TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AW42-X-2011-000033
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
En fecha 28 de marzo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente medida cautelar innominada por el ciudadano Manuel Norberto de Macedo Méndez, titular de la cédula de identidad Nº 8.689.542, actuando en su carácter de Gerente General de la sociedad mercantil CORPORACIÓN MARAPLAY C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 14 de agosto de 2002, bajo el Tomo 164-A, con Registro Único de Información Fiscal (R.I.F) J-30938031-1, propietaria de la Sala de Bingo denominado BINGO MARACAY, según Licencia de Funcionamiento identificada CNC-B-07-066, de fecha 5 de septiembre de 2007, asistido por el abogado José Gregorio Suárez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 36.927, contra la Resolución Nº CNC-D-037/10, de fecha 30 de octubre de 2010, dictada por la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES, adscrita al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, a través de la cual acordó sancionar a su representada con multa de Veinte Mil Unidades Tributarias (20.000 U.T.), calculadas al valor vigente para el momento de la imposición de la multa, es decir, a razón de Sesenta y Cinco Bolívares Fuertes (Bs. F. 65,00), lo cual asciende a la cantidad de Un Millón Trescientos Mil Bolívares Fuertes (Bs. 1.300.000.00), en el expediente signado bajo el número CNC/PE/CJ/2010/052, y notificada en fecha 27 de enero de 2011.
El 30 de marzo de 2011, se dio cuenta al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 6 de abril de 2011, el Juzgado de Sustanciación admitió el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, ordenó la notificación de los ciudadanos Fiscal General de la República, Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y de la Procuradora General de la República, y acordó la apertura a los fines de la tramitación de la medida cautelar solicitada.
En la misma fecha, se ordenó pasar el presente cuaderno separado a esta Corte.
En fecha 7 de abril de 2011, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quién se le ordenó pasar el presente expediente, a los fines de que dictase la decisión correspondiente.
En fecha 12 de abril de 2011, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez ponente.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

El 28 de marzo de 2011, el abogado Manuel Norberto de Macedo Mendez, en su condición de apoderado judicial de la parte recurrente, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Precisó que en“[…] fecha 20 de mayo de 2010, la Presidencia de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, en uso de la atribución conferida en el artículo 10 de la Providencia N° 10, publicada en Gaceta Oficial N° 38.912 de fecha 17 de abril de 2008, dictó la Providencia Administrativa N° CNC-PE-2010/054, mediante la cual inició el presente procedimiento de carácter sancionatorio contra la referida sociedad mercantil Corporación Maraplay, C.A., a los fines de determinar el cumplimiento de las disposiciones de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, su Reglamento y demás normativa que regula la actividad, […]”.
Que en “[…] fecha 27 de Enero de 2011, notifica a [su] representada del aquí impugnado [acto] […]” mediante el cual acordó sancionar al hoy recurrente con multa de Veinte Mil Unidades Tributarias (20.000 U.T.). (Corchetes de esta Corte).
Del vicio de falso supuesto.
Manifestó que la providencia administrativa recurrida establece que “[…] La sociedad mercantil Corporación Maraplay, C.A., realiza el juego de bingo cantado en el establecimiento Bingo Maracay en un área equivalente al cuarenta por ciento (40%) del total de la superficie destinada al área de juegos, por lo que el sesenta por ciento (60%) se encuentra ocupado por máquinas traganíqueles.” (Negrillas del Original).
Precisó que “[a]nte este señalamiento [informan] a esa Comisión que para el momento de efectuarse la inspección en referencia, [su] representaba se encontraba ejecutando los trabajos de remodelación necesarias para igual [sic] el área de bingo cantado a la de las máquinas traganíqueles”. (Corchetes de esta Corte).
Señaló que “[…] la Administración que: […] La sociedad mercantil Corporación Maraplay, C.A. no exhibe el Reglamento Interno de Juegos en el establecimiento Bingo Maracay en un lugar visible ni lo distribuye de forma gratuita a quien lo solicita.”
En relación al señalamiento supra transcrito, precisó que “[e]l Reglamento Interno, en por lo menos 2 idiomas distintos tal y como lo exige la Ley, se exhibe en una cartelera informativa en el Bingo Maracay, sin embargo, producto de la remodelación a la que [hicieron] referencia anteriormente, se encontraba en lugar distinto al momento realizar la inspección […]”. (Corchetes de esta Corte).
Que la Administración señaló que “[…] [l]a sociedad mercantil Corporación Maraplay, C.A., no presentó el plano actualizado de ubicación de las máquinas traganíqueles del establecimiento.”
Manifestó que “[s]obre este particular [hacen] de su conocimiento que sí fue entregado el plano existente para el momento de la inspección, más no actualizado, por cuanto producto de la remodelación fueron cambiadas de sitio diversas máquinas traganíqueles, no infringiendo [su] representada lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 4 de la Providencia Administrativa N° 6 ni en la infracción establecida en el numeral 15 del artículo 44 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles”. (Corchetes de esta Corte).
Que “[s]eñaló la Administración que: [e]n el establecimiento Bingo Maracay supuestamente se constató la inexistencia del área destinada para el Servicio de Sala de Estar.”
Esgrimió que “[c]on respecto a esta aseveración, se hace necesario destacar que siempre ha existido Sala de Estar, sin embargo, producto de la remodelación antes indicada, el área destinada para dicho Servicio estaba desincorporada para el momento de la inspección, en consecuencia, [su] representada no ha incurrido en la infracción prevista en el numeral 15 del artículo 44 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.” (Corchetes de esta Corte).
Que la Administración señaló que “[…] [l]a sociedad mercantil Corporación Maraplay, C.A. incorporó máquinas traganíqueles dentro de la sala de máquinas del establecimiento, presumiblemente sin la previa autorización de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.”
Que “[s]obre este punto, se hace necesario dejar constancia que desde la fecha en que [su] representada recibió la Licencia de Instalación en el año 2007 hasta la inspección practicada el día 18 de Agosto de 2009, nunca las anteriores autoridades que tuvieron a su cargo la Dirección y manejo de esa Comisión expidieron ningún tipo de acto autorizatorio para la instalación y puesta en funcionamiento de las máquinas traganíqueles. La costumbre pacífica y reiterada fue la de hacer una participación al seno de esa Comisión, sobre el número de máquinas, con su correspondientes características identificatorias, que serían incorporadas o desincorporadas, reposando en la sede del establecimiento los documentos que acreditan su propiedad, tales como los manifiestos de importación con todas y cada una de sus Delegaciones, facturas en caso de ser de origen nacional y otras, para ser exhibidas en las diversas oportunidades en que los fiscales de juego acudían para hacer las inspecciones de rutina, no infringiendo así el numeral 15 del artículo 44 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.”
Que la Providencia recurrida señaló que “[…] [l]a sociedad mercantil Corporación Maraplay, C.A., presuntamente realiza reciclaje de equipos, aparatos y máquinas de juegos”.
Que “[l]as máquinas a que hacen referencia estaban en proceso de ser retiradas del Bingo, unas para ser llevadas a los depósitos de la propietaria de las mismas y otras para ser sacadas del mercado por obsoletas, no existiendo ningún tipo de reciclaje. Algunas de ellas que se encontraban en un estado de deterioro avanzado, se debe a daños maliciosos causados por algunos de los jugadores y visitantes que acuden a la sede del Bingo. Es también de hacer notar, que, en la oportunidad en que se practicó la inspección tantas veces aludida, la Sala donde se encontraban almacenadas las máquinas en referencia se hallaba cerrada al público y no evidenciaron los fiscales de actuantes personas a cargo de [su] representada que estuvieran manipulando o reciclando las mismas, solo estaban en calidad de depósito tal y como afirman en su Providencia supra identificada, no incurriendo así [su] representada en la infracción establecida en el numeral 15 del artículo 44 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles”, precisando además, que por las razones expuestas incurrió en el “[…] Vicio de Falso Supuesto de Hecho […]”. (Corchetes de esta Corte) (Negrillas del Original).
De la presunta infracción del principio de legalidad Administrativa.
Adujo que “[…] el acto administrativo aquí impugnado, no puede estar basado simplemente en las apreciaciones arbitrarias de un funcionario.”
Que “[s]e evidencia de una simple lectura de la referida providencia Administrativa que la ADMINISTRACIÓN desechó alegremente nuestros alegatos consignados en la debida oportunidad con el escrito de descargos, que demostraban lo alegado por [su] mandante y que evidenciaba a su vez, lo falso de los supuestos del aquí recurrido.” (Negrillas del Original).
Precisó que lo señalado “[…] impide alcanzar el fin de una justa resolución de la controversia, con suficientes garantías para las partes, y se produce la violación al PRINCIPIO DE LA LEGALIDAD ADMINISTRATIVA, toda vez que no cumple con la debida adecuación a la situación de hecho y así solicito se declare.” (Mayúsculas del Original).
De la presunta violación del principio de seguridad jurídica.
Precisó que “[…] desde la fecha en que [su] representada recibió la Licencia de Funcionamiento en el año 2007 hasta la inspección practicada el día 18 de agosto de 2010, nunca las anteriores autoridades que tuvieron a su cargo la Dirección y manejo de esa Comisión expidieron ningún tipo de acto autorizatorio para la instalación y puesta en funcionamiento de las máquinas traganíqueles. La costumbre pacífica y reiterada fue la de hacer una participación al seno de esa Comisión, sobre el número de máquinas, con su correspondientes características identificatorio, que serían incorporadas o desincorporadas, reposando en la sede del establecimiento los documentos que acreditan su propiedad, tales como los manifiestos de importación con todas y cada una de sus Delegaciones, facturas en caso de ser de origen nacional y otras, para ser exhibidas en las diversas oportunidades en que los fiscales de juego acudían para hacer las inspecciones de rutina; por lo que la Administración incurrió en LA VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA CONTENIDO EN EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, ASÍ COMO DEL PRINCIPIO DE LA CONFIANZA LEGÍTIMA CONTENIDO EN EL DERECHO A LA IGUALDAD, PREVISTOS ÉSTOS EN LOS ARTÍCULOS 21 Y 26 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA”. (Corchetes de esta Corte) (Mayúsculas y Negrillas del Original).
Explicó que la resolución recurrida incurrió“[…] en fraude a lo que es la aplicación de la uniforme de criterios administrativos, costumbre administrativa y usos administrativos y sin explicar las razones del abandono de la misma, contraviniendo el orden público constitucional consagrado en el artículo 334 de la Carta Magna, se trasgredió la tutela judicial efectiva (como se ve de los narrados en este escrito y a la luz de la vinculante doctrina emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia), por lo que resultaron violadas las garantías consagradas en los artículos 21 y 26 de la Carta Magna; y se afectó en forma grave y directa a la confianza que el colectivo debe tener en la Administración de Justicia.” (Negrillas del Original).
Del la Desviación de Poder.
Precisó que “[…] la Administración, incurre en el vicio de desviación de poder ya que en primer lugar; utilizó las facultades y la discrecionalidad que le otorga las normas, para un fin distinto al previsto en la norma, cuando en una burda, grosera, torpe, ilegal e inconstitucional actuación, establece que [su] mandante es una infractora de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles y lo sanciona con una Multa, por demás de exagerada y excedida, aparentando y luciendo un adecuado y correcto derecho, pero que, se encuentra viciado en su componente valorativo o volitivo; en segundo lugar; la Administración utilizó las facultades y la discrecionalidad que le otorga las normas, violentando en el Procedimiento Administrativo, el derecho de alegación, en efecto; en todo Procedimiento Administrativo, los administrados tienen derechos que deben respetarse pero además, la exigencia de que el interesado tome intervención en tales procedimientos administrativos desde su mismo inicio. En este orden de ideas, los administrados tienen, con la finalidad de resolver los asuntos que se ventilan; el derecho de alegación, que permite la aportación de datos al expediente administrativo en curso, en orden a la satisfacción de la pretensión que sustenta; a la vez, que va a facilitar a la Administración Pública el conocimiento de los fundamentos en que el interesado basa su pretensión administrativa, alegaciones que han de ser tenidas en cuenta al dictarse la correspondiente decisión final.” (Corchetes de esta Corte) (Resaltado del Original).
Que “[…] en tercer lugar, sin razonamiento alguno que explicara su conducta y su abrupto cambio de criterio; decide totalmente diferente a lo que se venía estilando, practicando, usando en casos análogos, semejantes, iguales o similares, es decir, nunca las anteriores autoridades que tuvieron a su cargo la Dirección y manejo de esa Comisión, expidieron ningún tipo de acto autorizatorio para la Instalación y puesta en funcionamiento de las máquinas traganíqueles; y ahora en cambio; estas nuevas autoridades de la Comisión, señalan, establecen y sancionan a [su] representada por cumplir en primer lugar con sus deberes como licenciataria, y segundo, por hacer lo que venía haciendo con el apoyo y aprobación de la Comisión Nacional de Casinos, salas de Bingos y Maquinas Traganíqueles anterior”. (Corchetes de esta Corte) (Negrillas del Original).

De la presunta violación al Derecho a la Defensa y al Debido Proceso.
Precisó con respecto a los procedimientos sancionatorios que “[…] normalmente se inician con un acto que realiza la administración, mediante el levantamiento por el funcionario competente, de un Acta en la cual se deja constancia de determinados hechos, normalmente en presencia de los interesados el cual, en el caso que nos ocupa, NO FUE ASI para algunos de los deberes formales indicados como no cumplidos. En estos casos, sin duda, es obligación de la Administración probar los hechos los hechos [sic] que van a fundamentar su decisión”. (Corchetes de esta Corte) (Negrillas del Original).
Que en el presente caso“[…] [su] En el presente caso, mi representada no pudo dejar constancia de elementos que pudieran servir a su defensa, pues una vez terminada la inspección y levantada el acta, es cuando se le presenta a [su] mandante para que esta a través de uno de sus representantes la firmara, lo que violenta el derecho a la defensa […]”. (Corchetes de esta Corte) (Negrillas del Original).
De la Solicitud de medida cautelar innominada.
Precisó que “[e]n lo referente a la Presunción del Buen Derecho, no [tienen] duda que en el caso que nos ocupa, se manifiesta con el propio acto impugnado […]”.
Con referencia al periculum in mora precisaron que “[…] en el presente caso la Administración iniciaría un proceso para hacer efectivo la multa ilegalmente impuesta en contra de [su mandante], que como está visto, fue fraguada en desconocimiento de elementales derechos y por ello, en absoluta violación de los derechos de [su] representada”. (Corchetes de esta Corte).
Que “[n]o solo es obvio el pericullum [sic] in damni con la multa que derivó del recurrido, es que también ya se libró la planilla de liquidación con la obligación bajo apercibimiento punitivo de cancelarla dentro de los siguientes QUINCE (15) días hábiles, lo que determina de manera indudable, que la demora en la tramitación de la presente acción y en especial de la medida cautelar podría implicar un peligro inminente de la realización de una lesión irreparable para la empresa, así como que el pago de dicha multa acarrearía una consecuencia pecuniaria de difícil reparación toda vez que luego de su pago coactivo, e ilegal, se conformaría una erogación no prevista, en tiempos de optimización de gastos e inversión en pro del país y que no sería compensable tributariamente, por lo que sería de imposible recuperación”. (Mayúsculas del Original).
Que “[…] para el caso que [su] patrocinada cumpliera con lo ordenado en el recurrido, tendría que pagar montos excesivos, montos éstos que no serían recuperables o, en todo caso, serían de muy difícil recuperación y cuyo pago derivaría en un proceso amañado, lo que implicaría un peligro de difícil reparación, aún con la definitiva, además de establecer un enriquecimiento injusto y sin causa para el reclamante en detrimento del peculio de [su] representada”. (Corchetes de esta Corte).
Finalmente solicitó que la presente solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, sea declarada con lugar, que se declare con lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, y que en consecuencia, sea anulada la Resolución Nº CNC-D-0037/10.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, mediante decisión emanada del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional en fecha 6 de abril de 2011, pasa a analizar la solicitud de la medida cautelar de suspensión de efectos realizada por la sociedad mercantil Corporación Maraplay C.A., con base en las siguientes consideraciones:
Ahora bien, en el caso bajo estudio en el presente recurso de nulidad incoado por el ciudadano Manuel Norberto de Macedo, actuando en su carácter de Gerente General de la sociedad mercantil Corporación Maraplay C.A., “propietaria de la Sala de Bingos denominada Bingo Maracay”, debidamente asistido por el abogado José Gregorio Suárez, solicitó la suspensión de la Resolución N° CNC-D-0037/10 de fecha 30 de octubre de 2010, emanada de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, en la cual se impuso sanción de multa a la recurrente por la cantidad veinte mil unidades tributarias (20.000 U.T.), en razón a sesenta y cinco bolívares (Bs. 65) el valor de la unidad tributaria, lo cual asciende a la cantidad de un millón trescientos mil bolívares (Bs. 1.300.000,00), de conformidad con lo establecido en los artículos 2, 28, 35 y 44 numeral 1, 15 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, así como la Providencia Nº 1 emanada de dicha Comisión, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 36.590 de fecha 26 de noviembre de 1998, reformada parcialmente mediante la Providencia Nº 6 publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.310 de fecha 9 de noviembre de 2005, por cuanto no existe un área destinada a la Sala de Estar en el establecimiento Bingo Maracay; no exhibir ni distribuir el Reglamento Interno de Juegos; la incorporación de máquinas traganíqueles sin previa autorización de la referida Comisión; por no mantener actualizado el plano de ubicación e identificación de las máquinas, entre otros.
El apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente que “[...] con fundamento en lo previsto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil [...] se decrete medida cautelar innominada, consistente en la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado.”
Ahora bien, esta Corte pasa a resolver la solicitud de medida cautelar innominada realizada por la parte recurrente y, al respecto observa que el accionante ha solicitado una medida cautelar innominada para suspender los efectos del acto administrativo impugnado en nulidad, cuando lo pertinente era recurrir al mecanismo especial y específico preestablecido por el legislador para el orden jurisdiccional contencioso administrativo, esto es, la medida típica de suspensión de efectos consagrada en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
No obstante lo anterior y a pesar que la suspensión de efectos de los actos administrativos impugnados, fue solicitada por la recurrente de conformidad con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, considera pertinente señalar, que si bien el recurrente incurrió en una imprecisión al fundamentar su solicitud de suspensión de efectos en una disposición legal contenida en el Código de Procedimiento Civil, no es menos cierto que la misma persigue la suspensión de efecto del acto administrativo impugnado, razón por la que resulta menester revisar su procedencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara
Es oportuno indicar que la razón de las medidas cautelares (donde se incluye la suspensión de efectos de los actos administrativos) se halla resumida en la conocida máxima del procesalista italiano Chiovenda “la necesidad de servirse del proceso para obtener razón no debe tornarse en un daño para quien tiene razón.” (Chiovenda, Giuseppe, Istituzioni di diritto processuale civile, vol. I, Napoli, Jovene, 1950 (reimpresión de la 2a. ed. de 1935), p. 143).
Según Guasp, la finalidad del “juicio cautelar” (denominación que brinda a la incidencia surgida con ocasión a esta institución) es “facilitar el proceso principal garantizando la eficacia de los resultados, y las medidas del mismo nombre en él adoptadas”; de modo que la institución cautelar constituye una tutela anticipada del derecho planteado a la consideración de las autoridades judiciales, mitigando los perjuicios que el desarrollo de la vida procesal puedan acarrear al interés considerado en el asunto; tutela que, sin embargo, requiere superar un examen ponderativo en el que la sustentación argumentativa y probatoria del solicitante permita evidenciar una unión de presunciones que son presupuestos indefectibles de las medidas en cuestión, pues sin ellas, por decirlo así, no existen razones ni lógicas ni jurídicas para su concesión en un determinado procedimiento.
Ahora bien, la medida cautelar típica de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, incorporada al procedimiento contencioso administrativo en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, constituye un mecanismo dirigido a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio de la recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo. Dicho aparte es del tenor siguiente:
“Artículo 104: A petición de la partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.
Así pues, el Juez Contencioso Administrativo debe estimar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris y el peligro en la mora o periculum in mora.
En ese sentido, con relación al primero de los requisitos, el fumus bonis iuris, debe señalar esta Corte que el mismo se ha concebido tradicionalmente como la apariencia del buen derecho, la convicción que el solicitante tiene una posición jurídicamente aceptable, conclusión a la que llega el juez a través de la realización de una valoración prima facie del caso bajo análisis, que en todo momento se caracteriza por ser una cognición mucho más rápida y superficial que la ordinaria -sumaria cognitio- (Vid. CALAMANDREI, P., “Introduzione allo Estudio Sistemático dei Provvedimenti Cautelari”, CEDAM, Pedova, 1936, pág. 63), puesto que el proceso puede estar en su inicio y no se han materializado las respectivas actuaciones procesales de las partes en cuanto al fondo y las pruebas, por lo que no debe considerarse como una anticipación de la sentencia definitiva, pues se otorga en virtud de la urgencia limitada a un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre el derecho de la recurrente y, en último término, sobre la buena fundamentación de su recurso, exigiéndose además, una prueba anticipada que le permita al juez llegar a la conclusión de la existencia del requisito bajo análisis.
Así las cosas, en materia contencioso administrativa se debe tomar en consideración, en lo que respecta a la protección cautelar, que el fumus boni iuris se constituye a su vez, por dos elementos que deben ser objeto de comprobación por parte del juez, a saber: por un lado, la apariencia de un derecho o interés del recurrente, es decir, que efectivamente se considere el mismo como existente y por tanto sea susceptible de sufrir un daño o perjuicio; y, por el otro lado, se debe comprobar la apariencia de ilegalidad de la actuación administrativa, es decir, el fumus de actuación administrativa ilegal (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Edit. Civitas, Madrid, España, 1991, Pág.46 y ss.).
Por su parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
Igualmente, ha sostenido la doctrina que el Juez debe analizar si el tiempo que dure el transcurso del proceso puede o no frustrar la satisfacción del derecho o interés cuya tutela judicial efectiva otorgará, en su momento, la sentencia definitiva, y en consecuencia crear una situación jurídica provisional que dure hasta que se complete el proceso, preservando la situación litigiosa de forma tal que pueda esperar hasta la sentencia definitiva, impidiendo que el tiempo que media necesariamente entre el inicio y la conclusión del pleito pueda frustrar o poner el peligro el resultado definitivo de éste. (Véase GONZÁLEZ Pérez, Jesús, “Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa”, Madrid, España, 2003).
Así, en términos generales, el peligro en la demora consiste en el “temor de un daño jurídico, es decir, la inminencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho” (Giuseppe Chiovenda, “Instituciones de derecho procesal civil”). El peligro en la demora es el elemento que justifica por antonomasia la existencia de las medidas cautelares; con este presupuesto, se trata de evitar que el pronunciamiento judicial, ante un eventual reconocimiento del derecho invocado para solicitar la medida, sea tardío y su dispositivo por tanto no pueda cumplirse en términos reales. (Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2010-1151, de fecha 9 de agosto de 2010, caso: Gilda Pabon, Nelson Mezerhane, Anibal Latuff, Rogelio Trujillo, Mashud Mezerhane y Enrique Urdaneta Vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN)).
Pero adicional a lo anterior, la legislación y la interpretación jurisprudencial han venido entendiendo que el despacho cautelar (por lo menos en materia contencioso administrativa) amerita otro requisito adicional, atendiendo al sentido pragmático que se deriva de nuestro texto constitucional, al consagrar el Estado Social de Derecho y de Justicia que, por esa razón, modula la interpretación del ordenamiento jurídico en general. Este requisito lo constituye la atención de intereses generales en el estudio de la solicitud cautelar de que se trate, y en atención a ella, el Juez debe ser cuidadoso a la hora de que la medida no cause o pueda causar eventualmente gravámenes a la paz y desarrollo colectivo, pues en este caso, la medida conllevaría un grave riesgo a la estabilidad nacional, en manifiesto sentido contrario al ideal de justicia y bienestar social querido por la Carta Magna.
Al respecto, en este fallo cobra importancia advertir que la labor jurisdiccional que desarrollan los jueces por medio de las sentencias no se reduce a una mera o mecánica sumisión de reglas jurídicas aisladas; cuando la Carta Magna incorpora el Estado Social de Derecho y de Justicia, y obliga al Estado en general (incluida, por supuesto, la Administración de Justicia) a garantizar que los valores y principios constitucionales (individuales y sociales: laborales, ambientales, humanos, entre otros) sean respetados y protegidos, entonces constriñe un modo de accionar institucional donde todo un conjunto o sistema de realidades, y no sólo las individuales y la regulación legal escrita, son tomadas en consideración en aras de materializar y siempre perfeccionar un escenario social caracterizado por el bienestar, la seguridad y la justicia; por esa razón, toda disposición legal, toda actividad del Estado e inclusive, toda actuación particular debe estar sujeta incondicionalmente a una relación donde no quepa contraste con dicha realidad, pues en ese caso, irremediablemente sucumbirá el interés jurídico particular que quiere predominar. Sentó la Sala Constitucional, en un fallo donde son abordados in extenso la figura de los principios y valores constitucionales como normas rectoras de la actividad estatal y fundamento del estado constitucional social de derecho y de justicia:
“Hoy por hoy las relaciones de cualquier naturaleza en las que sea necesario establecer un equilibrio entre las posiciones de los que en ellas intervengan, podrán contar con la intervención del Estado, sea a través de su aparato judicial, legislativo o administrativo. El Estado Social es un Estado global, pues en él ‘ya no se trata sólo, como en el pasado, de adoptar medidas concretas y aisladas para remediar la pobreza del proletariado (la llamada ‘política social’) o para corregir algunas desviaciones del sistema económico’; de lo que se trata bajo este modelo es de ‘dirigir la marcha entera de la sociedad, y aun de modificar su estructura misma para hacerla más justa y para extender el bienestar a toda la población’, como lo describe Santamaría Pastor (Cfr: Op. cit., pág. 70). Como Estado global, debe atender a los objetivos de igualdad, equilibrio, justicia, promoción y protección de los derechos fundamentales, de todos, tanto los de libertad, que han devenido en sociales gracias a su influjo, y de los sociales propiamente dichos (…)” (Sentencia Nº 1049 del 23 de julio de 2009).
La tarea judicial exige, por tanto, conjugar los principios contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela con los elementos fácticos del caso, pues, de otra forma, esto es, el distanciamiento entre unos u otros, no podría conducir a la misión de administrar justicia encomendada por la lex fundamentalis.
En atención a ello y de una revisión de la solicitud de medida de suspensión de efectos realizada por la parte recurrente de la Resolución N° CNC-D-0037/10 de fecha 30 de octubre de 2010, emanada de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, esta Corte pasa a examinar los alegatos relativos al periculum in mora o el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, de la siguiente manera:
La parte recurrente señaló con relación al periculum in mora que “[…] ya se libró la planilla de liquidación con la obligación bajo apercibimiento punitivo de cancelarla dentro de los siguientes QUINCE (15) días hábiles, lo que determina de manera indubitable, que la demora en la tramitación de la presente acción y en especial de la medida cautelar podría implicar un peligro inminente de la realización de una lesión irreparable para la empresa, así como que el pago de dicha multa acarrearía una consecuencia pecuniaria de difícil reparación toda vez que luego de su pago coactivo, e ilegal, se conformaría una erogación no prevista, en tiempos de optimización de gastos e inversión en pro del país y que no sería compensable tributariamente, por lo que sería de imposible recuperación”. (Mayúsculas del Original).
Que su representada “[…] tendría que pagar montos excesivos, montos éstos que no serían recuperables o, en todo caso, sería de muy difícil de recuperación y cuyo pago derivaría de un proceso amañado, lo que implicaría un peligro de difícil reparación, aún con la definitiva, además de establecer un enriquecimiento injusto y sin causa para el reclamante en detrimento del peculio de [su] representada”. (Corchetes de esta Corte).
Ahora bien, de una revisión del presente cuaderno de medida cautelar de suspensión de efectos, se observan los siguientes elementos probatorios:
a. Boleta de notificación de fecha 20 de mayo de 2010 emanada de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles, a la sociedad mercantil Corporación Maraplay, C.A., para informarle del procedimiento administrativo iniciado en su contra.
b. Resolución Nº CNC-D-037/10 de fecha 30 de octubre de 2010 mediante la cual la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles, sancionó con multa a la sociedad mercantil Corporación Maraplay, C.A., por la cantidad de veinte mil unidades tributarias (20.000 U.T.).
c. Planilla de Liquidación y Pago por Multa Nº 0049, Forma 01, de fecha 30 de octubre de 2010, emanada del Ministerio del Poder Popular para el Turismo, Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingos y Máquinas Traganíqueles, dirigida a la sociedad mercantil Corporación Maraplay C.A.
Visto los elementos de pruebas acompañados por la recurrente, este Órgano Jurisdiccional advierte que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la cautela sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama (Vid. sentencia N° 2009-464 de fecha 26 de marzo de 2009 dictada por esta Corte, caso: Alimentos Polar Comercial C.A. contra la Superintendencia Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas (SADA)).
Al respecto, ha señalado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado. (Vid. sentencia N° 00398 de fecha 7 de marzo de 2007, caso: sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra el Ministerio del Poder Popular Para Las Industrias Ligeras y Comercio).
De una revisión de los documentos consignado por el solicitante en autos y atendiendo a los hechos expuestos precedentemente, esta Corte evidencia prima facie, que la parte recurrente no aportó a los autos elemento alguno del cual se pudiera inferir contundentemente el perjuicio patrimonial irreparable o de difícil reparación con el supuesto de que ya se libró la Planilla de Liquidación y Pago por Multa, la cual implicaría “una lesión irreparable para la empresa” el pago de dicha multa, y provocaría “una consecuencia pecuniaria de difícil reparación” en detrimento del peculio de la sociedad mercantil Corporación Maraplay C.A., por lo que concluyó sería de imposible recuperación, de manera que, el solicitante se limita únicamente a esgrimir argumentos fácticos con relación a estos particulares sin aportar elementos probatorios en esta etapa cautelar y de manera preliminar las pruebas que considerara pertinente.
Ello así, considera esta Corte importante resaltar, que las Sociedades Mercantiles tienen como objeto el desarrollo de la actividad comercial y económica, con la finalidad de la acumulación de capital y la repartición de dividendos entre sus propietarios, dentro de ese marco, es evidente que la Administración al sancionarlas con multas pagaderas en dinero, afecta directamente el objeto de su actividad y va en detrimento del capital de la empresa como medida punitiva por la actuación irregular de ésta y con la firme intención de que cese de dicha actuación.
Al respecto, con relación a lo alegado por la parte recurrente relacionados al pago inmediato de la multa impuesta por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, es pertinente para esta Corte señalar que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia Nº 00906 de fecha 13 de abril de 2000, caso: Miguel Ángel Luna Salas contra la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual expuso lo siguiente:
“Este Supremo Tribunal, del análisis de los alegatos del apoderado de la accionante como de los autos que reposan en el expediente, estima que la suspensión de efectos del acto impugnado se contrae a dos solicitudes: en primer término la dificultad que significa para el accionante obtener el reintegro de las cantidades pagadas y en segundo lugar, al pagar anticipadamente las multas, estaría sufriendo una disminución patrimonial por los intereses dejados de percibir por el tiempo que dure el proceso, lo cual considera sería irreparable por la sentencia definitiva.
Así, considera la Sala respecto a la primera de las solicitudes, que la misma no reúne las condiciones de procedencia exigidas por el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, pues el daño alegado no constituye, por sí solo, un perjuicio que pueda ser considerado irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva; por el contrario, considera la Sala que los eventuales perjuicios que ocasionaría al recurrente la declaratoria con lugar del recurso, serían perfectamente reparables por la definitiva, toda vez que la Administración estaría obligada a devolver, íntegramente, lo cancelado por concepto de multa emanada de un acto declarado nulo.
Con relación al alegato de que al pagar anticipadamente las multas, la empresa accionante estaría sufriendo una disminución patrimonial por los intereses dejados de percibir, es criterio reiterado de la Sala, que para la procedencia de la suspensión el interesado debe demostrar los daños que podría ocasionarle la ejecución del acto, indicando en cada caso cómo se causaría un perjuicio irreparable; frente a esa omisión, no puede la Sala evaluar y calificar los posibles daños. Así, de la revisión del expediente no se encontró elemento alguno que sirva de convicción acerca del daño irreparable alegado, por lo que no procede la suspensión solicitada.
En consecuencia, vista la inexistencia del periculum in mora, resulta inoficioso un pronunciamiento respecto de los demás supuestos de procedencia, ya que su cumplimiento debe ser concurrente; en consecuencia, es forzoso para esta Sala declarar sin lugar la suspensión de efectos solicitada y así se declara” [Negrillas de esta Corte].
En concordancia con lo antes expuestos, resulta oportuno acotar que independientemente de las dificultades que en la práctica pueda conseguir un particular para obtener del Estado el reintegro del dinero erogado por concepto del pago de una multa, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obliga a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada. Asimismo, la devolución de la multa no constituye una prestación de imposible ejecución, pues, una vez declarada la nulidad del acto por el que ésta se impuso, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que se reintegre el dinero (vid. sentencia Nº 2010-1521 de fecha 25 de octubre de 2010 dictada por esta Corte).
Dadas las consideraciones expuestas, esta Corte evidencia del análisis efectuado de las actas que conforman el presente expediente y atendiendo a los alegatos, que no existen elementos que permitan inferir en esta etapa cautelar el “lesión irreparable” a la sociedad mercantil Inversiones Corporación Maraplay C.A., por cuanto no sólo debe estar basada en los motivos pertinentes que la parte solicitante considere sino también en algún elemento probatorio que conlleva a presumir a esta Corte que la sentencia definitiva no reparará los daños alegados ante un eventual reconocimiento del derecho invocado.
Con base en lo anteriormente expuesto, esta Corte concluye que la presente solicitud cautelar no se encuentra satisfecho el periculum in mora, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siendo que su verificación junto con el fumus boni iuris son elementos concurrentes y necesarios para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada, es forzoso concluir que en el presente caso no se configura los requisitos de procedencia, en consecuencia, esta Corte declara improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.
Es pertinente acotar que todos los razonamientos señalados precedentemente, son realizados de manera preliminar y sin entrar a conocer la materia contentiva de la presente acción de nulidad, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo impugnado y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental en observancia a los alegatos y pruebas que constan en autos; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya solución se determinará en la sentencia definitiva.
III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en fecha 28 de marzo de 2011 por el ciudadano Manuel Norberto De Macedo Méndez, actuando con el carácter de Gerente General de la sociedad mercantil CORPORACIÓN MARAPLAY., debidamente asistido por el abogado José Gregorio Suárez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 36.927, contra la Resolución N° CNC-D-0037/10 de fecha 30 de octubre de 2010, emanada de la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los dos (02) días del mes de mayo de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

Exp. Nº AW42-X-2011-000033
ASV/17
En fecha _________________ ( ) de ___________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _______ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________________.
La Secretaria,