40.349 de fecha 19 de julio 2007, emanado del Fiscal General de la República, y mediante el cual se le informó a su mandante que había sido sustituido a partir del 31 de julio de 2007, del cargo que había venido desempeñando y para el cual había sido designado mediante la Resolución N° 675, de fecha 23 de agosto de 2006, y en segundo término, la Resolución N° 729, de fecha 19 de julio de 2007, emanada del Fiscal General de la República, a través de la cual se designó a la abogada Rosa María Piñero, como Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Centésima Vigésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas “(…) con efectos administrativos a partir del 31-07-2007, …en SUSTITUCIÓN del ciudadano Abogado Luis Enrique Torres Charry (…)”.

.- De la impugnación del Oficio N° DSG-40.349 de fecha 19 de julio 2007
Del escrito libelar se desprende que el apoderado judicial de la parte recurrente impugnó el Oficio N° DSG-40.349 de fecha 19 de julio 2007, mediante el cual se le informó a su mandante que a partir del 30 de julio de 2007, sería sustituido por la Abogada Rosa María Piñero, por cuanto, consideró que su representado gozaba de estabilidad en el cargo, ya que en primer lugar, había superado el período de prueba, el cual era de dos (2) años, había sido evaluado de forma positiva, y en segundo término, porque el Ministerio Público no había cumplido con la obligación de realizar los concursos de oposición, por lo que requirió se ordenara la reincorporación de su mandante, así como el pago de los sueldos dejados de percibir, y otra serie de beneficios detallados en el escrito libelar.
Adicionalmente, el apoderado judicial del recurrente, sostuvo que el acto recurrido se encontraba viciado de falso supuesto, por cuanto se había indicado en el mismo, que su mandante había sido designado en el cargo, mediante la Resolución N° 675, de fecha 23 de agosto de 2006, cuando en realidad lo había sido por la Resolución N° 314, de fecha 2 de mayo de 2005.
Ello así, resulta oportuno destacar que más allá de la identificación material de la Resolución, a través de la cual se había designado al recurrente en el cargo de Fiscal Auxiliar, lo cual per se no acarrea la nulidad del acto cuestionado, lo verdaderamente cuestionable, era la condición de “Interino” que el ciudadano LUIS ENRIQUE TORRES CHARRY, ostentó, insistimos desde su ingreso al Ministerio Público, durante su permanencia en ese organismo, y hasta la finalización de la relación de empleo público, además de evidenciarse de los autos, que la Resolución N° 675, de fecha 23 de agosto de 2006, a la que se alude en el acto recurrido, contrario a lo alegado por el accionante, si guarda relación con el recurrente, pues en ella se aprobó su traslado a la Fiscalía 129° del Ministerio Público, donde se desempeñó hasta el día en que fue sustituido, por lo que se desestima el argumento del querellante. Así se decide.
Ahora bien, debe reiterar esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, lo expuesto en líneas anteriores, donde acogiéndose el criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se determinó que el recurrente no gozaba de estabilidad en la carrera fiscal, pues desde su ingreso en el Ministerio Público hasta su retiro, ostentó la condición de “FISCAL AUXILIAR INTERINO”, (Ver Resolución de designación y Traslados del recurrente, cursante a los folios 5, 6 y 8 del expediente administrativo) y siendo que su estadía en el cargo era temporal y/o transitoria, bastaba sólo la voluntad del Máximo Jerarca del Ministerio Público, para poner fin a esa relación de empleo público, contando el Fiscal General de la República, con plena facultad para nombrar a otra persona en lugar del recurrente, sin que ello significara violación al derecho a la estabilidad, al trabajo y al debido proceso. Así se declara.
En abundamiento a lo anterior, cabe resaltar que este Órgano Jurisdiccional en un caso similar al de marras, mediante sentencia Nº 2008-1819 del 15 de octubre de 2008, caso: LUIS IGNACIO RAMÍREZ GARCÍA VS. MINISTERIO PÚBLICO, determinó lo siguiente:

“(…) aprecia esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que la designación del querellante al cargo de Fiscal Octavo del Ministerio Público fue provisional, insistiéndose que tal situación, no constituye un medio legítimo de ingreso a la carrera de Fiscal del Ministerio Público, ni otorga la condición de funcionario de carrera, toda vez que no cumplió con el debido concurso público, único medio por el cual, en sintonía con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, podía ingresarse legítimamente a la función pública y con ello hacerse acreedor del derecho a la estabilidad respectiva (…)”. (Negrillas y subrayado del presente fallo).

Ahora bien, determinado como ha sido que el ciudadano Luis Enrique Torres Charry, nunca ingresó a la carrera fiscal, y por tanto carecía de estabilidad alguna, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, considera que el Oficio N° DSG-40.349 de fecha 19 de julio 2007, emanado del Fiscal General de la República, mediante el cual se le informó al ciudadano Luis Enrique Torres Charry, que había sido sustituido a partir del 31 de julio de 2007, del cargo de Fiscal Auxiliar Interino que venía desempeñando en la Fiscalía Centésima Vigésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para el cual había sido designado mediante la Resolución N° 675, de fecha 23 de agosto de 2006, se encuentra ajustado a Derecho. Así se declara.

.- De la impugnación de la Resolución Nº 729, de fecha 19 de julio de 2007
En cuanto a la impugnación de la Resolución N° 729, de fecha 19 de julio de 2007, emanada del Fiscal General de la República, esta Corte observa que a través de dicha Resolución se procedió a designar a la abogada Rosa María Piñero, como Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Centésima Vigésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas “(…) con efectos administrativos a partir del 31-07-2007, …en SUSTITUCIÓN del ciudadano Abogado Luis Enrique Torres Charry (…)”, y declarado como ha sido que efectivamente el Fiscal General de la República podía sustituir al ciudadano Luis Enrique Torres Charry, del cargo de Fiscal Auxiliar Interino que venía desempeñando en la precitada Fiscalía, carece de objeto entrar a conocer respecto de la legalidad de la referida Resolución. Así se decide.
Así, conociendo este Órgano Jurisdiccional del fondo del presente asunto, debe declarar SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el por el abogado RAFAEL PÉREZ MOOCHETT, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 27.064, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano LUIS ENRIQUE TORRES CHARRY, titular de la cédula de identidad N° 13.162.971, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del MINISTERIO PÚBLICO. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de las apelaciones interpuestas tanto por la representación judicial del Ministerio Público, como por el apoderado judicial del recurrente, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 28 de abril de 2008, mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado RAFAEL PÉREZ MOOCHETT, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 27.064, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano LUIS ENRIQUE TORRES CHARRY, titular de la cédula de identidad N° 13.162.971, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del MINISTERIO PÚBLICO.
2.- CON LUGAR el recurso apelación interpuesto por la representación judicial del MINISTERIO PÚBLICO.
3.- REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el 28 de abril de 2008.
4.- INOFICIOSO entrar a revisar la apelación así como los alegatos de defensa formulados por el apoderado judicial del querellante en el escrito de fundamentación a la apelación.

5.- Conociendo del fondo del presente asunto, SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los diecinueve (19) días del mes de mayo de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES
AJCD/15-30
Exp. Nº AP42-R-2008-001028

En fecha ___________ ( ) de ______________ de dos mil once (2011), siendo la (s) ______________ de la _______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011-________.
La Secretaria,