TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-N-2010-000471
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 16 de septiembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el abogado Henry Gutiérrez, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 123.278, en su carácter de apoderado judicial del MERCANTIL, C.A. Banco Universal, sociedad mercantil originalmente inscrita en el Registro de Comercio que llevaba el antiguo Juzgado de Comercio del Distrito Federal, el 3 de abril de 1925, bajo el Nº 123, cuyos actuales Estatutos Sociales modificados y refundidos en un solo texto constan de asiento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 5 de noviembre de 2007, bajo el Nº 9, Tomo 175-A Pro., contra el acto administrativo contenido en la Resolución S/N dictada en fecha 7 de mayo de 2009, por el Presidente del INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO DE BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS), en el cual se sancionó a la recurrente con una multa de setenta (70) Unidades Tributarias por la presunta transgresión de los artículos 18 y 92, en concordancia con el artículo 122 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.
El 17 de septiembre de 2010, se dio cuenta al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda.
El 20 de septiembre de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte admitió el presente recurso y ordenó la notificación de la Fiscal General de la República, el Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), al Presidente de la Alianza Nacional de Usuarios y Consumidores (ANAUCO) y a la Procuradora General de la República. Asimismo, se ordenó la notificación mediante boleta de la ciudadana Jenny Ledo, de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 29 de septiembre de 2010, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de la notificación efectuada al Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS).
El 30 de septiembre de 2010, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de la notificación efectuada a la Fiscal General de la República.
El 14 de octubre de 2010, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de la notificación efectuada al Presidente de la Alianza Nacional de Usuarios y Consumidores (ANAUCO) y de la ciudadana Jenny Ledo.
El 20 de octubre de 2010, se ordenó al Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) la remisión del expediente administrativo del presente caso.
El 28 de octubre de 2010, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de la notificación efectuada al Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS).
El 30 de noviembre de 2010, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de la notificación efectuada al Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS).
El 24 de enero de 2011, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de la notificación efectuada a la Procuradora General de la República.
El 8 de febrero de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó la remisión del expediente a la Secretaría a los fines de que se fijara la Audiencia de Juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 21 de febrero de 2011, se fijó el día 30 de marzo de 2011 para la celebración de la audiencia de juicio en la presente causa.
El 30 de marzo de 2011, día pautado para la celebración de la audiencia de juicio, se dejó constancia de la no comparecencia de la parte demandante, por lo cual se declaró desistida la audiencia de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En esa misma fecha, se recibió diligencia del abogado Juan Betancourt, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 44.157, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, mediante la cual solicitó se declare el desistimiento en la presente causa.
El 6 de abril de 2011, se recibió del abogado Henry Gutiérrez, antes identificado, diligencia mediante la cual desiste de la presente acción de nulidad interpuesta.
El 7 de abril de 2011, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. Dicho expediente fue recibido el 15 de abril de 2011.

I
DEL RECURSO DE NULIDAD
El 16 de septiembre de 2010, el abogado Henry Gutiérrez, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, interpuso recurso de nulidad bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Expuso que en fecha “[…] 26 de enero de 2007, la ciudadana Jenny Ledo […] interpuso denuncia ante el […] INDECU […] en contra de Mercantil por la sustracción de QUINIENTOS BOLÍVARES CON CERO CENTIMOS [sic] […] cargados a su cuenta corriente […] por operaciones realizadas con su tarjeta de débito […] los cuales no reconoce haber autorizado”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Que el “[…] 10 de mayo de 2007 fue celebrada audiencia conciliatoria, en la cual ‘Mercantil’ respondió a la denunciante indicándoles que ratificaba la ‘No Procedencia’ del reclamo por cuanto del Registro de Transacciones se desprendía que en las operaciones reclamadas fue utilizada la tarjeta […] y clave del cliente sin que la operación presentara error alguno”. (Resaltado del original).
Que “[…] [e]n este sentido, las relaciones entre el banco y sus clientes se rigen principalmente e1 llamado ‘Contrato Único de que contiene las condiciones generales de de las operaciones activas pasivas y neutras que ’Mercantil’, en cumplimiento de su objeto social, ofrece al público, en general, en especial los contratos de cuenta comente, de ahorros, préstamo personal, línea de crédito, tarjeta de crédito, servicio de movilización de fondos (transferencia de fondos) banca en línea personas, firma electrónica y de valores. Este contrato es leído y firmado por todas las personas que, por un medio u otro convertirse en clientes de ‘Mercantil’.” (Resaltado del original).
Que “[…] con la finalidad de preservar la seguridad relacionada con los medios o instrumentos de movilización que el banco pone a disposición de sus clientes, se les exige que en el caso de hurto, pérdida, robo o extravío de sus tarjetas, informen a la institución lo antes posible con la finalidad de que ésta proceda al bloqueo de la misma y a la emisión de una nueva”.

Violación al derecho de presunción de inocencia

Indicó que en el acto impugnado “utilizó como fundamento para enmarcarlos dentro supuestos tipificados en, para entonces vigente, Ley de Protección al Consumidor y el Usuarios, derogada por la ahora vigente, Ley Para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, como ilícitos administrativos, utilizando esos supuestos, que como ya comentamos, son tontamente ajeno a los hechos materialmente ocurridos para desechar las defensas expuestas por ‘Mercantil’ e insistir infundadamente en la existencia de un incumplimiento a la primera de las leyes ambas indicadas”. (Resaltado del original).
Que “[…] sólo se limitó a afirmar que las pruebas consignadas por ‘Mercantil’ resultan insuficientes para desvirtuar los hechos que se le imputaron para desvirtuar los hechos que le imputaron. Es decir, que a juicio del ‘INDEPABIS’ debía [su] representada desvirtuar [su] culpabilidad, quedando totalmente anulada la garantía de presunción de inocencia […]”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Que “el acto administrativo sancionatorio del cual esta representación pretende su anulación incurrió en una evidente violación al derecho a la presunción de inocencia de [su] representada, pues de su contenido se observa que el ‘INDEPABIS no utilizó ningún elemento probatorio para determinar la culpabilidad de ‘Mercantil’ […]”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Que su representada “[…] si aportó elementos probatorios que avalan la legalidad de sus actuaciones y, por tanto, el cumplimiento de la Ley Para la Defensa de la Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios.”
Violación al derecho a la defensa
Señaló que “se verificó una falta de valoración de los elementos probatorios necesarios para el mejor conocimiento del asunto, pues el ‘INDEPABIS’ reiteró consecutivamente que [su] representada no desvirtuó los hechos denunciados, lo que evidencia que la administración violó la obligación de impulsar las actuaciones necesarias para el mejor conocimiento del asunto […]”. (Resaltado del original).
Que “INDEPABIS’ debió pronunciarse sobre las razones que le servían de fundamentación para establecer la responsabilidad de ‘Mercantil’, debió fundamentar los elementos probatorios, más aún cuando no existe elemento probatorio alguno que demuestre o si quiera haga suponer la culpabilidad de ‘Mercantil’” (Mayúsculas y resaltado del original).

Violación al principio de legalidad

Señaló que “[…] INDEPABIS’ aplicó al ‘Mercantil una sanción administrativa que no existe en la ley por una infracción que tampoco está tipificada en ese instrumento normativo”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Que “[…] el artículo 92 de la ‘LPCU’ no establece infracción alguna sino simplemente hace referencia a la responsabilidad administrativa de los proveedores de servicios […]”.(Mayúsculas y resaltado del original).
Que “[…] el artículo 122 de la ‘LPCU’ sólo se refiere a los ‘fabricantes e importadores de bienes’, lo cual en nada encuadra dentro de las actividades económicas que legítimamente desarrolla ‘Mercantil’, que nada tienen que ver con fabricación ni importación de bienes”. (Mayúsculas y resaltado del original).

Vicio del falso supuesto de hecho

Indicó que “[…] de todos los elementos probatorios aportados por ‘Mercantil’, particularmente el Registro de Transacciones donde se evidencia que la operación se realizó con la tarjeta de débito LLAVE MERCANTIL, con la clase secreta, y sin ningún tipo de fallas, así como el ‘Contrato Único de Servicios’, implicó que el INDEPABIS valorara incorrectamente los hechos sucedidos […]”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Que “resulta evidente entonces que el ‘INDEPABIS’ incurrió en una errónea interpretación de los hechos al considerar que ‘Mercantil’ incumplió con sus deberes contractuales, que dejó de prestar el servicio de forma continua, regular y eficiente, y que no cuenta con un sistema de seguridad que garantice la confidencialidad de la información de sus clientes.” (Mayúsculas y resaltado del original).
Que “resulta absolutamente improcedente que se le pretenda sancionar con fundamento en el artículo 18 y 37 de la ‘LPCU’ derogada referente, el primero, a la regularidad, eficacia y continuidad del servicio que presta a sus usuarios, y el segundo, el deber de los prestadores de servicios de garantizar en las operaciones electrónicas el uso de medios necesarios que permitan la privacidad de los consumidores o usuarios que hagan uso de los de esos medios”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Que “no tendría ni ‘Mercantil’, ni ninguna otra institución financiera como conocer que quien opera realiza el consumo es una persona distinta al titular, y por ende no podría tener el banco la obligación de revertir operaciones efectuadas con anterioridad a la notificación de pérdida. La obligación del banco, y por tanto su responsabilidad surge desde el momento en que el cliente notifica del extravío o pérdida de la tarjeta, nunca antes, y por lo tanto, no puede pretender que se reviertan una serie de operaciones por presumir que se llevaron a cabo de manera irregular cuando el contrato claramente prevé que es obligación del cliente reportar, de manera inmediata, sobre el robo o pérdida de la tarjeta que el banco le confió con el compromiso de resguardarla. Y que mas allá de estar pactado de forma escrita, por sentido común, no podría ser de otra forma.” (Mayúsculas y resaltado del original).
Que “Obligar al banco a revertir operaciones efectuadas con anterioridad a la notificación pérdida, con el solo dicho del denunciante, obviando las pruebas aportadas por la institución y, peor aún, obviando las cláusulas expresas del contrato que rige la relación de las partes, se constituye en un proceder absolutamente irregular por parte de la Administración y que debe, sin duda alguna, ser sancionado.
Que ‘[…] INDEPABIS no puede alegar de manera general que del estudio del expediente se desestimaron los alegatos y las pruebas aportadas por ‘Mercantil’ por ser insuficientes a los efectos de desvirtuar los hechos denunciados. Pues resulta ser que ‘Mercantil’ dio fiel cumplimiento al contrato único a la LPCU, ya que la responsabilidad de la custodia de la Llave Mercantil quedó en manos de denunciante […]”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Que “[…] el denunciante alega en su denuncia que el banco le informó que su reclamo no era procedente, con lo cual el mismo denunciante reconoció que se le había dado atención a su requerimiento. En tal sentido no solo carece se motivación la afirmación de la administración en cuanto a la supuesta falta de atención, sino que contradice, y hace evidente su errónea apreciación sobre los hechos”.
Que atribuye “[…] la Administración la responsabilidad a [su] representada sobre los hechos denunciados, en atención al artículo 92 de la LPCU. Tal apreciación es errónea desde todo punto de vista, en virtud de que el referido artículo se refiere a la responsabilidad de la empresa por las acciones propias, como las de sus dependientes y auxiliares, permanentes o circunstanciales. Y en el caso que nos ocupa ’Mercantil’, en ningún estado o grado de la causa ha negado su relación con el denunciante, por el contrario, desde el principio convino con que la ciudadana Jenny Ledo es su cliente […]”.(Mayúsculas y resaltado del original).
Finalmente solicitó se admita la presente causa y en consecuencia se declarara con lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse en torno a la solicitud de desistimiento expreso, presentado por el abogado Henry Gutiérrez, actuando en su carácter de representante judicial de la parte recurrente, respecto del recurso contencioso administrativo de nulidad incoado.
Ello así, esta Corte considera oportuna la ocasión para emprender unas breves consideraciones sobre esta particular forma unilateral de autocomposición procesal:
El desistimiento del procedimiento, el actor retira la demanda, es decir, abandona temporal o en forma definitiva la petición de otorgamiento de tutela jurídica, lo cual conlleva -siempre que exista aceptación del demandado- la extinción de la relación procesal por falta de impulso, y la omisión de la consiguiente sentencia de fondo. Al desistirse del procedimiento, solamente se está haciendo uso de la facultad procesal de retirar la demanda, sin que tal actitud implique renuncia de la acción ejercida ni mucho menos involucre una declaración de certeza respecto de los hechos debatidos. De tal forma que el actor conserva el derecho de volver a proponer un nuevo juicio, contra el mismo demandado, por los mismos hechos y persiguiendo el mismo objeto, sin que pueda objetarse en su contra la consolidación de cosa juzgada.
En ese sentido, debe atenderse a lo dispuesto en los artículos 263, 264 y 265 del Código de Procedimiento Civil, los cuales hacen referencia expresamente a tal figura; en efecto dichas normas establecen lo siguiente:
“Artículo 263. En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria.
El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal.”
Artículo 264. Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones.”
Artículo 265. El demandante podrá limitarse a desistir del procedimiento; pero si el desistimiento se efectuare después del acto de la contestación de la demanda, no tendrá validez sin el consentimiento de la parte contraria.”
Ahora bien, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo observa que en el caso de autos el desistimiento es planteado por el abogado Henry Gutiérrez, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad Mercantil C.A. Banco Universal, carácter este acreditado en instrumento poder inserto en los folios treinta y cinco (35) al treinta y siete (37) del expediente judicial, presentado para su autenticación ante la Notaría Pública Trigésima Séptima del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 21 de diciembre de 2007 quedando anotado bajo el N° 42, tomo 121, donde esta Corte verifica que dentro de las facultades conferidas por la recurrente al referido abogado se encuentra “[…] darse por citados o notificados, desistir de los mismos […]”,
Tomando en cuenta los anteriores lineamientos y luego de un detenido análisis de las actas cursantes en autos, esta Corte observa que el desistimiento presentado por el abogado Henry Gutiérrez, en el carácter probado en autos, está dirigido no solamente a renunciar del procedimiento sino también de la acción, tal y como se desprende de la diligencia que riela al folio 86 del presente expediente, cuestión que se encuentra conferida en beneficio exclusivo de las partes, y además no vulnera disposiciones de orden público, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional no evidencia la existencia de obstáculo alguno para aprobar el presente desistimiento, y procede a homologarlo, conforme a la disposición contenida en los artículos 263 y 265 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
III
DECISIÓN
Por las razones antes señaladas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: HOMOLOGADO el desistimiento formulado por el abogado Henry Gutiérrez, actuando en su carácter de representante judicial de la sociedad MERCANTIL, C.A. Banco Universal, respecto del recurso contencioso administrativo de nulidad incoado contra la Resolución S/N de fecha 7 de mayo de 2009, emanado de la INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS).
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los (02) días del mes de mayo de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

Exp. Nº AP42-N-2010-000471
ASV/44
En fecha ______________ (_____), de____________de dos mil once (2011), siendo la (s) _________ minutos de la __________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número_______________.

La Secretaria.