TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE Nº AW42-X-2011-000035
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
En fecha 4 de abril de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar por los abogados Andrés Enrique Alfonzo e Ignacio Pages, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 25.693 y 33.934, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil ECONOINVEST FACTORING, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 25 de mayo de 2004, anotada bajo el Nº 47, Tomo 78-A-Sgdo., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 002-2010, de fecha 16 de septiembre de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 39.525 el 6 de octubre de 2010, emanada de la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE VALORES.
En fecha 5 de abril de 2011, se dio cuenta a ese Juzgado de Sustanciación.
En fecha 11 de abril de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó decisión mediante la cual declaró competente a este Órgano Jurisdiccional para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con solicitud amparo cautelar; admitió el referido recurso; ordenó la notificación de los ciudadanos Fiscal General de la República, Superintendente Nacional de Valores y Procuradora General de la República; ordenó solicitar el expediente administrativo relacionado con el presente caso; ordenó librar el cartel de emplazamiento de los terceros interesados, una vez conste en autos todas las notificaciones ordenadas; ordenó la apertura de un cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar solicitada, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y; por último, que una vez consten en autos las notificaciones ordenadas, la remisión del presente expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines que sea fijada la oportunidad procesal para que tenga lugar la audiencia de juicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Por auto de fecha 12 de abril de 2011, el referido Juzgado de Sustanciación pasó el cuaderno separado Nº AW42-X-2011-000035 a esta Corte, contentivo de la solicitud de medida cautelar.
En fecha 12 de abril de 2011, visto el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 11 de abril de 2011, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el expediente a fin que dicte la decisión correspondiente.
En fecha 15 de abril de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD
Los abogados Andrés Enrique Alfonzo e Ignacio Pages, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil ECONOINVEST FACTORING, C.A., presentaron demanda de nulidad contra la Resolución Nº 002-2010, de fecha 16 de septiembre de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 39.525 de fecha 6 de octubre de 2010, emanada de la Superintendencia Nacional de Valores, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Que “La Resolución Nº 002, dictada por la Superintendencia Nacional de Valores en fecha 16 de septiembre de 2010, fue dictada con prescindencia total y absoluta de procedimiento, esto es, sin aplicar la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y por consiguiente, no otorgar audiencia a [su] representada como accionista mayoritario de ECONOINVEST CASA DE BOLSA, C.A. [sic] por lo que se encuentra viciada de nulidad absoluta” (Corchetes de esta Corte).
Que “[…] según el procedimiento legalmente establecido en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, acordada la medida de intervención de ECONOINVEST FACTORING, C.A., debió otorgársele una audiencia al segundo (2°) día hábil bancario siguiente a la intervención, a los fines de que esta pudiera presentar sus alegatos y defensas (fase fundamental de cualquier proceso según se encuentra señalado en el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), más sin embargo, la Superintendencia Nacional de Valores nunca otorgó a [su] mandante dicha audiencia” (corchetes de esta Corte).
Que “[…] resulta esencial que esta Corte tenga en consideración que para que la Administración Pública tome una decisión, es decir, manifieste su voluntad, resulta indispensable la sustanciación de un procedimiento administrativo, de allí que en el caso que no haya un procedimiento legalmente establecido para el ejercicio; de las competencias de determinado órgano o ente público, deba ser aplicado aquél que se considere más idóneo para la consecución de la justicia” (corchetes de esta Corte).
Que “Es en virtud de ello que hayamos sugerido que el procedimiento que debió ser sustanciado por la Superintendencia Nacional de Valores sea el de la Ley General de Bancos, sin embargo, aún cuando este Órgano Jurisdiccional difiera de dichas consideraciones, es imposible eludir el hecho que para que el Estado dicte un acto administrativo, es obligatorio el sometimiento a lo que la Doctrina Nacional ha denominado Función Administrativa Formal”.
Que “la Superintendencia Nacional de Valores, para proceder a dictar un acto administrativo, debió sustanciar un procedimiento administrativo que permitiera al particular ser oído, acceder a los medios de prueba y demás instrumentos presentes en el expediente administrativo, presentar alegatos y defensas a favor de sus derechos e interés y, en definitiva, garantizar el derecho constitucional a la defensa y debido proceso de conformidad con el artículo 49 de la Constitución [sic]” (corchetes de esta Corte).
Que “[…] cualquier organismo o ente administrativo, a la hora de hacer uso de sus competencias, expresamente delimitadas en la Constitución y la Ley, así como los actos normativos sublegales desarrollados por estratos de forma gradual conforme al Principio de la Supremacía Constitucional y del Derecho por Grados, la Administración Pública es regulada y subordinada al ordenamiento jurídico” (corchetes de esta Corte).
Que “Así, puede afirmarse la omisión de los referidos principios públicos por parte de la Superintendencia Nacional de Valores, por cuanto a la hora de hacer uso de sus competencias y, en definitiva, su actividad administrativa, debió recurrir a los artículos 2, 3, 49, 141 y 299 de la Constitución, así como los artículos 3 y siguientes de la Ley Orgánica de Administración Pública y, consecuentemente garantizar a la parte afectada de la intervención, un procedimiento administrativo que verificara, en primer lugar, el sometimiento del Estado a la función administrativa formal, así como la subordinación al ordenamiento jurídico y, en segundo lugar, el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso de los afectados por la actuación administrativa de la Superintendencia en cuestión”.
Que “la Superintendencia Nacional de Valores en aras de ejercer sus competencias y lograr sus cometidos públicos, debió desarrollar un procedimiento administrativo, ya fuera el de la Ley General de Bancos o cualquier otro que considerara acertado como presupuesto instrumental e indispensable para manifestar voluntad que permitiera por una parte ejecutar sus competencias subordinándose a la ley y sometiéndose a la función administrativa formal como cauce de las actividades que ésta debe desarrollar y, correlativamente, garantizar el derecho constitucional a la defensa y debido proceso de las partes involucradas”.
Que “en el presente caso se ha de señalar, que debido a que a la presente fecha no se le ha otorgado una audiencia a [su] representada a los fines que esta presente sus argumentos y defensas, así como las pruebas que desvirtuarían las causas para ser intervenida, que de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el artículo 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, solicitamos sea expresamente declarada la nulidad de la Resolución N° 002-2010, dictada por la Superintendencia Nacional de Valores en fecha de septiembre de 2010” (corchetes de esta Corte).
Denunció el falso supuesto de hecho, ya que no “existieron violaciones a la Ley del Mercado de Capitales por parte de Econoinvest Casa de Bolsa, C.A., en virtud de que al último cierre de ejercicio económico (31 de diciembre de 2009) y en las fechas próximas a su intervención (30 de abril de 2010) esta gozaba de una excelente situación patrimonial, endeudamiento y rentabilidad” (paréntesis del escrito).
Que “ECONOINVEST CASA DE BOLSA, C.A. así como sus relacionadas, y según se señala aquí, tenía un superávit y unos índices patrimoniales que demuestran que la compañía no estaba en deficit (sus activos superan a sus pasivos con creces), y que adicionalmente, manejaba índices de solvencia, endeudamiento y rentabilidad adecuados a la naturaleza de sus operaciones de acuerdo a la normativa que le es aplicable en materia de mercado de capitales, tal y como se demuestra de los índices financieros a que se refieren los indicadores mencionados al comienzo del presente capítulo y calculados sobre las cifras extraídas tanto de los estados financieros auditados al 31 de diciembre de 2009, que anexamos marcados ‘C’, como de los estados financieros al 30 de abril de 2010, siendo estos últimos los publicados por la Superintendencia Nacional de Valores en su portal electrónico […]”(mayúsculas del escrito y corchetes de esta Corte).
Que “Así con vista en las cifras recogidas en los Estados Financieros auditados por Contadores Públicos Independientes al 31 de diciembre de 2009, como aquellos Estados Financieros al 30 de abril de 2010, e incluso, si evaluarán los correspondientes al semestral al 30 de junio de 2009, que se anexan marcados “E”, la Superintendencia Nacional de Valores hubiera podido determinar la situación patrimonial, solvencia, rentabilidad, adecuada gestión operativa y adecuado nivel de inversiones que se desprenden de dicho estados financieros, comprobando así que ECONOINVEST CASA DE BOLSA, C.A. gozaba de una excelente situación patrimonial, endeudamiento y rentabilidad al momento de la intervención, por lo que no se encontraba incursa en una violación a la Ley de Mercado de Capitales que justificará su intervención y posterior liquidación” (mayúsculas del escrito).
Que “[…] ECONOINVEST CASA DE BOLSA, C.A, al 31 de diciembre de 2009 y también al 30 de abril de 2010, presentaba un nivel de endeudamiento adecuado que: (a) implicaba plena libertad para ella de operatividad y posibilidad inclusive de obtención de nuevos niveles de endeudamiento; (b) bajo ninguna circunstancia implicaba riesgos de incumplimiento de sus obligaciones y que se ajustaba plenamente a la normativa legal que le es aplicable; (c) además muestra una adecuada protección de los intereses de los terceros acreedores de la entidad contra niveles de insolvencia; (d) contaba con los recursos suficientes para hacer frente a cualquier obligación asumida y mostrada en sus estados financieros; y (e) esta circunstancia de adecuados niveles de endeudamiento se mostraba consistentemente en el tiempo como se debe desprender de la interpretación y lectura de este índice para dos fechas consecutivas (últimos cierres de ejercicio económico y también al 30 de abril de 2010), todo lo cual contradice -con base en cifras objetivas y plenamente desprendidas de los estados financieros que constan en el expediente de ECONOINVEST CASA DE BOLSA, C.A. llevado ante la Superintendencia Nacional de Valores y anexas al presente escrito-, las aseveraciones hechas en la resolución recurrida en cuanto a que se ha podido comprobar una supuesta violación a la Ley de Mercado de Capitales, debido a que ECONOINVEST CASA DE BOLSA, C.A. tiene un superávit y unos índices patrimoniales que demuestran que la compañía no estaba en déficit (sus activos superan a sus pasivos con creces), y que adicionalmente, manejaba índices de solvencia, endeudamiento y rentabilidad adecuados a la naturaleza de sus operaciones” (mayúsculas del escrito y corchetes de esta Corte).
Que “En relación al índice de solvencia de ECONOINVEST CASA DE BOLSA, C.A. se observa que esta poseía no sólo al 31 de diciembre de 2009, sino a la fecha más próxima a su intervención, adecuados índices de solvencia que demuestran su solidez para honrar compromisos con terceros, pues la adecuada lectura de este índice expresa las veces que con los activos a corto plazo pueden cubrirse las obligaciones inmediatas de la entidad, siendo tal indicador, en el caso concreto del balance al 30 de abril de 2010, de dos (2) veces los recursos disponibles y líquidos la cantidad de bolívares que se adeudaban a corto plazo” (mayúsculas del escrito).
Que “[…] no solo los índices de solvencia demuestran la adecuada situación financiera de la casa de bolsa tal y como se desprende de los estados financieros que constan en el expediente que cursa ante la CNV (hoy SNV), sino que ello es consistente con el tradicional y sólido cumplimiento de todas sus obligaciones frente a terceros, sin que afrontara demanda o reclamación alguna a lo largo de su gestión, lo que sí ha ocurrido, como se ha expresado, después de su intervención al existir una serie de clientes y proveedores que no han visto satisfechas sus acreencias y derechos o que las han recibido de forma tardía, con su consecuente perjuicio financiero no solo en el ámbito particular sino a la economía nacional” (mayúsculas del escrito y corchetes de esta Corte).
Que “ECONOINVEST CASA DE BOLSA, C.A. cumplió en un 100% con la desincorporación de sus libros de las operaciones de mutuo, tal como lo constató la Comisión Nacional del Valores durante el proceso de inspección llevado a cabo por sus funcionarios en fecha 04 de mayo de 2010 […] Es de hacer notar, que en el proceso de desmontaje de mutuos, fueron emitidos una serie de cheques a favor de las personas naturales y jurídicas que mantenían operaciones de mutuos en la Casa de Bolsa, que les fueron siendo entregados paulatinamente dado la significativa cantidad de dicho universo de personas en su condición de clientes de la casa de bolsa” (mayúsculas del escrito y corchetes de esta Corte).
Que “en el presente caso también se ha de advertir que a diferencia de lo aseverado por la Comisión Nacional de Valores, al momento en que ECONOINVEST CASA DE BOLSA, C.A., fue intervenida, la misma NO presentaba ninguna condición o elemento que hiciera presumir que la misma no pudiera cumplir con sus obligaciones como corredor público de títulos valores, por lo que queda demostrado una vez más que la misma ha incurrido en un falso supuesto de hecho al haber basado su decisión de intervenir a ECONOINVEST CASA DE BOLSA, C.A. en hechos inexistentes, puesto que ECONOINVEST CASA DE BOLSA, C.A. está y estuvo en una situación de superávit y que gozaba de una excelente situación patrimonial, endeudamiento y rentabilidad por lo que no se encontraba en una situación difícil desde el punto de vista económico y financiero para sus accionistas, acreedores e inversionistas, por lo que solicitamos que en el presente caso se declare, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la nulidad de la Resolución N° 001 por la Superintendencia Nacional de Valores en fecha 16 Septiembre de 2010” (mayúsculas del escrito).
Que “Por todo lo anterior, en el presente caso solicita[ron] se declare, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos, la nulidad de la Resolución N° 002-2010 dictada por esta Superintendencia Nacional de Valores en fecha 16 Septiembre de 2010, en virtud que la misma ha incurrido en un falso supuesto de hecho, cual es, el no haber constatado adecuadamente la situación financiera, de endeudamiento y rentabilidad de ECONOINVEST CASA DE BOLSA, C.A., hecho éste que según señalamos al principio del presente capítulo, sirvió de fundamento para intervenir a [su] representada” (mayúsculas del escrito y corchetes de esta Corte).
Que “[…] cualquier evaluación financiera que pretenda determinar una supuesta ‘situación difícil’ de ECONOINVEST FACTORING C.A. y del comportamiento de su gestión operativa, ha de tomar en cuenta primordialmente qué actividades realizaba (lo cual no hizo la Superintendencia al ordenar su intervención) y sus niveles de ganancias y retorno de utilidades para los accionistas, así como su situación patrimonial, pues de ellas (actividad económica principal) se hubiese desprendido que la empresa no realizó operaciones financieras, ni operativas, ni del mercado de capitales (hoy mercado de valores en Venezuela) que implicaran apalancamiento financiero derivado de la ejecución de dichas actividades, ni tampoco actúo [su] representada como intermediario, ni en la prestación de servicios, así como tampoco como operador del mercado de valores, que pudiera poner en riesgo intereses de terceros en actividades de corretaje, intermediación u otras operaciones del mercado de valores, salvo aquellas derivadas de proveedores en la gestión administrativa y operativa de cualquier negocio o empresa” (resaltado y paréntesis del escrito y, corchetes de esta Corte).
Que “[…] en el presente caso debe[n] resaltar que la Ley del Mercado de Valores, NO indica lo que debe entenderse por situación difícil y sólo hace referencias a las consecuencias o resultados a que tal situación podría conducir, como son los casos en los cuales puedan derivarse perjuicios para los accionistas, acreedores o clientes por lo que debemos acudir a la doctrina, a los fines de aclarar lo que se ha de entender por el término ‘situación difícil’ dentro del marco de la ley en comentarios. Por lo antes expuesto, resultaba falso y erróneo aseverar, coma lo hizo la Superintendencia Nacional de Valores en la Resolución recurrida, incurriendo en un falso supuesto de hecho, que ECONOINVEST SERVICIOS FINANCIEROS C.A. se encontraba en una situación difícil que justificara la intervención por parte de la administración, por lo que solicitamos que en el presente caso se declare, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la nulidad de la Resolución Nº 001 dictada por la Superintendencia Nacional de Valores en fecha 16 de septiembre de 2010” (corchetes de esta Corte y mayúsculas del escrito).
Que “[…] no puede constituir la intervención de ECONOINVEST CASA DE BOLSA, C.A., y su condición de relacionada con [su] representada, presupuesto suficiente y automático para intervenir a todas las empresas relacionadas cuando la Ley de Mercado de Valores, en el tercer párrafo de su artículo 21, ha señalado expresamente las causas que justifican la intervención de las personas reguladas por dicha ley. Así mismo, la Resolución cuya reconsideración se solicita no demuestra que la intervención de la empresa relacionada, como es el caso de ECONOINVEST FACTORING, C.A., se justifique para la protección y salvaguarda de los bienes jurídicos tutelados por la Ley de Mercado de Valores” (corchetes de esta Corte y mayúsculas del escrito).
Que “[…] se ha de observar que en el capítulo anterior se ha alegado y demostrado, mediante las pruebas que se acompañan al presente escrito, que ECONOINVEST CASA DE BOLSA, C.A. gozaba y goza de una excelente situación patrimonial, endeudamiento y rentabilidad, por lo que no se encontraba incursa, contrario a lo que expresa la resolución que aquí recurrimos, en una violación a la Ley de Mercado de Valores que justificará su intervención. Así sus índices de endeudamiento, de solvencia, de adecuación de riesgos, de rentabilidad sobre patrimonio (ROE) e índice de rentabilidad sobre activos (ROA) derivados todos ellos de los estados financieros auditados de la compañía demuestran una saludable situación financiera y patrimonial que vicia al acto administrativo de intervención de falso supuesto de hecho. Por tanto, por el hecho o circunstancias de que las empresas ECONOINVEST CASA DE BOLSA, C.A. y ECONOINVEST FACTORING, CA. sean empresas relacionadas ello no puede constituir el fundamento jurídico para intervenir a una empresa relacionada”.
Que “en el presente caso se ha de observar, que resulta totalmente violatorio a los principios de razonabilidad y proporcionalidad que la Comisión Nacional de Valores haya decidido INTERVENIR a ECONOINVEST FACTORING, C.A., con fundamento en el artículo 21 de la Ley de Mercado de Valores, cuando el artículo 8, numeral 22 de la Ley de Mercado de Valores le permitía adoptar otra serie de medidas menos graves para resguardar los intereses de los inversionistas y que no implicaban necesariamente la INTERVENCION de una empresa relacionada, puesto que siguiendo lo dicho por la doctrina, las medidas de este tipo SÓLO deben ser adoptadas como la última ratio de la administración” (mayúsculas del escrito).
Que “[…] en base a las consideraciones expuestas, podemos concluir que la Resolución N° 002-2010 de fecha 16 de Septiembre de 2010, y publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.525 de fecha 6 de octubre de 2010, viola los principios de razonabilidad y discrecionalidad administrativa consagrados en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo cual, solicita[n] a esta Corte sea declarada expresamente la nulidad del acto administrativo recurrido, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos” (corchetes de esta Corte).
- De la solicitud de amparo cautelar
Indicó que “dado que se trata de un amparo cautelar debe analizarse en primer término el fumus boni iuris, como se hará de seguidas, y de concretarse la presunción grave de violación de derechos constitucionales que se alegan violados, quedará relevada de la necesidad de verificación del requisito del periculum in mora”.
En primer lugar, denunció la violación del debido proceso por cuanto “EN EL PROCEDIMIENTO DE INTERVENCIÓN SE VIOLÓ EL DEBIDO PROCESO: NO SE APLICÓ EL PROCEDIMIENTO PREVISTO EN LA LEY GENERAL DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS EN CUANTO AL PROCEDIMIENTO DE INTERVENCIÓN” (mayúsculas del escrito).
Que “En el presente caso la Resolución dictada por la Superintendencia Nacional de Valores, no fue notificada personalmente como lo establece el artículo 73 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así mismo, dicha resolución resulta conculcatoria del derecho al debido proceso por cuanto la misma fue tomada sin cumplirse con el procedimiento establecido en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras […]” (corchetes de esta Corte).
Que “[…] en el presente caso debemos observar que la Ley de Mercado de Valores, al igual que su antecesora inmediata, la Ley de Mercado de Capitales, no regula el procedimiento administrativo de intervención, si no que señala, en su artículo 21, que la Superintendencia “dictará las normas que regirán el proceso de intervención”.
Que “ante el vacío legal existente en cuanto al procedimiento de intervención, debemos acudir, de conformidad con lo establecido en la disposición transitoria única de la normativa in commento, a los siguientes cuerpos normativos: (i) Reglamento de Ley de Mercado de Capitales, (ii) Normas dictadas por esta Superintendencia Nacional de Valores, (iii) Disposiciones de la ley que regule la materia mercantil, (iv) Ley de Cajas de y (y) Ley de Entidades de Inversión Colectiva”.
Que “[…] ninguno de los cuerpos normativos antes mencionados establecen el procedimiento administrativo que la Superintendencia de Valores debió y debe seguir para la aplicación de la intervención, por lo cual debe entenderse aplicable el previsto en la Ley General de Banco y Otras Instituciones Financieras” (corchetes de esta Corte).
Que “[…] la violación al derecho constitucional a la defensa se verifica precisamente de circunstancias como las descritas en este Amparo Cautelar, esto es, el impedimento por parte de la Superintendencia Nacional de Valores de permitir al afectado ejercer el derecho de ‘...alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, y en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte por el órgano judicial o administrativo, en el curso de un determinado procedimiento, el ejercicio del derecho a la defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para poder someterlos al principio de contradicción’” (resaltado del escrito y corchetes de esta Corte).
Que “[…] los elementos esenciales o mínimo indispensables que debe soportar un procedimiento administrativo, lo cual, a la hora de trasladarlo al caso objeto de controversia, se observa la ausencia de oportunidad para presentar alegatos y medios de prueba, es decir, el procedimiento iniciado por la Superintendencia mediante el acto Administrativo de Intervención, obvió el derecho de [su] Representado a ser oído y por ende, de haber ejercido a cabalidad su derecho constitucional a la defensa” (corchetes de esta Corte).
Señaló que “lo aquí expuesto no es un examen de legalidad, sino netamente de constitucionalidad, por cuanto se trata de los presupuestos esenciales del derecho constitucional al debido proceso contenidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela […]” (corchetes de esta Corte).
Que “[…] en el presente caso observamos que después de haberse acordado la medida administrativa de intervención de ECONOINVEST FACTORING, C.A. con base en los artículos 19, numerales 13 y 44 de la Ley de Mercado de Valores, según se evidencia de copia de la Resolución N° 002-2010 de fecha 16 de Septiembre de 2010, y publicada en la Gaceta Oficial 39.525 de fecha 6 de octubre de 2010, y que consta en autos marcada ‘B’”, era necesario que se le concediera a ECONOINVEST FACTORING, C.A., una audiencia a los fines que esta pudiera presentar sus argumentos y defensas, puesto que sólo así se le garantizaba el respeto a su derecho a la defensa y debido proceso” (corchetes de esta Corte y mayúsculas del escrito).
Que “[…] en el presente caso la presunción de buen derecho de [su] representada se deriva del hecho que a ésta no se le ha permitido formular alegatos en su defensa y mucho menos promover o evacuar prueba alguna en su favor, debido a que nunca se le concedió una audiencia después de dictarse la medida administrativa de intervención, produciéndose así, de forma evidente y flagrante una violación a los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso” (corchetes de esta Corte).
En segundo lugar, se le violó el derecho a la defensa de Econoinvest Factoring, C.A. al no verificarse la audiencia del interesado establecida en el artículo 394 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por cuanto su representada “nunca le fue notificada personalmente la Resolución N° 002 de fecha 16 de Septiembre de 2010 la cual fue publicada directamente en la Gaceta Oficial N° 39.525 de fecha 6 de Octubre de 2010. Así mismo, como se alegó y quedó demostrado en el punto anterior a [su] representada se le conculcó su derecho al debido proceso al no verificarse la audiencia del interesado, violándosele así, de igual manera, su derecho a la defensa establecido en el artículo 49.1 de la vigente Constitución” (corchetes de esta Corte).
Que “en el presente caso la presunción de buen derecho de [su] representada se deriva del hecho que a ECONOINVEST FACTORING, C.A., nunca se le permitió formular alegatos en su defensa y mucho menos promover o evacuar prueba alguna en su favor, debido a que nunca se le concedió una audiencia después de dictarse la medida administrativa de intervención, produciéndose, de forma evidente y flagrante una violación a los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso” (corchetes de esta Corte y mayúsculas del escrito).
Por último solicitaron que esta Corte:
“(i) Se declare competente y admita la presente demanda de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar.
(ii) Se admita y declare con lugar el amparo cautelar interpuesto y se ordene la suspensión cautelar del acto administrativo contenido en la Resolución N° 002-2010 de fecha 16 de septiembre de 2010, publicada en la Gaceta Oficial 39.525 de fecha 6 de octubre de 2010, hasta que sea decidida la presente demanda de nulidad interpuesta.
(iii) Declare con lugar la presente demanda de nulidad contra la Resolución N° 002-2010, dictada por la Superintendencia Nacional de Valores en fecha 16 Septiembre de 2010, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.525 de fecha 6 de octubre de 2010, y por tanto declare la nulidad de la resolución de impugnada”.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, mediante la decisión emanada del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional en fecha 11 de abril de 2011, en consecuencia, se pasa a analizar la solicitud de la medida cautelar realizada por la sociedad mercantil ECONOINVEST FACTORING, C.A., con base en las siguientes consideraciones:
Ahora bien, en el caso bajo estudio del presente recurso de nulidad interpuesto por los abogados Andrés Enrique Alfonzo e Ignacio Pages, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil ECONOINVEST FACTORING, C.A., solicitaron se acuerde el amparo cautelar a los fines de que se suspenda los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 002-2010 de fecha 16 de septiembre de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 39.525 el 6 de octubre de 2010, emanada de la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE VALORES, mediante la cual se resolvió intervenir a la referida sociedad mercantil, entre otras, por cuanto es una empresa relacionada de Econoinvest Casa de Bolsa, C.A., de la siguiente manera:
“REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
MINISTERIO DEL PODER POPULAR DE PLANIFICACIÓN Y FINANZAS
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE VALORES
RESOLUCIÓN Nro. 002
Caracas, 16 SEP 2010
200º y 151º
Visto que Econoinvest Casa de Bolsa, C.A. es una sociedad mercantil domiciliada en Caracas, Distrito Capital e inscrita originalmente por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 27 de marzo de 1996, bajo el Nº 60, Tomo 134-A 4to, autorizada por la Comisión Nacional de Valores (ahora Superintendencia Nacional de Valores) mediante Resolución Nº 44-97 de fecha 14 de febrero de 1987 para actuar como sociedad de corretaje de títulos de valores.
Visto que mediante Resolución Nº 070-2010 de fecha 25 de mayo de 2010 el Directorio de la Comisión Nacional de Valores resolvió intervenir a la sociedad mercantil Econoinvest Casa de Bolsa, C.A, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley de Mercado de Capitales, por incumplimientos graves a la Ley de Mercado de Capitales, su Reglamento y las Normas dictadas por la Comisión Nacional de Valores.
Visto que la Superintendencia Nacional de Valores, en aras de preservar los derechos e intereses de los inversionistas y demás acreedores de las sociedades sometidas a su control actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley de Mercado de Valores podrá acordar la intervención de todos aquellos que ella califique como relacionadas a éstas, así como sus empresas dominantes o dominadas.
Visto que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 19, numeral 13 y 44 parágrafo primero de la Ley de Mercado de Valores, y del análisis de la composición accionaria y de los órganos de dirección y administración de las sociedades mercantiles Econoinvest Capital C.A., Corporación Seconos C.A., Econoinvest Factoring, C.A. y Econoinvest Servicios Financieros, se pudo determinar que son empresas relacionadas a Econoinvest Casa de Bolsa, C.A., tomando en consideración la existencia de unidad de control y gestión entre las mencionadas sociedades, tal y como se desprende del Informe de fecha 10 de septiembre de 2010, presentado por la Interventora Nahunimar Castillo, titular de la cédula de identidad Nº 14.727.710.
El Superintendente Nacional de Valores Tomás Sánchez Mejias, titular de la cédula de identidad Nº 6.309.246, actuando de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley de Mercado de Valores.
RESUELVE:
1) Intervenir a las sociedades mercantiles Econoinvest Capital, C.A., Registro de Información Fiscal Nº J-31240681-0; Corporación Seconos C.A., Registro de Información Fiscal Nº J-312338116-7; Econoinvest Factoring, C.A., Registro de Información Fiscal Nº J-31672200-7 y Econoinvest Servicios Financieros, Registro de Información Fiscal Nº J-31152600-5.
2) Designar a los ciudadanos Nahunimar Castillo y Orangel Godoy, titulares de las cédulas de identidad Nros. 14.727.710 y 6.021.680, respectivamente, como interventores de las sociedades arriba identificadas.
3) Notificar a los ciudadanos arriba identificados, de conformidad con lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
4) Notificar a las sociedades mercantiles Econoinvest Capital C.A., Corporación Seconos C.A., Econoinvest Factoring, C.A. y Enoinvest Servicios Financieros, lo acordado en la presente Resolución”.
Ahora bien, las medidas cautelares se hallan resumida en la conocida máxima del procesalista italiano Chiovenda “la necesidad de servirse del proceso para obtener razón no debe tornarse en un daño para quien tiene razón.” (Chiovenda, Giuseppe, Istituzioni di diritto processuale civile, vol. I, Napoli, Jovene, 1950 (reimpresión de la 2a. ed. de 1935), p. 143).
Ahora bien, aun en el caso en que la acción de amparo constitucional sea interpuesta en su modalidad de medida cautelar, debe el juez preservar su carácter excepcional y sólo podrá acordarla cuando exista esa presunción grave de violación “directa” o amenaza de violación “directa” de garantías y derechos constitucionales, sin que sea necesario analizar previamente el cumplimiento o no de normas de rango legal o sub-legal para, posteriormente, determinar que ese desconocimiento de normas de carácter infraconstitucional quebranta -en forma mediata- derechos constitucionales.
Por el contrario, cuando la violación o amenaza de violación de derechos o garantías fundamentales se produzca no en forma “inmediata” sino de manera “mediata” como consecuencia de infracciones a disposiciones legales o sublegales, el ordenamiento jurídico venezolano también ha previsto una herramienta de protección ante las actuaciones que afecten tales derechos (Vid. sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Número 805 de fecha 3 de junio de 2003, caso: Freddy Humberta Bogadí vs, Tribunal Disciplinario del Colegio de abogados del Estado Apure).
Al respecto, la parte recurrente solicitó que se decrete el amparo cautelar en contra del mencionado acto administrativo impugnado, de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual establece:
“Articulo 5: La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.
Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio.
PARAGRAFO UNICO: Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso administrativo que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aún después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos en la Ley y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa” (resaltado de esta Corte).
Es conveniente indicar que se ha señalado, como requisitos de procedencia de este medio de protección, que la presunta violación constitucional difícilmente pueda ser reparada por la sentencia que juzgue la ilegitimidad del acto; es decir, que la actividad probatoria de la parte presuntamente agraviada debería superar toda posibilidad de restablecimiento satisfactorio de la situación jurídica infringida por la simple sentencia del recurso junto al cual se interpone el amparo.
Configurando de esta manera el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo constitucional cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, el cual representa la verdadera solicitud del recurrente, se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la presunta violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
Ahora bien, en concordancia con lo anteriormente expuesto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 20 de marzo de 2001 (Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), estableció la forma en que deben decidirse las acciones presentadas conjuntamente con amparo cautelar:
“(…) Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)”.
De conformidad con el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a analizar los requisitos de procedencia del amparo cautelar solicitado, con base en las siguientes consideraciones:
El fumus boni iuris constitucional, consiste en que se trate de una situación constitucional tutelable, es decir, que se invoquen derechos constitucionales o constitucionalizables. Así, es reiterada la jurisprudencia que, en directa interpretación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, sostiene que “(…) la procedencia del amparo cautelar está supeditada a la existencia de una presunción grave de violación o de la amenaza de violación constitucional alegada”.
De esta manera, el fumus boni iuris constitucional implica que existe una presunción cierta, y poderosa, que hay un derecho constitucional menoscabado por una actuación o por una omisión. Así, cuando el juez constitucional presume que hay una violación a un derecho constitucional, éste debe declarar la procedencia del fumus boni iuris.
En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos, éste será determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (Vid. sentencia N° 00635 de fecha 25 de abril de 2007 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: empresa Servicios del Nogal, Compañía Anónima (SERDELCA).
La parte recurrente denunció como fundamento de su solicitud de amparo cautelar, lo siguiente:

- De la denuncia de violación del derecho a la defensa y al debido proceso
La parte recurrente señaló como fundamento cautelar, la denuncia de violación del derecho a la defensa y al debido proceso al dictarse la Resolución Nº 002-2010 de fecha 16 de septiembre de 2010, emanada de la Superintendencia Nacional de Valores, de la siguiente manera:
Que “[…] dicha resolución resulta conculcatoria del derecho al debido proceso por cuanto la misma fue tomada sin cumplirse con el procedimiento establecido en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras […]”, por lo que a decir del recurrente debió aplicarse el procedimiento previsto en la Ley General de Banco y Otras Instituciones Financieras.
Que la violación al derecho constitucional a la defensa se verifica precisamente cuando se le impide al afectado ejercer el derecho de presentar los alegatos y medios de pruebas, por lo que se le privó ejercitar su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para poder someterlos al principio de contradicción.
Que “[…] en el presente caso observamos que después de haberse acordado la medida administrativa de intervención de ECONOINVEST FACTORING, C.A. con base en los artículos 19, numerales 13 y 44 de la Ley de Mercado de Valores, según se evidencia de copia de la Resolución N° 002-2010 de fecha 16 de Septiembre de 2010, y publicada en la Gaceta Oficial 39.525 de fecha 6 de octubre de 2010, y que consta en autos marcada ‘B’, era necesario que se le concediera a ECONOINVEST FACTORING, C.A., una audiencia a los fines que esta pudiera presentar sus argumentos y defensas, puesto que sólo así se le garantizaba el respeto a su derecho a la defensa y debido proceso”, establecida en el artículo 394 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
Que “en el presente caso la presunción de buen derecho de [su] representada se deriva del hecho que a ECONOINVEST FACTORING, C.A., nunca se le permitió formular alegatos en su defensa y mucho menos promover o evacuar prueba alguna en su favor, debido a que nunca se le concedió una audiencia después de dictarse la medida administrativa de intervención, produciéndose, de forma evidente y flagrante una violación a los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso”.
De las anteriores denuncias esta Corte observa que las misma van encaminadas a justificar la solicitud de amparo cautelar por la presunta violación de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, por cuanto: i) que a la sociedad mercantil Econoinvest Factoring, C.A debió concedérsele una audiencia de acuerdo con lo previsto en el artículo 394 de la Ley General de Banco y Otras Instituciones Financiera; ii) Que no se le permitió alegar y probar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para poder someterlos al principio de contradicción, debido a que nunca se le concedió una audiencia después de dictarse la medida administrativa de intervención.
Visto lo anterior, resulta necesario para esta Corte hacer mención de una manera breve de la función de la Superintendencia Nacional de Valores como ente fiscalizador del mercado de capital y la intervención del Estado en dichas económicas para proteger el interés público, los cuales fueron desarrollados recientemente en sentencia de fecha 18 de abril de 2011 dictada por esta Corte (caso: Econoinvest Casa de Bolsa, C.A. contra la Superintendencia Nacional de Valores), de la siguiente manera:
La Superintendencia Nacional de Valores es el ente administrativo encargado dentro de la estructura financiera nacional de ejecutar acciones de promoción, inspección, vigilancia y supervisión del Mercado de Capitales (Vid. Ley de Mercado de Valores, artículo 4). Las funciones operacionales transcienden las fronteras naturales de la actividad, que la vincula positiva e interventoramente dentro de un plano de vigilancia y protección a quienes concurran ante el mercado secundario con el propósito de proveerse liquidez.
Ahora bien, dentro de este orden de consideraciones importa destacar que la directa intervención del Estado en el mercado de capitales, actividad que supone una concepción estructural dentro de un enfoque económico del derecho privado, caracterizado fundamentalmente por operaciones de intercambio de títulos valores, se origina en virtud del superlativo interés público que nace y se reproduce en el aparato financiero nacional. Vale decir, la incidencia de una actividad en el plano macroeconómico supone mayores e intensos controles por parte de la Administración.
En efecto, el interés general que predomina en esa clase de relaciones, genera en cabeza del Estado la necesidad de brindar una égida a los inversionistas que concurran al mercado secundario de valores con el objeto de proveerse liquidez, y así fortalecer y desarrollar el proceso productivo, o bien como dispositivo de promoción al ahorro. Por otro lado, en términos macroeconómicos, es imprescindible para un Estado Social lograr la mayor estabilidad económica posible, normales índices de desempleo, bajas tasas inflacionarias, valiéndose de una estricta vigilancia de los mercados financieros de modo de no acelerar las fluctuaciones cíclicas que han abatido a las naciones.
Es por ello que, la génesis interventora del estado en misceláneos planos de la economía, es propiciada por la aguda necesidad de protección el interés general que reflectan ciertas actividades en el plano económico, jurídico y social del país. Una concepción teleológica de la intervención del Estado en la economía, indica que la misma se produce por la necesidad de normar y controlar la incidencia de ciertas actividades que atienden a aspectos económicos y financieros, en el interés general. De esta manera, puede considerarse que la intervención no es producto de un capricho de la Administración, nace fatalmente por la existencia de actividades cubiertas por un profuso interés público.
No obstante a lo anterior, y a pesar del individualismo que se exponen tales reflexiones, la Superintendencia Nacional de Valores, y su potestad interventora, es reproducida en función a circunstancias especialísimas, que en aras de tutelar un interés superior, estabilidad macroeconómica, pretende proteger in summa el sistema financiero, que no repercuten necesariamente en las personas que actúan en el sistema, por lo que, una errónea ejecución por parte de estos, afectan sensiblemente el sistema financiero.
En este sentido, la participación e intervención del Estado Social de Derecho en el proceso de desarrollo y constitución del orden económico-social, supuesto de una importancia fundamental, así como las actividades de control que le corresponda ejercer para regular, orientar y canalizar la iniciativa privada en la consecución de fines de orden público. Una sólida estructura de los sistemas financieros propende al fortalecimiento de la economía nacional, al contribuir a la asignación del ahorro dentro del mercado de financiamiento, siendo la intermediación en el mercado bursátil uno de los conductos mediante el cual se potencia la materialización de tales propósitos. (Vid. Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia Nº 2010-1651, de fecha 8 de noviembre de 2010, caso: Juan Carlos Briquet Mármol contra la Comisión Nacional de Valores).
La actividad y facultades asignadas a la Superintendencia Nacional de Valores, deben ser ejecutadas con razonabilidad, de allí que su potestad discrecional se encuentra circunscrita a que se cumpla con normalidad el funcionamiento del mercado de capitales, atendiendo a la Ley y a las regulaciones internas que se impongan de cara al sistema, tomando en consideración la dinámica del sector, pero atendiendo principalmente a las finalidades y exigencias que reclame la constitución del Estado Social.
De esta forma, esa doble concepción entre derecho privado y público en la cual se funde el mercado de valores, es originada por las notables implicaciones generadas por las fuerzas del mismo en el marco económico y, más aún, si estas son manipuladas sin la debida vigilancia y supervisión, eficaz y coherente, y sin una asertiva imposición de normas contraloras e interventoras en cierta dimensión de la iniciativa privada.
En este sentido, la autora española Beatriz Belando Garín, con ocasión a los caracteres del mercado de valores, hizo la siguiente consideración:

“Es un mercado tan sensible a la manipulación, el control y supervisión por la Administración pública se hace especialmente necesaria, de un lado, garantizando la solvencia económica de los intermediarios que operan en el mismo y de otro, permitiendo la llegada al mercado de información: actual, periódica, clara y suficiente.
(…Omissi…)
La transparencia es por tanto, un instrumento imprescindible no sólo para la protección del inversor, sino para la propia eficacia del mercado. La información es en todos los mercados un valor relevante, pero en el mercado de valores su existencia en un condicionante de su correcto funcionamiento”. (BEATRIZ BELANDO, Garín, La Protección Pública del Inversor en el Mercado de Valores, Editorial Thompson/Civitas, pp. 38-39).

En este sentido, el máximo Tribunal de la República, en Sala Constitucional, conociendo de una solicitud de declaratoria de nulidad por razones de inconstitucionalidad del numeral 15 del artículo 9 y del artículo 32 de la Ley de Mercado de Capitales, así como, la nulidad de las Normas sobre Emisión y Oferta Pública de Acciones Preferidas y de Distintas Clases de Acciones con Derechos Diferentes, dictadas por la Comisión Nacional de Valores, en relación a la Intervención del Estado en el Mercado de Valores, citando al jurista español Bercovitz, señaló lo siguiente:
“La intervención del Estado en el mercado de capitales se materializa a través del establecimiento de un régimen de regulación, supervisión y control a cargo de la Comisión Nacional de Valores, ente especialmente creado para cumplir con esa función. La doctrina considera que la regulación del mercado de capitales se asienta en dos principios fundamentales: la eficiencia y la protección de los inversionistas (Cfr. A. BERCOVITZ, ‘El Derecho del Mercado de Capitales’ en Revista de Derecho Bancario y Bursátil nº 29, Madrid 1988). Conforme al principio de eficiencia, el mercado de capitales debe permitir una relación fluida entre los inversionistas y los oferentes de títulos valores. Mientras que la protección a los inversionistas se concreta en el acceso del público a la información suficiente, fidedigna y actualizada sobre los valores que se ofrecen y sus entes emisores para garantizar la adecuada transparencia del mercado”. (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº 2163, del 14 de septiembre de 2004, caso: Alfredo Travieso Passios).

Así, la intervención que la Administración imprime en la economía es originada en función a los preceptos de rango constitucional que consagran la libertad de la iniciativa privada. Sin embargo, el mismo resulta matizado con motivo del principio de justicia social. Es imperioso resaltar, que la función supervisora es atribuida a un organismo especializado de la Administración Pública, que en los procesos de intermediación de mercados de valores le corresponde a la Comisión Nacional de Valores (hoy Superintendencia Nacional de Valores), la cual es dirigida “(…) a la vigilancia del mercado, para que este se desenvuelva con transparencia y normalidad y para que se cumplan los postulados de la tutela del inversionista, sin desmedro de la libertad de actuación de los ciudadanos en tanto operadores económicos”. (Vid. Régimen Legal de Mercado de Capitales, Alfredo Morles Hernández, Publicaciones UCAB, pp. 91-92).
En ese contexto, es importante señalar que la medida de intervención administrativa como mecanismo extraordinario para procurar la revitalización de la institución, la cual persigue la tutela adecuada los intereses de los usuarios que reciben los servicios ofrecidos por las entidades objeto de intervención y que las entidades cuenten eventualmente con niveles de patrimonio apropiado para salvaguardar su solvencia (vid. sentencia de fecha 14 de abril de 2011 dictada por esta Corte, caso: CONSORCIO GRUPO CAPITAL, C.A. contra la JUNTA DE REGULACIÓN FINANCIERA).
Ahora bien, Mercedes Fuentes López, haciendo alusión a una de las finalidades distinguibles de la intervención ejecutada por la Comisión Nacional de Valores, en el marco de la legislación española, señaló que la misma está supuesta para disminuir la crisis económica o situación financiera de la entidad bajo un principio de seguridad jurídica de los inversores y del sistema económico en su conjunto y el mismo concluirá: “(…) cuando se recupere cierta solvencia o liquidez, se aclare la situación patrimonial o se adopte la decisión de disolución ante la imposible continuación por las pérdidas patrimoniales. En este supuesto, la LDIEC [Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito] establece la posible intervención de las operaciones de liquidación si así lo considerara aconsejable el Ministerio de Economía y Hacienda (artículo 38)”. FUENTE L., Mercedes, La Comisión Nacional del Mercado de Valores, Editorial Ley Nova, pp. 164-165). [Corchetes de esta Corte].
Ello así, los índices que gradúan la potestad interventora de la Administración, serán aún mayores, en aquellos escenarios en donde priven actividades de interés general.
Una vez precisada la importancia de la actuación de la Superintendencia Nacional de Valores dentro del mercado de capitales las cuales se encuentran en el desarrollo de un marco económico que requiere una debida vigilancia y supervisión, por el interés público que está inmerso en el aparato financiero nacional dentro de un Estado social de derecho y de justicia que busca, entre otras cosas, el equilibrio económico para la propia eficacia del mercado y la protección de los particulares afectados; pasa de seguidas esta Corte, a analizar los argumentos expuestos por la parte solicitante del amparo cautelar, a tenor de lo siguiente: i) que a la sociedad mercantil Econoinvest Factoring, C.A debió concedérsele una audiencia de acuerdo con lo previsto en el artículo 394 de la Ley General de Banco y Otras Instituciones Financiera, por lo que consideró la violación del derecho constitucional al debido proceso, previsto en el artículo 49 numeral 1 de la Carta Magna.
La parte recurrente consideró que la Resolución Nº 002-2010, de fecha 16 de septiembre de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 39.525 el 6 de octubre de 2010, emanada de la Superintendencia Nacional de Valores, fue dictada sin llevarse a cabo la audiencia consagrada en el artículo 394 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

Al efecto, razonó que la Ley de Mercado de Valores no regula el procedimiento administrativo de intervención, por lo que ante la ausencia de dicha normativa se debía acudir a los siguientes normativas: 1) Reglamento de Ley de Mercado de Capitales, 2) Normas dictadas por esta Superintendencia Nacional de Valores, 3) Disposiciones de la ley que regule la materia mercantil, 4) Ley de Cajas de y 5) Ley de Entidades de Inversión Colectiva.
Sin embargo, los cuerpos legales señalados no prevén el procedimiento administrativo que la Superintendencia Nacional de Valores debió aplicar para la intervención, por lo que “debe entenderse aplicable el previsto en la Ley General de Banco y Otras Instituciones Financieras”.
Ante la situación planteada, el derecho al debido proceso es un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, entre otros. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley”.

El artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.
Al respecto, en sentencia N° 80 del 1º de febrero de 2001 dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, (caso: José Pedro Barnola, Juan Vicente Ardila y Simón Araque), interpretó el sentido y alcance del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la siguiente manera:
“Así, la doctrina ha señalado que el derecho al debido proceso -y dentro de éste el derecho a la defensa-, tiene un carácter operativo e instrumental que nos permite poner en práctica los denominados derechos de goce (p. Ej. Derecho a la vida, a la libertad, al trabajo), es decir, su función última es garantizar el ejercicio de otros derechos materiales mediante la tutela judicial efectiva, por ello, su ejercicio implica la concesión para ambas partes en conflicto, de la misma oportunidad de formular pedimentos ante el órgano jurisdiccional. De manera que la violación del debido proceso podrá manifestarse: 1) cuando se prive o coarte alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; 2) cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio en el que se ventilen cuestiones que les afecte. Bajo esta óptica la violación al debido proceso y la consecuente indefensión operará, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al Juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos.
(…)

Es preciso entender entonces, que el proceso como un conjunto sucesivo de actos procesales tendientes a la declaratoria final del juez para dilucidar una controversia, amerita de un ámbito espacial y de un ámbito temporal para su funcionamiento, a fin de asegurar la participación de los sujetos procesales, a objeto de preservar la certeza jurídica, la igualdad de tratamiento y la lealtad del contradictorio (…)” (Subrayado y negrillas de esta Corte).
Tanto la doctrina como la jurisprudencia comparada han precisado, que este derecho no debe configurarse aisladamente, sino vincularse a otros derechos fundamentales como lo son, el derecho a la tutela efectiva y el derecho al respeto de la dignidad de la persona humana. (Vid. Sentencia N° 00242 dictada en fecha 13 de febrero de 2002 por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
Al respecto, esta Instancia ha señalado, mediante Sentencia Nº 2009-380 del 13 de marzo de 2009 (Caso: Auristela Villaroel de Martínez contra el Instituto Nacional de la Vivienda) que los supuestos en que se produciría claramente la indefensión (y consecuentemente la violación del debido proceso), serían aquellos: “(…) cuando la Administración hubiese impedido u obstaculizado efectivamente a los administrados la posibilidad de defenderse ante su propia actuación –la de la Administración Pública-; (…) de allí que cobre importancia la instrumentalización de la forma, donde lo verdaderamente significativo es la justicia material en la decisión de fondo de las controversias y no la minuciosa sujeción a las formas prescritas, que por su propia esencia no son más que instrumentos de acceso a esa justicia que también puede alcanzarse por otros cauces distintos” (Negrillas y subrayado de esta Corte)

Bajo tales premisas, sostiene este Órgano Jurisdiccional que el debido proceso es un condicionante de actuación para la realización de toda aquella actividad tendiente a afectar los derechos subjetivos del particular, tanto en sede administrativa como jurisdiccional, es decir, el debido proceso sólo es posible estimarse cuando se ha causado un perjuicio significativo en la defensa de los intereses del particular, lo cual ocurriría cuando la infracción ha supuesto una disminución efectiva, real e importante de la defensa del sujeto dentro la discusión jurídica que se está llevando a cabo en el procedimiento administrativo, repercutiendo, como es natural, en la resolución de fondo obtenida y alterando, eventualmente, el sentido mismo de la decisión en perjuicio del administrado y de la propia Administración. (Vid. Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia Nº 2011-0065, de fecha 31 de enero de 2011, caso: Seguros Banvalor, C.A. contra el Superintendente de la Actividad Aseguradora).
Ahora bien, precisado lo anterior, observa esta Corte que la medida de intervención dictada por la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE VALORES contra la sociedad mercantil ECONOINVEST FACTORING, C.A. se originó cuando se verificó que la misma –aparentemente- es una empresa relacionada con la sociedad mercantil Econoinvest Casa de Bolsa, C.A., al existir –según la Administración- una unidad de control y gestión entre las mencionadas sociedades.
Es conveniente resaltar que la sociedad mercantil Econoinvest Casa de Bolsa, C.A. fue objeto de intervención mediante la Resolución Nº 070-2010 de fecha 25 de mayo de 2010 emanada del Directorio de la Comisión Nacional de Valores, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley de Mercado de Capitales, por una serie de presuntos incumplimientos graves a la referida Ley.

En tal sentido, el conjunto de situaciones que existen entre las empresas relacionadas o conexas y, las instituciones objeto de supervisión por parte de la Superintendencia Nacional de Valores (empresas principales), es que deviene el mecanismo extraordinario de la medida administrativa de intervención, la cual tiene como finalidad preventiva en estos casos en concretos, evitar mayores perjuicios a los sujetos afectados (inversionistas, acreedores) que mantuvieron una relación comercial con las referidas empresas involucradas, y que en este procedimiento cautelar en sede judicial es una cantidad de personas indeterminadas que no se tiene precisada, haciendo aún mayor la protección jurisdiccional.
En ese orden de ideas, la intervención de empresas relacionadas representa una actividad o actuación estatal preventiva dirigida a salvaguardar y controlar los activos económicos de la institución financiera sujeta a la medida de intervención principal, que se encuentra o pueda encontrarse vinculado con el balance del grupo económico y societario, de forma que sobre el mismo no se practiquen operaciones orientadas a expulsarlo fraudulentamente de la masa financiera que será o puede ser alcanzada por las secuelas o acciones del procedimiento interventor.
Por tanto, la Superintendencia Nacional de Valores podrá acordar su intervención de los sujetos señalados en el artículo 19 de la Ley de Mercado de Valores, los cuales se refieren a los siguientes:

“Se encuentran regulados por la presente Ley:
1.- Las personas cuyos valores sean objeto de oferta pública.
2.- Las Entidades de Inversión Colectiva y las personas que intervengan directa o indirectamente en la oferta de los títulos emitidos por estas entidades.
3.- Los operadores de valores autorizados sean personas naturales o jurídicas.
4.- Los asesores de inversión.
5.- Las bolsas de valores.
6.- Las bolsas de productos y las bolsas de productos e insumos agrícolas.
7.- Las cajas de valores.
8.- Los agentes de traspasos.
9.- Las sociedades titulizadoras.
10.- Las Cámaras de Compensación de Opciones, Futuros y otros productos derivados.
11.- Las sociedades calificadoras de riesgo.
12.- Las demás personas que directa o indirectamente participen en la oferta pública de los valores a que se refiere la presente Ley o cuyas leyes especiales las sometan al control de la Superintendencia Nacional de Valores.
13.- Las personas jurídicas que la Superintendencia Nacional de Valores califique como relacionadas a alguno de los sujetos regulados por esta Ley.
Parágrafo Primero
La Superintendencia Nacional de Valores dictará las normas que regulen a cada una de las personas a las que se refiere el presente artículo.
Parágrafo Segundo
Las personas naturales o jurídicas que no se encuentren reguladas por esta Ley y autorizados por la Superintendencia Nacional de Valores, no podrán tener en su razón social, firma comercial o título, nombre alguno de los que califican a las personas reguladas por la presente Ley” (resaltado de esta Corte).

En tal sentido, de acuerdo con lo previsto en el artículo 21 de la Ley de Mercado de Valores, la Superintendencia Nacional de Valores tendrá las amplias facultades para intervenir aparentemente a las empresas relacionadas (Econoinvest Factoring, C.A.) con los sujetos regulados con la presente Ley (Econoinvest Casa de Bolsa, C.A.), de la siguiente manera:
“Artículo 21
De la intervención y liquidación
Sin perjuicio de las medidas preventivas que pueda ordenar la Superintendencia Nacional de Valores, ésta podrá acordar la intervención o liquidación de los sujetos señalados en el artículo 19 de la presente Ley y de todos aquellos que la Superintendencia Nacional de Valores califique como relacionados a éstas, así como de sus empresas dominantes o dominadas; todos los cuales están expresamente excluidos de los beneficios de atraso y quiebra.
[…omissis…]
La intervención, será declarada de oficio cuando se evidencien violaciones a la presente Ley, las normas o los reglamentos dictados por la Superintendencia Nacional de Valores, cuando las informaciones que proporcionen a la Superintendencia sean poco transparentes, extemporáneas o la Superintendencia Nacional de Valores concluya que estas personas atraviesan por una situación difícil de la cual pueda derivarse perjuicios para los inversores, acreedores o clientes. La intervención puede acordarse con cese o sin cese de actividades.
La liquidación administrativa, procederá cuando sea acordada por la Superintendencia Nacional de Valores, en los siguientes términos:
1. Disolución de la compañía, por decisión voluntaria de sus accionistas, siempre que dicha sociedad, se encuentre en condiciones que permitan a sus acreedores obtener la devolución de sus haberes.
2. Como consecuencia de la revocatoria de la autorización de funcionamiento, en caso de reiteradas infracciones a disposiciones legales que pongan en peligro la solvencia de las mismas, y de las cuales puedan derivarse perjuicios significativos para sus acreedores.
3. Cuando en el proceso de intervención ello se considere conveniente.
La Superintendencia Nacional de Valores podrá acordar la rehabilitación de una sociedad intervenida cuando del proceso de intervención ello se considere conveniente.

La Superintendencia Nacional de Valores tendrá el carácter de interventora o liquidadora y en virtud de ello tendrá las más amplias facultades de administración, disposición, control y vigilancia, incluyendo todas las facultades que la Ley o los estatutos confieren a la asamblea, a la junta administradora, al presidente o presidenta y demás órganos del ente intervenido.
La Superintendencia Nacional de Valores, previa evaluación de las condiciones particulares, delegará en uno o más interventores o liquidadores para que se encarguen de manejar en su nombre los procesos de intervención o liquidación, mediante la Resolución donde se delegue las funciones de interventor o liquidador se establecerán las facultades de quien ejerza tal carácter.
Los interventores o liquidadores delegados por la Superintendencia Nacional de Valores no tendrán el carácter de funcionarios públicos o funcionarias públicas en virtud de tal delegación […]”.

A través de esta regulación normativa con que cuenta el Estado para el control del sistema financiero se encuentra la medida de intervención la cual será declarada de oficio cuando se evidencien violaciones a la Ley de Mercado de Valores. Dicha medida cumple un papel importantísimo en el mantenimiento del orden público económico implicado constituyéndose la protección del interés general la actuación de la Superintendencia Nacional de Valores en un elemento indispensable para el funcionamiento.
Se observa que en el caso de marras la medida de intervención provino supuestamente con justificación del informe de fecha 10 de septiembre de 2010 presentado por la Interventora Nahunimar Castillo, titular de la cédula de identidad Nº 14.727.710, en el cual se verificó que las acciones y el órgano de dirección y administración de la empresa Econoinvest Factoring, C.A. es una empresa relacionada con la sociedad mercantil intervenida Econoinvest Casa de Bolsa, C.A., tal y como se desprende del acto administrativo impugnado.

En consideración a lo anterior, mediante sentencia de fecha 18 abril de 2011 dictada por esta Corte (caso: Econoinvest Casa de Bolsa, C.A. contra la Superintendencia Nacional de Valores) se señaló con relación a la sociedad mercantil Econoinvest Casa de Bolsa, C.A. que la misma resultó intervenida “por la presunta incursión en situaciones que pongan en ciernes posibles inobservancias de las obligaciones derivadas de su condición de corredor de títulos valores y que podría atentar contra el ordenado desenvolvimiento del mercado de capitales y constituir violaciones a la Ley de Mercado de Capitales, como aquel que ordenó la liquidación, por la presunta comprobación de violaciones graves a las disposiciones legales contenidas en la Ley de Mercado de Capitales, el Código de Comercio, Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, Ley Contra Ilícitos Cambiarios”.
Ante tal escenario, acudió la sociedad mercantil Econoinvest Factoring, C.A. ante esta Corte, a denunciar la violación del debido proceso por cuanto el acto administrativo impugnado fue tomado sin cumplirse con el procedimiento establecido en la derogada Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, previsto en el artículo 394, el cual establece:
“Artículo 394. Acordada la medida de intervención o liquidación de un banco, entidad de ahorro y préstamo, u otra institución financiera; o de sus empresas relacionadas, se dará audiencia a la parte respecto a la cual se toma la decisión, al segundo (2º) día hábil bancario”.
Al efecto, la anterior disposición legal prevé que en materia bancaria una vez que se haya decretado la medida de intervención o liquidación de la entidad financiera respectiva, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) procederá a dar Audiencia a la parte intervenida en el término del segundo (2º) día hábil bancario.

Una vez precisado cuál fue el fundamento legal que consideró la parte recurrente para considerar la aplicación de la normativa prevista en la legislación bancaria, es conveniente señalar que si bien en el sentido expuesto, la Audiencia corresponde a una etapa posterior al momento en que se otorgó la medida de intervención o liquidación de un banco, entidad de ahorro y préstamo, u otra institución financiera, o de sus empresas relacionadas, el cual representaría una actuación realizada en sede administrativa para darle oportunidad al afectado de dicha medida de exponer lo que a bien tuviere.
Sin embargo, es conveniente indicar que dadas las particulares del presente caso, donde se encuentran en litigio los intereses de orden público económico por estar involucrados los derechos e intereses de los inversionistas y demás acreedores de la sociedad mercantil Econoinvest Factoring, C.A., siendo ésta supuestamente una empresa relacionada con la sociedad mercantil Casa de Bolsa, C.A.
Ahora bien, la palabra “conexo” según el Diccionario de la Real Academia Española, (Del lat. connexus, part. pas. de connectĕre, unir), se refiere a “Que está enlazada o relacionada con otra”, el cual según la Superintendencia Nacional de Valores se catalogaría como a la recurrente como una empresa que tiene una participación accionaria, de dirección y administración.
Dicha manifestación en esta etapa cautelar la sociedad mercantil Econoinvest Factoring, C.A. (parte recurrente) no consideró con los medios de pruebas tratar de separarse de manera preliminar de la vinculación con otra sociedad mercantil Econoinvest Casa de Bolsa, C.A. (considerada ésta última como supuesta sociedad mercantil infractora de las Leyes de la República Bolivariana de Venezuela), siendo establecido dicho nexo por la Superintendencia Nacional de Valores
El análisis efectuado con anterioridad reviste de gran importancia por el tema financiero a tratar, toda vez que no se pretende minimizar la denuncia de la supuesta falta de audiencia que –a decir- del recurrente, debió haber realizado la Superintendencia Nacional de Valores, sino por el contrario reconocer los intereses que se encuentran en discusión en el caso de autos, ya que para decretar la suspensión de efectos del acto impugnado, se requiere considerar una amplitud argumentativa jurídica y probatoria donde se analice la misma adecuada y cuidadosamente, como lo exigen las circunstancia del caso.
En relación a lo anterior, las razones meramente procesales o formales denunciadas por la falta de audiencia de acuerdo con lo previsto en el artículo 394 de la derogada Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, así como la insuficiencia de elementos probatorios que cursan en este cuaderno separado, a juicio de esta Corte no proporcionan en esta etapa cautelar los motivos que pudieran debilitar prima facie la presunción de legalidad y de pertinencia (orden público económico) de la Resolución Nº 002-2010, de fecha 16 de septiembre de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 39.525 el 6 de octubre de 2010, emanada de la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE VALORES, siendo que para la protección cautelar exigida por la recurrente se requiere dos elementos que deben ser objeto de comprobación, a saber: por un lado, la apariencia de un derecho o interés del recurrente, es decir, que efectivamente se considere el mismo como existente y por tanto sea susceptible de sufrir un daño o perjuicio; y, por el otro lado, se debe comprobar la apariencia de ilegalidad de la actuación administrativa, cuestiones éstas que no se desprenden del caso bajo los términos expuestos con anterioridad, al contrastarse las circunstancias alegadas con la decisión del ente regulador del mercado capitales, una actividad preventiva para salvaguardar los derechos e intereses de los particulares aparentemente afectados por las posibles irregularidades cometidas (vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Edit. Civitas, Madrid, España, 1991, Pág.46 y ss.).
Con base en lo expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo desestima la presente denuncia de violación del derecho constitucional al debido proceso. Así se declara.
iii) Que no se le permitió alegar y probar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para poder someterlos al principio de contradicción, debido a que nunca se le concedió una audiencia después de dictarse la medida administrativa de intervención.
El solicitante expuso que “[…] la violación al derecho constitucional a la defensa se verifica precisamente de circunstancias como las descritas en este Amparo Cautelar, esto es, el impedimento por parte de la Superintendencia Nacional de Valores de permitir al afectado ejercer el derecho de ‘...alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, y en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte por el órgano judicial o administrativo, en el curso de un determinado procedimiento, el ejercicio del derecho a la defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para poder someterlos al principio de contradicción’” (resaltado del escrito y corchetes de esta Corte).
Al respecto, de acuerdo a lo previsto en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se desprende que el derecho a la defensa como una de las garantías que comprenden el debido proceso, constituye un derecho inherente a la persona humana y en consecuencia, aplicable a cualquier clase de procedimientos, criterio el cual ha sido acogido por nuestra jurisprudencia al señalar que: “(…) la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. (Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Transporte Nirgua Metropolitano C.A., Sentencia Nº 2174 de fecha 11 de septiembre de 2002). (Negrillas de esta Corte)
De la misma manera, respecto al derecho a la defensa, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Número 01541, de fecha 4 de julio de 2000, Expediente Número 11317, ha destacado además que:
“(…) la violación del derecho a la defensa se produce cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública”.

En párrafos precedentes se determinó que el artículo 394 de la derogada Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras consagraba el otorgamiento de una “Audiencia” del sujeto afectado por una medida de intervención o liquidación ante la SUDEBAN, cuestión ésta que representaría un punto procesal importante a decidir, pero que en todo caso requiere de elementos suficientes –no existentes en esta oportunidad- que permitan enervar cautelarmente los hechos tomados por la Administración Pública para considerar a la recurrente como una sociedad mercantil relacionada con otra, la cual aparentemente incumplió las normativas consagradas en la Ley de Mercado de Capitales, Ley Contra Ilícitos Cambiarios, entre otras.
Siendo así las cosas, esta Corte estima de manera preliminar que la supuesta violación del derecho a la defensa aducido por la sociedad mercantil ECONOINVEST FACTORING, C.A. en la presente medida cautelar, merece un mayor cumulo de elementos probatorios que permitan realizar un cálculo preventivo de que esta denuncia relativa a no permitirle actuar en sede administrativa, modificaría “aparentemente” la justificación de la Administración Pública de considerar la intervención de la empresa recurrente como relacionada y que dicha medida contra el actor sea “supuestamente” ineficaz para proteger los derechos e intereses de todos aquellos inversionistas o acreedores sometidos a su control.
Con base en las situaciones de hechos que se encuentran vinculadas al presente caso, las cuales representan un interés general con fines económicos, esta Corte desecha la presente denuncia por la supuesta violación del derecho a la defensa. Así se declara.
- De la supuesta falta de notificación del acto administrativo impugnado.
Se desprende de los alegatos expuestos por el solicitante, que “En el presente caso la Resolución dictada por la Superintendencia Nacional de Valores, no fue notificada personalmente como lo establece el artículo 73 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”, la cual fue enmarcada dentro de la violación del derecho constitucional al debido proceso, previsto en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En torno a lo señalado, considera pertinente esta Corte aclarar que la notificación es uno de los actos más importantes en sede administrativa, siendo materia de orden público, y es a través de ella que se materializa el derecho a la defensa, al poner en conocimiento al administrado de que se ha iniciado una averiguación administrativa en su contra, a los fines de que pueda ejercer oportunamente las defensas que a bien tenga, o explanar dentro de la oportunidad procesal correspondiente todos los alegatos que considerare pertinentes.
En fecha 6 de noviembre de 2001, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia N° 02483, caso C.A. Banco Universal, mediante el cual resaltó el carácter fundamental de la notificación de los actos administrativos y su publicidad como elemento de eficacia, al respecto señaló que:
“Respecto al primero de los alegatos formulados, referente a supuestos vicios en la notificación del acto anulatorio N° HGIF-18-97, por no cumplir con los extremos del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esta alzada considera oportuno destacar que, en efecto, la notificación es un requisito esencial para la eficacia de los actos administrativos. Por tal virtud, se impone a la Administración la carga de hacer del conocimiento del administrado el contenido del acto, la indicación de los mecanismos de defensa que procedan contra la decisión dictada así como la mención de los órganos ante los cuales deban interponerse los mismos y los lapsos para su ejercicio.
La eficacia del acto se encuentra, entonces, supeditada a su publicidad, y en el caso de actos de efectos particulares a su notificación, ello como una manifestación del derecho a la defensa del administrado, mediante el cual se busca poner en conocimiento de este último de las decisiones que afecten sus intereses o menoscaben sus derechos; no obstante lo anterior, puede ocurrir que un acto que no ha sido debidamente notificado llegue a ser eficaz por haber cumplido con el objeto que se persigue con la aludida exigencia” (resaltado de esta Corte).

De la Resolución Nº 002-2010 de fecha 16 de septiembre de 2010, emanada de la Superintendencia Nacional de Valores, se observa que se ordenó notificar a la sociedad mercantil Econoinvest Factoring, C.A. (parte recurrente) y que la misma fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela.
En tal sentido, la mencionada empresa acudió ante este Órgano Jurisdiccional a los fines de presentar la demanda de nulidad contra la referida Resolución, la cual mediante decisión de fecha 11 de abril de 2011 dictada por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, se declaró competente a este Órgano Jurisdiccional y se admitió la mencionada demanda.
Ahora bien, siendo que la sociedad mercantil Econoinvest Factoring, C.A. acudió ante el Órgano Jurisdiccional correspondiente para solicitar la nulidad de la referida Resolución Nº 002-2010 y, que el Juzgado de Sustanciación de esta Corte consideró que no se encontraba caduca su pretensión de nulidad en esa etapa inicial, se considera de manera preliminar en este cuaderno separado que el interesado recurrió del acto administrativo impugnado oportunamente, a pesar de los posibles defectos que pudiera arrastrar la aparente falta de notificación de la medida de intervención –según lo expuesto por el recurrente-; por lo que en esta decisión cautelar no puede presumirse la violación de carácter constitucional alegada por el actor; en consecuencia, se desecha la presente denuncia en esta fase cautelar. Así se declara.
Así pues, de los anteriores razonamientos, debe esta Corte forzosamente declarar que en el presente caso no se configura el requisito de la presunción de buen derecho a favor de la recurrente, es decir, el fumus boni iuris. Así se decide.
Respecto al requisito relativo al periculum in mora; estima esta Corte que al no haberse configurado la apariencia de buen derecho, el examen del mismo resulta inoficioso, pues tal como fuera señalado supra, en los casos como el de autos, el peligro en la mora es determinable con la sola verificación de fumus boni iuris, razón por la cual debe esta Corte declarar improcedente la acción de amparo cautelar solicitada por la parte recurrente. Así se decide.
Es pertinente reiterar que todos los razonamientos señalados precedentemente son realizados de manera preliminar, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la solicitud de amparo cautelar y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya decisiva solución se determinará es en la etapa de dictar la sentencia definitiva. Así se declara
III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar realizada por los abogados Andrés Enrique Alfonzo e Ignacio Pages, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil ECONOINVEST FACTORING, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 002-2010, de fecha 16 de septiembre de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 39.525 el 6 de octubre de 2010, emanada de la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE VALORES.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de mayo de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

Exp. Nº AW42-X-2011-000035
ASV/27
En fecha _________________ ( ) de ___________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _______ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________________.

La Secretaria