EXPEDIENTE Nº AP42-R-2011-000290 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El 16 de marzo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 11-0289 del 1° de marzo de 2011, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a través del cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Luis Hermogenes Castillo Castro, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 134.692, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano JHAN ALEXANDER ORELLANA PÉREZ, titular de la cédula de identidad N° 18.269.378, contra la Dirección de la ESCUELA DE FORMACIÓN DE OFICIALES del INSTITUTO MILITAR UNIVERSITARIO DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA (EFOFAC). Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido en fecha 24 de febrero de 2011, por el apoderado judicial del recurrente, antes identificado, contra la sentencia dictada por dicho Tribunal, en fecha 4 de octubre de 2010, que declaró sin lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 17 de marzo de 2011, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título IV, Capítulo III, artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, la parte apelante debía presentar por escrito los fundamentos de hecho y derecho de la apelación acompañado de las pruebas documentales, dentro de los diez (10) días de despacho siguiente, de conformidad con los artículos 91 y 92 eiusdem, so pena de declararse desistido el procedimiento por la falta de fundamentación. Así como también, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. El 5 de abril de 2011, el apoderado judicial del recurrente, consignó escrito mediante el cual presentó el escrito de fundamentación a la apelación. En fecha 14 de abril de 2011, la abogada Tabatta Isabel Borden Cabrera, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 75.603, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Procuraduría General de la República, presentó escrito mediante el cual consignó contestación a la fundamentación de la apelación. El 26 de abril de 2011, este Órgano Jurisdiccional dictó auto mediante el cual dejó constancia que vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación, se ordenó pasar el expediente al ciudadano Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. El 3 de mayo de 2011, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 29 de octubre de 2009, el abogado Luis Hermogenes Castillo Castro, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano JHAN ALEXANDER ORELLANA PÉREZ, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, con base a las siguientes consideraciones: Indicó en cuanto a la admisibilidad del presente recurso que “[el] presente RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD, cumple con todos los requisitos de procedibilidad [sic] establecidos en los artículos 19 en su 5to aparte y 21 en sus apartes 8° y 9°, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, para su admisibilidad, en virtud de que: 1. El acto administrativo emanado de la DIRECCION [sic] DE LA ESCUELA DE FORMACION [sic] DE OFICIALES-INSTITUTO MILITAR UNIVERSITARIO DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA, de fecha 29 de Septiembre de 2009; mediante el cual se acordó [su] baja por medida disciplinaria, [allí] impugnado, es plenamente recurrible por mandato expreso del artículo 21 en su ordinal 8° de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. 2. El mismo al haber ordenado [su] baja por medida disciplinaria de Primer Brigadier DE LA ESCUELA DE FORMACION [sic] DE OFICIALES- INSTITUTO MILITAR UNIVERSITARIO DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA; afecta derechos e intereses personales legítimos y directos propios de [su] esfera jurídica, lo cual [le] otorga legitimación y cualidad para la impugnación de dicho acto administrativo. 3. El ejercicio del presente RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD, a la fecha de la presentación del mismo evidencia, que dicho recurso se ha presentado de manera tempestiva es decir, dentro de los treinta (30) días siguientes a partir de la fecha en que [le] fue notificado el acto administrativo impugnado esto es, el 29 de Septiembre de 2009. 4. El presente RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD, se encontraba acompañado […] del documento indispensable para verificar la admisibilidad del mismo; como lo es la copia certificada del acto administrativo contentivo de la baja por medida disciplinaria de Primer Brigadier de la ESCUELA DE FORMACION [sic] DE OFICIALES-INSTITUTO MILITAR UNIVERSITARIO DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA; emanado de la DIRECCION [sic] DE LA ESCUELA DE FORMACION [sic] DE OFICIALES- INSTITUTO MILITAR UNIVERSITARIO DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA. […] del auto dictado en fecha 6 de Agosto de 2009 por la DIRECCION [sic] DE LA ESCUELA DE FORMACION [sic] DE OFICIALES-INSTITUTO MILITAR UNIVERSITARIO, SUBDIRECCION [sic] […]. 5. Finalmente, en el desarrollo de su contenido, se han observado las más elementales normas del decoro y respeto que la situación amerita; e igualmente su redacción es clara, concreta e inteligible” (mayúsculas del escrito y corchetes de esta Corte). Alegó en referencia al primer motivo que “[con] fundamento en los apartes 8° y 9° del artículo 21 la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ejer[ció] RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD, por razones de ilegalidad, del Acto Administrativo de efectos particulares, dictado en fecha 29 de Septiembre de 2009, por la DIRECCION [sic] DE LA ESCUELA DE FORMACION [sic] DE OFICIALES- INSTITUTO MILITAR UNIVERSITARIO DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA; en virtud de que el mismo incurrió en violación de ley, por falta de aplicación de los artículos 110, 111, 113, 114 y 130 del REGLAMENTO DE INCENTIVO Y CORRECCION [sic] PARA EL CADETE DE LA ESCUELA DE FORMACIÓN DE OFICIALES DE LA GUARDIA NACIONAL DE VENEZUELA” (resaltado y mayúsculas del escrito y corchetes de esta Corte). Arguyó que “El REGLAMENTO DE INCENTIVO Y CORRECCION [sic] PARA EL CADETE DE LA ESCUELA DE FORMACIÓN DE OFICIALES DE LA GUARDIA NACIONAL DE VENEZUELA, establece taxativamente, cual es el procedimiento que debe seguirse para el registro, evaluación y control de las faltas, los castigos disciplinarios y sus demeritos [sic] […]”(resaltado y mayúsculas del escrito y corchetes de esta Corte). Relató que “[…] dicho procedimiento legalmente establecido, no se cumplió en el presente caso. El mencionado procedimiento administrativo se inició de oficio, en fecha 06 de Agosto de 2009, a través de un acto dictado […]; en el cual se le notificaba al PRIMER BRIGADIER JHAN ALEXANDER ORELLANA PEREZ, la apertura de una investigación administrativa en su contra. Así mismo se [acordó] su notificación, según oficio Nro. 021 de fecha 6 de Agosto de 2009 […]” (mayúsculas del escrito y corchetes de esta Corte). Afirmó que “[…] al ciudadano JHAN ALEXANDER ORELLANA PEREZ, se le notific[ó] del inicio del procedimiento administrativo en su contra en fecha 6 de Agosto del 2009 y tal como lo señalan las anteriores resoluciones, el mismo se concluye en fecha 10 de Agosto de 2009; es decir que no se le dio el plazo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativas” (mayúsculas del escrito y corchetes de esta Corte). Expresó que “[existe] una prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en el REGLAMENTO DE INCENTIVO Y CORRECCION [sic] PARA EL CADETE DE LA ESCUELA DE FORMACIÓN DE OFICIALES DE LA GUARDIA NACIONAL DE VENEZUELA, por parte de la DIRECCION [sic] DE LA ESCUELA DE FORMACION [sic] DE OFICIALES- INSTITUTO MILITAR UNIVERSITARIO DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA ya que desconoció totalmente el sentido y alcance de las normas procedimentales establecidas en los ya mencionados artículos 110, 111, 113, 114 y 130 ejusdem; así como también el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos […]” (mayúsculas del escrito y corchetes de esta Corte). Esgrimió que “[…] la falta de aplicación de los preceptos legales establecidos en los artículos 110, 111, 113, 114 y 130 del REGLAMENTO DE INCENTIVO Y CORRECCION [sic] PARA EL CADETE DE LA ESCUELA DE FORMACION [sic] DE OFICIALES DE LA GUARDIA NACIONAL DE VENEZUELA, y 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se concreto [sic] con su inobservancia, por parte de la DIRECCION [sic] DE LA ESCUELA DE FORMACION [sic] DE OFICIALES-INSTITUTO MILITAR UNIVERSITARIO DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA; en su decisión” (mayúsculas del escrito y corchetes de esta Corte). Solicitó que “[…] el presente RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD, sea declarado CON LUGAR, por razones de ilegalidad del Acto administrativo dictado por la DIRECCION [sic] DE LA ESCUELA DE FORMACION [sic] DE OFICIALES-INSTITUTO MILITAR UNIVERSITARIO DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA ya que el mismo incurrió en violación de ley, por falta de aplicación de los artículos 110, 111, 113, 114 y 130 del REGLAMENTO DE INCENTIVO Y CORRECCION [sic] PARA EL CADETE DE LA ESCUELA DE FORMACIÓN DE OFICIALES DE LA GUARDIA NACIONAL DE VENEZUELA y 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos” (mayúsculas del escrito y corchetes de esta Corte). Precisó que “[con] fundamento en los apartes 8° y 9° del artículo 21 la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ejer[ció] RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD, por razones de inconstitucionalidad, del Acto Administrativo de efectos particulares, dictado en fecha 29 de Septiembre de 2009, por la DIRECCION [sic] DE LA ESCUELA DE FORMACION [sic] DE OFICIALES- INSTITUTO MILITAR UNIVERSITARIO DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA en virtud de que el mismo violentó las garantías constitucionales establecidas en los artículos 26; 49 numeral 1, 3 y 8; y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. Esgrimió que “[…] se [acordó] tomarle su declaración, sin estar asistido de un bogado de su confianza, tal cual se rotula en el Acta, de fecha 6 de Agosto de 2009 […]” sin embargo “[…] La DIRECCION [sic] DE LA ESCUELA DE FORMACION [sic] DE OFICIALES- INSTITUTO MILITAR UNIVERSITARIO DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA no debió en ningún momento permitir que el ciudadano JHAN ALEXANDER ORELLANA PEREZ, prestará su declaración sin estar asistido por un Abogado, ya que ello afecto sus derechos e intereses legítimos, ya que no se le permitió indicar y probar sus razones y defensas; se le oyó sin estar asistido de un profesional del derecho y no se le permitió promover prueba alguna, violentándosele así, su legítimo derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, es decir ha habido una ausencia absoluta del procedimiento legalmente establecido” (mayúsculas del escrito y corchetes de esta Corte). En razón de lo anterior, arguyó que “[el] hecho de que se permitiera que el ciudadano JHAN ALEXANDER ORELLANA PEREZ, prestará su declaración sin estar asistido por un Abogado, hace nulo o anulable el acto dictado por la DIRECCION [sic] DE LA ESCUELA DE FORMACION [sic] DE OFICIALES-INSTITUTO MILITAR UNIVERSITARIO DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA ya que el acto dictado en dicho procedimiento se ha hecho con prescindencia total del procedimiento legal y previamente establecido, en virtud de que el derecho establecido en el artículo 49 Constitucional, es garantía aplicable en cualquier procedimiento, para que las partes puedan demostrar las razones que tengan, los hechos que deben desvirtuar y todos los elementos probatorios a que hubiere lugar, para permitir ejercer el derecho a las defensa consagrado en [su] texto Constitucional, como un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso” (mayúsculas del escrito y corchetes de esta Corte). Insistió en que “[el] hecho de que, una vez sancionado, sin estar asistido por un Abogado, y que, al ser notificado, pueda recurrir ante las autoridades competentes, no subsanan ni convalidan las faltas cometidas que hacen nulo o anulable el acto dictado con prescindencia de absoluta del procedimiento legalmente establecido” (mayúsculas del escrito y corchetes de esta Corte). Finalmente solicitó “[…] 1- Se declare CON LUGAR el presente RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD. 2- Se restablezca la situación jurídica infringida, declarando la NULIDAD ABSOLUTA, del acto administrativo de efectos particulares, de fecha de fecha 29 de Septiembre de 2009, emanado de la DIRECCION [sic] DE LA ESCUELA DE FORMACION [sic] DE OFICIALES- INSTITUTO MILITAR UNIVERSITARIO DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA mediante el cual se acordó [su] baja por medida disciplinaria; así como del procedimiento que le sirvió de fundamento. 3- Se Ordene la reparación de los Daños y Perjuicios originados por dicho acto administrativo viciado de NULIDAD ABSOLUTA”. Concluyó que “[…] para reforzar lo [allí] pedido solicit[ó] como excusa anticipada por cualquier descuido de forma, que la ilustre Juez de [ese] Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo del Área Metropolitana de Caracas, decida incontinentemente y en el lapso perentorio de ley, la presente solicitud COMO MEJOR HAYA LUGAR EN DERECHO, porque SI HA LUGAR A DERECHO” [Negrillas y mayúsculas del original] [Corchetes del original]. II DEL FALLO APELADO El 4 de octubre de 2010, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el presente recurso contencioso funcionarial interpuesto, sobre la base de las siguientes consideraciones: Que “[…] es preciso aclarar, que en la presente causa est[án] en presencia de un Acto Administrativo disciplinario dictado con ocasión de una relación de empleo público, que se sostiene entre el hoy querellante Jhan Alexander Orellana Pérez, ya suficientemente identificado y la Escuela de Formación de Oficiales (EFOFAC). Ahora bien, esa relación de empleo público, que existe entre los miembros de las Instituciones Castrenses, al servicio de la República y ésta, conforme lo ha expresado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia proferida en caso análogo en fecha 26 de julio de 2006, en la que al determinar la competencia de los Juzgados Superiores para conocer y decidir sobre las acciones interpuestas por funcionarios miembros de las Fuerzas Armadas Nacionales, en relación a su estabilidad, señaló: ‘(…) Los Juzgados Contencioso Administrativos regionales deben conocer y decidir en primera instancia las acciones o recursos interpuestos por retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público del personal con grado de personal de Tropa Profesional, personal activo de la Reserva Nacional y de la Guardia Territorial, y las Cortes de lo Contencioso Administrativo como tribunales de segunda instancia (…)’, de donde se colige que entendió la precitada Sala que la relación a la que [vienen] haciendo referencia comparte la naturaleza de las relaciones estatutarias regidas en [su] ordenamiento jurídico en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Ahora bien, compartir la naturaleza de dichas relaciones, ciertamente no implica dada la especialidad de la materia, que las mismas se ventilen a la luz de las disposiciones de dicha ley especial, pues en materia castrense existen principios de actuación para los funcionarios que dada la naturaleza de sus funciones se aplican con mayor rigurosidad que en las relaciones estatutarias propiamente dichas, tales como son por máximas de experiencia los principios de subordinación, obediencia y lealtad. Partiendo de esas premisas, este Sentenciador advierte que el acto administrativo recurrido identificado con el Nº NRO.EFO- AYU1981, de fecha 28 de septiembre de 2009, emanado de la Dirección General de División Director de la Escuela de Formación de Oficiales Instituto Militar Universitario de la Guardia Nacional Bolivariana de, (ver folios 17 al 19) del expediente judicial, señala: […omissis…] De donde se colige, que fue sancionado con baja por medida disciplinaria el hoy querellante por la comisión de las siguientes faltas: (i) Faltas Graves: (Artículo 131 literal c numeral 4) Ser cooperador, cómplice o encubridor de una falta grave cometida por un superior, compañero o subalterno; (Artículo 117 Reglamento de Castigos Disciplinarios No. 6) No comunicar oportunamente a su superior inmediato o a cualquier otro en ausencia de éste todo dato que se tenga sobre inminente perturbación de la buena marcha del servicio; (ii) Circunstancias Agravantes: (Artículo 127 numeral 3 numerales 3, 3.2, 3.8 y 3.18 del Reglamento de Incentivo y Corrección para el Cadete de la EFOFAC) Cometer varias faltas a la vez, ser cometida con premeditación, fraude o dolo, cometer la falta omitiendo el cumplimiento de sus deberes; (iii) Falta Leve: Permanecer, asistir o transitar por áreas restringidas en horas no permitidas y sin autorización. Al respecto es importante señalar, que de conformidad con lo preceptuado por el artículo 139 del Reglamento de Incentivo y Corrección para el Cadete de la EFOFAC, la baja constituye un castigo a través del cual se materializa el retiro del cadete de la EFOFAC , en los siguientes supuestos: (i)Como consecuencia de haber acumulado una cantidad de un mil doscientos puntos (1.200) demérito durante el año lectivo; ó (ii) por la comisión de una falta grave de la EFOFAC, previa recomendación del Consejo Disciplinario que se haya constituido al efecto. Aclarado lo anterior, [ese] Sentenciador observ[ó], que aleg[ó] el querellante que el acto administrativo recurrido fue dictado sin dar cumplimiento al procedimiento previsto en los artículos 110, 111, 113, 114 y 130 del Reglamento de Incentivo y Corrección para el Cadete de la EFOFAC, toda vez que en sus palabras el mismo se inició de oficio en fecha seis (06) de agosto de 2009, y concluye en fecha diez (10) del mismo mes y año, es decir que no se le dio el plazo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Al respecto, se [advirtió] que si bien es cierto la relación que dio origen a la presente querella, comparte la naturaleza de una relación estatutaria, no menos cierto es que tal como se expresó en las líneas precedentes, dicha relación dada su especial naturaleza se rige por principios de aplicación rigurosa como son los establecidos en el artículo 328 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, la disciplina, obediencia, subordinación y lealtad, como premisas de comportamiento y actuación a seguir por los miembros de los diferentes componentes de las fuerzas armadas nacionales. Tan es así que la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 156 numeral 8º, establece como competencia del Poder Público Nacional regular la organización y régimen de la fuerza armada, delegando el legislador nacional dicha potestad temporalmente a través de la disposición transitoria primera de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Bolivariana y hasta tanto se dictase el instrumento jurídico que regulará la disciplina militar, al Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, y dejando vigentes el resto del ordenamiento legal y sublegal, relacionado con la materia militar, de conformidad con la disposición transitoria segunda de la misma ley, siendo necesario entonces reconocer aplicable también el propio Reglamento de Incentivo y Corrección para el Cadete de la EFOFAC, el cual en su texto remite al procedimiento previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En [ese] orden de ideas, se [advirtió] que el procedimiento aplicado en sede administrativa en la presente causa fue el previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual se inició según el contenido de la propia querella en fecha seis (06) de agosto de 2009 y fue decidido en fecha veintiocho (28) de septiembre de 2009 (Ver folio 5 del expediente judicial), y a los efectos de verificar la existencia o no del vicio denunciado pasa a hacer una revisión exhaustiva del contenido del expediente disciplinario, evidenciando las siguientes actuaciones desplegadas por la Administración al momento de sustanciar el mismo: Acta de Incidencia levantada en fecha seis (6) de julio de 2009 por los siguientes funcionarios: Coronel Glenn Rocca Velásquez, (Comandante del Cuerpo de Cadetes), Tcnel. Rochard Oscar Morales Medina (Ejecutivo del Comando Cuerpo de Cadetes de la EFOFAC), Tcnel. Douglas Giovanny González Casamayor (Jefe de División de Selección de la EFOFAC), a tenor de la cual dejan constancia de la novedad sucedida el día seis (06) de julio de 2009 a las 20:45 horas. (Ver folios 2 al 4 del expediente administrativo) Comunicación No. EFO-AY-1548, de fecha 07 de Julio de 2009, contentiva de Orden de Investigación Administrativa No. EFO-AY-020 de esa misma fecha, a tenor de la cual se deja constancia de la designación realizada en cabeza del Coronel Oscar Gerardo Molina Márquez, en su condición de Subdirector de la Escuela de Formación de Oficiales de la Guardia Nacional Bolivariana, como instructor del expediente administrativo que se apertura, relacionado textualmente con: ‘la presunta situación irregular ocurrida en fecha 06JUL09, aproximadamente a las 21:00 horas, en la habitación asignada en la E.F.O.F.A.C al MAY. DELIO AMADO HERNÁNDEZ DA COSTA (…) quien se encontraba en compañía de los cadetes(…) falseando este oficial superior la verdad ante sus superiores, contraviniendo aparentemente con sus conductas, normas y deberes inherentes a la vida militar, que conllevan a la presunción de estar incursos en la comisión de faltas previstas en el Reglamento (…)’.(Ver folio 5 del expediente administrativo) Auto de fecha siete (07) de julio de 2009, a tenor del cual el precitado funcionario Coronel Oscar Gerardo Molina Márquez, acept[ó] la designación que le fuera otorgada y orden[ó] la formación del expediente administrativo de rigor, designando al Teniente Coronel Edgar Delgado, como Secretario, quien en esa misma oportunidad aceptó la designación que le fuera conferida. (Ver folio 6 del expediente administrativo) Auto de fecha ocho (08) de julio de 2009, a tenor del cual se orden[ó] la notificación de los ciudadanos Mayor Delio Amado Hernández Da Costa, Walter Luna Calderón y César Augusto Cedeño, por haberse encontrado estos involucrados en el evento narrado en acta de incidencia. (Ver folio 7 del expediente administrativo) Notificaciones dirigidas a los ciudadanos Mayor Delio Amado Hernández Da Costa, Walter Luna Calderón y César Augusto Cedeño, suficientemente identificados, y actas levantadas con ocasión de estas en fecha ocho (08) de julio de 2009. (Ver folios 8 al 25 del expediente administrativo). Auto de fecha ocho (08) de julio de 2009, a tenor del cual se deja constancia de la comparecencia voluntaria de los ciudadanos Mayor Delio Amado Hernández Da Costa, Walter Luna Calderón y César Augusto Cedeño, suficientemente identificados en autos, a prestar su consentimiento para la realización (Ver folio 26 del expediente administrativo) Auto de fecha ocho (08) de julio de 2009, a tenor del cual se deja constancia de la incorporación al expediente de las actas de comparecencia voluntaria suscritas por los ciudadanos Mayor Delio Amado Hernández Da Costa, Walter Luna Calderón y César Augusto Cedeño, suficientemente identificados en autos, a prestar su consentimiento para la realización (Ver folios 27 al 30 del expediente administrativo) Comunicaciones suscritas por el ciudadano Jorge Enrique Arreaza, dirigidas a al Director del Laboratorio Criminaslístico de la Guardia Nacional Bolivariana, a tenor de las cuales requiere la práctica del examen toxicológico sobre los ciudadanos Mayor Delio Amado Hernández Da Costa, Walter Luna Calderón y César Augusto Cedeño, suficientemente identificados en autos (Ver folios 30 al 32 del expediente administrativo). Auto de fecha ocho (08) de julio de 2009, a tenor del cual se deja constancia de la recepción de las actas de colección de muestras de orina realizadas a los ciudadanos Mayor Delio Amado Hernández Da Costa, Walter Luna Calderón y César Augusto Cedeño, suficientemente identificados en autos (Ver folio 33 al 36 del expediente administrativo) Auto de fecha nueve (09) de julio de 2009 a tenor del cual se solicita el Perfil Disciplinario del Mayor Delio Amado Hernández Da Costa, para cual se libra en esa misma fecha oficio dirigido al Presidente de la Junta Permanente de Evaluación de la Guardia Nacional (Ver folios 37 y 38 del expediente administrativo). Auto de fecha nueve (09) de julio de 2009 a tenor del cual se solicita el Perfil Disciplinario de los cadetes de tercer año Walter El Necer Luna Calderón y César Augusto Cedeño Soto, para cual se libra en esa misma fecha oficio dirigido al Presidente de la Junta Permanente de Evaluación de la Guardia Nacional (Ver folios 39 al 42 del expediente administrativo). Auto de fecha trece (13) de julio de 2009 a tenor del cual se solicita Opinión de Comando de los Cadetes de Tercer año Walter El Necer Luna Calderón y César Augusto Cedeño, librándose oficio al efecto (Ver folios 43 y 44 del expediente administrativo). Auto de fecha trece (13) de julio de 2009 a tenor del cual se deja constancia de haber recibido proveniente del Laboratorio Central de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, dictamen Pericial Químico Toxicológico, con relación a los estudios practicados a los Cadetes de Tercer Año Walter El Necer Luna Calderón y César Augusto Cedeño (Ver folios 45 al 57 del expediente administrativo). Auto de fecha trece (13) de julio de 2009, a tenor del cual se deja constancia de haberse agregado a los autos Perfiles de Ingreso de los Cadetes Walter El Necer Luna Calderón y César Augusto Cedeño, ya identificados. (Ver folios 58 al 79 del expediente administrativo) Auto de fecha trece (13) de julio de 2009, a tenor del cual se ordena citar en calidad de testigo al Coronel Glenn Rocca Velasquez, a los fines de que rinda su declaración en la presente causa, fijándose la oportunidad para que rinda su entrevista para el día catorce (14) de julio de 2009, a las 10:00 horas. (Ver folio 80 del expediente administrativo) Notificación librada al Coronel Glenn Rocca Velasquez, a los fines de que rinda su declaración en la presente causa en calidad de testigo, fijándose la oportunidad para su entrevista para el día catorce (14) de julio de 2009, a las 10:00 horas, la cual aparece suscrita al pie en constancia de recibida por el precitado funcionario. (Ver folio 81 del antecedente administrativo). Auto de fecha trece (13) de julio de 2009, a tenor del cual se ordena citar en calidad de testigo al Teniente Coronel Douglas Giovanny González Casamayor, fijándose la oportunidad para que rinda su entrevista para el día catorce (14) de julio de 2009, a las 14:00 horas. (Ver folio 82 del expediente administrativo) Notificación librada al Teniente Coronel Richard Oscar Morales Medina, a los fines de que rinda su declaración en la presente causa en calidad de testigo, fijándose la oportunidad para su entrevista para el día catorce (14) de julio de 2009, a las 14:00 horas, la cual aparece suscrita al pie en constancia de recibida por el precitado funcionario. (Ver folio 84 del antecedente administrativo). Auto de fecha trece (13) de julio de 2009, a tenor del cual se orden[ó] citar en calidad de testigo al Teniente Coronel Richard Oscar Morales Medina, fijándose la oportunidad para que rinda su entrevista para el día catorce (14) de julio de 2009, a las 16:00 horas. (Ver folio 85 del expediente administrativo). Auto a tenor de fecha catorce (14) de julio de 2009 se dej[ó] constancia de haberse recibido de parte del Mayor Delio Hernández Da Costa, comunicación a tenor de la cual solicit[ó] copia certificada de las actuaciones. (Ver folio 86 del expediente administrativo). Auto de fecha catorce (14) de julio de 2009, a tenor del cual se orden[ó] agregar la entrevista rendida por el Teniente Coronel Douglas Giovanny González Casamayor. (Ver folios 89 al 93 del expediente administrativo). Auto de fecha catorce (14) de julio de 2009, a tenor del cual se orden[ó] agregar la entrevista rendida por el Teniente Coronel Richard Oscar Morales. (Ver folios 90 al 99 del expediente administrativo). Auto de fecha catorce (14) de julio de 2009, a tenor del cual se dej[ó] constancia de la excusa del Coronel Glenn Robert Rocca Velasquez [sic], quien por encontrarse en delicado estado de salud motivado a intervención quirúrgica, se difirió la oportunidad para su deposición. (Ver folio 100 del expediente administrativo). Auto de fecha quince (15) de julio de 2009, a tenor del cual se deja constancia de la necesidad de entrevistar en la presente causa al Primer Brigadier Jhan Orellana Pérez, a fin de que rinda su entrevista en calidad de testigo en la presente causa, fijándose la oportunidad para su deposición el día quince (15) de julio de las 10:30 horas. (Ver folio 101 del expediente administrativo). Notificación de fecha quince (15) de julio de 2009, dirigida al Primer Brigadier Jhan Orellana Pérez, titular de la Cédula de Identidad No. V-18.269.378, a tenor de la cual se dej[ó] constancia de que deb[ía] comparecer a rendir su declaración en calidad de testigo el día quince (15) de julio de 2009 a las 10:30 horas. Dicha boleta aparece recibida al pie por el precitado funcionario. (Ver folio 102 del antecedente administrativo). Auto de fecha quince (15) de julio de 2009, a tenor del cual se agrega al expediente la deposición del funcionario Jhan Orellana Pérez, ya identificado. (Ver folios del 104 al 107 del expediente administrativo). Auto de fecha dieciséis (16) de julio de 2009, a tenor del cual se dej[ó] constancia de la entrega de copias certificadas del expediente, solicitadas por el Mayor Delio Hernández Da Costa. (Ver folios 108 y 109 del expediente administrativo). Auto de fecha dieciséis (16) de julio de 2009 a tenor del cual se fij[ó] nueva oportunidad para que [tuviera] lugar la deposición del Coronel Glenn Robert Rocca Velásquez, ya identificado, para esa misma fecha a las 10:00 horas. (Ver folio 111 del expediente administrativo). Notificación practicada al Coronel Glenn Robert Rocca Velásquez, ya identificado, para que realice su deposición en calidad de testigo, fijándose la oportunidad para el día dieciséis (16) de julio de 2009 a las 10:00 horas. (Ver folio 111 del expediente administrativo). Auto de fecha dieciséis (16) de julio de 2009, a tenor del cual se agregan a los autos la entrevista rendida por el Coronel Glenn Robert Rocca Velásquez, ya identificado. (Ver folio 113 al 116 del expediente administrativo). Auto de fecha dieciséis (16) de julio de 2009, a tenor del cual se incorporan al expediente dos informes manuscritos levantados por los funcionarios Walter Luna Carlderón y César Augusto Cedeño Soto, mediante los cuales los referidos exponen los hechos courridos [sic] el día seis (6) de julio de 2009. (Ver folio 117 al 123 del expediente administrativo). Auto de fecha veintitrés (23) de julio de 2009, a tenor de la cual se [agregó] a los autos acta de entrevista informativa rendida por el funcionario César Augusto Cedeño Soto. (Ver folio 123 al 128 del expediente administrativo). Auto de fecha veintitrés (23) de julio de 2009, a tenor de la cual se agreg[ó] a los autos acta de entrevista informativa rendida por el funcionario Walter El- Necer Luna Calderón. (Ver folio 130 al 134 del expediente administrativo). Auto de fecha veintisiete (27) de julio de 2009, a tenor de la cual se dej[ó] constancia de haberse agregado a los autos entrevista informativa rendida por el Mayor Delio Amado Hernández Da Costa. (Ver folio 137 al 143 del expediente administrativo). Auto a tenor del cual se dej[ó] constancia de haberse agregado actuaciones varias relacionadas con el record de conducta y record académico de los cadetes de tercer año Walter Luna Calderón y César Augusto Cedeño, ya suficientemente identificados. (Ver folio 144 y siguientes del expediente administrativo). Auto de fecha seis (06) de agosto de 2009, a tenor del cual vistas las probanzas que obran a los autos, se hace necesario notificar formalmente al Primer Brigadier Orellana Pérez Jhan Alexander, ya suficientemente identificado, por estar presuntamente incurso en la comisión de faltas previstas en el Reglamento de Incentivos Disciplinarios No. 6. Notificación No. 021, librada y recibida en fecha seis (06) de agosto de 2009 al funcionario Jhan Alexander Orellana Pérez, suficientemente identificado en autos, a tenor de la cual se le informa acerca de la averiguación abierta en su contra y se le conced[ió] un lapso de diez (10) días hábiles contados a partir de su notificación para que [tuviese] lugar su descargo y presente en consecuencia sus pruebas y alegatos. Dicha notificación aparece recibida según firma autógrafa estampada al pie por su destinatario. (Ver folios 171 y 172 del expediente administrativo). Acta de información de derechos, dirigida al funcionario Jhan Alexander Orellana Pérez, ya identificado, la cual aparece suscrita al pie por su destinatario . (Ver folios 173 al 175 del expediente administrativo). Notificación expedida al ciudadano Jhan Alexander Orellana Pérez, ya suficientemente identificado, a tenor de la cual se le informa que deberá comparecer a rendir entrevista a las 09:00 horas del veintiuno (21) de agosto de 2009. (Ver folios 176 y 177 del expediente administrativo). Auto de fecha seis (06) de agosto de 2009, a tenor del cual el ciudadano Jhan Alexander Orellana, dado que manifestó su voluntad de rendir su entrevista sin esperar el lapso de diez (10) días al que hizo alusión la notificación que le fue practicada, solicitó se le permitiera rendir su declaración en esa misma fecha, sin presencia de abogado, acordándose de conformidad con lo ordenado y agregándose las resultas de dicha actuación al expediente. (Ver folios 178 y siguientes del antecedente administrativo). Auto de fecha seis (06) de agosto de 2009, a tenor del cual se recopilan e incorporan al expediente documentales diversas relacionadas con el Primer Brigadier Jhan Orellana, ya suficientemente identificado en autos. (Ver folios del 183 al 199 del expediente administrativo) Informe Final, levantado en fecha diez (10) de agosto de 2009, suscrito por el Coronel Oscar Molina, Funcionario designado instructor en el expediente disciplinario sustanciado, a tenor de la cual [acordó] someter a Consejo Disciplinario las actuaciones desplegadas por los Cadetes de Tercer Año Walter El Necer Luna y César Augusto Cedeño y por el Primer Brigadier Jhan Alexander Orellana Pérez, a fin de que dicho órgano colegiado analice los referidos hechos e imponga las sanciones correspondientes. (Ver folios del 220 al 222 del expediente administrativo) Acta de fecha veintiocho (28) de septiembre de 2009, a tenor de la cual se dej[ó] constancia de la comparecencia del ciudadano Jhan Orellana Pérez, quien manifestó su voluntad de asistir al acto del Consejo Disciplinario No. 003-2009-C, sin la presencia de un abogado de su confianza que lo asista en dicho acto. (Ver folio 241 del expediente administrativo) Acta de Consejo Disciplinario No. 003-2009-A, de fecha veintiocho (28) de septiembre de 2009. (ver folios 282 al 292 del expediente administrativo) Órdenes Administrativas Nos.047, 048 y 049, a tenor de las cuales se les aplica la sanción de Baja por Medida Disciplinaria a los Cadetes de Tercer Año Walter Luna Calderón y César Augusto Cedeño, y al primer Brigadier Jhan Alexander Orellana Pérez, en su orden. (Ver folios 293 al 298 del expediente administrativo) Oficios de Notificación Nos. 1979, 1981 y 1980, dirigidos a los ciudadanos Walter Luna Calderón, Jhan Alexander Orellana Pérez y César Augusto Cedeño, respectivamente, los cuales aparecen suscritos al pie por sus destinatarios. (Ver folios 299 al 307 del expediente administrativo). De lo dicho hasta ahora, es claro que al momento en que se aperturó el disciplinario bajo análisis, se señaló que su tramite [sic] se seguiría conforme a lo previsto por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que válidamente no puede entenderse que se generó algún tipo de incertidumbre con respecto al procedimiento a seguir, máxime cuando de las propias documentales que obran insertas a los autos, especialmente del contenido de la notificación que obra inserta a los folios 171 y 172 del expediente judicial, se verific[ó] que ciertamente al momento de practicar la misma en la persona del ciudadano Jhan Alexander Orellana, hoy querellante, conforme se desprende de su firma autógrafa que obra inserta al pie de dicha comunicación, se le hizo saber que contaba conforme a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos con un lapso de diez (10) días para presentar sus pruebas y alegar las razones que le asisten en los hechos investigados, lapso ese al que si bien es cierto el hoy querellante manifestó renunciar conforme se desprende del auto de fecha seis (06) de agosto de 2009, cuyo contenido no fue impugnado, desconocido o en modo alguno enervado por éste, no es menos cierto que corrió íntegramente entendiéndose vencido conforme a la revisión del calendario correspondiente el día veinte (20) de agosto de 2009, sin que se realizara por parte del hoy querellante ninguna actuación adicional a su deposición que consta a los folios 178 al 182 del expediente administrativo, ello conforme a la revisión detallada en las líneas que anteceden. De allí que, vencido como fue el lapso de descargo el día veinte (20) de agosto de 2009, conforme se expresó precedentemente, y considerando que los artículos 54 y 55 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos señalan que la Administración y la parte podrán solicitar la incorporación de informes, documentos y otros en un lapso máximo de quince (15) días, estableciéndose con ello un margen de flexibilidad para la evacuación e incorporación de las pruebas, es claro que al no constar la solicitud de evacuación de prueba alguna solicitada por el hoy querellante, ni tampoco que la Administración hubiese requerido un lapso mayor para incorporar otras, al haberse celebrado el día veintiocho (28) de septiembre de 2009, el Consejo Disciplinario, que decidió el procedimiento disciplinario aperturado, se debe entender cumplida su tramitación. Por lo que entiende quien decide, que era suficientemente conocida por el investigado en el proceso que la tramitación del procedimiento bajo análisis se haría a la luz de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, tan es así que el referido se puso a derecho, tuvo la oportunidad de incorporar al procedimiento las pruebas que a bien tuviese dentro del lapso que le fue conferido a través de la notificación recibida de su puño y letra en fecha seis (06) de agosto de 2009 (ver folios 171 y 172 del expediente administrativo), e incluso hasta el momento en que se celebró el Consejo Disciplinario, es decir, hasta el día veintiocho (28) de septiembre de 2009, así como de controlar aquellas que ya obraban el expediente, sin que se evidencie de los autos o de las alegaciones presentadas que dicha circunstancia se hubiese constituido en una violación al derecho a la defensa que le asiste, el cual se entenderá violado conforme lo ha expresado la Jurisprudencia patria cuando el interesado (i) no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, (ii) se le impida su participación o el ejercicio de sus derechos, o (iii) se le prohíbe realizar actividades probatorias, circunstancias esas que ciertamente no aparecen acreditadas en el caso de marras, lo que hace forzoso para quien decide desechar la violación del contenido del artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos denunciada, y por ende el vicio de violación al debido proceso. Y así se declara. Ahora bien, conforme al incumplimiento de las normas previstas en los artículos 110, 111, 113, 114 y 130 del Reglamento de Incentivo y Corrección para el cadete de la Escuela de Formación de los Oficiales de la Guardia Nacional de Venezuela, [ese] Sentenciador desestim[ó] dicho alegato por cuanto dichos artículos hacen referencia los tres primeros al régimen de ascensos aplicable en la Escuela de Formación de Oficiales de las Fuerzas Armadas, materia esa que no guarda relación con la presente causa. Así mismo, con respecto al artículo 114 ejusdem, [ese] Tribunal se abstiene de realizar pronunciamiento alguno, toda vez que el referido artículo contiene disposiciones genéricas acerca del objeto del régimen disciplinario aplicable a los miembros de la Escuela de Formación de Oficiales de las Fuerzas Armadas, y por último con respecto a la denunciada violación del artículo 130 ejusdem, [ese] Tribunal [advirtió] que dicho artículo consagra los supuestos en los cuales los cadetes incurren en faltas medianas, por lo que al haberse esgrimido la violación de dicho artículo en genérico no puede [ese] Tribunal hacer pronunciamiento alguno al respecto. Y así se declara. Seguidamente pasa [ese] Sentenciador a pronunciarse acerca del alegato esgrimido por la parte querellante relativo a la presunta violación del derecho a la defensa que le asiste en el trámite del procedimiento disciplinario que le fue sustanciado, toda vez que según sus dichos prestó su declaración sin estar asistido de abogado, circunstancia esa que constituye una violación al procedimiento legalmente establecido. A tal efecto, [advirtió] quien decide que uno de los principios que rige la actividad administrativa, consagrado en el artículo 4 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley sobre la Simplificación de Trámites Administrativos, es el principio del antiformalismo o formas moderadas, el cual se traduce en la eliminación y supresión de todo trámite innecesario, con el objeto de mejorar el funcionamiento de la administración [sic], así el artículo 25 del referido texto legal expresa que solo será exigible la asistencia jurídica en sede administrativa [sic] en aquellos casos en los cuales así expresamente lo establezca la ley. En este orden de ideas, en el caso de marras el hoy querellante fue notificado en calidad de investigado por la comisión de faltas disciplinarias, según comunicación de fecha seis (06) de agosto de 2009, que obra inserta a los folios 176 y 177 del expediente administrativo, así mismo riela inserta a los folios 178 y 179, Acta de Entrevista, a tenor de la cual se dejó constancia de lo siguiente: ‘(…) de manera voluntaria una persona que dijo ser y llamarse como queda escrito: JHAN ALEXANDER ORELLANA PÉREZ (…) que acude por propia iniciativa, convicción y voluntad, libre de todo apremio y coacción, así como solicitar y rendir seguidamente entrevista sin la presencia de un Abogado de su confianza que lo asista (…)’; documentales esas que adminiculadas con los Derechos y Garantías establecidos en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las cuales obran insertas a los folios 248 al 250 del expediente administrativo, dejan ver que el hoy querellante estuvo impuesto de los derechos que le asistían en el decurso procesal siendo éste mismo el que indicó su preferencia de obrar desasistido de un profesional del derecho de su confianza, circunstancia esa que ciertamente no vicia de nulidad el acto administrativo definitivo dictado, toda vez que ni de las actas que componen el expediente administrativo, ni de las probanzas traídas a sede judicial se desprende que en modo alguno se hubiese constreñido al hoy querellante a realizar su deposición en los términos expuestos en dichas actas, por el contrario, de los propios alegatos esgrimidos en el escrito recursivo se desprende la consonancia que existe entre tales deposiciones y los alegatos formulados. Y así se declara. De otra parte, a criterio de quien decide es menester a los efectos de garantizar el ejercicio de una verdadera tutela judicial efectiva, analizar si en la presente causa se encuentra o no acreditada la comisión de una falta grave, que conforme a lo expuesto, amerite la aplicación de la sanción de baja disciplinaria, cuestión que se hace previo esgrimir las siguientes consideraciones: En materia castrense para la formación de oficiales de la Fuerza Armada, las faltas se encuentran clasificadas conforme a lo preceptuado por el artículo 128 del Reglamento de Incentivo y Corrección para el Cadete de la EFOFAC, de la siguiente manera: Artículo 128: Las faltas se jerarquizan de acuerdo a la magnitud y circunstancias de la acción u omisión cometida, y de las consecuencias que de ella pudiesen derivarse: En tal sentido se clasifican en los siguientes tipos: a. Faltas Leves b. Faltas Medianas c. Faltas Graves De [ese] mismo modo observ[ó] quien decide, que las faltas cometidas por el hoy querellante se encuentran tipificadas en los artículos 127 numeral 1, ordinal 1.2 y numeral 3, ordinales 3.2, 3.8 y 3.18, 129 numeral 2, 131, literal c, numerales 4 y 63 del Reglamento de incentivos y Corrección para el Cadete (EFOFAC), en concordancia con el artículo 117, aparte del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 y el artículo 171 del Manual del Cadete de la EFOFAC, […]” [Corchetes y Negrillas de esta Corte] . […Omissis…] “Al efecto, tal como se expresó precedentemente, de conformidad con el literal K del artículo 139 del Reglamento de Incentivo y Corrección para el Cadete de la EFOFAC, se castigan con baja por medida disciplinaria al cadete que hubiese cometido las siguientes faltas: (i) Que haya acumulado mas [sic] de 1.200 puntos de demérito durante el año lectivo; o (ii) por la comisión de una falta grave de la EFOFAC, previa recomendación del Consejo Disciplinario constituido al efecto. De manera pues, que lo importante en el caso de autos es determinar si efectivamente en el curso del procedimiento administrativo sustanciado, se logró acreditar suficientemente la existencia en cabeza del hoy querellante, de la comisión de una falta de las clasificadas como graves que le fueron imputadas, toda vez que son estas las capaces de acarrear la imposición de una sanción de baja por medida disciplinaria, conforme lo expresado precedentemente […]” […omisiss…] “De las pruebas que obran insertas al expediente administrativo, se desprende que el Primer Brigadier Jhan Alexander Orellana Pérez, ya suficientemente identificado, en la entrevista inicial realizada en fecha quince (15) de julio de 2009, expresó que el día seis (06) de julio de 2009, se encontraba en el Casino de Cadetes de la Efofac, en compañía del Mayor Delio Hernández Da Costa, ya suficientemente identificado en autos, quien era amigo de su padre y a quien le manifestó la necesidad que tenía de vestir una camisa cuello mao, toda vez que iba a ser ascendido, pero desconocía a qué grado, motivo por el cual el referido Mayor le indicó que después del culminar el ensayo para el acto de ascensos se presentase a su dormitorio a los efectos de que le informara sobre el grado al cual ascendería, mandato ese que en sus palabras cumplió esa misma noche, observando en la puerta del mismo al Teniente Coronel González Casamayor Douglas quien conversaba por su celular, luego indica se dirigió a la puerta de la habitación del Mayor donde tocó repetidas veces hasta que le abrió la puerta el Cadete de Tercer Año Luna Calderón, quien le pidió se retirara del lugar informándole que el Mayor Delio Hernández Da Costa se encontraba durmiendo (Ver folio 104 del expediente administrativo). Dichas deposiciones fueron ratificadas mediante acta de fecha nueve (09) de agosto de 2009 (ver folio 181 y siguientes), a tenor de las cuales el hoy querellante además expresó: ‘(…) TERCERA PREGUNTA: DIGA USTED, SI ESTÁ EN CUENTA QUE EL PASILLO SUPERIOR DEL ALA SUR DEL INSTITUTO Y LAS HABITACIONES DE LOS OFICIALES SON SITIOS PROHIBIDOS PARA EL PERSONAL DE CADETES? RESPONDE: SI PERO [se] ENCONTRABA CUMPLIENDO ÓRDENES (…); de donde con meridiana claridad se evidencia que el hoy querellante tenía conocimiento en parte de la ilicitud del comportamiento que desplegaba pero pretendió ampararse en el curso del procedimiento administrativo en el cumplimiento de órdenes emanadas de un superior. Así mismo, al dar respuesta a la pregunta décimo sexta expresó: ‘(…) ¿DIGA USTED SI LE NOTIFICÓ AL SERVICIO DE DIA [sic] O A ALGUN OFICIAL DEL COMANDO DEL CUERPO DE CADETES, QUE IBA A PRESENTÁRSELE AL MAY. HERNÁNDEZ DA COSTA, EN LA HABITACIÓN? RESPONDE: NO, PORQUE ERA UNA ORDEN DE UN OFICIAL SUPERIOR, QUE NORMALMENTE SE DA COMO ES EL HECHO DE PRESENTÁRSELE A UN SUPERIOR (…)’. En [ese] orden de ideas, es importante señalar que conforme lo preceptúa el artículo 171 del Manual del Cadete de la EFOFAC, queda terminantemente prohibido al personal de cadetes, circular por corredores adyacentes a las Habitaciones de Oficiales, norma esa de cuyo contenido se encontraba impuesto el hoy querellante conforme se evidencia de sus propias narraciones, por lo que al haber sido conminado por el Mayor Delio Amado Hernández Da Costa a desplegar dicha conducta irregular, ha debido conforme lo preceptúa el artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios No. 6, informar a sus superiores inmediatos de dicha novedad, circunstancia que ciertamente no aparece acreditada en autos, por el contrario reconoce el referido oficial que no hizo el reporte por haberse tratado de una orden de un oficial superior. Lo dicho hasta ahora impone a quien decide el deber de analizar a la luz de la doctrina y la jurisprudencia patria si el principio de subordinación y disciplina, consagrado en el artículo 328 de la Carta Magna, como deber de actuación del personal militar, como elemento medular para el eficaz cumplimiento de sus funciones, justifica que uno de sus miembros se encuentre obligado a acatar las órdenes impartidas por sus superiores, a sabiendas de la ilegalidad de su contenido. Para dar respuesta a esa interrogante es menester aclarar que ese deber de acatar las órdenes e instrucciones emanadas de los superiores jerárquicos en el contexto administrativo funcionarial, es comúnmente conocido como obediencia legítima, y constituye uno de los deberes de los funcionarios públicos, su noción ciertamente es por analogía aplicable al caso de marras. Ahora bien, la amplitud de dicho concepto no debe entenderse como legitimante para el despliegue de conductas calificadas negativamente por el ordenamiento jurídico, pues naturalmente las órdenes impartidas por los superiores deben estar conformes a la Ley y no entorpecer la ejecución propia del servicio, quiere decir entonces que su contenido deberá ser cónsono con el ordenamiento jurídico y la función pública […]” [Corchetes de esta Corte]. […Omissis…] Concluyó el a quo que “[…] ciertamente no puede pretender el hoy querellante ante la ilicitud de su conducta, ampararse para justificar sus acciones en la obediencia legítima, pues ésta no constituye un deber absoluto y ciego, sino que por su naturaleza encuentra su justa limitación, como toda actuación de la Administración Pública, en las leyes e instrumentos normativos. En consecuencia, es claro que al haberse acreditado suficientemente en autos, la presencia del Primer Brigadier Jhan Orellana Pérez, en las áreas adyacentes a los dormitorios de los Oficiales, específicamente en la puerta de la habitación del Mayor Delio Amado Hernández Da Costa, hecho ese que no aparece controvertido en autos, incurrió de [ese] modo el hoy querellante con su conducta irregular en faltas graves a normas inherentes a la vida militar del Cadete, al encontrarse dicha conducta expresamente prohibida por el artículo 171 del Manual del Cadete de la EFOFAC, y haberla desplegado sin comunicar a los superiores inmediatos la exigencia que en trasgresión de la precitada norma le hubiese hecho el referido Mayor según sus dichos, ello sin lugar a dudas configura la falta consagrada en el Artículo 117, aparte 7 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, que expresa el deber de todo cadete de comunicar a sus superiores inmediatos de forma oportuna todo dato que se tenga sobre la inminente perturbación de la buena marcha del servicio, ya que debe entenderse que la buena marcha del servicio comporta el deber de garantizar el cumplimiento por parte de sus integrantes de la normativa interna que lo rige, ya que el espíritu, propósito y razón de la misma no es otro que regular las actuaciones de los integrantes en pro del buen funcionamiento de tal servicio; de manera entonces, que en la presente causa se encuentra suficientemente acreditada la comisión de la falta grave bajo análisis, y así se declara. Ahora bien, es claro que esa omisión de comunicar la novedad, se traduce conforme lo expresa el acto recurrido en una cooperación y encubrimiento por parte del hoy querellante de la falta cometida por un superior, lo que ciertamente configura conforme lo establece el artículo 131 numeral 4 del Reglamento de incentivos y Corrección para el Cadete (EFOFAC), una falta grave, que se ve aún mas claramente si se considera que el referido Primer Brigadier Jhan Orellana Pérez, en pleno conocimiento de la ilicitud de su proceder se dirigió hasta los pasillos de las habitaciones de los Oficiales Superiores, sino que tuvo conocimiento al tocar en dicha habitación de la presencia del Cadete de Tercer año Luna Calderón Walter El Necer, cuestión que tampoco comunicó al Jefe de Servicio, y que tal como se desprende de las exposiciones hechas por él en el procedimiento administrativo, estaba prohibida, lo que adicionalmente se traduce en el ocultamiento de la verdad en referencia a un asunto del servicio a sus superiores, es decir en la falta consagrada en el numeral 2 del referido artículo 131 ejusdem; hechos esos que sin lugar a dudas configuran la falta grave necesaria para que se abra la oportunidad de aplicar previa opinión del consejo disciplinario la sanción de baja por medida disciplinaria. Y así se declara. Adicionalmente a lo explanado en las líneas que anteceden, no puede dejar pasar desapercibido quien decide el hecho de que el procedimiento disciplinario objeto de control en la presente causa, involucra los derechos e intereses de cuatro (4) investigados a saber: Luna Walter, Cedeño Soto, Hernández Da Costa Delio y Orellana Pérez Jhan, suficientemente identificados en autos, los cuales y sin que se entienda como sometido a control los actos que involucran a los tres primeros, fueron sancionados de forma distinta. Ahora bien, conforme a la verdad que se desprende de las actas que cursan insertas al expediente administrativo, y dada la debilidad de actuación de la parte querellante en el presente proceso, quien no se presentó ni a la audiencia preliminar ni a la definitiva, ni mucho menos promovió prueba alguna, es menester preguntarse cómo en la presente causa se aplicó una sanción gravosa como lo es la baja disciplinaria, a quienes cometieron una falta en atención a una instrucción superior reconocida por su emisor (Vid. Testimonial que obran inserta al folio 138 al 143 del expediente administrativo), y a éste último, que fue quien giró la instrucción para que se desplegara la conducta censurable, se aplicó una medida de arresto de dos (2) días, dicho alegato ciertamente no fue traído al debate probatorio, ni es objeto de control en la presente causa, sin embargo salta a la vista de quien decide y le impone el deber de llamar a la reflexión a la Administración, para que en sucesivas oportunidades en el ejercicio de su tutela disciplinaria y dada la condición excepcional que revisten la subordinación, obediencia y lealtad como norte de obrar del personal militar, se individualice con la precisión necesaria la responsabilidad aplicable a cada caso concreto, la cual deberá, medirse con la rigurosidad propia de la disciplina militar. De manera pues, que acreditada como quedó conforme a las exposiciones realizadas, la incursión del querellante en las faltas acreditada a tenor del contenido del acto administrativo recurrido, es forzoso para quien decide reconocer que dicha circunstancia conforme a la normativa especial que rige la materia, apertura la posibilidad de que el Consejo Disciplinario, previo análisis realizado del expediente levantado al efecto y de las probanzas y alegatos que se incorporen al momento de su celebración, aplicara la sanción al caso concreto, entre las cuales ciertamente por la naturaleza de la falta cometida, estaba la baja por medida disciplinaria. En consecuencia, resulta forzoso para [ese] Tribunal, en ausencia de elementos de pruebas capaces de llevarle a una convicción distinta, reconocer que el acto administrativo recurrido en la presente causa, dictado por la Dirección de la Escuela de Formación de Oficiales–Instituto Militar Universitario de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, en fecha veintinueve (29) de septiembre de 2009, se encuentra plenamente ajustado a derecho, lo que trae como consecuencia que deba declararse como en efecto se declara en [ese] acto Sin Lugar la querella interpuesta. Y así se decide”. Por último declaró “[…] SIN LUGAR la querella interpuesta por el abogado LUIS HERMOGENES CASTILLO CASTRO, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 134.692, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano JHAN ALEXANDER ORELLANA PÉREZ, […] contra el acto administrativo emanado de la DIRECCIÓN DE LA ESCUELA DE FORMACIÓN DE OFICIALES-INSTITUTO MILITAR UNIVERSITARIO DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA” [mayúsculas del original] [Corchetes de esta Corte]. IV DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 5 de abril de 2011, el apoderado judicial del recurrente, interpuso escrito de fundamentación de la apelación, con base en los siguientes argumentos de hechos y de derecho esbozados a continuación: Alegó que “[el] Tribunal a quo violenta con lo expuesto, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra la aplicación del debido proceso a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en su numeral 1 establece la garantía del derecho a la defensa y a la asistencia Jurídica en todo estado y grado de la investigación”. Indicó que “[el] a quo debió haber establecido, que el hecho de que el ciudadano JHAN ALEXANDER ORELLANA PEREZ, manifestara que declararía sin la presencia de un abogado que lo asistiera y la DIRECCION [sic] DE LA ESCUELA DE FORMACION [sic] DE OFICIALES-INSTITUTO MILITAR UNIVERSITARIO DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA, lo considerara legal, constituía una violación a sus derechos constitucionales, ya que dicha Institución debió haberle permitido estar asistido por un Abogado de su confianza”. Manifestó que “[el] hecho de que se permitiera que el ciudadano JHAN ALEXANDER ORELLANA PEREZ. no estuviera asistido por un Abogado, hace nulo o anulable el acto dictado por la DIRECCION [sic] DE LA ESCUELA DE FORMACION [sic] DE OFICIALES-INSTITUTO MILITAR UNIVERSITARIO DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELAURO [sic] DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA; ya que todos los actos dictados en dicho procedimiento se han hecho con prescindencia total del procedimiento legal y previamente establecido, en virtud de que el derecho establecido en el artículo 49 Constitucional, es garantía aplicable en cualquier procedimiento, para que las partes puedan demostrar las razones que tengan, los hechos que deben desvirtuar y todos los elementos probatorios a que hubiere lugar, para permitir ejercer el derecho a las defensa consagrado en nuestro texto Constitucional, como un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso”. Sostiene que “[el] hecho de que, una vez sancionado, sin contar con la asistencia de un Abogado, y que, al ser notificado [puedan] recurrir ante las autoridades competentes, no subsanan ni convalidan las faltas cometidas que hacen nulo o anulable el acto dictado con violación de normas de rango constitucional […]” sin embargo “[…] [la] recurrida debió anular el procedimiento al ciudadano JHAN ALEXANDER ORELLANA PEREZ, en virtud de la presencia de una violación constitucional, en vez de hacerlo, avaló dicha violación […]”. Destacó que “[la] decisión aquí recurrida, violentó las garantías constitucionales establecidas en los artículos 26; 49 numeral 1 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; ya que debió haber establecido que la DIRECCION [sic] DE LA ESCUELA DE FORMACION [sic] DE OFICIALES-INSTITUTO MILITAR UNIVERSITARIO DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA, al iniciar el procedimiento de oficio en contra del ciudadano JHAN ALEXANDER ORELLANA PEREZ, debió garantizarle y respetarle todos sus derechos constitucionales, al no hacerlo, afecto [sic] sus derechos e intereses legítimos, ya que no se le permitió estar asistido por una defensor que lo orientara y guiará, ya que se obvió una asistencia especializada y ello no fue corregido por él a quo, violentándose así, su derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, ya que no se le permitió estar asistido por un Abogado, es decir ha habido una violación de estos derechos constitucionales”. Insistió en que “[la] decisión aquí recurrida se encuentra viciada de NULIDAD ABSOLUTA, de conformidad con lo establecido con lo establecido en los ordinales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, […]” asimismo resaltó que “[…] la decisión recurrida se dictó en violación al debido proceso, y por lo cual se encuentra viciada de inconstitucional […]”. Finalmente solicitó “[…] 1- Que el presente RECURSO DE APELACION sea declarado CON LUGAR. 2- Se restablezca la situación jurídica infringida, declarando la NULIDAD ABSOLUTA, de la decisión dictada en fecha 4 de octubre de 2010, por el Tribunal Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, de conformidad con lo establecido en los ordinales 1 y 4 del artículo 19 y 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; ya que ya que la misma violenta flagrantemente los artículos 25, 26 y ordinal 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela […]” [Mayúsculas del original] [Corchetes de esta Corte]. IV DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 14 de abril de 2011, la abogada Tabatta Isabel Borden Cabrera, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 75.603, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Procuraduría General de la República, interpuso contestación a la fundamentación de la apelación con base en los argumentos de hecho y de derecho esbozados a continuación: Arguyó que la “[…] en innumerables fallos ha expresado la jurisprudencia en relación con la defectuosa o incorrecta formalización de la apelación, lo cual se, puede verificar en el caso bajo estudio ya que en el escrito de fundamentación, se observ[ó] que la representación judicial del recurrente no señal[ó] concretamente los vicios, de orden fáctico o jurídico, en que pudo incurrir el fallo contra el cual se recurre. Aunado a que fue redactado en forma ininteligible, ya que del mismo no se desprende en forma clara y precisa lo alegado y solicitado, por lo que resulta de difícil interpretación lo que se pretende, en virtud de que el escrito presentado adolece de una fundamentación coherente y una total imprecisión en cuanto a cuál es el hecho, acto u omisión que se impugna, presentando sus alegatos en forma confusa dispersa y ambigua, confundiendo el vicio del derecho a la defensa y al debido proceso,-vicios en los que no incurrió la administración-, mezclando términos que no guardan relación entre sí, sin indicar con claridad y precisión los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, lo cual sería causal de inadmisibilidad del recurso de conformidad con el artículo 19, aparte quinto de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia”. Negó, rechazó y contradijo que “[…] tanto en los hechos como en el derecho, en todas y cada una de sus partes, los argumentos y pretensiones expuestas por el recurrente, en [ese] sentido arguy[ó] erradamente en su escrito de fundamentación una supuesta violación del derecho a la defensa, debido proceso y la tutela judicial efectiva de la sentencia recurrida, basándose para ello en que el Instituto Universitario de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, al inicio del procedimiento sustanciado, debió garantizarle y respetarle todos sus derechos constitucionales, ya que no se le permitió estar asistido por un defensor que lo orientara y guiara, a su decir se obvió una asistencia especializada y ello no fue corregido por el aquo”. Consideró que “[…] el fallo del 04 de octubre de 2010, emitido por el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, resulta totalmente congruente, ya que existe correspondencia perfecta entre lo que fue alegado por las partes y lo decidido por la Juez. Es decir, que la sentencia guarda una proporción lógica con las actas del proceso y es obligante por ello, considerar que fueron analizados todos los argumentos de hecho así como las defensas que fueron aportadas en las correspondientes fases procesales. Los hechos de la pretensión fueron ya conocidos y decididos por el Juez de primera instancia, el cual conforme al artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, vincula al juez sobre los alcances de su fallo, ya que sólo podrá decidir sobre lo alegado por las partes, no pudiendo suplir excepciones o defensas no interpuestas, por lo que a [su] criterio la parte querellante pretende hacer valer en segunda instancia hechos distintos con relación a la acción ejercida y conocida por el órgano jurisdiccional, violentando de [esa] manera el principio dispositivo”. Destacó que “[…] el ciudadano JHAN ALEXANDER ORELLANA PÉREZ, quien se desempeñaba como Primer Brigadier en la Escuela de Formación de Oficiales del Instituto Universitario de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, el día 06 de julio de 2009, aproximadamente a las 21:00 horas ocurrió una situación irregular en el pasillo de las habitaciones de los oficiales superiores, ubicado en el segundo piso del ala sur del edificio principal de la EFOFAC, cuando un Teniente Coronel de la Guardia Nacional Bolivariana, realizaba una llamada telefónica desde su celular y observ[ó] a un cadete de tercer año entrando a la habitación de un Mayor, sin realizar los debidos signos de saludo a un Oficial, posteriormente observó a otro cadete de tercer año, entrando en la misma habitación del Mayor, y al rato volvió a ver en la puerta a un tercer cadete; toda esta situación trajo como consecuencia para los cadetes, la presunción de estar incursos en la comisión de faltas previstas en el Reglamento de Incentivos y Corrección para el Cadete de la EFOFAC, por esa razón, la Escuela de Formación de Oficiales-Instituto Militar Universitario de la Guardia Nacional Bolivariana, ordenó investigación administrativa de conformidad con lo establecido en el artículo 86 y el aparte único del Artículo 90 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, en concordancia con el Artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. Esgrimió que señaló “[…] erradamente en su escrito de fundamentación, el apoderado judicial del recurrente que el hecho de que a su representado manifestara que declararía sin la presencia de un abogado que lo asistiera y que la Dirección de la Escuela de Formación de Oficiales-Instituto Militar Universitario de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, lo considerara legal, constituía una violación a sus derechos constitucionales, ya que dicha Institución debió haberle permitido estar asistido por un Abogado de su confianza”. Expresó que “[…] la Administración en fecha 11 de septiembre de 2009, se le notificó al accionante que la Dirección del Instituto Militar Universitario, decidió someterlo a Consejo Disciplinario para el día 28 de septiembre de 2009, indicándosele la hora, lugar, uniforme de presentación y motivo de tal decisión aún considerando la circunstancia de justificación alegada de su acción, recordándosele el derecho de acceso a las actas que conforman el expediente administrativo respectivo, del derecho a estar asistido por un abogado de su confianza, del derecho a exponer sus pruebas y alegar sus razones, de conformidad con e artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y del Artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos” [Negrillas del original] [Corchetes de esta Corte]. Indicó que el “[…] 28 de septiembre de 2009, se elaboró Acta suscrita mediante el cual el querellante decidió que ‘...por voluntad propia va a comparecer al acto del Consejo Disciplinario N° 003-2009-C, sin la presencia de un abogado de su confianza que lo asista en dicho acto. En esa misma fecha se elaboró Acta de Derechos y Garantías que amparan al accionante, relativas al debido proceso, el cual se encuentra previsto en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” [Negrillas del original] [Corchetes de esta Corte]. Adujo que “[…] previa vista, estudio y análisis de todas y cada una de las actas que conformaron el expediente administrativo N° CG-CE-EFO-SD-00 1/09 y demás actuaciones jurídicas concernientes a la causa disciplinaria, que no es como indic[ó] el apoderado judicial del querellante que la institución debió haberle permitido estar asistido por un abogado de su confianza, por lo tanto se le violaron sus derechos constitucionales, el querellante estuvo impuesto de los derechos que le asistían en el decurso procesal siendo éste mismo el que indicó su preferencia de obrar desasistido de un profesional del derecho de su confianza, circunstancia esa que ciertamente no vicia de nulidad el acto administrativo definitivo dictado, toda vez que ni de las actas que conforman el expediente administrativo ni de las probanzas traídas a sede judicial se desprende que en modo alguno se hubiese constreñido al recurrente a realizar su deposición en los términos expuestos en dichas actas, por el contrario, de los propios alegatos esgrimidos en el escrito recursivo se desprende la consonancia que existe entre tales disposiciones y los alegatos formulados, siendo esto así [esa] representación no observ[ó] violación alguna de los derechos constitucionales de la defensa o al debido proceso del querellante, encontrándose la sentencia recurrida ajustada a derecho, por lo debe [sic] desestimarse el presente alegato […]”. En cuanto al capítulo de pruebas manifestó que “[de] De conformidad con el artículo 91 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, [promovió e hizo] valer a favor de [su] representada el contenido del expediente disciplinario del ciudadano JHAN ALEXANDER ORELLANA PÉREZ, plenamente identificado en autos, el cual fue consignado con anterioridad. En tal sentido destac[ó] por ser la prueba fundamental en el presente caso, la documentación siguiente: PRIMERO: Notificación en calidad de investigado del inicio de la averiguación administrativa en su contra, así como de sus derechos constitucionales, contenida en el expediente administrativo N° N° [sic] CGCE-EFO-SD-001/09, igualmente se le informó que podía hacerse acompañar de un profesional del derecho para que lo asistiera, así como tener acceso a las actas del expediente, así mismo se dejó constancia que en esa misma fecha el actor tuvo acceso a las actas que conformaban del expediente administrativo, cursante a los folios 176 al 177 del expediente. SEGUNDO: Acta de entrevista a tenor de la cual se dejó constancia de la comparecencia del ciudadano Jhan Alexander de manera voluntaria y sin la presencia de un abogado de su confianza cursante a los folios 178 y 179 del expediente”. Por último solicitó se “[…] declare Sin Lugar la apelación interpuesta por el ciudadano JHAN ALEXANDER ORELLANA PÉREZ, ratificando en todas sus partes el fallo apelado […]” asimismo “[…] solicit[ó] que el presente escrito sea admitido, sustanciado conforme a derecho y apreciado en la definitiva en su justo valor” [Mayúsculas del original] [Corchetes de esta Corte]. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las consultas y las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, las cuales mantienen la denominación de Juzgado Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de ello esta Corte resulta competente para conocer de la presente apelación. Así se Declara.- De una revisión de las actas, se observa que el objeto del presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Luis Hermogenes Castillo Castro, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano JHAN ALEXANDER ORELLANA PÉREZ, contra el acto administrativo contenido en la Orden Administrativa Nº 049 de fecha 28 de septiembre de 2009 dictado por la ESCUELA DE FORMACIÓN DE OFICIALES DEL INSTITUTO MILITAR UNIVERSITARIO DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA (EFOFAC), mediante el cual se declaró Dar de Baja por medida disciplinaria al recurrente por cuanto transgredió las normas inherentes a la vida militar de un Cadete, de la siguiente manera: “REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE LAS ESCUELAS ESCUELA DE FORMACIÓN DE OFICIALES INSTITUTO MILITAR UNIVERSITARIO DIRECCIÓN Nº 049 Caracas, 28 de septiembre de 2009 199º y 150º ORDEN ADMINISTRATIVA DEL DIRECTOR DE LA ESCUELA DE FORMACIÓN DE OFICIALES – INSTITUTO MILITAR UNIVERSITARIO DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA (EFOFAC) Por disposición del ciudadano General de División Director de la Escuela de Formación de Oficiales-Instituto Militar Universitario de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela (EFOFAC), designado para este cargo mediante Resolución Nro. DG-001216 del 29 de marzo de 2007, emanada del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, previa celebración del Consejo Disciplinario Nro. 003-2009-C, efectuado el día lunes 28 de septiembre de 2009 […] relacionado con el Expediente Administrativo Nro. CG-CE-EFO-SD-001/09, instruido del 07 JUL 09 al 10AGO09 por la presunta comisión de fallas previstas en el Reglamento de Incentivo y Corrección para el Cadete de la EFOFAC; y oídas las opiniones de los ciudadanos integrantes del señalado Órgano Colegiado, así como, observado el cumplimiento de las formalidades procedimientales legales requeridas y de los derechos y garantías establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por unanimidad de votos SE DECIDE: Dar de BAJA POR MEDIDA DISCIPLINARIA de este Instituto Militar Universitario, al PRIMER BRIGADIER JHAN ALEXANDER ORELLANA PÉREZ […] en virtud de haber transgredido con su conducta indisciplinada normas inherentes a la vida militar del cadete, al permanecer en el pasillo de las habitaciones de los oficiales superiores, siendo atendido en la puerta de la habitación del Mayor Delio Amado Hernández Da Costa, Jefe para ese entonces del Departamento de Plan Curricular de la EFOFAC, por su superior en ese momento, Cadete de tercer año Walter El-Necer Luna Calderón, a las 21:30 horas aproximadamente sin autorización de su Comandante de Pelotón ni de ningún otro Oficial perteneciente al Comando del Cuerpo de Cadetes, no encontrándose para ese momento de Servicio el prenombrado Mayor, ni informando oportunamente a su Comandante natural sobre la novedad ocurrida al saber que un superior suyo se encontraba en un lugar y hora no permitidas, igualmente tuvo tiempo suficiente para tomar la previsión de solicitar autorización para subir a la habitación del citado Oficial superior y no lo hizo, pensó y así accionó al decidir subir, al terminar la práctica de ascenso a la jerarquía inmediata superior del Batallón de cadetes EFOFAC, para la habitación del mencionado Mayor, siendo premeditada su actuación, no manteniendo elevado el concepto de disciplina y cumplimiento de la normativa interna de la EFOFAC, incurriendo con su conducta irregular en la comisión de faltas previstas en el Reglamento de Incentivo y Corrección para el Cadete de la EFOFAC, en su Artículo 131, literal c, numerales 4 y 63, en concordancia este último numeral con lo contenido en el artículo 117, aparte siete del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6, concatenadas con las circunstancias agravantes preceptuadas en el Artículo 127, numeral 3, ordinales 3.2, 3.8 y 3.18 del Reglamento de Incentivo y Corrección para el Cadete de la EFOFAC, subsumiendo su conducta igualmente en la falta leve establecida en el Artículo 129, numeral 2 del Reglamento de Incentivo y Corrección para el Cadete de la EFOFAC, basándose este último numeral citado en lo contemplado en el Artículo 171 del Manual de Cadete de la EFOFAC, los cuales son del siguiente tenor: ‘Articulo 131.- Se consideran faltas GRAVES en el Cadete: (…omissis…) c. Aquellas que se expresan a continuación: (…omisiss…) 4. Ser cooperador, cómplice o encubridor de una falta grave cometida por un superior, compañero o subalterno (…omissis…). Artículo 129.- Se consideran faltas LEVES en el Cadete (…omossis…) 2. Permanecer, asistir o transitar por áreas restringidas en horas no permitidas y sin autorización. (…omissis…). Artículo 127.- (…omossis…) 3. Son causas o circunstancias AGRAVANTES de las faltas: (…omissis…) 3.2 Cometer varias faltas a la vez. (…omissis…). 3.8 Ser cometida con premeditación, fraude o dolo. (…omissis…) 3.18 Cometer la falta omitiendo el cumplimiento de sus deberes. Artículo 171.- Queda terminantemente prohibido al personal de cadetes, circular por los (…omissis…) Igual prohibición regirá para los corredores de (…omissis…) habitaciones de Oficiales, (…omissis…). Artículo 117. Se consideran como faltas graves en un militar: (…omissis…) No comunicar oportunamente a su superior inmediato o a cualquier otro en ausencia de éste, todo dato que se tenga sobre inminente perturbación (…omissis…) de la buena marcha del servicio’. Líbrese la correspondiente notificación de baja por medida disciplinaria al Primer Brigadier encausado. Hágase como se ordena. Cúmplase, a los veinte y ocho (28) días del mes de septiembre del año dos mil nueve”. Por su parte, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital dictó sentencia definitiva el 4 de octubre de 2010, mediante el cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, por cuanto se verificó que el Primer Brigadier Jhan Orellana Pérez incurrió en las faltas graves a las normas inherentes a la vida militar del Cadete previstas en la normativa de la Escuela de Formación de Oficiales del Instituto Militar Universitario de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela (EFOFAC) relacionados a que el recurrente circulo por los pasillos de las habitaciones de los Oficiales Superiores, lo cual revistió de una prohibición al no comunicar a sus Superiores de dicha conducta irregular. Dicha decisión fue apelada en fecha 24 de febrero de 2011 por el apoderado judicial del ciudadano Jhan Orellana Pérez. El 5 de abril de 2011, el abogado Luis Castillo, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, presentó escrito de fundamentación a la apelación y, el 14 de ese mismo mes y año la parte recurrida presentó escrito de contestación a la apelación. Ahora bien, pasa esta Alzada a resolver la apelación interpuesta, en atención con las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: 1) De la supuesta violación del derecho constitucional al debido proceso y a la defensa. Al respecto, esta Corte observa que el recurrente expuso textualmente en el escrito de fundamentación de la apelación los siguientes alegatos con relación a esta denuncia, los cuales serán precisado con posterioridad, de la siguiente manera: Que “[el] Tribunal a quo violenta con lo expuesto, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra la aplicación del debido proceso a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en su numeral 1 establece la garantía del derecho a la defensa y a la asistencia Jurídica en todo estado y grado de la investigación”. Que “[el] a quo debió haber establecido, que el hecho de que el ciudadano JHAN ALEXANDER ORELLANA PEREZ, manifestara que declararía sin la presencia de un abogado que lo asistiera y la DIRECCION [sic] DE LA ESCUELA DE FORMACION [sic] DE OFICIALES-INSTITUTO MILITAR UNIVERSITARIO DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA, lo considerara legal, constituía una violación a sus derechos constitucionales, ya que dicha Institución debió haberle permitido estar asistido por un Abogado de su confianza”. Que “[el] hecho de que se permitiera que el ciudadano JHAN ALEXANDER ORELLANA PEREZ. no estuviera asistido por un Abogado, hace nulo o anulable el acto dictado por la DIRECCION [sic] DE LA ESCUELA DE FORMACION [sic] DE OFICIALES-INSTITUTO MILITAR UNIVERSITARIO DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELAURO [sic] DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA; ya que todos los actos dictados en dicho procedimiento se han hecho con prescindencia total del procedimiento legal y previamente establecido, en virtud de que el derecho establecido en el artículo 49 Constitucional, es garantía aplicable en cualquier procedimiento, para que las partes puedan demostrar las razones que tengan, los hechos que deben desvirtuar y todos los elementos probatorios a que hubiere lugar, para permitir ejercer el derecho a las defensa consagrado en nuestro texto Constitucional, como un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso”. Que “[el] hecho de que, una vez sancionado, sin contar con la asistencia de un Abogado, y que, al ser notificado [puedan] recurrir ante las autoridades competentes, no subsanan ni convalidan las faltas cometidas que hacen nulo o anulable el acto dictado con violación de normas de rango constitucional […]” sin embargo “[…] [la] recurrida debió anular el procedimiento al ciudadano JHAN ALEXANDER ORELLANA PEREZ, en virtud de la presencia de una violación constitucional, en vez de hacerlo, avaló dicha violación […]”. Que “[la] decisión aquí recurrida, violentó las garantías constitucionales establecidas en los artículos 26; 49 numeral 1 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; ya que debió haber establecido que la DIRECCION [sic] DE LA ESCUELA DE FORMACION [sic] DE OFICIALES-INSTITUTO MILITAR UNIVERSITARIO DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA, al iniciar el procedimiento de oficio en contra del ciudadano JHAN ALEXANDER ORELLANA PEREZ, debió garantizarle y respetarle todos sus derechos constitucionales, al no hacerlo, afecto [sic] sus derechos e intereses legítimos, ya que no se le permitió estar asistido por una defensor que lo orientara y guiará, ya que se obvió una asistencia especializada y ello no fue corregido por él a quo, violentándose así, su derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, ya que no se le permitió estar asistido por un Abogado, es decir ha habido una violación de estos derechos constitucionales”. De los anteriores alegatos, esta Corte puede verificar los términos de la presente denuncia, la cual está destinada a establecer específicamente la violación del derecho al debido proceso y a la defensa previstos en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al señalar que i) el ciudadano JHAN ALEXANDER ORELLANA PEREZ (hoy parte recurrente) declaró dentro del procedimiento administrativo instaurado en su contra por la Escuela de Formación de Oficiales del Instituto Militar Universitario de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela (EFOFAC), sin la asistencia de un Abogado de su confianza que lo orientara y guiara, y que la notificación del acto no convalida las faltas cometidas, por lo que dicha situación no fue corregida por el Juzgado a quo; ii) que los actos dictados en dicho procedimiento se hicieron con prescindencia total del procedimiento legal para que pudieran exponer sus alegatos y probar lo que consideraren; razón por la cual se observa de manera clara los alegatos que tuvo el apelante para atacar el fallo dictado por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, contrario a lo expuesto por la representación de la Procuraduría General de la República. Así las cosas, la representación judicial de la Procuraduría General dela República expuso que “el querellante estuvo impuesto de los derechos que le asistían en el decurso procesal siendo éste mismo el que indicó su preferencia de obrar desasistido de un profesional del derecho de su confianza, circunstancia esa que ciertamente no vicia de nulidad el acto administrativo definitivo dictado, toda vez que ni de las actas que conforman el expediente administrativo ni de las probanzas traídas a sede judicial se desprende que en modo alguno se hubiese constreñido al recurrente a realizar su deposición en los términos expuestos en dichas actas, por el contrario, de los propios alegatos esgrimidos en el escrito recursivo se desprende la consonancia que existe entre tales disposiciones y los alegatos formulados, siendo esto así [esa] representación no observ[ó] violación alguna de los derechos constitucionales de la defensa o al debido proceso del querellante, encontrándose la sentencia recurrida ajustada a derecho, por lo debe [sic] desestimarse el presente alegato […]”. En ese contexto consideró igualmente que se le había violado la garantía constitucional a la tutela judicial efectiva y la aplicación de la justicia dentro del sistema de justicia, de conformidad con lo expuesto en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ahora bien, en el ámbito de los derechos y garantías constitucionales del proceso, una de las manifestaciones del debido proceso es la tutela del derecho a la defensa, contemplada en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos siguientes: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley”. Así el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos. En tal sentido, las garantías que conforman el debido proceso se encuentra el derecho a la defensa, el cual es interpretado como un derecho complejo, destacándose entre sus distintas manifestaciones: el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ejercidos en su contra; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa (vid. sentencia Nº 00120 de fecha 27 de enero de 2011 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).. De la misma manera, respecto al derecho a la defensa, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Número 01541, de fecha 4 de julio de 2000, Expediente Número 11317, ha destacado además que: “la violación del derecho a la defensa se produce cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública”. Recientemente esta Corte destacó que el debido proceso constituye un condicionante de validez de toda la actividad administrativa y jurisdiccional, y en consecuencia debe permitir a las partes la oportunidad de presentar sus alegatos y pruebas, permitiéndole a su vez contradecir dichos alegatos, así como el derecho a recurrir contra el acto administrativo que les afecta, garantizando efectivamente una participación igualitaria y el trato justo de los órganos jurisdiccionales o administrativos frente a los particulares (vid. sentencia Nº 2011-0282 de fecha 9 de marzo de 2011 dictada por este Órgano Jurisdiccional). Visto lo anterior, es conveniente para esta Corte traer a colación el procedimiento administrativo iniciado por la Escuela de Formación de Oficiales del Instituto Militar Universitario de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela (EFOFAC) contra el ciudadano JHAN ALEXANDER ORELLANA PEREZ, de la siguiente manera: 1. Acta de Incidencia de fecha 6 de julio de 2009 suscrita por el Coronel Glenn Rocca Velásquez, en su condición de Comandante del Cuerpo de Cadetes; el Teniente Coronel Richard Morales Medina, en su condición de Ejecutivo del Comando Cuerpo de Cadetes de la EFOFAC y; el Teniente Coronel Douglas Giovanny González Casamayor, en su condición de Jefe de División de Selección de la EFOFAC, en el cual dejaron constancia que: “En fecha 06 de julio de 2009, siendo aproximadamente las 20:45 horas, el TCNEL. DOUGLAS GIOVANNY GONZALEZ GONZALEZ CASAMAYOR, se encontraba realizando una llamada telefónica desde su celular móvil, frente a su habitación ubicada en el pasillo de oficiales superiores del ala sur de la EFOFAC, cuando en ese momento se da cuenta de la entrada de un Cadete para la habitación del MAY. DELIO AMADO HERNÁNDEZ DA COSTA, registrado con la cédula de identidad Nº 11.527.232, Jefe del Departamento de Plan Curricular de la EFOFAC, al transcurrir aproximadamente cinco minutos, observa nuevamente que otro cadete ingreso a la habitación, con la novedad que ambos ingresan sin ejecutar los signos exteriores de debido respeto a sus superiores, cerrándose la puerta de la habitación manteniendo las luces apagadas, en vista de ello, le realizó llamada telefónica al TCNEL. RICHARD OSCAR MORALES MEDINA, quien se encontraba en el Patio de la Victoria supervisando la práctica del acto de ascenso del personal de cadetes, informándole de la novedad observada, a lo que el TCNEL. RICHARD OSCAR MORALES MEDIDA, le señalo que continuara con el seguimiento de los cadetes y que al finalizar la practica subiría al pasillo”. 2. Orden de Investigación Administrativa de fecha 7 de julio de 2009 suscrita por el Director de la EFOFAC, en el cual ordenó la apertura de la investigación administrativa, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 y el aparte único del artículo 90 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 en concordancia con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a los Cadetes de Tercer Año Walter Luna y César Cedeño, y el Mayor Delio Hernández. 3. Auto de fecha 8 de julio de 2009, suscrito por el Funcionario Instructor en el cual se ordenó la notificación del Mayor Delio Hernández, en su condición de Jefe del Departamento de Plan Curricular de la EFOFAC, y, los cadetes de Tercer Año Walter Luna y César Cedeño, titulares de identidad de identidad Nº 16.695.705 y 17.093.967, respectivamente, adscritos al Tercer Pelotón de la Segunda Compañía y al Tercer Pelotón de la Primera Compañía del Comando del Cuerpo de cadetes de la apertura de una investigación administrativa en su contra. (folio 17 del expediente administrativo). 4. Auto de fecha trece (13) de julio de 2009 a tenor del cual se deja constancia de haber recibido proveniente del Laboratorio Central de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, dictamen Pericial Químico Toxicológico, con relación a los estudios practicados a los Cadetes de Tercer Año Walter El Necer Luna Calderón y César Augusto Cedeño (Ver folios 45 al 57 del expediente administrativo). 5. Auto de fecha trece (13) de julio de 2009, a tenor del cual se deja constancia de haberse agregado a los autos Perfiles de Ingreso de los Cadetes Walter El Necer Luna Calderón y César Augusto Cedeño, ya identificados. (Ver folios 58 al 79 del expediente administrativo) 6. Auto de fecha 15 de julio de 2009, en el cual se indicó que de la entrevista testifical del Teniente Coronel Douglas Gioanny González Casamayor, se hizo necesario entrevistar al Primer Brigadier Jhan Orellana Pérez [parte recurrente en la presente causa], a fin de que rinda su entrevista en calidad de testigo sobre el conocimiento que tenga sobre lo que se investiga, en consecuencia, se fijó la oportunidad para la entrevista para el 15 de julio de 2009 a las 10:30 (folio 101 del expediente administrativo). 7. Notificación de fecha 15 de julio de 2009, suscrita por el Funcionario instructor de la EFOFAC dirigida al Primer Brigadier Jhan Orellana Pérez, quien la firmó el 15 de julio de 2009 en la sede de la EFOFAC. 8. Acta de entrevista testifical del ciudadano Jhan Alexander Orellana Pérez, practicada en la Subdirección de la EFOFAC el 15 de julio de 2009 a las 10:30 horas. (folios del 104 al 107 del expediente administrativo). 9. Auto de fecha 6 de agosto de 2009, suscrito por el Funcionario instructor y el Secretario, en el cual dejó constancia que en razón de la averiguación administrativa se hizo necesario notificar formalmente al Primer Brigadier Jhan Alexander Orellana Pérez, de la apertura de una investigación administrativa iniciada en su contra, por estar presuntamente incurso en la comisión de faltas previstas en el Reglamento de Incentivos y Corrección para el cadete de la EFOFAC (folio 170 del expediente administrativo). 10. Notificación No. 021 de fecha 6 de agosto de 2009 dirigida al funcionario Jhan Alexander Orellana Pérez, la cual la recibió en la EFOFAC, mediante la cual se le informa acerca del inicio de la averiguación abierta iniciada en su contra con relación a los hechos sucedidos el 6 de julio de 2009, aproximadamente a las 21:00 horas, en el pasillo de las habitaciones de los Oficiales superiores, ubicado en el Segundo Piso del ala sur del Edificio principal de la EFOFAC, por cuanto ese sector es un área prohibida para el personal de cadetes, contraviniendo aparentemente con su conducta, normas y deberes inherentes a la vida militar. Así mismo, se le indicó que “se hace de su conocimiento que de conformidad con lo previsto en el artículo 49, en su ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, usted al momento de la entrevista podrá hacerse acompañar por un Abogado (a) de su confianza, para que lo asista en la misma, así como tener acceso a las actas que conforman el señalado expediente administrativo. Igualmente, se le informa que de acuerdo a lo establecido en el Artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se le concede un lapso de diez (10) días hábiles para que presente sus pruebas y alegue sus razones”. (folios 171 y 172 del expediente administrativo). 11. Acta de información de derechos y de entrevista informativa de fechas 6 de agosto de 2009 dirigida al funcionario Jhan Alexander Orellana Pérez, la cual fue suscrita por el referido ciudadano. (Ver folios 173 al 175 del expediente administrativo). 12. Acta de fecha 6 de agosto de 2009 realizada a las 14:00 horas, en la cual se señaló que compareció ante la Subdirección de la EFOFAC de manera voluntaria, el ciudadano Jhan Orellana, a los fines de solicitar ante ese Órgano Sustanciador que se le adelante para ese día a la entrevista informativa que le fue notificada en esa misma fecha y la cual estaba fijada para el día 21 de agosto de 2009. Así mismo, se dejó constancia “por medio de la presente y ante los testigos que le acompañan, que acude por propia iniciativa, convicción y voluntad, libre de todo apremio y coacción, así como solicitar y rendir seguidamente entrevistas sin la presencia de un Abogado de su confianza que lo asista y sin esperar los diez (10) días de lapso legal, a los cuales tiene derecho para presentar sus alegatos de defensa, derechos estos previstos en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el Artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos” (folios 178 y 179 del expediente administrativo). 13. Acta de Entrevista Informativa de fecha 6 de agosto de 2009, suscrita por el Funcionario Instructor, el Secretario y el ciudadano Jhan Orellana, en la cual reconoció que “[se] encontraba en ese pasillo, en vista de que un oficial superior [le] había dado la orden de que [se] le presentara en la habitación” (folios 181 y 182 del expediente administrativo). 14. Informe Psicológico emanado del Comando del Cuerpo de Cadetes del Servicio de Psicología de la EFOFAC, en el cual se expuso la “Impresión en Entrevista Psicológica” que “Se trata Primer Brigadier, masculino de 21 años de edad, quien durante la entrevista se aprecia colaborador; sin embargo cuando se le tocan (se le pregunta) sobre aspectos relacionados con su vida personal (familiar, relaciones afectivas y/o sentimentales) se observa lenguaje corporal que refleja descarga de ansiedad (movimiento inconsciente excesivo de ambas piernas, sonrisa que denota angustia, inquietud, entre otros)”. Recomendaron mantener bajo estricto seguimiento conductual y tomar las acciones que el Comando considere desde el punto de vista disciplinario (folios 191 y 192). 15. Informe Final de fecha 10 de agosto de 2009, suscrito por el Coronel Oscar Molina, en su condición de Funcionario Instructor y dirigido al General de División, Director de la Escuela de Formación de Oficiales de la Guardia Nacional Bolivariana, en el cual recomendó someter al Consejo Disciplinario al ciudadano Jhan Orellana, entre otros, al tener conocimiento de que está prohibido transitar y quedarse en el pasillo de las habitaciones de los oficiales, no contando con la autorización emanada de las autoridades del Comando del Cuerpo de Cadetes, incumpliendo con su deber como Cadete, al no mantener elevado el concepto de disciplina, no cumpliendo con la normativa interna de la EFOFAC. (folios 202 al 218 del expediente administrativo). 16. En fecha 10 de agosto de 2009, la autoridad militar decidió someter al Consejo Disciplinario las actuaciones desplegadas por los Cadetes de Tercer Año Walter El Necer Luna y César Augusto Cedeño y por el Primer Brigadier Jhan Alexander Orellana Pérez, a fin de que dicho órgano colegiado analice los referidos hechos e imponga las sanciones correspondientes. (Ver folios del 220 al 222 del expediente administrativo). 17. Acta de fecha 28 de septiembre de 2009, en el cual se dejó constancia que el ciudadano Jhan Orellana Pérez manifestó su voluntad de asistir al acto del Consejo Disciplinario No. 003-2009-C, sin la presencia de un abogado de su confianza que lo asista en dicho acto. (folio 241 del expediente administrativo) 18. Acta de Consejo Disciplinario No. 003-2009-C, de fecha 28 de septiembre de 2009 en el cual previa deliberación por los siguientes ciudadanos: G/D Jorge Enrique González Arreaza, Director de la EFOFAC; CNEL. Arquimedes Jesús Herrera Ruso, Subdirector de la EFOFAC; CNEL. Glenn Robert Rocca Velásquez, Comandante del Cuerpo de Cadetes de la EFOFAC; TCNEL. Juan Ramos Farías, Jefe de la División Académica de la EFOFAC; TCNEL. Elio Ramón Estrada Paredes, Ejecutivo Encargado del Comando del Cuerpo de Cadetes de la EFOFAC; TCNEL. Douglas Giovanny González Casamayor, Jefe de la División de Selección de la EFOFAC; TCNEL. Roberth Armando Acevedo Montañez, Jefe de la División de Evaluación de la EFOFAC; Mayor Hildemaro Jesús Amaya, Jefe de la División de Personal de la EFOFAC y Secretario; Mayor Lucy Beatriz Castillo Barrios, Jefe del Departamento de Psicología de la EFOFAC; CAP. Luis José Maza Subero, Jefe del Servicio de Capellanía la EFOFAC; TTE. Abraham Manaure Martínez, Comandante del Tercer Pelotón de la Primera Compañía del Comando del Cuerpo de Cadetes de la EFOFAC y la Dra. Brendy María Arzola Betancourt, Asesora Jurídica de la EFOFAC, decidieron por unanimidad Dar de Baja por Medida Disciplinario al Primer Brigadier Jhan Alexander Orellana Pérez, en virtud de haber transgredido con su conducta indisciplinada normas inherentes a la vida militar del buen Cadete, al permanecer en el pasillo de las habitaciones de los Oficiales Superiores, sin la autorización debida del Comandante de su Pelotón ni de ningún otro Oficial perteneciente al Comando del Cuerpo de Cadetes, de conformidad con lo establecido en el artículo 131 literal c, numerales 4 y 63 del Reglamento de Incentivo y Corrección para el Cadete de la EFOFAC, en concordancia con el artículo 117 aparte 7 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, concatenadas con las circunstancias agravantes establecidas en el artículo 127 numeral 3, ordinales 3.2, 3.8 y 3.18 del Reglamento de Incentivo y Corrección para el Cadete de la EFOFAC, basándose esta último numeral en lo contemplado en el artículo 171 del Manual del Cadete de la EFOFAC (folios 282 al 292 del expediente administrativo). De las anteriores actuaciones administrativas efectuadas ante la Escuela de Formación de Oficiales del Instituto Militar Universitario de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela (EFOFAC), se desprende el inicio de una averiguación administrativa llevada a cabo en contra del Primer Brigadier JHAN ALEXANDER ORELLANA PÉREZ, entre otros. En tal sentido, los motivos que dieron origen a la investigación del recurrente por parte la institución castrense fueron que presuntamente se encontraba en el pasillo de las habitaciones de los Oficiales Superiores ubicado en el segundo piso del ala sur del edificio principal de la EFOFAC aproximadamente a las 21:00 horas, siendo que ese sector constituye un área prohibida para el personal de Cadetes, contraviniendo aparentemente con su conducta, normas y deberes inherentes a la vida militar. Igualmente, se constata que el Primer Brigadier Jhan Alexander Orellana Pérez fue notificado en varias oportunidades sobre as actuaciones administrativas que se formaban en su contra para que compareciera a exponer lo que a bien tuviere, entre ellas, se encuentran su participación en calidad de testigo de los hechos ocurridos el 6 de julio de 2009 en las instalaciones de la EFOFAC referidos a las supuestas irregularidades de unos Cadetes, así mismo, se le consideró parte del procedimiento llevado a cabo y se le notificó formalmente del mismo en su contra, de las actas de información de derechos y de entrevista informativa, entre otros. En ese orden de ideas, el Primer Brigadier Jhan Alexander Orellana Pérez se le indicó en diferentes oportunidades que podría hacerse acompañar por un abogado o abogada de su confianza. Igualmente, se observa que dicho ciudadano manifestó su voluntad de asistir sin la presencia de un abogado. Una vez precisado lo anterior, el Juzgado a quo en la sentencia definitiva consideró en este particular lo siguiente: “Seguidamente pasa [ese] Sentenciador a pronunciarse acerca del alegato esgrimido por la parte querellante relativo a la presunta violación del derecho a la defensa que le asiste en el trámite del procedimiento disciplinario que le fue sustanciado, toda vez que según sus dichos prestó su declaración sin estar asistido de abogado, circunstancia esa que constituye una violación al procedimiento legalmente establecido. A tal efecto, [advirtió] quien decide que uno de los principios que rige la actividad administrativa, consagrado en el artículo 4 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley sobre la Simplificación de Trámites Administrativos, es el principio del antiformalismo o formas moderadas, el cual se traduce en la eliminación y supresión de todo trámite innecesario, con el objeto de mejorar el funcionamiento de la administración [sic], así el artículo 25 del referido texto legal expresa que solo será exigible la asistencia jurídica en sede administrativa [sic] en aquellos casos en los cuales así expresamente lo establezca la ley. En este orden de ideas, en el caso de marras el hoy querellante fue notificado en calidad de investigado por la comisión de faltas disciplinarias, según comunicación de fecha seis (06) de agosto de 2009, que obra inserta a los folios 176 y 177 del expediente administrativo, así mismo riela inserta a los folios 178 y 179, Acta de Entrevista, a tenor de la cual se dejó constancia de lo siguiente: ‘(…) de manera voluntaria una persona que dijo ser y llamarse como queda escrito: JHAN ALEXANDER ORELLANA PÉREZ (…) que acude por propia iniciativa, convicción y voluntad, libre de todo apremio y coacción, así como solicitar y rendir seguidamente entrevista sin la presencia de un Abogado de su confianza que lo asista (…)’; documentales esas que adminiculadas con los Derechos y Garantías establecidos en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las cuales obran insertas a los folios 248 al 250 del expediente administrativo, dejan ver que el hoy querellante estuvo impuesto de los derechos que le asistían en el decurso procesal siendo éste mismo el que indicó su preferencia de obrar desasistido de un profesional del derecho de su confianza, circunstancia esa que ciertamente no vicia de nulidad el acto administrativo definitivo dictado, toda vez que ni de las actas que componen el expediente administrativo, ni de las probanzas traídas a sede judicial se desprende que en modo alguno se hubiese constreñido al hoy querellante a realizar su deposición en los términos expuestos en dichas actas, por el contrario, de los propios alegatos esgrimidos en el escrito recursivo se desprende la consonancia que existe entre tales deposiciones y los alegatos formulados. Y así se declara”. Del anterior razonamiento realizado por el Juzgado a quo se observa la posición jurídica para resolver la denuncia relativa a que el recurrente declaró en el procedimiento administrativo sin estar asistido de abogado, lo cual –a juicio del Sentenciador- consideró que el Cadete investigado (hoy recurrente) manifestó obrar desasistido de un profesional del derecho de su confianza, por lo que consideró que no implicaba un vicio de nulidad que atente al acto administrativo impugnado. Visto lo anterior, esta Corte pasa a revisar detalladamente las actuaciones administrativas en las cuales aparentemente el ciudadano Jhan Alexander Orellana Pérez con la jerarquía de Primer Brigadier, manifestó la renuncia de ser asistido por un abogado durante la práctica de los actos donde rindió declaración en el procedimiento administrativo. En primer lugar, a través de la notificación No. 021 de fecha 6 de agosto de 2009 suscrita por el Subdirector de la Escuela de Formación de Oficiales de la Guardia Nacional Bolivariana y dirigida al Primer Brigadier Jhan Alexander Orellana Pérez, se le notificó de la investigación administrativa que se aperturó en su contra “para que rinda entrevista como encausado” y se le indicó que podrá hacerse acompañar de un abogado o abogada de su confianza, de la siguiente manera: “REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE LAS ESCUELAS ESCUELA DE FORMACIÓN DE OFICIALES INSTITUTO MILITAR UNIVERSITARIO. SUBDIRECCIÓN N°: EFO-SD- 021 Caracas, 06 de agosto de 2009 199º y 150º DEL CIUDADANO: CORONEL. SUBDIRECTOR DE LA ESCUELA DE FORMACIÓN DE OFICIALES DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA. AL CIUDADANO: PRIMER BRIGADIER ORELLANA PÉREZ JHAN ALEXANDER, C.I. V-N° V- 18.269.378. ASUNTO: NOTIFICACIÓN DE INVESTIGACIÓN ADMÍNISTRATIVA. REFERENCIA: EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO N°: CG-CE-EFO-SD. 001/09, de fecha O7JULO09. Tengo el agrado de dirigirme a usted, en la oportunidad, de informarle que por ante este órgano sustanciador cursa investigación administrativa disciplinaria que se aperturó en su contra, en relación a la situación ocurrida en fecha O6JUL09 [sic], aproximadamente a las 21:00 horas, en el pasillo de las habitaciones de los oficiales superiores, ubicado en el segundo piso del ala sur del edifico principal de la E.F.O.F.A.C. en virtud de que ese sector en el cual usted fue detectado constituye un área prohibida para el personal de cadetes, contraviniendo aparentemente con su conducta, normas y deberes inherentes a la vida militar, que conllevan a la presunción de estar incurso en la comisión de faltas previstas, en el Reglamento de Incentivos y Corrección para el Cadete de la E.F.O.F.A.C, siendo de interés Institucional la aclaratoria de los hechos que dieron origen a la presente averiguación, por lo que este órgano Instructor, solicita su comparecencia para el día 21 de Agosto de 2009, a las 09:00 horas, a los fines de que rinda entrevista como encausado. Así mismo, se hace de su conocimiento que de conformidad con lo previsto en el Artículo 49, en su ordinal 1° de la Constitución e la República Bolivariana de Venezuela, usted al momento de la entrevista, podrá hacerse acompañar por un Abogado (a) de su confianza, para que lo asista en la misma, así como tener acceso a las actas que conforman el señalado Expediente Administrativo. Igualmente, se le informa que de acuerdo a lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se le concede un lapso de diez (10) días hábiles para que presente sus pruebas ya alegue sus razones. En constancia de haber recibido la presente NOTIFICACIÓN, deberá colocar sus nombres y apellidos, cédula de identidad, firma, lugar y fecha de la recepción, así como sus huellas dactilares al pie de la misma. Dios y Federación Oscar Gerardo Molina Márquez” (resaltado y corchetes de esta Corte) En segundo lugar, mediante Acta de fecha 6 de agosto de 2009 suscrita por el funcionario instructor, el Secretario, tres (3) testigos y el investigado, se dejó constancia de la manifestación de voluntad del recurrente para que se le efectuara la entrevista informativa renunciando a estar asistido de un abogado de su confianza y al lapso de diez (10) días para presentar sus defensas, siendo una comparecencia de su propia iniciativa y libre de coacción, realizada de la siguiente manera: “REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA - MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA - GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA - COMANDO DE LAS ESCUELAS - ESCUELA DE FORMACION DE OFICIALES – INSTITUTO MILITAR UNIVERSITARIO – SUBDIRECCIÓN. CARACAS, 06 DE AGOSTO DE 2009. 199° Y 150° En el día de hoy, 06 de Agosto de 2009, siendo las 14:00 horas, comparece por ante la Subdirección de la EFOFAC, de manera voluntaria, una persona que dice ser y llamarse como queda escrito: JHAN ALEXANDER ORELLANA PÉREZ de nacionalidad venezolana, de 21 años de edad, de estado civil soltero, natural de la Ciudad de Caracas, Distrito Capital, de oficio cadete de la Escuela de Formación de Oficiales de la Guardia Nacional Bolivariana con la Jerarquía de Primer Brigadier, registrado con la cédula de identidad N° V-18.269.378, domiciliado entre esquinas Bucare y Puente Junín, Conjunto Junín, piso 2, apto 2-a, Parroquia San Juan, ciudad de Caracas, Distrito Capital de la República Bolivariana de Venezuela, adscrito al Segundo Pelotón de la Primera Compañía del Batallón de Cadetes de la EFOFAC quien asiste en compañía de los siguientes cadetes: BRIG. PEREIRA SILVA MAICKEL, titular de la cédula de identidad 19.310.342, plaza del Primer Pelotón de la Primera Compañía; CAD/III. MORALES MORA YEFFERZON JOSUÉ, titular de la cédula de identidad 16.321.261, plaza del Primer Pelotón de la Primera Compañía; CAD/III. LOZANO RIVERA CARLOS ALBERTO, titular de la cédula de identidad 20.068.536, plaza del Segundo Pelotón de la Primera Compañía; y CAD/IIII. ANDRADE MUÑOZ JOSÉ ANTONIO, titular de la cédula de identidad 18.959.582, plaza del Tercer Pelotón de la Cuarta Compañía, a los fines de solicitar ante este órgano sustanciador del Expediente Administrativo N°: CG-CE-EFO-SD.001/09, de fecha O7JULO9, que se instruye en su contra y donde según actas que lo conforman existe la presunción de estar incurso en la comisión de faltas previstas en el Reglamento de Incentivos y Corrección para el Cadete de la E.F.O.F.A.C; que se le adelante para el día de hoy la entrevista informativa que le fue notificada en esta misma fecha y a cual fue fijada para el día 21 de Agosto de 2009, a las 09:00 horas, citación que fue acompañada de Oficio N°: EFO-SD- 021, de igual fecha y de Acta de Notificación de Derechos; Así mismo, se deja constancia por medio de la presente y ante los testigos que le acompañan, que acude por propia iniciativa, convicción y voluntad, libre de todo apremio y coacción, así como solicitar y rendir seguidamente entrevista sin la presencia de un Abogado de su confianza que lo asista y sin esperar los diez (10) días de lapso legal, a los cuales tiene derecho para presentar sus alegatos de defensa, derechos estos previstos en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el Artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Es todo. Terminó, se leyó y conformes firman”. En tercer lugar, mediante auto de fecha 6 de agosto de 2009 suscrito por el funcionario instructor y el Secretario de la EFOFAC, en el cual se ordenó agregar la anterior acta y se dejó constancia que compareció el Primer Brigadier Jhan Alexander Orellana Pérez para solicitar que se le “adelante” para esa fecha la Entrevista Informativa “sin la presencia de un Abogado de su confianza que lo asista y sin esperar los diez (10) días de lapso legal”, de la siguiente manera: “REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA - MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE LAS ESCUELAS ESCUELA DE FORMACIÓN DE OFICIALES INSTITUTO MILITAR UNIVERSITARIO. SUBDIRECCIÓN CARACAS, 06 DE AGOSTO DE 2009. 199º Y 150º Por cuanto en la presente investigación administrativa, se hace necesario incluir ACTA de fecha 06AGO09, elaborada en la Subdirección de la EFOFAC, en la cual se deja constancia de la comparecencia de manera voluntaria del PRIMER BRIGADIER JHAN ALEXANDER ORELLANA, a los fines de solicitar ante este órgano sustanciador que se le adelante para el día de hoy la entrevista informativa que le fue notificada en esta misma fecha, así como solicitar y rendir su entrevista informativa sin la presencia de un abogado de sus confianza que lo asista y sin esperar los diez (10) días del lapso legal, constante de dos (02) folios útiles; en consecuencia, se acuerda darle entrada y agregar a los autos. Hágase como se ordena. EL INSTRUCTOR EL SECRETARIO En esta misma fecha, se procedió a dar cumplimiento a lo ordenado. EL SECRETARIO” (resaltado de esta Corte) En cuarto lugar, en fecha 6 de agosto de 2009 se llevó a cabo el Acta de Entrevista Informativa al ciudadano Jhan Orellana, Cadete, ante la Subdirección del Instituto Militar Universitario de la Escuela de Formación de Oficiales, en la cual se observa que el recurrente manifestó encontrarse en el área prohibida para el personal de cadetes, de la siguiente manera: “REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA - MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA - GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA - COMANDO DE LAS ESCUELAS - ESCUELA DE FORMACIÓN DE OFICIALES-INSTITUTO MILITAR UNIVERSITARIO - SUBDIRECCIÓN. CARACAS, 06 DE AGOSTO DE 2009. 199° Y 150° ACTA DE ENTREVISTA INFORMATIVA EN EL DÍA DE HOY, 06 DE AGOSTO DE 2009, SIENDO LAS 14:30 HORAS, COMPARECE POR ANTE LA SUBDIRECCION DE LA EFOFAC, SE PRESENTO ANTE ESTE DESPACHO INSTRUCTOR, DE FORMA VOLUNTARIA, SEGÚN CONSTA EN ACTA DE ESTA MISMA FECHA, UNA PERSONA QUE ESTANDO SIN JURAMENTO ALGUNO, LIBRE DE TODO APREMIO Y COACCIÓN, DICE SER Y LLAMARSE COMO QUEDA ESCRITO: JHAN ALEXANDER ORELLANA PÉREZ, DE NACIONALIDAD VENEZOLANA, DE 21 AÑOS DE EDAD, ‘DE ESTADO CIVIL SOLTERO, NATURAL DE LA CIUDAD DE CARACAS, DISTRITO CAPITAL, DE OFICIO CADETE DE LA ESCUELA DE FORMACIÓN DE OFICIALES DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA CON LA JERARQUÍA DE PRIMER BRIGADIER, REGISTRADO CON LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° ‘V-18.269.378, DOMICILIADO ENTRE ESQUINAS BUCARE Y PUENTE JUNÍN, CONJUNTO JUNÍN, PISO 2, APTO 2-A, PARROQUIA SAN JUAN, CIUDAD DE CARACAS, DISTRITO CAPITAL, DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, ADSCRITO AL SEGUNDO PELOTÓN DE LA PRIMERA COMPAÑÍA DEL BATALLÓN DE CADETES DE LA EFOFAC, QUIEN FUE IMPUESTO DEL MOTIVO DE SU COMPARENCIA, A LOS FINES DE QUE RINDA ENTREVISTA INFORMATIVA Y DEL PRECEPTO CONSTITUCIONAL CONSAGRADO EN EL ARTÍCULO 49 EN SUS NUMERALES 1° Y 5º DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, EXPRESANDO VOLUNTARIAMENTE SU DESEO DE SER ENTREVISTADO SIN LA PRESENCIA DE SU ABOGADO QUE LO ASISTA EN ESTE ACTO Y MANIFESTANDO NO TENER IMPEDIMENTO ALGUNO PARA SER ENTREVISTADO EN CONSECUENCIA EXPONE: ‘RATIFICO LO EXPUESTO EN ENTREVISTA TESTIFICAL REALIZADA EN FECHA 15 DE JULIO DE 2009’. SEGUIDAMENTE FUE INTERROGADO DE LA SIGUIENTE MANERA. PRIMERA PREGUNTA: DIGA USTED, QUÉ SE ENCONTRABA HACIENDO EN EL PASILLO SUPERIOR DEL ALA SUR DEL INSTITUTO, EL DÍA O6JULO9? RESPONDE: ‘CUMPLIENDO UNA ORDEN DEL MAY. HERNÁNDEZ DA COSTA, DE QUE ME LE PRESENTARA EN SU HABITACIÓN’. SEGUNDA PREGUNTA: DIGA USTED, CUAL ERA EL MOTIVO POR EL CUAL DEBÍA PRESENTARSE EN LA HABITACIÓN DEL MAYOR? RESPONDE: ‘LE IBA A INFORMAR A MI MAYOR, SOBRE MI ORDEN DE MERITO’. TERCERA PREGUNTA: DIGA USTED, SI ESTÁ EN CUENTA QUE EL PASILLO SUPERIOR DEL ALA SUR DEL INSTITUTO Y LAS HABITACIONES DE LOS OFICIALES, SON SITIOS PROHIBIDOS PARA EL PERSONAL DE CADETES? RESPONDE: ‘SI, PERO ME ENCONTRABA CUMPLIENDO ORDENES DE UN OFICIAL SUPERIOR, QUE ME HABIA DICHO QUE ME LE PRESENTARA EN LA HABITACIÓN’. CUARTA PREGUNTA: DIGA USTED, A QUE HORA TOCÓ LA PUERTA DE LA HABITACIÓN DEL MAYOR HERNÁNDEZ DA COSTA? RESPONDE: ‘FUE APROXIMADAMENTE A LAS 21:15 HRS., YA QUE FUE A LA HORA EN QUE TERMINÓ LA PRACTICA DEL ACTO DE ASCENSO DEL PERSONAL DE CADETES. QUINTA PREGUNTA: DIGA USTED, SI PARA EL MOMENTO EN QUE TOCÓ LA PUERTA DE LA HABITACIÓN DEL MAY. HERNÁNDEZ DA COSTA, YA HABÍA SONADO EL TOQUE DE SILENCIO? RESPONDE: ‘NO PORQUE ESE DÍA EL TOQUE DE SILENCIO FUE A LAS 22:00 HRS., PORQUE LA PRÁCTICA DEL ACTO DE ASCENSO, SE EXTENDIÓ HASTA DESPUÉS DE LAS 21:00 HRS.’ SEXTA PREGUNTA: ¿DIGA USTED, SI LE NOTIFICÓ AL SERVICIO DE DIA O A ALGÚN OFICIAL DEL COMANDO DEL CUERPO DE CADETES, QUE IBA A PRESENTARSELE AL MAY. HERNÁNDEZ DA COSTA, EN LA HABITACIÓN? RESPONDE: NO, PORQUE ERA UNA ORDEN DE UN OFICIAL SUPERIOR, QUE NORMALMENTE SE DA, COMO ES EL HECHO DE PRESENTÁRSELE A UN SUPERIOR. SEPTIMA PREGUNTA: DIGA USTED SI TIENE USTED ALGO MAS QUE DECLARAR? RESPONDE: ‘SI, RATIFICO QUE YO ME ENCONTRABA EN ESE PASILLO, EN VISTA DE QUE UN OFICIAL SUPERIOR ME HABÍA DADO LA ORDEN DE QUE ME LE PRESENTARA EN LA HABITACIÓN’. ES TODO. SE TERMINÓ. SE LEYÓ Y CONFORMES FIRMAN” (resaltado de esta Corte y mayúsculas del escrito). Con base en lo expuesto, esta Corte determina el procedimiento administrativo llevado a cabo contra el ciudadano JHAN ALEXANDER ORELLANA PEREZ, por la supuesta comisión de las faltas previstas en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, Reglamento de Incentivo y Corrección para el Cadete de la EFOFAC y, Manual del Cadete de la EFOFAC. De esta manera, esta Órgano Jurisdiccional puede establecer que la Administración le indicó la posibilidad al recurrente para que compareciera a declarar dentro del procedimiento administrativo instaurado en su contra con la asistencia jurídica de un abogado o abogada de su confianza, a los fines de cumplir la orientación en el decurso de dicho procedimiento. A este respecto, esta Corte observa a través de las actuaciones administrativas y de las propias declaraciones del ciudadano JHAN ALEXANDER ORELLANA PEREZ (realizadas de manera libre y sin coerción), que éste ciudadano reveló la renuncia o aversión de estar acompañado de un abogado en los actos llevados a cabo en el procedimiento iniciado en su contra. Acertadamente la Escuela de Formación de Oficiales del Instituto Militar Universitario de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela (EFOFAC) le indicó el fundamento constitucional y legal al recurrente (49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos), le formuló los cargos que le fueron imputados en su contra tal y como se precisó con anterioridad y, le otorgó la oportunidad procesal para que acudiera por sí o asistido de un profesional del derecho a ejercer su defensa. En razón de cada uno de los argumentos expuestos por el recurrente en sede judicial, se observa que la supuesta violación del derecho al debido proceso es un alegato que se contradice realmente con los hechos suscitado en el procedimiento sustanciado en la EFOFAC, por cuanto evidentemente esta Corte constata los elementos probatorios que certifican la manifestación voluntaria del ciudadano JHAN ALEXANDER ORELLANA PEREZ de actuar sin asistencia de un profesional del derecho. Por tanto, al determinarse que el recurrente en sede administrativa solicitó actuar en el procedimiento administrativo sin la presencia de un abogado de su confianza tal y como se desprende de las actas de comparecencia de fecha 6 agosto y 28 de septiembre de 2009 (folios 178, 179 y 241 del expediente administrativo), indudablemente este Corte no puede considerar que existen faltas subsanadas o convalidadas por la Administración o por el Tribunal de Primera instancia, ya que la ausencia de un “abogado” no se debió a una actuación u omisión de la parte recurrida sino por el contrario devino de la propia voluntad del Cadete investigado (hoy recurrente). En atención a las anteriores consideraciones y de la relación documental del procedimiento administrativo, se desprende fehacientemente que se aplicó la garantía constitucional del debido proceso y a la defensa a las actuaciones administrativas en la cual se encontraba involucrado el ciudadano JHAN ALEXANDER ORELLANA PEREZ, por lo que se le permitió participar en dicho procedimiento para que defendiera sus derechos e intereses, contradecir tanto los hechos y el derecho impuesto en su contra y, presentar las pruebas que considerara pertinente para demostrar sus afirmaciones de hechos; en consecuencia, esta Corte evidencia que no existe violación alguna del derecho constitucional a la defensa o al debido proceso. Así se declara. Una vez verificado lo anterior, esta Corte observa que la parte recurrente no desconoció los hechos imputados en su contra relativos a la materialización de la conducta irregular en sus funciones como Cadete de la Escuela de Formación de Oficiales de la Guardia Nacional de Venezuela, vale decir, la situación ocurrida en fecha 6 de julio de 2009 en la EFOFAC, aproximadamente a las 21:00 horas, en el pasillo de las habitaciones de los Oficiales Superiores, considerada ésta como una área prohibida para el personal de Cadetes. Así las cosas, la anterior afirmación la puede verificar esta Corte en diferentes actuaciones que cursan en el expediente administrativo presentado en esta causa, entre ellas, a través de las declaraciones realizadas por el ciudadano JHAN ALEXANDER ORELLANA PEREZ de la siguiente manera: • En el acta de entrevista testifical de fecha 15 de julio de 2009 practicada en el despacho de la Subdirección de la EFOFAC, donde se le preguntó al ciudadano JHAN ALEXANDER ORELLANA PEREZ. ¿Diga usted, como a qué hora se dirigió a la habitación del Mayor Hernández Da Costa, la noche del 6 de julio de 2009?, a la cual respondió “aproximadamente a las 21:20 horas”. ¿Diga usted, si era la primera vez que usted se dirigía a la habitación del Mayor Hernández Da Costa?, a la cual respondió que “Si” (folio 106 del expediente administrativo). • En el Acta de Entrevista Informativa de fecha 6 de agosto de 2009 al ciudadano Jhan Orellana, se le realizó las siguientes preguntas ¿Diga usted, si está en cuenta que el pasillo superior del ala sur del instituto y las habitaciones de los oficiales, son sitios prohibidos para el personal de cadetes?, a la cual responde: “si, pero me encontraba cumpliendo órdenes de un oficial superior, que me había dicho que me le presentara en la habitación”. ¿Diga usted si tiene usted algo más que declarar?, a la cual responde: “si, ratifico que yo me encontraba en ese pasillo, en vista de que un oficial superior me había dado la orden de que me le presentara en la habitación”. Así las cosas, en el acto administrativo impugnado contenido en el Acta de Consejo Disciplinario No. 003-2009-C de fecha 28 de septiembre de 2009, mediante la cual se decidió por unanimidad Dar de Baja por Medida Disciplinario al Primer Brigadier Jhan Alexander Orellana Pérez, por cuanto incurrió en una conducta contraria a reglas inherentes de la vida militar, de conformidad con los siguientes artículos: El artículo 131 literal c, numerales 4 y 63 y, 129 numeral 2 del Reglamento de Incentivo y Corrección para el Cadete de la EFOFAC, establece “Artículo 131.- Se consideran faltas GRAVES en el Cadete: (…) c. Aquellas que se expresan a continuación: (…) 4. Ser cooperador, cómplice o encubridor de una falta grave cometida por un superior, compañero o subalterno. (…) 63. Cualquier otra acción tipificada como grave en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6”. “Artículo 129.- Se consideran faltas LEVES en el Cadete: La simple trasgresión de las normas elementales de comportamiento cívico o militar, que el Cadete debe observar en su condición de miembro activo de la Institución Armada, tales como: (…) 2. Permanecer, asistir o transitar por áreas restringidas en horas no permitidas y sin autorización. (…)” (resaltado de esta Corte). El artículo 171 del Manual del Cadete de la EFOFAC, establece: “Queda terminantemente prohibido al personal de cadetes, circular por corredores adyacentes a las Oficinas de la Dirección, División Académica, Comando del Cuerpo de Cadetes, Comando de Compañía; División de Logística y Finanzas. Igual prohibición regirá para los corredores de los Salones Simón Rodríguez, Sucre, Casino de Oficiales, Capilla en horas no permitidas, Compañía de Seguridad, Habitaciones de Oficiales (…)” (resaltado de esta Corte). El Artículo 117 aparte 7 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 establece que: “Artículo 117. Se consideran faltas graves en un militar (...) No comunicar oportunamente a su superior inmediato o a cualquier otro en ausencia de éste, todo dato que se tenga sobre inminente perturbación (…) de la buena marcha del servicio (…)”. De las normas citadas con anterioridad se observa parte de las normativas que debe cumplir el Cadete que se encuentra en adiestramiento ante la Escuela de Formación de Oficiales de la Guardia Nacional de Venezuela, quien se le señala una serie de prohibiciones expresa para circular o transitar por determinado sectores del Instituto militar, especialmente y aplicado al caso de autos, por las habitaciones oficiales, así mismo, prevé los deberes de comunicar cualquier novedad a su superior inmediato de la buena marcha del servicio. Es oportuno señalar conforme a la exposición de motivos del Reglamento de Incentivos y Corrección para el Cadete de la EFOFAC la formación integral del Cadete de la EFOFAC comprende la planificación y ejecución de Proyectos, Planes, Programas y Procesos continuos de actividades esenciales y concordantes con la finalidad de garantizar el cumplimiento de los intereses y objetivos del Estado Venezolano en el ámbito de su Recurso Humano Militar. Así de acuerdo al referido Reglamento se mantiene la evaluación objetiva del comportamiento del Cadete, a fin de establecer un conjunto de recompensas y sanciones disciplinarias, que desarrollen en el Cadete la responsabilidad, el sentido de deber, y los valores espirituales, morales y profesionales que sustentan la Institución Militar. Con base en lo expuesto, esta Corte observa que el Primer Brigadier Jhan Orellana Pérez manifestó expresamente sobre la ubicación que tuvo aproximadamente a las 21:00 horas en las instalaciones de la EFOFAC, quien reconoció que se encontraba circulando por las adyacencias de los dormitorios oficiales, especialmente en la habitación del Mayor Delio Amado Hernández, el cual se produjo sin autorización de su Comandante de Pelotón ni de ningún otro Oficial perteneciente al Comando del Cuerpo de Cadetes. En razón a ello, en el presente caso se evidencia el incumplimiento de los deberes del Primer Brigadier Jhan Alexander Orellana Pérez durante su permanencia en la institución castrense que representa motivos suficientes para declarar la sanción impuesta, razón por la cual a juicio de esta Corte, el acto administrativo contenido en la Orden Administrativa Nº 049 de fecha 28 de septiembre de 2009 dictado por la ESCUELA DE FORMACIÓN DE OFICIALES DEL INSTITUTO MILITAR UNIVERSITARIO DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA (EFOFAC), mediante el cual se Dio de Baja al recurrente en la jerarquía mencionada se encuentra ajustado a derecho. Así se declara. Con base en todas las consideraciones que anteceden, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara sin lugar el recurso de apelación ejercido en fecha 24 de febrero de 2011, por el apoderado judicial del recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 4 de octubre de 2010 por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, y en consecuencia, se confirma la sentencia apelada. Así se decide. VI DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación ejercido en fecha 24 de febrero de 2011 por el apoderado judicial del recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 4 de octubre de 2010 por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital mediante, que declaró sin lugar el presente recurso contencioso funcionarial interpuesto por el abogado Luis Hermogenes Castillo Castro, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano JHAN ALEXANDER ORELLANA PÉREZ, contra la ESCUELA DE FORMACIÓN DE OFICIALES DEL INSTITUTO MILITAR UNIVERSITARIO DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA (EFOFAC). 2. SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido. 3. Se CONFIRMA el fallo apelado. Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los veinticuatro (24) días del mes de mayo de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS Exp. Nº AP42-R-2011-000290 ASV/ 27 En la misma fecha ______________________ ( ) de ________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ____________________. La Secretaria Accidental.