TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2011-000174
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 15 de febrero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº JSCA-FAL-N-003103 de fecha 27 de enero del mismo año, emanado del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana IRMA PEREIRA, titular de la cédula de identidad Nº 4.788.943, asistida por la abogada Carolina Socorro, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 28.969, contra el CONCEJO DEL MUNICIPIO LOS TAQUES DEL ESTADO FALCÓN.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto el 26 de enero de 2011 por el abogado Gregorio Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 34.917, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 21 de octubre de 2010, la cual declaró parcialmente con lugar el recurso funcionarial incoado.
El 23 de febrero de 2011, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. Asimismo, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título IV, Capítulo III, artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el entendido de que una vez vencido el lapso de cinco (5) días continuos que se conceden como término de la distancia, la parte apelante deberá presentar por escrito los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación acompañado con las pruebas documentales, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, de conformidad con los artículos 91 y 92 ejusdem, so pena de ser declarado desistido el procedimiento por la falta de fundamentación.
El 15 de marzo de 2011, se recibió escrito de fundamentación a la apelación consignado por el abogado Gregorio Pérez Vargas, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Los Taques del Estado Falcón.
El 30 de marzo de 2011, se dejó constancia del vencimiento del lapso para la contestación de la apelación, en consecuencia, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
El 5 de abril de 2011, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO FUNCIONARIAL
En fecha 22 de marzo de 2006, la ciudadana Irma Pererira, asistida por la abogada Carolina Socorro, antes identificada, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Señaló que “[…] [e]n fecha Primero (01) de Agosto de Mil Novecientos Ochenta y Cuatro (1984), comen[zó] a prestar [su]s servicios directos, personales e ininterrumpidos, bajo relación de dependencia en diversos organismos del sector público, a saber: Desde [sic] la precitada fecha hasta el día Dieciséis (16) de Mayo de Mil Novecientos Ochenta y Nueve (1989) para la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO FALCÓN, desempeñándo[s]e como Secretaria, adscrita a la Dirección de Catastro de la referida institución; Desde [sic] el día Tres (03) de Julio de Mil Novecientos Ochenta y Nueve (1989) hasta el día Diecinueve (19) de Febrero de Mil Novecientos Noventa y Tres (1993) para la empresa ASTILLEROS NAVALES VENEZOLANOS S.A, desempeñándo[s]e como Analista de Contabilidad 1, adscrita a la Gerencia de Administración y Finanzas; Desde [sic] el mes de Enero de Mil Novecientos Noventa y Tres (1993) hasta el mes de Diciembre de Mil Novecientos Noventa y Cinco (1995) desempeñándo[s]e como Miembro de la Junta Parroquial de Judibana; Desde [sic] el Quince de Enero de Mil Novecientos Noventa y Seis (1996) hasta el Cuatro (04) de Enero de Mil Novecientos Noventa y Nueve (1999) para la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LOS TAQUES DEL ESTADO FALCÓN, desempeñándo[s]e como Directora de Planificación y Presupuesto y desde el día Diez (10) de Diciembre de Dos Mil (2000) hasta el día Treinta (30) de Agosto de Dos Mil Cinco (2005) para el CONCEJO DEL MUNICIPIO LOS TAQUES, desempeñándo[s]e como SECRETARIA MUNICIPAL […].” (Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).
Aseveró que en este último cargo ocupado devengaba “[…] una suma de NOVECIENTOS DIEZ MIL BOLÍVARES (Bs. 910.000,00) mensuales por salario básico, más la suma de OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 80.000,oo) mensuales por concepto de prima de Jerarquía., [sic] para un ingreso mensual de NOVECIENTOS NOVENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 990.000,OO) [sic]; para un salario integral de UN MILLÓN TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 1.346.400,00), siendo el factor utilizado para el cálculo del integral el siguiente: 1,36 (lo cual incluye la alícuota por concepto de utilidades y la alícuota por concepto de bono vacacional). Significo [sic] que percibía 40 días por concepto de bono vocacional y 90 días por concepto de Utilidades.” (Mayúsculas, resaltado y subrayado del original. Corchetes de esta Corte).
Indicó que “[…] [se le] concedió el beneficio de la jubilación, quedando circunscrita la misma a la finalización del período como Secretaria del Concejo del Municipio Los Taques, lo cual se materializó en fecha Treinta (30) de Agosto de Dos Mil Cinco (2005). […]”. (Corchetes de esta Corte).
Señaló que “[…] a pesar de habérse[l]e concedido el beneficio de la jubilación, en los términos ya citados, con efectividad a partir del Treinta (30) de Agosto de Dos Mil Cinco (2005), hasta la presente fecha no h[a] percibido en forma mensual y periódica las pensiones de jubilación a las cuales t[iene] derecho, correspondientes a los meses de SEPTIEMBRE, OCTUBRE, NOVIEMBRE Y DICIEMBRE, todas del año 2005; y las correspondientes a los meses de ENERO y FEBRERO del año 2006; a razón de UN MILLÓN SETENTA Y SIETE MIL CIENTO VEINTE BOLÍVARES MENSUALES ( Bs. 1.077.120,00) cada una, las cuales ascienden a la suma de SEIS MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS MIL SETECIENTOS BOLÍVARES ( Bs. 6.462.700,oo) por concepto de pensiones adeudadas; habida cuenta que según el ACUERDO dictado, en fecha Cuatro (04) de Julio de Dos Mil Cinco (2005), y publicado en Gaceta Municipal Número 013-2005 correspondiente al mes de Julio del año 2005, el monto de la misma seria [sic] el ochenta por ciento (80%) del sueldo integral vigente a la fecha, y como quiera que mi último salario integral ascendió a la suma de UN MILLÓN TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 1.346.400), ya señalado, el 80% del mismo equivaldría a la suma indicada de UN MILLÓN SETENTA Y SIETE MIL CIENTO VEINTE BOLÍVARES MENSUALES (Bs. 1.077.120,00)”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del original. Corchetes de esta Corte).
Afirmó que a la fecha de la introducción del presente libelo no se le ha hecho efectivo el beneficio del cesta ticket “[…] correspondiente a los meses de SEPTIEMBRE, OCTUBRE, NOVIEMBRE Y DICIEMBRE, todas del año 2005; y el correspondiente a los meses de ENERO y FEBRERO del año 2006, calculados de conformidad con lo previsto en la Ley de Alimentación para los Trabajadores publicada en la Gaceta Oficial Número 38.094 de fecha 27 de diciembre de 2004 […]”. (Mayúsculas del original).
Finalmente solicitó que se ordene al Consejo Municipal Los Taques del Estado Falcón “[…] PARA QUE O EN SU DEFECTO SEA CONDENADA POR EL TRIBUNAL, EN LA CANCELACIÓN DE LAS PENSIONES DE JUBILACIÓN ADEUDADAS Y NO PAGADAS DESDE LA FECHA DE LA TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL, las cuales ascienden a la cantidad de SEIS MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS MIL SETECIENTOS BOLÍVARES (Bs. 6.462.700,00) O DE ALIMENTACIÓN (CESTA TICKET) TAMBIÉN ADEUDADO, que asciende a la suma de UN MILLÓN CIENTO SESENTA MIL SEISCIENTOS CUARENTA BOLÍVARES (Bs. 1.160.640,00), conceptos éstos ya discriminadas [sic] con anterioridad en el presente escrito de demanda; ASÍ COMO LAS PENSIONES Y BENEFICIO DE ALIMENTACIÓN QUE SE SIGAN CAUSANDO HASTA LA FECHA DEL CUMPLIMENTO EFECTIVO DE LAS MISMAS; DE IGUAL AQIJE CONVENGA O EN SU DEFECTO SEA CONDENADA A ELLO, A REAJUSTAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN CADA VEZ QUE EL CARGO OCUPADO POR [ella] AL MOMENTO DE LA JUBILACIÓN SUFRA ALGUNA MODIFICACION Y MEJORA Y A LA CANCELACION ANUAL DE LA BONIFICACIÓN DE FIN DE AÑO EN LA OPORTUNIDAD CORRESPONDIENTE […]” (Mayúsculas y resaltado del original. Corchetes de esta Corte).
II
DEL FALLO APELADO
Por sentencia de fecha 21 de octubre de 2010, el Juzgado Superior Primero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta, basándose en las siguientes consideraciones:
“[…omissis…]
Siendo ello así, y visto que el pago del monto de la jubilación es una obligación que debe ser cumplida mes a mes, se entiende que el derecho a solicitar su pago, es un derecho que puede ser reclamado jurisdiccionalmente cualquier mes que deje de ser reconocido; en consecuencia sólo puede ser considerado caduco el derecho a solicitar dicho pago si el funcionario no ejerce en su momento la acción correspondiente, de allí que, en aplicación del artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y de los criterios jurisprudenciales supra transcritos al interponer la querellante el recurso en fecha veintitrés (23) de marzo de 2006, lo hizo habiendo transcurrido el lapso de caducidad respecto a los meses de SEPTIEMBRE, OCTUBRE y NOVIEMBRE del año 2005. Así se decide.
Igual consideración se realiza respecto al reajuste de la pensión de jubilación siendo que la querellante acciono [sic] en fecha veintitrés (23) de marzo de 2006, se encuentra fenecida la solicitud de los meses de SEPTIEMBRE, OCTUBRE y NOVIEMBRE del año 2005. Así se decide.
Por último, con respecto a la solicitud hecha por la recurrente del pago de los cesta ticket, siendo éste un derecho que fenece mes a mes sólo corresponde a éste Tribunal en cónsona aplicación del artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se concluye que en cuanto a los meses de SEPTIEMBRE, OCTUBRE y NOVIEMBRE del año 2005, se encuentra caduca. Así se decide.
Resuelto lo anterior pasa este Tribunal a pronunciarse en cuanto al fondo de la controversia.
La parte querellante argumentó le fue otorgado el beneficio de la jubilación, con efectividad a partir del treinta (30) de agosto de 2005, pero es el caso que a la fecha de la interposición del recurso no había percibido de forma mensual y periódica las pensiones de jubilación ni los cesta ticket, concepto a su decir, tenía derecho, adeudándole hasta la fecha la Administración el pago correspondiente, razón por la que solicitó se condenara al Concejo del Municipio Los Taques del estado Falcón, para que pagara las pensiones de jubilación adeudadas desde la fecha de la terminación laboral, las cuales ascienden a la cantidad de de SEIS MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS MIL SETECIENTOS BOLIVARES [sic] (Bs.6.462.700,00) hoy SEIS MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS BOLIVARES [sic] CON SETENTA CENTIMOS [sic] (Bs.6.462,70), así como el beneficio de alimentación (cesta ticket) también adeudado, que asciende a la suma de UN MILLON [sic] CIENTO SESENTA MIL SEISCIENTOS CUARENTA CERO CENTIMOS [sic] BOLIVARES [sic] (Bs. 1.160.640,00) hoy UN MIL CIENTO SESENTA BOLIVARES [sic] CON SESENTA Y CUATRO CENTIMOS [sic] (Bs.1.160,64), igualmente solicitó ‘(...) LAS PENSIONES Y BENEFICIO DE ALIMENTACIÓN QUE SE SIGAN CAUSANDO HASTA LA FECHA DEL CUMPLIMIENTO EFECTIVO DE LAS MISMAS, DE IGUAL MANERA PARA QUE CONVENGA O EN SU DEFECTO SEA CONDENADA A ELLO, A REAJUSTAR LA PENSION [sic] DE JUBILACIÓN CADA VEZ QUE EL CARGO OCUPADO POR [MI] AL MOMENTO DE LA JUBILACIÓN SUFRA ALGUNA MOFICICACIÓN [sic] Y MEJORA YA LA CANCELACIÓN ANUAL DE LA BONIFICACION [sic] DE FIN DE AÑO EN LA OPORTUNIDAD CORRESPONDIENTE (...) ‘
Adujó [sic] que la pensión de jubilación debía ser pagada en base ‘(...) a ochenta por ciento (80%) del sueldo integral vigente a la fecha, y como quiera que mi último salario integral ascendió a la suma de UN MILLON [sic] TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS BOLIVARES [sic] (Bs. 1346.400), ya señalado, el 80% del mismo equivaldría a la suma indicada de UN MILLON [sic] SETENTA Y SIETE MIL CIENTO VEINTE BOLIVARES [sic] MENSUALES (Bs.1.077.120,O0) (...)’.
Fundamentó su pretensión en lo establecido en los artículos 2, 3, 7, 19, 86 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
A los fines de demostrar sus argumentos la representación judicial de la actora anexo al libelo consignó copia certificada del Acuerdo N° 031-2005 del mes cuatro (4) de julio de 2005, donde se le otorgó la jubilación especial. Folios 11 al 19.
En relación con esta documental aportada por la representación judicial de la querellante, éste Tribunal aprecia que el contenido de la misma se considera como fidedigno de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, dado que, no fue impugnada en la primera oportunidad correspondiente. Así se decide.
En cuanto a las documentales promovidas por la querellante (que cursan a los Folios 23 y 24) y de las cuales se solicitó a la parte querellada su exhibición de conformidad con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, visto que no fueron traídas a los autos en la oportunidad fijada para su exhibición, éste Tribunal tiene como cierto el contenido de las mismas de conformidad con el artículo supra mencionado. Así se decide.
Dichas alegaciones se consideran contradichas en términos generales de conformidad con el artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, pues la representación judicial de la Municipalidad, dado que no dio contestación al recurso contencioso funcionarial.
Ahora bien, planteados los alegatos formulados, pasa esta Juzgadora realizar las siguientes consideraciones:
La jubilación es un derecho constitucional que se incluye en el derecho a la seguridad social establecida en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, derecho que consagra un pago para la persona que cumplió con los requisitos de edad y años de servidos establecidos en la Ley para gozar de este derecho. Dicho pago o pensión de vejez, es un beneficio de orden social, cuyo espíritu es garantizar la calidad de vida del funcionario público una vez que este es jubilado.
En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que la pensión de jubilación, por definición, debe ser calculada sobre la base de los últimos sueldos que percibió el beneficiario de la misma, dado el valor de derecho social que tiene la jubilación, pues éste derecho sólo se obtiene luego de que una persona dedique su vida útil al servicio de un empleador; en este caso la Administración Pública. Así, se ha entendido que el objetivo de la jubilación es que su acreedor mantenga la misma o una mayor calidad de vida a la que tenía, producto de los ingresos que ahora provienen de la pensión de jubilación. (Vid Sentencia N° 3.476 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha once (11) de diciembre de 2003).
Entendiéndose, que el Estado debe garantizar el disfrute de ese beneficio, ya que el mismo tiene como objeto otorgar un subsidio perenne al funcionario, que previa la constatación de ciertos requisitos, se ha hecho acreedor de un derecho para el sustento de su vejez, por la prestación del servicio de una función pública, y el número determinado de años.
En el caso sub iudice, al analizar las pruebas aportadas, de las mismas sólo puede evidenciarse que efectivamente la hoy querellante, se le otorgó el beneficio de jubilación especial por años de servicio, siendo efectiva a partir, en fecha treinta (30) de agosto de 2005, pero al realizar un análisis exhaustivo de las pruebas no constata de ninguna de éstas, el pago de la pensión de jubilación a la querellante, quedando probada la morosidad por parte de la Administración con respecto al pago de dicho concepto, razón por la que siendo el fin primordial de la jubilación garantizar al funcionario una misma o mayor calidad de vida a la que tenía, debe este Tribunal ordenar el pago de dicho concepto. Así se decide.
Resuelto lo anterior visto el petitum realizado por la parte querellante respecto a que le sea pagada la pensión de jubilación en base al último salario integral devengado, ésta Juzgadora trae a colación el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha nueve (09) de julio de 2008, Exp. 2006-1246, en la que al interpretar los artículos 7 y 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, hoy Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, así como el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, señaló:
[…omissis…]
De allí que, siendo el sueldo base para el cálculo de la pensión de jubilación el devengado por el funcionario o funcionaria, mes a mes durante sus últimos dos (2) años de servicio activo sin que no puedan tomarse en cuenta para el cálculo de la pensión de jubilación las incidencias de conceptos como bono vacacional y utilidades tal y como lo pretende la querellante, puesto que estas bonificaciones son pagadas una vez al año, quedando excluidas de los elementos integrantes del sueldo base para el cálculo de la pensión de jubilación, aunado a que la Ley [sic] es clara en cuanto a los conceptos que deben ser tomados a los fines del supra mencionado pago, razón por la que debe pagarse dicho concepto en atención a la noción de sueldo establecida en los artículos 7 y 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios norma especial que regula el beneficio de jubilación y pensión de los funcionarios de la Administración Pública. En corolario a lo anterior debe éste Tribunal negar (a pretensión de la querellante respecto a que deban incluírsele la bonificación de fin de año y el bono vacacional a los fines del cálculo de la pensión de jubilación. Así se decide.
Asimismo, solicitó la querellante que se condenara a la querellada ‘(...) A REAJUSTAR LA PENSION [sic] DE JUBILACIÓN CADA VEZ QUE EL CARGO OCUPADO POR [MI] AL MOMENTO DE LA JUBILACIÓN SUFRA ALGUNA MOFICICACIÓN Y MEJORA (...)’.
En cuanto al reajuste solicitado, el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y el artículo 16 del Reglamento, establece que el monto de la jubilación podrá ser revisado periódicamente, tomando en cuenta el nivel de remuneración que para el momento de la revisión tenga el último cargo que desempeñó el jubilado.
Asimismo, en el artículo 27 ejusdem establece que ‘(...) Los beneficios salariales obtenidos a través de la contratación colectiva para los trabajadores activos, se harán extensivos a los pensionados y jubilados de los respectivos organismos (...)’
Entendiéndose que el legislador otorga la facultad a la Administración de reajustar la pensión de jubilación, pero esa facultad debe ser interpretada a la luz de los principios y derechos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece la jubilación como un derecho que forma parte del sistema de seguridad social, pues su fin primordial es proteger al beneficiario durante su vejez, por los años de servicios prestados, siendo así al ser uno de sus fines el de garantizarle la calidad del vida al jubilado, debe entenderse que el derecho a recibir una pensión por concepto de jubilación acorde a la realidad económica, y cónsona con los principios de dignidad, no puede quedar a facultad de la Administración y más aún cuando se trata de las necesidades básicas de una persona que goza de este beneficio, en conclusión es una obligación y no en una potestad de la Administración realizar el ajuste, cada vez que ocurran modificaciones en las escalas de sueldos de los funcionarios activos, para garantizar así a los pensionados un sistema de seguridad social que eleve y asegure su calidad de vida, razón por la que ésta Juzgadora declara procedente la solicitud realizada por la recurrente al respectivo ajuste del monto de la pensión de jubilación cada vez que se modifiquen los sueldos a los funcionarios activos de la Alcaldía del Municipio Los Taques del estado Falcón. Así se decide.
En cuanto al petitum de que la Administración realice ‘(...) LA CANCELACIÓN ANUAL DE LA BONIFICAClON [sic] DE FIN DE AÑO EN LA OPORTUNIDAD CORRESPONDIENTE (…)’, el artículo 25 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, establece:
‘(...) Artículo 25: Los jubilados y jubiladas recibirán anualmente una bonificación de fin de año calculada en (a misma forma en que se haga para los funcionarios o funcionarias o empleados o empleadas activos o activas, la cual será pagada en la oportunidad en que lo determine el Ejecutivo Nacional (...)’.
De la norma transcrita, se evidencia que la bonificación de fin de año les corresponde a los funcionarios jubilados en igual medida que al personal activo que labora en la Administración Pública, y siendo que el querellado no trajo a los autos prueba alguna que demostrara el pago de éste concepto con respecto a los años reclamados, éste Tribunal ordena el pago del mismo respecto a los años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010. Así se decide.
De igual forma esgrimió que, ‘(…) tampoco se [me] ha hecho efectivo hasta la fecha de introducción del presente libelo de demanda el pago correspondiente al beneficio de Cesta Ticket, correspondiente a los meses de DICIEMBRE, (..) del año 2005; y correspondiente a enero y febrero del año 2006, calculados de conformidad con lo previsto en la Ley del Alimentación para los Trabajadores (...) a razón de 126 días, con exclusión de los días establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo (...)’.
Ahora bien, con respecto a este concepto, visto el carácter alimentario que reviste dicho beneficio y dado el fin primordial del derecho de jubilación de procurar una igual o mejor calidad de vida del funcionario, siendo que en el Acuerdo N° 031- 2005 de fecha cuatro (04) de julio de 2005, (Folios 11 al 19), la Administración acordó otorgar el beneficio del pago de los cesta ticket a la funcionaria, visto que no consta en autos el pago de dicho beneficio, éste Tribunal en aras de tutelar dicho derecho, ordena al ente querellado pagar dicho concepto a partir del mes de diciembre del año 2005. Así se decide.
En cuanto a la solicitud de que sea condenada en costas la querellada, visto que no resulto [sic] totalmente perdidosa en el presente caso no resulta procedente. Así se decide.
A los fines de realizar los cálculos de las cantidades que deben ser pagadas por los conceptos supra mencionados, éste Tribunal ordena la experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, teniendo en consideración los siguientes parámetros:
• A los fines del pago de pensión de jubilación, reajuste de pensión de jubilación y pago de cesta ticket, se tendrá como fecha de inicio para los cálculos diciembre de 2005.
• En cuanto al sueldo a ser considerado a efectos de el pago de la pensión de jubilación será en base a el establecido en los artículos 7 y 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.
• En cuanto a las utilidades adeudadas deberán calcularse tomando en consideración lo establecido en el artículo 25 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y debe pagarse con respecto a los años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010.
El resultado de dicha experticia se tendrá como parte integrante de esta sentencia a todos los efectos legales. Así se decide.
IV
DISPOSITIVO
Con fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el escrito contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial presentado por la ciudadana IRMA PEREIRA CACERTA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 4.788.943, asistida por la abogada CAROLINA SOCORRO SANCHEZ, inscrita en el I.P.S.A bajo el N° 28.969, contra el Concejo Municipal del Municipio Los Taques del estado Falcón, por reclamo de pago de la pensión de jubilación y del beneficio del cesta ticket.
[…omissis…]” (Mayúsculas, subrayado y resaltado del original).
III
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
Mediante escrito de fecha 15 de marzo de 2011, el abogado Gregorio Pérez Vargas, actuando en su carácter de apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Los Taques Estado Falcón, fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones:
Indicó que el Tribunal a quo, luego de una serie de admisiones y reposiciones, finalmente el 26 de abril de 2010 admitió la querella funcionarial “[…] [o]bviando la citación del sindico procurador municipal lo que trae como consecuencia la violación del ya señalado artículo 155 de la ley orgánica del Poder Público Municipal razón por la cual mi representada solicita la nulidad de la sentencia y la reposición de la misma al estado de que se cumpla con una formalidad esencial señalada en la ley como lo es la citación del Sindico Procurador Municipal en todos aquellos juicios en donde directa o indirectamente estén involucrados los intereses patrimoniales del Municipio (el auto de admisión que incumplió con la citación del sindico [sic] procurador cursa en los folios 213 y 214 del respectivo expediente).”
Como segundo vicio de la sentencia apelada alegó que “[…] [e]l auto que admite la querella funcionarial obvió por completo el conceder el termino [sic] de la distancia, a tal efecto completo conceder el termino [sic] de la distancia, a tal efecto debemos señalar que el Tribunal superior [sic] de lo contencioso [sic] funcionarial [sic] se encuentra ubicado físicamente en la ciudad de Santa Ana de Coro y mi representada, es decir, La [sic] Alcaldía Del [sic] Municipio Los Taques se encuentra físicamente ubicada en la Península de Paraguaná, fuera de la localidad donde se encuentran [sic] el contencioso funcionarial y a mas [sic] de 130 km de distancia entre el Tribunal ubicado en el Municipio Miranda y La [sic] Alcaldía de Los Taques ubicada en el Municipio los Taques en la Península de Paraguaná. De manera que el Tribunal debía acordar el término de la distancia pero como puede observarse no se cumplió con esta formalidad legal lo que vicia la sentencia de nulidad por estar incursa en la violación del debido proceso y como consecuencia de ello se le cerceno [sic] a mi representada el derecho a la defensa. Razón por la cual la sentencia debe declararse nula y reponerse al estado de que se le dé cumplimiento a esta formalidad legal.”.
Como tercer vicio de la sentencia señaló que como consecuencia de la violación del término de la distancia, el Tribunal a quo señaló “[…] en un auto de fecha 12 de julio del año 2010 que habían transcurrido 16 días de despacho y fijó para el 5to día la audiencia preliminar (sin haber ordenado la citación del sindico procurador) por supuesto que al no concederse el termino [sic] de la distancia hay una indefensión que afecta a mi representada con relación a la fecha exacta en la que precluye la oportunidad para cumplir con la carga procesal por lo que a partir de este momento de manera involuntaria, pero significativa se presenta un desorden de carácter procesal y es lo que trajo como consecuencia posteriormente que la audiencia definitiva fuera celebrada fuera del lapso señalado en la ley, lo que causo [sic] la ya señalada indefensión de mi representada”.
En cuanto al cuarto vicio alegado señaló con respecto al momento a partir del cual debía computarse el lapso para fijar la audiencia preliminar que “[…] para poder determinar con certeza jurídica en que oportunidad vence el plazo de 15 días, ha debido computar primero 2 días como termino [sic] de la distancia, en segundo lugar computar 45 días de despacho de los que señala el artículo 155 de la ley orgánica del Poder Público Municipal y finalmente los 15 días de los que señala la ley del estatuto de la función pública vencido este ultimo [sic] lapso, es que deberá fijarse la audiencia preliminar, pero el tribunal de manera indebida computó los días sin respetar el termino [sic] de la distancia, sin acatar los privilegios que el artículo 155 de la ley orgánica del poder público le acuerda a los entes municipales y lo que es más grave aún, sin que se hubiese practicado la citación del sindico procurador municipal. Lo que hace la sentencia nula en términos absolutos, razón por la cual pareciera inevitablemente su reposición al estado de que se subsane los distintos vicios de procedimiento en que incurrió el tribunal contra la cual se recurre.”
Como quinto vicio, expuso que como consecuencia del vicio anterior señalado la audiencia definitiva se fijó fuera del lapso de ley “[…] ignorando por parte se [su] representada la forma como se hicieron los cómputos, vemos un auto de fecha 24 de Septiembre del año 2010 que fija para el 5to día de despacho a las 10:00am la audiencia definitiva (folio 29 de la segunda pieza del expediente). Ahora, es menester preguntarse: ¿cuándo considero [sic] el tribunal vencido el lapso de promoción de pruebas : porque desde el 22 de julio del año 2010 fecha en la que se apertura a pruebas el juicio hasta el 05 de octubre del año 2010 fecha en la que se celebro [sic] la audiencia habían transcurrido 26 días de despacho. Imposible saber los parámetros utilizado [sic] por la jueza para el computo [sic] de los lapsos procesales, por eso es que sostenemos que la audiencia se fijo [sic] fuera de los parámetros señalados en el artículo 107 de la ley del estatuto de función pública, así como sostenemos que la audiencia preliminar se fijo [sic] fuera de los parámetros que señala el artículo 103 de la ley del estatuto de la función pública”.
Finalmente sostuvo que la decisión de fondo es violatoria de la reserva legal pues “[…] pretende obligar al Municipio que acuerde una pensión de jubilación cuya competencia esta atribuida al poder nacional de conformidad de [sic] la ley especial que regula las pensiones de los funcionarios o empleados de la administración [sic] pública [sic] nacional [sic], de los estados y de los municipios, en consecuencia cuando la sentencia obliga a mi representada a otorgar una pensión de jubilación incurre en un error de orden legal, dado que, los Municipios no tienen competencia para legislar en materia de pensiones y jubilaciones.
Que “[d]e igual forma le sentencia ordena la cancelación del pago de la cesta ticket en abierta violación y contradicción con la ley de alimentación para los trabajadores que señala que dicho beneficio solo [sic] es posible otorgarlo cuando se presta de manera efectiva el servicio, y en el caso que nos ocupa estamos hablando de una empleada que no presta servicio a la administración [sic] pública [sic]”.
Finalmente solicitó a este Órgano Jurisdiccional que “[…] declare la nulidad de la sentencia y reponga la causa al estado de que se cite de manera expresa al sindico procurador municipal y se cumpla con los extremos señalados en el artículo 155 de la ley orgánica del Poder Público Municipal y que se haga pronunciamiento expreso sobre las otra denuncias en que se incurrieron durante todo el iter procesal.”
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las consultas y las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgado Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer de la presente apelación. Así se declara.

Del término de la distancia
Determinada la competencia de esta Corte, se pasa a conocer de la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada el 21 de octubre de 2010 por el Juzgado Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, y en tal sentido observa que:
La representación judicial del Municipio, alegó en su escrito de fundamentación de la apelación que el a quo en el auto de admisión de la querella (de fecha 26 de abril de 2010) no le fue concedido el término de la distancia a que se refiere el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil, argumentando en este sentido que entre el Tribunal a quo y la Alcaldía del Municipio recurrente existía una distancia de 135 km, lo que trajo como corolario la violación de su derecho a la defensa y debido proceso.
Asimismo, afirmó que como consecuencia de no habérsele otorgado dicho término, el a quo erró en el cómputo de los días de despacho para la fijación de la oportunidad para interponer la contestación a la querella así como para la celebración de la audiencia preliminar, pues en ellos no incluyó el término de la distancia.
Aseveró igualmente que como consecuencia de lo anterior, con respecto al acto procesal subsiguiente -correspondiente a la fijación de la audiencia definitiva- existía para la parte recurrente un total desconocimiento de los cómputos utilizados por el a quo, pues de ser nulos los actos anteriores por no haberse incluido el término de la distancia, también lo serían los actos subsiguientes.
Visto el argumento planteado por la representación judicial del Municipio, corresponde a esta Corte hacer algunas consideraciones con relación al término de la distancia y en ese sentido se tiene que:
El término de la distancia es un lapso complementario a otro, que otorga la ley con el fin de evitar que ese otro lapso resulte mermado en su utilidad en razón de la distancia que separa la persona interesada del lugar donde debe efectuarse el acto procesal. Este término debe fijarlo el juez expresamente, se computa por días consecutivos (Art. 197) y depende su extensión de la distancia y facilidades de comunicación. (Vid. Henríquez La Roche, Humberto, Código de Procedimiento Civil Comentado, Tomo I, pág. 90).
En este sentido, cuando una de las partes se encuentra domiciliada en un lugar distinto al de la sede del Tribunal que conoce de la causa, se le concede un tiempo o lapso adicional a los fines de preparar su defensa, todo ello con el propósito de salvaguardar a las partes el derecho a la defensa, conforme a lo establecido en el numeral 1 del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que contempla el derecho a la defensa como derecho inviolable en todo estado y grado del proceso.
En este sentido, la institución procesal del término de la distancia es de orden público y se encuentra consagrada en el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 205: El término de distancia deberá fijarse en cada caso por el Juez, tomando en cuenta la distancia de poblado a poblado y las facilidades de comunicaciones que ofrezcan las vías existentes. Sin embargo, la fijación no podrá exceder de un día por cada doscientos kilómetros, ni ser menor de un día por cada cien.
En todo caso en que la distancia sea inferior al límite mínimo establecido en ese artículo, se concederá siempre un día de término de distancia.”
La norma en referencia, da los parámetros para que el juez fije el término de la distancia, tomando en consideración el caso en concreto. La falta de fijación del término de la distancia, puede dar lugar a la nulidad del acto siempre que la parte a quien perjudique lo solicite, pues su silencio convalida el acto.
En este mismo sentido se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 20 de Diciembre de 2007, Exp. Nº 07-1368, de la siguiente manera:
“El término de la distancia es un beneficio procesal que la ley concede a la parte, no a su apoderado. En este sentido, el hecho de que una parte tenga constituido apoderado en el lugar donde se interpone la demanda, no obsta a que deba concedérsele el mencionado término de la distancia.
El término de la distancia no se concede solamente a los efectos del traslado de personas o autos al Tribunal de la causa, sino igualmente para que la parte demandada pueda preparar adecuadamente su defensa. Así, en el presente caso, aun cuando el demandado, ciudadano JOSE GERARDO ARIAS CHANA, haya tenido apoderado constituido en la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, es previsible que dicho apoderado haya tenido que movilizarse a la ciudad de Caracas, domicilio del demandado, para preparar su defensa.” (Resaltado de esta Corte).
Así, la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal señaló en sentencia Nº 02725 de fecha 15 de noviembre de 2001 lo que sigue:
“El término de la distancia consiste en aquel lapso que se establece a los efectos de permitir el desplazamiento de personas o de los autos desde en lugar a otro, cuando la sede del Tribunal en que se deba efectuar el acto del procedimiento resultare diferente de aquel donde se encuentran las personas o los autos solicitados. Dicho término debe ser sumado, en consecuencia, al lapso ordinario establecido en la Ley para la realización del acto en particular y de conformidad con lo preceptuado en el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil.”
De las sentencias trascritas se colige que el término de la distancia es
el período concedido por el juez a las partes, para el traslado de las personas o de los autos de un sitio a otro, cuando el lugar del Tribunal en que debe efectuarse el acto es diferente de aquél donde se encuentra la o las personas o autos requeridos. La característica de este término radica en que se suma al lapso ordinario fijado en la ley para la realización del acto y debe fijarse en cada caso por el Juez tomando en cuenta la distancia de poblado a poblado y las facilidades de comunicaciones que ofrezcan las vías existentes.
En el caso de marras, consta de las actas procesales, específicamente del pie de página de la sentencia recurrida que riela a los folio treinta y siete (37) al cincuenta y uno (51) del expediente que el Juzgado Superior Contencioso Administrativo del Estado Falcón tiene su domicilio en la ciudad de Santa Ana de Coro, ubicada en el Municipio Miranda, al suroeste de la Península de Paraguaná.
Por su parte, se observa que la Alcaldía del Municipio Los Taques, se encuentra ubicada en el Municipio Los Taques del Estado Falcón, situada geográficamente en la Península de Paraguaná, es decir, fuera del perímetro del Tribunal a quo, según se puede inferir de consulta realizada por esta Corte en un mapa geográfico del Estado Falcón.
Ello así, esta Corte advierte que el a quo, mediante auto de fecha 26 de abril de 2010, que corre inserto a los folios doscientos nueve (209) al doscientos catorce (214) del expediente, no concedió a la parte recurrida, a saber, la Alcaldía del Municipio Los Taques, el término de la distancia que le correspondía, no obstante observarse que entre el Juzgado a quo y la Alcaldía recurrida existía una distancia física aproximada de 100 a 135 km, por lo cual, el Tribunal a quo debió conceder un (1) día de término de distancia a la Alcaldía recurrida, de conformidad con lo establecido en el artículo 205 ejusdem.
A mayor abundamiento, se evidencia al folio doce (12) de la segunda pieza del expediente, que el a quo, mediante auto de fecha 12 de julio de 2010, dejó constancia del vencimiento de la contestación a la querella incoada, verificándose que la Alcaldía querellada no presentó la correspondiente contestación a la querella incoada.
Igualmente, corre a los folios trece (13) y catorce (14) acta levantada con ocasión de la celebración de la audiencia preliminar, en la cual se dejó constancia de la no comparecencia de la Alcaldía querellada.
Riela al folio quince (15), auto de fecha 22 de julio de 2010 emanado del a quo mediante el cual se deja constancia de la apertura del lapso probatorio. Posteriormente, en fecha 29 de julio la representación de la parte querellante consignó escrito de promoción de pruebas. Asimismo, se constata del expediente que la Alcaldía querellada no consignó prueba alguna.
Consta al folio treinta y cuatro (34) acta levantada con ocasión de la celebración de la audiencia de definitiva, en la cual se dejó constancia de la no comparecencia de la Alcaldía querellada.
Pues bien, del estudio exhaustivo de las actas que conforman el expediente se constata que ciertamente existió un flagrante quebrantamiento de actos sustanciales del proceso en menoscabo del derecho a la defensa de la parte querellada, al no concedérsele el término de la distancia, con el fin de que realizara los actos procesales correspondientes a la contestación de la querella, la consignación de pruebas y la asistencia a la audiencia preliminar y de juicio, el cual en ningún caso fue subsanado pues no se otorgó el término de la distancia, violentándose como consecuencia los artículos 15 y 205 del Código de Procedimiento Civil.
Visto lo anterior, debe advertir esta Corte que en el presente caso el a quo debió conceder el término de la distancia a la parte recurrida y que como consecuencia de tal omisión se produjo una violación a su derecho a la defensa. Así, es plausible aclarar que el término de la distancia no puede ser concedido por menos de un día, aunque la distancia sea menor a cien kilómetros, por lo cual mucho menos podría el Juzgador dejar de otorgarlo.
De lo anterior se ha podido constatar que efectivamente a la parte recurrente en la presente causa se le limitaron sus oportunidades defensivas, lo cual se corrobora con la falta de interposición de la contestación a la querella incoada, la falta de aportación de material probatorio y la no comparecencia ni la audiencia preliminar y ni en la audiencia definitiva.
En virtud de los argumentos anteriormente esbozados, esta Corte declara CON LUGAR la apelación interpuesta y REVOCA la decisión apelada. Asimismo ordena la REPOSICIÓN de la presente causa al estado de admisión del presente recurso contencioso administrativo por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, a los fines de que le sea concedido a la parte querellada el término de distancia correspondiente y se cumpla, por consiguiente, con todas las fases del procedimiento legalmente establecido, garantizando el derecho a la defensa y el debido proceso de las partes. Así se decide.
Finalmente, esta Corte estima oportuno hacer un llamado de atención al Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón y a su vez ordenarle la máxima celeridad posible en la presente causa visto el retraso injustificado en que ésta se encuentra debido al no otorgamiento del término de distancia a la parte querellada.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 26 de enero de 2011, por el abogado Gregorio Pérez, en su carácter de apoderado judicial del Municipio Los Taques, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón el 21 de octubre de 2010, mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana IRMA PEREIRA.
2.- CON LUGAR la apelación interpuesta el 26 de enero de 2011, por el abogado Gregorio Pérez Vargas.
3.- Se REVOCA la decisión dictada el 21 de octubre de 2010 por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón.
4.-Se ordena REPONER la causa al estado de admisión por parte del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón.
5.- Se ordena la REMISIÓN del presente expediente al Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón a los fines consiguientes.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los tres (03) días del mes de mayo del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

EXP. Nº AP42-R-2011-000174
ASV/44

En fecha ______________ ( ) de _____________ de dos mil once (2011), siendo la(s) _____________de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011-__________.

La Secretaria,