TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2010-000940
En fecha 24 de septiembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 0073 de fecha 16 de septiembre de 2010, emanado del Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con solicitud de amparo cautelar por el ciudadano RAFAEL ANTONIO TORRES, titular de la cédula de identidad Nº 7.228.428, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 123.038, actuando en su nombre, contra la Dirección General de los Servicios de Inteligencia (DISIP) hoy SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida en fecha 9 de julio de 2010, por la abogada María del Pilar López Rivas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 48.998, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, contra la decisión dictada por el mencionado Juzgado en fecha 31 de mayo de 2010, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 4 de octubre de 2010, se dio entrada a la Corte, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título IV, Capítulo III, artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el entendido que una vez vencieran los ocho (8) días continuos concedidos como término de distancia, comenzaría a correr el lapso de diez (10) días, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar por escrito las razones de hecho y de derecho en que se fundamentaba la apelación, de conformidad con los artículos 91 y 92 eiusdem de la Ley in comento.
El 13 de octubre de 2010, el abogado Rafael Torres, actuando en su nombre, consignó diligencia mediante la cual solicitó copias certificadas del presente expediente desde el folio sesenta y siete (67) hasta el folio ochenta y cinco (85).
En fecha 1º de noviembre de 2010, el abogado Rafael Torres, actuando en su nombre, consignó diligencia mediante la cual solicitó se “(…) realice el computo (sic) de los días transcurridos hasta la presente fecha de la presente causa. Así como una vez realizado dicho computo (sic), este Organo (sic) Jurisdiccional emita Sentencia y remita el expediente al Tribunal de la causa de Conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”.
En fecha 8 de noviembre de 2010, se dictó auto mediante el cual se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho, transcurridos desde el 4 de octubre de 2010 exclusive, fecha en cual dio cuenta en esta Corte del recibo del presente expediente, hasta el 28 de octubre de 2010, fecha en la cual concluyó el mencionado lapso, inclusive.
En esa misma fecha, la Secretaria de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó: que “(…) desde el día 04 de octubre de 2010, exclusive, hasta el día 12 de octubre de 2010, inclusive, transcurrieron ocho (08) días continuos, relativos al término de la distancia, correspondientes a los días 05, 06, 07, 08, 09, 10, 11 y 12 de octubre de 2010. Asimismo, se deja constancia que desde el día 13 de octubre de 2010, fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día 28 de octubre 2010, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 13, 14, 18, 19, 20, 21, 25, 26, 27 y 28 de octubre de 2010, ambos inclusive (…)”.
En fecha 12 de noviembre de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante decisión Nº 2010-01732, de fecha 18 de noviembre de 2010, esta Corte declaró la nulidad parcial del auto emitido por este Órgano Jurisdiccional el 4 de octubre de 2010, únicamente en lo relativo al inicio del procedimiento de segunda instancia establecido en el Título IV, Capítulo III, artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, así como la nulidad de todas las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al mismo, en consecuencia, repuso la causa al estado de que se libraran las notificaciones a que hubiera lugar, para que se diera inicio al procedimiento in comento.
En fecha 15 de diciembre de 2010, el abogado Rafael Torres, actuando en su nombre, consignó diligencia mediante la cual solicitó se realizaran las notificaciones ordenadas ut supra.
Mediante auto del 1º de febrero de 2010, esta Corte vista la diligencia anteriormente expuesta ordenó la notificación la parte recurrida, así como del Ministro del Poder Popular para el Interior y Justicia y de la Procuradora General de la República.
En esa misma oportunidad, se libraron las respectivas notificaciones.
En fecha 24 de febrero de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación Nº CSCA-2011-0325, dirigido al Ministro del Poder Popular para el Interior y Justicia, el cual fue recibido en fecha 22 de febrero de ese mismo año.
El 3 de marzo de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó oficios de notificación Nos. CSCA-2011-0323 y CSCA-2011-0324 dirigido al Director del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) y a la Procuradora General de la República, los cuales fueron recibidos en fecha 25 de febrero y 1º de marzo de ese mismo año.
En fecha 24 de febrero de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación Nº CSCA-2011-0325, dirigido al Ministro del Poder Popular para el Interior y Justicia, el cual fue recibido en fecha 22 de febrero de ese mismo año.
El 12 de abril de 2011, el abogado Rafael Torres, actuando en su nombre, consignó diligencia mediante la cual solicitó “(…) se realice el computo (sic) de la presente causa (…)”, así como también “(…) Se declare el Desistimiento y sea enviado a su tribunal de origen para que se declara (sic) Sentencia definitivamente firme (…)”.
Igualmente, en fecha 12 de abril de 2011, se dictó auto mediante el cual se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho, transcurridos desde el 22 de marzo de 2011 exclusive, fecha en cual se fijó el lapso para la fundamentación a la apelación, hasta el 11 de abril de 2011, fecha en la cual concluyó el mencionado lapso, inclusive.
En esa misma fecha, la Secretaria de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó: “(…) que desde el día veintidós (22) de marzo de dos mil once (2011) exclusive, fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación acompañado de las pruebas documentales, hasta el día once (11) de abril de dos mil once (2011) inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 23, 24, 28, 29 y 30 de marzo de 2011; y 04, 05, 06, 07 y 11 de abril de 2011 (…)”.
En fecha 13 de abril de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 17 de mayo de 2011, el abogado Rafael Torres, actuando en su nombre, consignó diligencia mediante la cual solicitó la declaratoria de desistimiento en la presente causa, así como también, que el presente expediente “(…) sea enviado a su Tribunal de origen para que sea declarada Sentencia definitivamente firma (…)”.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL EJERCIDO CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR
En fecha 2 de octubre de 2008, el ciudadano el ciudadano Rafael Antonio Torres, actuando en su nombre, interpuso por ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con solicitud de amparo cautelar contra el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), con fundamento en los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Señaló, que “Ingresé como Agente a la Policía del Estado Aragua en Noviembre de 1983 hasta el mes de Febrero 1986; así mismo en el mes en referencia, fui asignado a (…) la Brigada Territorial N° 7, (…), en el mes Junio de 1989 recibí el nombramiento como Agente de la Disip; en 1991 fui transferido a la División de Comando Motorizado en el Helicoide, desempeñándome como patrullero motorizado; en Septiembre de 1993 realice el curso XIV-93 de Técnico Auxiliar en Explosivos, quedando adscrito a la División de Explosivos hoy llamado Proceso de Explosivos, donde permanecí, catorce (14) años, (…). Es el caso (…), que el día Cuatro (04) de julio de dos mil ocho (2008), cuando me encontraba en mi área de trabajo como Jefe de la Base de Contrainteligencia de la Disip 306, (…), recibí llamada vía telefónica (…) de la Sub-Inspectora (…), adscrita a la Dirección de Contrainteligencia Caracas, informándome que tenia (sic) que estar a la 01:00 horas de la tarde: en Asesoría Legal de la Dirección de personal de esta Institución, (…) seguidamente procedí a trasladarme a Asesoría Legal, (…). Una vez en el lugar fui recibido por el Comisario Álvaro Hernández, quien me hizo entrega de un oficio (…)”, donde la Administración decidió su remoción.
Expresó, que “(…) en el oficio signado con el N° DG-0033-08 de fecha tres de Julio del presente año, en donde se me remueve del Cargo de comisario que venía ejerciendo (…), carece de los más elementales requisitos para la validez de cualquier decisión administrativa, entre ellos la violación del artículo 49 de la Constitución Nacional, así mismo al afirmar que estoy ‘incurso en lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto del Funcionario Pública’, es muy imperante por parte del Director General de la Disip, toda vez que soy funcionario de carrera y en ningún momento he ejercido cargos de confianza (…) toda vez que ingrese a la institución de la Disip con la jerarquía de agente y que hasta el momento que fui notificado de la remoción de mi cargo con la jerarquía de Comisario de dicha institución transcendiendo más de 18 años como funcionario de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención”.
Invocó a su favor, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto a su criterio por ser un funcionario de carrera tenía el derecho de ser notificado de los cargos por los cuales se le investigaba “(…) a acceder a las pruebas, (…) a disponer del tiempo y los medios necesarios para el ejercicio adecuado de su defensa, así como los derechos, a ser oído, a no ser sancionado por hechos que no se encuentren tipificados como falta o delito, entre otros”, destacando igualmente, que tenía derecho “(…) de acceder a la información, imponerse de las pruebas, participar en su control y contradicción, alegar y contradecir en su descargo, así como conocer de cualquier tipo de decisión que se adopte y que le afecte en su esfera jurídica subjetiva”.
Denunció, que “(…) la decisión tomada por el Comisario General de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), (…), constituye un evidente ABUSO DE PODER, al suspenderme de toda actividad como Jefe de la Base de Contrainteligencia de la Disip 306, sancionándome con la remoción del cargo sin causa justificada, LO CUAL PER SE es INCONSTITUCIONAL, impidiéndome el derecho a la jubilación que como funcionario adscrito a un órgano de la administración pública desde el mes de noviembre de 1983. EL ABUSO DE PODER deriva de imponerme una sanción no prevista en instrumento jurídico alguno, ni mucho menos con la sustanciación de procedimiento administrativo sancionatorio previo, lo cual viola descaradamente lo establecido en el artículo 49 de la Constitución Nacional”. (Mayúsculas del recurso).
Reiteró, que fue “(…) sancionado sin procedimiento administrativo y más aún sobre la base de una LEY INEXISTENTE, además de ser un evidente abuso de poder, violación el debido proceso, asimismo viola descaradamente mi DERECHO CONSTITUCIONAL AL TRABAJO Y A UNA JUBILACIÓN JUSTA, previstos en los artículos 87 y 80, respectivamente, de nuestra CARTA MAGNA (…)”. (Mayúsculas del original).
Señaló, que la Administración “(…) viola e incumple lo previsto en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”, lo que a su criterio “(…) vicia su actuación de ilegalidad y NULIDAD ABSOLUTA, de conformidad con lo previsto en los ordinales 1° y 40 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. (Mayúsculas del recurso).
Requirió, en primer lugar, “(…) La nulidad de la decisión (acto de remoción) contenido en (sic) oficio de fecha 3 de Julio de 2008, emanado del Director General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) (…), en su condición de máxima autoridad directiva y administrativa de la Disip, (…)”, en segundo lugar, su reincorporación “(…) al cargo de COMISARIO DE LA DISIP COMO FUNCIONARIO DE CARRERA (…)”, en tercer lugar, el pago de “(…) los sueldos o salarios que haya dejado de percibir, incluyendo bonificaciones, primas, aumentos de sueldos, vacaciones aguinaldos o bono de fin de año, desde la fecha de mi retiro y/o suspensión hasta la fecha en que real y efectivamente sea reincorporado a dicho cargo o funciones, debiéndome pagar todos los conceptos señalados con la debida indexación” y finalmente, se “(…) ordene practicar una experticia complementaria del fallo, a los fines de establecer las diferencias que me correspondan por concepto de INDEXACION (sic) (…)”. (Mayúsculas del original).
Refirió, en cuanto al amparo cautelar interpuesto que existe una “(…) presunción grave del derecho infringido, y de la conducta lesiva que ha infringido el agraviante a través de sus acciones, la cual me produce un evidente daño, al violarse las normas constitucionales antes invocadas; y a los fines de evitar la continuidad de la lesión que causa evidentes gravámenes irreparables, y como quiera que en defensa del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, conforme al cual se puede acordar cualquier medida que se considere adecuada a esta finalidad (…)”.
Solicitó, finalmente se ordene “(…) la suspensión de los efectos de la decisión tomada por el (…) COMISARIO GENERAL (…), en su condición de máxima autoridad directiva y administrativa de la Disip, del cual fui notificado en fecha cuatro (04) de Julio de 2008, en donde se decide mi remoción de Comisario de la Disip, pido se permita seguir ejerciendo mis funciones como Comisario de la referida institución, lo cual sería restituir la violación a mi derecho al trabajo (…). Dicha petición la fundamento en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (…)”.
II
DEL FALLO APELADO
Mediante decisión de fecha 31 de mayo de 2010, el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el ciudadano Rafael Antonio Torres, actuando en su nombre, contra el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), fundamentado en las siguientes razones de hecho y de derecho:
“Por medio de la presente querella funcionarial el querellante, ciudadano Rafael Antonio Torres Colmenarez, Inpreabogado No. 123.038, solicita la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. DG-003308, del julio 2008, dictado por el Director General de la Dirección General de los Servicios Inteligencia y Prevención (DISIP), actualmente, Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), mediante el cual se remueve al querellante del cargo de Comisario.
Alega el querellante que el acto administrativo impugnado viola su derecho a la defensa por cuanto se encuentra inficionado del vicio de nulidad al ser dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido (…).
(…omissis…)
Se evidencia del folio 7 del expediente que el acto administrativo recurrido expresa ‘... omissis . . . Los funcionarios que cumplen funciones de seguridad del Estado pasaron a ser considerados como de libre nombramiento y remoción, por ocupar cargos de confianza ...omissis... dado que con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida Ley del Estatuto de la Función Pública, Usted desempeñó cargos dentro de esta institución que lo acreditaban como funcionario de carrera, le notifico que, de conformidad con el artículo 76 de la referida Ley, en la actualidad no existen cargos vacantes que permitan su reincorporación en la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP)’ (Destacado del Tribunal).
Observa este Juzgador que de la revisión de las actas del expediente y de los recaudos cursantes en autos no se evidencia por parte de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) la realización de las gestiones tendientes a la reubicación en cargo de carrera del ciudadano Rafael Antonio Torres Colmenarez, Inpreabogado No. 123.038, parte querellante.
De conformidad con el criterio jurisprudencial ut supra transcrito, la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), debía respetar la condición de funcionario de carrera del querellante y colocarlo en situación de disponibilidad a los efectos de su reubicación en (sic) cargo de carrera, como lo dispone el artículo 78, Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia, la Dirección General de los Servicios de Inteligencia (DISIP), se encontraba en la obligación de respetar el status de funcionario público de carrera del cual gozaba el querellante y otorgarle el beneficio de disponibilidad.
En este sentido el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa establece:
‘Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito.’ (Destacado del Tribunal)
Asimismo el artículo 86 eiusdem establece:
Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.
La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción. (Negritas del Tribunal)
Por otra parte el artículo 87 eiusdem establece:
Las Oficinas de Personal de los organismos de la Administración Pública Nacional están obligadas a participar a la Oficina Central de Personal las medidas de reducción y remoción de funcionarios de carrera para que gestione la reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional.
Si la Oficina de Personal encuentra reubicación dentro del mismo organismo, lo participará de inmediato al funcionario y a la Oficina Central de Personal y procederá a tramitar su designación.
En este sentido la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia N° 299, del 15-03-2001 expresa el siguiente criterio:
‘...De allí que, al haberse producido el retiro del querellante sin haber dado cumplimiento a las gestiones correspondiente, el mismo carece de validez. En consecuencia, se declara la nulidad del acto impugnado y se reincorporación de la querellante al poder judicial...’
Establecido que la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), actualmente, Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), no respetó el status de funcionario de carrera del cual gozaba el querellante y no le otorgó el beneficio de disponibilidad, ni realizó gestiones necesarias para reubicarlo en cargo de carrera. En consecuencia, este Juzgado Superior considera que esta omisión por parte de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), actualmente, Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), violentó al querellante el derecho a la defensa y al debido proceso administrativo, artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En tal sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49, numeral 1, consagra el derecho a la defensa en los siguientes términos.
‘El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso... omissis...’
Como se aprecia, del encabezamiento del artículo el derecho a la defensa y debido proceso se debe respetar a los ciudadanos en toda clase de procedimientos. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 7 agosto 2007, Sent. N° 1692, señala lo siguiente:

Sobre el derecho a la defensa y al debido proceso esta Sala ha dicho:
Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas. En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias. Precisado lo anterior, puede afirmarse que el presente caso, se evidencia claramente que existió violación del derecho a la defensa y al debido proceso, ya que los alegatos y pruebas relativas a la comprobación de que la empresa Supermercado Fátima era una sociedad mercantil con menos de diez trabajadores, no se tomaron en consideración al momento de dictar la sentencia accionada, y así se declara (...) (s. S. C. n.º 5 del 24-01-01 caso: Supermercado Fátima S.R.L.) (Resaltado del Tribunal)
Es obligatorio para la Administración respectar el derecho a la defensa y debido proceso administrativo en sus procedimientos. En este sentido la Sala Político Administrativa Tribunal Supremo de Justicia, Expediente N° 15945, Sentencia N° 01245, del 21 junio 2001, señala:
El derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adoptado y aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual precisa en diversas normas, su sentido y manifestaciones. Se regulan así los otros derechos conexos, como son: el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa.
Aplicando lo anterior al presente caso, se evidencia que la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), actualmente, Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), no respetó el status de funcionario de carrera del cual gozaba el querellante, ciudadano Rafael Antonio Torres Colmenarez, Inpreabogado No. 123.038, y no le otorgó el beneficio de disponibilidad, ni realiza las gestiones necesarias para reubicarlo en cargo de carrera. Este Juzgador considera que esta omisión por parte de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), actualmente, Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), violenta al querellante el derecho a la defensa y al debido proceso administrativo, artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En consecuencia, debe este Tribunal declarar la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el Oficio No. DG-0033-08, del 3 julio 2008, dictado por el Director General de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), actualmente, Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), por estar inficionado de los vicios de violación del derecho a la defensa y del vicio de nulidad absoluta establecido en el artículo 19, numeral 4, Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dictado con prescindencia tal y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Y así se decide
Declarada la nulidad del acto administrativo no procede analizar otros alegatos de partes, por cuanto su finalidad fue alcanzada. En consecuencia, ordena a la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), actualmente, Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), parte querellada, proceder a colocar al querellante, ciudadano Rafael Antonio Torres Colmenarez, Inpreabogado No. 123.038, en situación de disponibilidad y realizar las gestiones tendentes a su reubicación en cargo de carrera. Asimismo se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde el ilegal retiro hasta su efectiva colocación en situación de disponibilidad. A los fines del cálculo de los mismos se ordena la experticia complementaria al fallo definitivo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.
(…omissis…)

Conforme a lo expuesto, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Norte, Sede Valencia, Estado Carabobo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:
1. CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto (…) contra la DIRECCIÓN GENERAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN (DISIP), actualmente, Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN).
2. NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo contenido en el Oficio No. DG-0033-08, del 3 julio 2008, dictado por el Director General de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP).
3. ORDENA a la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), actualmente, Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), parte querellada, proceder a colocar al querellante, ciudadano el Antonio Torres Colmenarez, Inpreabogado No. 123.038, en situación de disponibilidad y realizar las gestiones tendentes a su reubicación en un cargo de carrera.
4. ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir por el querellante desde el ilegal retiro hasta su efectiva colocación en situación de disponibilidad. A los fines del cálculo de los mismos se ordena experticia complementaria al fallo definitivo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del a quo).
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Determinada anteriormente la competencia de esta Corte para conocer del presente asunto, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la Procuraduría General de la República, contra la sentencia dictada en fecha 31 de mayo de 2010, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y, al respecto observa:
I) De la falta de fundamentación a la apelación:
De la revisión realizada a los autos, constata esta Corte, que consta al folio ciento trece (113) del presente expediente judicial en su segunda pieza, auto de fecha 12 de abril de 2011, a través del cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dejó constancia “(…) que desde el día veintidós (22) de marzo de dos mil once (2011) exclusive, fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación acompañado de las pruebas documentales, hasta el día once (11) de abril de dos mil once (2011) inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 23, 24, 28, 29 y 30 de marzo de 2011; y 04, 05, 06, 07 y 11 de abril de 2011 (…)”, evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno indicando las razones de hecho y derecho en las cuales fundamentara su apelación. Por lo que, resulta aplicable al caso bajo estudio la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, establece lo siguiente:
“Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación”. (Resaltado de esta Corte).
Ahora bien, por cuanto del cómputo efectuado por la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional, consta que transcurrieron diez (10) días de despacho sin que la parte apelante consignara el correspondiente escrito de fundamentación de su apelación, se configura el supuesto previsto en la norma transcrita ut supra, por lo tanto, debe declararse desistida la apelación interpuesta. Así se declara.
No obstante la declaratoria anterior, advierte esta Alzada, en primer lugar, que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial fue ejercido contra el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), del Ministerio del Poder Popular para el Interior y Justicia, organismo que forma parte de la estructura del Poder Ejecutivo en el marco del Poder Público Nacional, en consecuencia, la defensa de los derechos, bienes e intereses de la República, corresponde a la Procuraduría General de la República de conformidad con dispuesto en el artículo 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de La Procuraduría General de la República, resultando aplicable al referido Ministerio, las prerrogativas y privilegios que acordaran las leyes nacionales a la República.
Ahora bien, debe observarse que la sentencia dictada en fecha en fecha 31 de mayo de 2010, en primera instancia, es contraria a la defensa del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), del Ministerio del Poder Popular para el Interior y Justicia, por lo que ante tal circunstancia, debe ser aplicable al caso de autos, la prerrogativa contenida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en consecuencia, resulta procedente la consulta obligatoria de la sentencia dictada en fecha 31 de mayo de 2010, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte. Así se declara.
Siendo ello así, advierte esta Alzada, que en aplicación del mencionado artículo el fallo sometido a consulta debe ser revisado de manera puntual en relación a los aspectos o puntos que resultaron contrarios a la pretensión, excepción o defensa de la República, pues aquellos que resultaron contrarios a la pretensión de la parte recurrente deben considerarse como firmes, producto de su inactividad al no interponer, de manera oportuna, el correspondiente recurso de apelación, entiéndase que ante tal hecho no existe disconformidad con la materia decidida por la sentencia de primera instancia.
II.- Del fallo consultado:
Precisado lo anterior, y conociendo ya del fallo sometido a la consulta de esta Alzada, observa esta Corte que el ciudadano Rafael Antonio Torres Colmenarez, sostuvo que “(…) en el mes Junio de 1989 recibí el nombramiento como Agente de la Disip (…)”, siendo retirado del cargo de Comisario en fecha 4 de julio de 2008, por ser éste de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto del Funcionario Pública.
En razón de lo anterior, sostuvo que el acto administrativo contenido “(…) en el oficio signado con el N° DG-0033-08 de fecha tres de Julio del presente año (…), carece de los más elementales requisitos para la validez de cualquier decisión administrativa, entre ellos la violación del artículo 49 de la Constitución Nacional, (…), toda vez que soy funcionario de carrera (…)”, y por tal motivo -según sus dichos-, la Administración debió removerlo y luego colocarlo en situación de disponibilidad, para que finalmente, se llevara a cabo sus correspondientes gestiones reubicatorias a las que tenía derecho.
Por su parte, la delegataria de la Procuraduría General de la República, negó, rechazó y contradijo “(…) toda consideración respecto a la inexistencia del acto administrativo impugnado o de inexistencia del procedimiento administrativo que culminó con la remoción del querellante, ya que resulta obvio que el acto Nº DC-033-2008, del 3 de julio de 2008, es un acto administrativo válidamente dictado, contiene los motivos de hecho y derecho que justificaron la calificación del cargo confianza del ex funcionario querellante y su remoción, fue dictado por la máxima autoridad del ente administrativo, contiene un mandato específico como lo es de removerlo del cargo, como forma legalmente prevista de terminación de la relación funcionarial”.
Siendo ello así, el Juzgador de Instancia, determinó que la Administración “(…) no respetó el status de funcionario de carrera del cual gozaba el querellante (…), y no le otorgó el beneficio de disponibilidad, ni realiza las gestiones necesarias para reubicarlo en cargo de carrera (…)”, violentándole, en consecuencia su “(…) derecho a la defensa y al debido proceso administrativo, artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”, razón por la cual declaró “(…) la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el Oficio No. DG-0033-08, del 3 julio 2008, (…), por estar inficionado de los vicios de violación del derecho a la defensa y del vicio de nulidad absoluta establecido en el artículo 19, numeral 4, Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Y así se decide”. (Resaltado y subrayado del original).
Precisado los términos en quedó trabada la presente litis, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional, realizar la transcripción del oficio Nº DJ-0033-08, de fecha 3 de julio de 2008, a través del cual la Dirección General de los Servicios de Inteligencia (DISIP) hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), notificó al ciudadano Rafael Antonio Torres Colmenarez, de su remoción y retiro del cargo de “(…) Comisario (…)” en la “(…) Dirección de Contrainteligencia (B.C.I. 306, Puerto Cabello) (…)”, del organismo anteriormente expuesto.

“Ciudadano
COMISARIO
TORRES COLMENAREZ RAFAEL ANTONIO
C.I. N° V- 7.228.428
Presente.
Por medio de la presente me dirijo a usted, a los fines de notificarle que en mi condición de máxima autoridad directiva y administrativa de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, he decidido REMOVERLO del cargo que en la Dirección de Contrainteligencia (B.C.I. 306, Puerto Cabello), con la jerarquía de Comisario, venía desempeñando dentro de esta Institución, por las siguientes razones:
1) La Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), es un cuerpo de seguridad del Estado encargado de velar por el mantenimiento del orden público del normal desarrollo de la colectividad, de la supervivencia de las instituciones públicas en resguardo de sus intereses y; en general, encargado de cuidar que se mantenga el imperio de la Ley y la estabilidad de las instituciones del Estado, tal como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia emanada de los tribunales integrantes de la jurisdicción contencioso administrativa, entre otras, en las decisiones del 4 de julio de 2000 del entonces Tribunal de la Carrera Administrativa, del 15 de junio de 2000 de la Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, y del 3 de septiembre de 2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
2) Los funcionarios que cumplen funciones de seguridad del Estado pasaron a ser considerados como de libre nombramiento y remoción, por ocupar cargos de confianza, al cumplir con funciones que comprenden principalmente actividades de seguridad de Estado, tales como actividades de preservación del orden público, de represión de actividades contrarias a la seguridad y defensa de las instituciones y mantenimiento de la pacífica convivencia ciudadana, conforme lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.482 del 11 de julio de 2002, tal como categóricamente lo dispuso la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual mediante sentencia N° 2886 de fecha 10 de diciembre de 2004, dispuso que ‘De conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función, son considerados como cargos de confianza ‘... aquellos cuyas funciones- comprendan principalmente actividades de seguridad del estado..., tal es el caso de los accionantes, quienes se desempeñaban como funcionarios policiales al servicio de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención’.
3) Con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública ‘... la función de seguridad de Estado ejercida por los cuerpos policiales -entre ellos la Dirección General de los Servicios de inteligencia y Prevención- pasó a ser una actividad de confianza cuya regulación se encuentra sometida al régimen estatutario especial contemplado en el artículo 21 de dicho cuerpo normativo, sin que ello implicase el desconocimiento de situaciones de hecho constituidas con anterioridad a la vigencia de la referida Ley, pero que en todo caso implicaba un tratamiento distinto atendiendo a las nuevas circunstancias normativas’ (Ver sentencia N° 2006-00304 de fecha 22 de febrero de 2006 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).
Ahora bien, dado que con anterioridad a la entrada en vigencia da referida Ley del Estatuto de la Función Pública, usted desempeñó cargos dentro de la institución que lo acreditaban como funcionario de carrera, le notifico que, de conformidad con el artículo 76 de la referida: Ley, en la actualidad no existen cargos vacantes que permitan su reincorporación en la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP).
Por último, conforme con lo establecido en el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le informo que el presente acto agota la vía administrativa, y contra el mismo, de considerar lesionados sus derechos e intereses, podrá interponer recurso contencioso -funcionarial dentro del lapso de tres meses siguientes a su notificación, ante el .Juzgado Superior en lo Contencioso -Administrativo de la Región Capital, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93 y en la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Ahora bien, visto que, según el acto administrativo ut supra el recurrente estaba siendo removido y retirado del cargo de Comisario “(…) en la Dirección de Contrainteligencia (B.C.I. 306, Puerto Cabello) (…)” del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), y por cuanto la Administración le reconoció su cualidad de funcionario de carrera aunado al hecho de que el mismo recurrente ratificó tal situación, resulta menester para este Órgano Jurisdiccional hacer una distinción en lo que concierne a cargos de carrera y cargos de libre nombramiento y remoción, y la distinción entre funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción.
Así, la doctrina ha señalado que los cargos de carrera son cargos que responden a una sujeción especial de dependencia con los altos jerarcas del Órgano de la Administración, dependencia que no sólo se vincula con el cumplimiento de un horario estricto, de forma diaria, sino con preciso apego a las directrices de un superior, es decir, efectuando una actividad subordinada para el cumplimiento de determinados fines o de un determinado servicio público. Son los llamados cargos administrativos (tecnificados) que, en esencia, deben necesariamente ser ocupados por funcionarios de carrera, destacando la particularidad que para ocupar dichos cargos, se requiere que se hayan sometido y aprobado el concurso público, así como el período de prueba. Con ello, se pretende alcanzar la eficiencia en la gestión administrativa, a través de ciertos instrumentos, los cuales sirven, para asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados (a través de los concursos y evaluaciones), y, para proteger al funcionario frente a la tentación autoritaria (la estabilidad). (Vid. Sentencia Nº 2008-1596, del 14 de agosto de 2008, caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs. Cabildo Metropolitano de Caracas; y sentencia Nº 2008-775, del 13 de mayo de 2008, caso: Perla Unzueta Hernando Vs. Contraloría del Municipio Chacao del Estado Miranda; dictadas por esta Corte Segunda).
De igual modo, se encuentra una serie de cargos para cuyo ejercicio interactúan conforme a su libre arbitrio, manifestándose con autonomía funcional y administrativa, funcionarios que no están exentos de un régimen jurídico especial con deberes, derechos y obligaciones, pero su distinción respecto a los cargos de carrera lo constituye su muy limitada estabilidad, son los denominados cargos de libre nombramiento y remoción.
En este contexto, observa esta Corte que el recurrente ingresó a la Administración Pública, al servicio de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia (DISIP) hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), en fecha 1º junio de 1989, desempeñándose en el cargo de Agente, tal como se evidencia al folio ciento treinta y tres (133) del expediente judicial, esto es, antes de la emisión de “(…) la jurisprudencia emanada de los tribunales integrantes de la jurisdicción contencioso-administrativa, entre otras, en las decisiones del 4 de julio de 2000 del entonces Tribunal de la Carrera Administrativa, del 15 de junio de 2000 de la Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, y del 3 de septiembre de 2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (…)” señalada por la Administración como fundamento del acto recurrido, ratificadas en la sentencia Nº 2.530 de fecha 20 de diciembre de 2006, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, caso: Marcos José Chávez, mediante la cual, se excluyeron de la carrera administrativa y, se declararon de confianza, a todos los cargos que implique “(…) ‘las actividades de seguridad del Estado’ las cuales alude el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo desempeño conlleva a la clasificación de un determinado cargo público como de confianza y por consiguiente, de libre nombramiento y remoción, son las que corresponden -entre otras- a la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar (…)”. (Vid. sentencia Nº 2008-1130, dictada por esta Corte el 26 de junio de 2008, caso: Hilda Fátima Pérez Hernández Vs. Ministerio del Poder Popular para el Interior y Justicia).
En tal sentido, visto que tanto la Administración como el ciudadano Rafael Antonio Torres Colmenarez, reconocieron que éste último ingresó en fecha 1º de junio de 1989, a la Dirección General de los Servicios de Inteligencia (DISIP) hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), en el cargo de Agente -esto es antes de que se dictaran las sentencias anteriormente señaladas-, pasando luego a ser catalogado, como un funcionario público de confianza, conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, considera esta Alzada que la Administración debió dictar primeramente, el acto de remoción, colocarlo en situación de disponibilidad, realizar las gestiones reubicatorias, y en caso de que estas resultaran infructuosas, dictar el acto de retiro, todo lo cual no ocurrió, pues fue removido y retiro mediante un mismo acto. (Vid. sentencia Nº 2011- 0063, dictada por esta Corte el 31 de enero de 2011, caso: Tomas Rafael Marcano Rojas Vs. Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia (SEBIN)).
Así pues, conviene traer a colación la sentencia Nº 2008-1130, de fecha 26 de junio de 2008, caso: Hilda Fátima Pérez Hernández Vs. Ministerio del Poder Popular para el Interior y Justicia, dictada por este Órgano Jurisdiccional, en el cual se resolvió un caso de similares circunstancias al presente, y se precisó lo siguiente:
“Por otro lado, advierte la Corte que la recurrente ingresó a la Administración Pública, al servicio del antes Ministerio de Justicia en fecha 3 de mayo de 1994, tal como lo afirma en su libelo, desempeñándose en el cargo de Asistente de Asuntos Legales I, tal como se evidencia al folio siete (7) del presente expediente, esto es, antes de la aprobación del Decreto Nº 510 de fecha 21 de diciembre de 1994, publicado en la Gaceta Oficial N° 35.628 del 10 de enero de 1995, antes mencionado y, mediante el cual, se excluyeron de la carrera administrativa y, se declararon de confianza, a todos los cargos administrativos que se ejerzan en los establecimientos penitenciarios, Centros de Tratamiento Comunitario, Dirección de Defensa y Protección Social, Dirección de Prisiones, Dirección de Seguridad de los Establecimientos Penitenciarios y demás dependencias del Ministerio de Justicia a los cuales corresponda el ejercicio de las funciones penitenciarias cualquiera sea la denominación, código y grado de los mismos, es por ello que, habiendo ingresado la recurrente en un cargo que para el momento de su ingreso había sido catalogado de carrera, la actora ostentaba en consecuencia la cualidad de funcionario de carrera, ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción, razón por la que considera esta Alzada que la Administración, para poder retirarla, luego de la remoción, ha debido otorgarle el mes de disponibilidad, a los efectos de gestionar su reubicación.
(…omissis…)
En el presente caso, se desprende del acto administrativo impugnado, que la Administración consideró que la funcionaria (hoy querellante) “no ostenta la condición de funcionaria de carrera, motivo por el cual, procedo a retirarla”, razón por la que no realizó las correspondientes gestiones reubicatorias; sin embargo, en virtud de las consideraciones antes realizadas, esto es, que la recurrente se desempeñó en un cargo de carrera, debía otorgársele el mes de disponibilidad a los fines de realizar las gestiones reubicatorias. Por tanto, la Administración al haber retirado a la funcionaria sin haber dado cumplimiento a dichas gestiones, incurrió en ilegalidad y, en consecuencia, en nulidad de su actuación; por lo que, si bien la remoción es válida y procedente, tal y como lo indicó el a quo, el retiro carece de validez y, por tal razón, la recurrente debe ser reincorporada por el lapso de un mes, a fin que la Administración dé cumplimiento a las gestiones reubicatorias y, si cumplidas éstas, no fuere posible su reubicación, se le retire del servicio en las condiciones que pauta el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, (…)”. (Resaltado de esta Corte).

En aplicación del fallo parcialmente transcrito, visto que esta Corte Segunda, estableció en líneas anteriores que el ciudadano Rafael Antonio Torres Colmenarez, al momento de su ingreso en el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) en el cargo de Agente, era catalogado como un funcionario público en un cargo de carrera, siendo posteriormente, calificado como uno de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, debe esta Alzada considerar al hoy recurrente, como un funcionario público de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción.
En este orden de ideas, observa esta Corte que la entonces Dirección General del Servicio de Inteligencia (DISIP) hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), removió y retiró al recurrente mediante un mismo acto administrativo, lo cual a todas luces, y a juicio de quien aquí decide, constituye una acción no ajustada a derecho por parte de la Administración, en tanto que el recurrente, era un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, motivo por el cual el Organismo recurrido, debió primeramente remover al ciudadano Rafael Antonio Torres Colmenarez, otorgándole el mes de disponibilidad y durante ese lapso realizar las gestiones reubicatorias, y sólo en caso de que estas resultaren infructuosas, dictar el acto administrativo de retiro.
Resulta oportuno acotar, que los actos administrativos de remoción y de retiro, en los casos en que el funcionario es removido de un cargo de libre nombramiento y remoción, pero éste ostente la condición de funcionario de carrera, constituyen actuaciones separadas que implican procedimientos administrativos distintos, así: la remoción procede si el cargo se subsume dentro de los supuestos de hecho previstos para los de libre nombramiento y remoción, en cambio, para que el retiro sea válido, debe producirse en primer lugar la separación del funcionario del cargo por medio de un acto de remoción y, en segundo lugar, de haber resultado infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario de carrera, dar paso al acto administrativo de retiro. (Vid. sentencia Nº 2009-1337, dictada por esta Corte el 30 de julio de 2009, caso: Antonio José Caldera Grimaldi Vs. Ministerio del Poder Popular para el Interior y Justicia).
Igualmente, considera menester esta Alzada mencionar que el acto de remoción en ningún momento implica la decisión de retirar, ya que ésta depende de un hecho futuro e incierto, como lo es la no reubicación, cuya ocurrencia no debe ser decidida por el máximo jerarca del organismo, así, el acto de remoción pretende apartar al funcionario del cargo pero no del organismo y, como consecuencia de ello, el funcionario público pasa al estado de disponibilidad, con goce de sueldo, para ser reubicado, en cambio el acto de retiro tiene como objeto separar al funcionario de la Administración Pública, con lo cual la relación de empleo público, en principio, termina definitivamente, y como consecuencia de ello corresponde la desincorporación de la nómina del funcionario mediante los pagos a que haya lugar.
Siendo ello así, corresponde a la Administración otorgar el mes de disponibilidad a aquellos funcionarios de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, ello a los fines de realizar las gestiones reubicatorias en otro cargo de igual o superior jerarquía al que ostentaba, pues con ello se persigue garantizar el derecho a la estabilidad que corresponde al funcionario de carrera, independientemente de las razones por las cuales se esté poniéndose fin a la relación de empleo público. (Vid. sentencia N° 2006-605 de fecha 21 de marzo de 2006, caso: Pedro José Daboin Rojas Vs. Ministerio de Finanzas, dictada por este Órgano Jurisdiccional).
Ahora bien, en el caso de autos, constató esta Corte que existió una vulneración de los derechos subjetivos del recurrente, toda vez que la Dirección General del Servicio de Inteligencia (DISIP) hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, en primer lugar, lo removió y retiró mediante un mismo acto, siendo que éste, insistimos, era un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, y en segundo término, por cuanto no se realizaron las gestiones reubicatorias a las que tenía derecho, en aras a la protección a la estabilidad -o al menos ello no se evidencia de los autos-.
En razón de lo anterior, resulta forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declarar la nulidad parcial de la resolución Nº DG-0033-08 de fecha 3 de Julio de 2008, sólo respectó al retiro del recurrente, ya que, insistimos, al ostentar éste la condición de funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, la Administración debió dictar un acto administrativo de remoción, donde lo colocaran en situación de disponibilidad por el lapso de un mes, realizar las gestiones reubicatorias, y posteriormente, dictar, de resultar procedente el acto de retiro, quedando firme el acto recurrido, respecto a la remoción, pues éste se encontraba en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, donde para su separación del cargo, basta la sola voluntad del máximo jerarca del organismo del que se trate, de poner fin a la relación de empleo público, sin que para ello deba mediar procedimiento administrativo previo alguno. Así se declara.
Visto lo anterior, surge como consecuencia directa la reincorporación del ciudadano Rafael Antonio Torres Colmenarez, al cargo que desempeñaba para el momento de su retiro, o a otro de igual o superior jerarquía o remuneración, a los fines de que sean efectivamente realizadas las gestiones reubicatorias, de conformidad con los artículos 84 al 89 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y sólo en el caso de que dichas gestiones resulten infructuosas, se proceda a su retiro, conforme a los procedimientos legales pertinentes, en consecuencia, corresponde, únicamente la reincorporación del querellante por el período de un (1) mes, a los fines de que se proceda a realizar de forma efectiva las gestiones reubicatorias con el consecuente pago del sueldo vigente para el momento de su reincorporación, sólo por ese mes de disponibilidad. Así se decide.
Ahora bien, vista la declaración que antecede, ello es la nulidad parcial del acto administrativo recurrido, sólo respecto al retiro, y siendo que el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, declaró la nulidad absoluta del acto, ordenando la reincorporación del recurrente al cargo que ostentaba, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir, desde su ilegal retiro hasta su definitiva reincorporación, declarando con lugar la pretensión aquí analizada, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional, conociendo en consulta y con apoyo en los argumentos expuestos en el presente fallo, revocar la sentencia dictada por el Juzgado a quo, en fecha 31 de mayo de 2010, en consecuencia, conociendo del fondo del presente asunto, este Órgano Jurisdiccional, declara parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el recurrente, por lo que se ordena la reincorporación del ciudadano Rafael Antonio Torres Colmenarez, por el lapso de un (1) mes, a los fines de que se proceda a realizar de forma efectiva las gestiones reubicatorias, con el consecuente pago del sueldo vigente para el momento de su reincorporación, sólo por ese mes de disponibilidad. Así se decide.

IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la consulta del Ley a la que se encuentra sometido el fallo dictado por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, en fecha 31 de mayo de 2010, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano RAFAEL ANTONIO TORRES, identificado en el encabezado del presente fallo, actuando en su nombre, contra la Dirección General de los Servicios de Inteligencia (DISIP) hoy SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN).
2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3.- Entrando a conocer en consulta el presente asunto, se REVOCA el fallo dictado por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, en fecha 31 de mayo de 2010.
4.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia:
4.1.- Se ORDENA la reincorporación del ciudadano Rafael Antonio Torres Colmenarez, por el lapso de un (1) mes, a los fines de que se proceda a realizar de forma efectiva las gestiones reubicatorias, con el consecuente pago del sueldo vigente para el momento de su reincorporación, sólo por ese mes de disponibilidad.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de mayo del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152º de la Federación.
El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES
AJCD/23
Exp. Nº AP42-R-2010-000940

En fecha ______________( ) de __________de dos mil once (2011), siendo las _______________de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011- ______________
La Secretaria