TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-R-2007-000333
En fecha 8 de marzo de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 07-0191 de fecha 8 de febrero de 2007, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por las abogadas MERCEDES RAMÍREZ y Jocelyn Peña, titulares de la cédula de identidad Nros. 11.926.174 y 10.530.044, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 69.972 y 59.750, respectivamente, actuando la primera, en su nombre y la segunda, con el carácter de apoderada judicial de la anterior, contra el MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 1º de febrero de 2007, por las abogadas Mercedes Ramírez y Jocelyn Peña, antes identificadas, contra la decisión dictada por ese Juzgado Superior, en fecha 20 de noviembre de 2003, mediante la cual declaró sin lugar la querella funcionarial interpuesta.
En fecha 15 de marzo de 2007, se dio cuenta a la Corte, dándose inicio a la relación de la causa, la cual tendría una duración de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales el apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba la apelación interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
En fecha 12 de abril de 2007, la abogada Mercedes Ramírez, actuando en su nombre, consignó escrito de fundamentación de la apelación.
El 24 de abril de 2007, la abogada Mildred Rojas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 109.217, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio querellado, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
El 26 de abril de 2007, se dio inicio al lapso de los cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
En fecha 4 de mayo de 2007, la apoderada judicial del Municipio querellado, presentó escrito de promoción de pruebas.
El día 7 de mayo de 2007, venció el lapso para la promoción de pruebas.
Mediante auto de fecha 9 de mayo de 2007, visto el escrito de promoción de pruebas presentado por la representación judicial de la parte querellada, se ordenó agregarlo a los autos para los fines legales consiguientes.
En fecha 9 de mayo de 2007, comenzó el lapso para la oposición de las pruebas promovidas.
Por auto de fecha 14 de mayo de 2007, vencido como se encontraba el lapso de oposición a las pruebas promovidas, esta Corte ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación, a lo fines legales consiguientes.
En fecha 20 de noviembre de 2007, se ordenó notificar al Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda y al Síndico Procurador del Municipio Chacao del Estado Miranda, en el entendido que al día de despacho siguiente a la constancia en autos del recibo de la última de las notificaciones ordenadas, quedaría reanudada la causa al estado de pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, lo cual se realizaría por auto separado, librándose, en consecuencia, los respectivos oficios de notificación.
El 14 de diciembre de 2007, compareció el ciudadano Ramón José Burgos, alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quien consignó oficios contentivos de las notificaciones dirigidas al Alcalde del Municipio Chacao y al Síndico Procurador del Municipio Chacao del Estado Miranda, el cual fue recibido en esa misma fecha.
Mediante auto de fecha 19 de diciembre de 2007, este Órgano Jurisdiccional ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte para los fines legales consiguientes.
Mediante diligencia de fecha 15 de enero de 2008, la abogada Mildred Rojas, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio querellado, solicitó sea dictado el auto de admisión de pruebas, a los fines de impulsar el proceso.
En fecha 16 de enero de 2008, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, a los fines legales consiguientes, siendo recibido en fecha 18 de enero de ese mismo año.
Por auto de fecha 23 de enero de 2008, el Juzgado de Sustanciación admitió las pruebas promovidas por la representación judicial de la parte querellada comprendidas en los numerales “I”, “II”, “III”, “IV”, “V” y “VI” del Capítulo I, las cuales se contraen en reproducir las documentales que constan en actas y con respecto a la prueba comprendida en el numeral “VII” del mismo Capítulo, que se contrae en hacer valer diferentes cuerpos normativos, fue negada la admisión, por cuanto el derecho se encuentra exento de ser objeto de prueba en los procesos, en virtud del principio iura novit curia.
El 22 de febrero de 2008, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de verificar el lapso de evacuación de las pruebas, ordenó computar los días de despacho transcurridos desde el 23 de enero de 2008 (fecha en que fueron admitidas las pruebas), hasta la presente fecha.
En esa misma oportunidad, el Secretario Accidental del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, certificó que: “(…) han transcurrido dieciséis (16) días de despacho correspondientes a los días 25, 29, 30 y 31 de enero de 2008; 1, 6, 7, 11, 12, 14, 15, 18, 19, 20, 21 y 22 de febrero (…)”.
Por auto de fecha 22 de febrero de 2008, verificado el vencimiento del lapso de evacuación de pruebas, se ordenó remitir el expediente a la Corte, a lo fines que continúe su curso de ley, siendo recibido en la misma fecha.
En fecha 27 de febrero de 2008, vencido como se encontraba el lapso probatorio, se fijó el día 7 de agosto de ese mismo año, para que tuviera lugar el acto de informe en forma oral.
Mediante diligencia de fecha 26 de junio de 2008, la recurrente consignó anexos.
En fecha 7 de agosto de 2008, siendo la oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, se dejó constancia de la inasistencia de la representación judicial de la parte querellante y de la comparecencia de la abogada Mildred Rojas, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio querellado.
El 8 de agosto de 2008, se dijo “Vistos”.
En fecha 14 de agosto de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente Alexis José Crespo Daza.
Mediante diligencia de fecha 18 de junio de 2009, la apoderada judicial de la parte querellante, solicitó se dictará sentencia; asimismo consignó anexos.
Mediante decisión de fecha 11 de noviembre de 2009, este Órgano Jurisdiccional dictó un auto para mejor proveer, solicitando al Municipio Chacao del Estado Miranda, la consignación tanto de las funciones del cargo que ocupaba la recurrente como “Asistente”, como el Registro de Información de Cargos de la Alcaldía del Municipio Chacao, a los fines de examinar si las funciones desempeñadas por la recurrente en la mencionada Alcaldía, pudieran ser considerada como de alto nivel o de confianza, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el aparte 13 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 11 de noviembre de 2009, la recurrente solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
El 26 de noviembre de 2009, la apoderada judicial de la parte querellante, consignó anexos y solicitó se dictara la sentencia correspondiente; asimismo consignó anexos.
En fecha 3 de diciembre de 2009, este Órgano Jurisdiccional en virtud del auto para mejor proveer dictado en fecha 11 de noviembre del mismo año, ordenó notificar a la parte recurrida y al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, toda vez que la parte recurrente mediante diligencia de fecha 26 de noviembre de 2009, se dio por notificado del referido auto.
El 18 de enero de 2010, el alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó escrito de notificación dirigido al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, el cual fue recibido el 11 de enero del mismo año.
En esa misma fecha, el alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dejó constancia de haber practicado la notificación del Alcalde del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda el cual fue recibido el 11 de enero de 2010.
En fecha 26 de enero de 2010, la apoderada judicial del Municipio recurrido, consignó anexos relacionados con lo solicitado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 11 de noviembre de 2009.
El 21 de febrero de 2011, notificadas como se encontraban las partes del auto para mejor proveer dictado por esta Corte y vista la diligencia presentada por la apoderada judicial del Municipio recurrido, mediante la cual consignó la información solicitada por este Órgano Jurisdiccional, se ordenó pasar el expediente al Juez Alexis Crespo Daza.
En fecha 22 de febrero de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA QUERRELLA FUNCIONARIAL INTERPUESTA
En fecha 14 de agosto de 2001, las ciudadanas Mercedes Ramírez y Jocelyn Peña, actuando la primera, en su nombre y la segunda con el carácter de apoderada judicial de la anterior, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, reformado en fecha 2 de octubre de 2001, con fundamento en los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Indicaron que “(…) Mediante Oficio No. 0000672, de fecha 01 de febrero de 2001 y recibida en fecha 14 de febrero del mismo año, la ciudadana Secretaria Municipal del Municipio Chacao, procedió a notificar a la querellante de la decisión tomada por la Cámara Municipal de removerla del cargo de Asistente, Adscrito (sic) a la Sindicatura Municipal del Concejo Municipal del mencionado Municipio, fundamentando tal decisión en lo establecido en el artículo 5 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los funcionarios Públicos al servicio del Municipio Chacao del Estado Miranda, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 2, ordinal 6 to, del Reglamento No. 001/96, sobre cargos de libre nombramiento y remoción, de fecha 12 de febrero de 1996, publicado en Gaceta Municipal No. 996, en lo que se refiere a los cargos ‘De Alto Nivel’ (…)”. (Negrillas del texto)
Manifestaron, que “En fecha 23 de mayo de 2001, la querellante acude por ante la Junta de avenimiento de la Alcaldía del Municipio Chacao, agotando esa Instancia Conciliatoria, con la finalidad de que la misma, se sirva reconsiderar la decisión emanada de la Cámara Municipal, de removerla y retirarla del cargo de Asistente.”
Alegaron que “(…) la Cámara Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, es el órgano competente para resolver todo lo relativo a la administración del personal a su cargo, también es cierto que el ciudadano Alcalde como Presidente de dicho órgano es el competente para ejecutar las decisiones tomadas en Cámara, tal y como lo establece el artículo 77 ordinal 1ero y 5to de la Ley Orgánica de Régimen Municipal”.
Arguyeron que “(…) la Secretaria Municipal notifica a nuestra representada de una decisión adoptada por Cámara Municipal, que nunca fue debidamente ejecutada por el ciudadano Alcalde como Presidente de la Cámara Municipal, o en su defecto el Vicepresidente de la misma, por medio de un acto administrativo formal de remoción, por tanto no puede pretender la mencionada Secretaria, hacer efectiva la notificación de un acto que no existe, y mucho menos tomar decisiones para las cuales no posee competencia alguna”.
Expresaron, que “El acto administrativo formal de remoción, resulta ilegal por ser inmotivado, por cuanto la administración Municipal, al calificar el cargo como de ‘ALTO NIVEL’, debió haber verificado los niveles de escala jerárquica, ‘de manera que no es ni la denominación del cargo, ni la naturaleza de las funciones que se ejerzan, los elementos determinantes para calificar como de alto nivel, un determinado cargo sino su ubicación jerárquica dentro del organigrama o estructura organizativa del respectivo ente’”. (Mayúsculas, subrayado y negrillas del texto).
Sostuvieron, que la inexistencia de “(…) una Ordenanza o Acuerdo que determine la estructura interna organizativa de cada una de las comisiones y dependencias que conforman el Concejo Municipal del Municipio Chacao, para así poder calificar los cargos como ‘De Alto Nivel, Confianza y de Carrera’, en razón de la jerarquía, funciones y grados de responsabilidad, tal y como lo ha establecido reiteradamente la Jurisprudencia Patria (…)”.
Argumentaron, que “(…) si bien es cierto que la Cámara Municipal aprobó en sesión de cámara la mencionada remoción, sin ejecutarla al Alcalde como Presidente de dicho órgano en un previo acto administrativo formal, nunca aprobó el retiro de la querellante del ente querellado, tal y como lo pretende hacer valer la Secretaria Municipal, la que resulta incompetente para retirar a un funcionario, dado que el único órgano competente para administrar el personal a su cargo, es el Concejo Municipal del Municipio Chacao”.
Señalaron, que “Del retiro anteriormente señalado, se desprende claramente la ignorancia de las autoridades del Municipio Chacao, de las normas a aplicar, por cuanto la Secretaria Municipal procede a retirar a la querellante del cargo de Asistente, cuando ha debido retirarla es del Concejo Municipal que es el órgano en el cual permanecería la querellante de resultar infructuosas las gestiones reubicatorias (…)”.
Indicaron, que “(…) cabe resaltar la diferencia existente entre la Ley de Carrera Administrativa y la Ley Orgánica de Régimen Municipal, pues la primera, sí faculta al Presidente de la República a excluir determinados cargos de la carrera administrativa, y clasificarlos por ende como de libre nombramiento y remoción, lo que no es permitido por la Ley Municipal, como así pretenden considerarlo los miembros de la Cámara Municipal de Chacao, al delegar al Alcalde de ese Municipio esa facultad (…)”.
Manifestaron, que “(…) en el año 2000, se sometió a consideración la primera discusión del proyecto de Reforma de la Ordenanza de Carrera Administrativa del Municipio Chacao, en la que se incluyeron, los cargos de libre nombramiento y remoción (…) En sesión de Cámara Ordinaria de fecha 14 de noviembre del 2000, se aprobó en segunda discusión y en sesión de Cámara de fecha 30 de noviembre del año 2000, se aprobó la Ordenanza en virtud de las observaciones remitidas por el ciudadano Alcalde (…) Dicha Ordenanza Reformada NUNCA SE PROMULGO (sic), y en fecha 14 de diciembre y sin ningún motivo al respecto, la Cámara Municipal levantó la sanción de dicha Ordenanza, lo que quiere decir, que no hay en el Municipio Chacao normas legales, que determinen los cargos de libre nombramiento y remoción, sino que por el contrario lo único que existe es el prenombrado ILEGAL REGLAMENTO que determina los cargos ‘De Alto Nivel’ y de ‘Confianza’ (…)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del texto).
Por todas las razones precedentemente expuestas, es por lo que solicitaron que se declarara “(…) Con Lugar el presente Recurso de Nulidad y en consecuencia se sirve de decretar la nulidad del Oficio Nro. 0000672, de fecha 01 de febrero de 2001, por medio de la cual la Secretaria Municipal del Municipio Chacao, le notifica a la querellante de la decisión adoptada por la Cámara Municipal, de removerla y retirarla del cargo de Asistente, adscrito a la Sindicatura Municipal del Concejo Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda (…) Declarado con lugar el anterior pedimento, se sirva ordenar la reincorporación de la querellante al cargo de Asistente o a un cargo de mayor o similar jerarquía, y ordene a la Cámara Municipal el pago de los salarios caídos dejados de percibir a partir de su remoción, comprendiendo todos los bonos, compensaciones, prestaciones que se deban acumular mensualmente, y los gastos médicos que pudiesen sobrevenir en virtud de que la querellante gozaba del seguro de la empresa Oriental de Seguros como beneficio que tienen los empleados de la Alcaldía (…) declarado sin lugar lo solicitado en los particulares anteriores, se sirva decretar la nulidad del retiro de la querellante del Concejo Municipal de Chacao, por incompetencia del funcionario que lo emite”.
II
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 20 de noviembre de 2003, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en los términos siguientes:
“Realizadas las anteriores consideraciones corresponde a este juzgador conocer y decidir la acción interpuesta por las abogadas MERCEDES RAMÍREZ y JOCELYN PENA, actuando la primera en su propio nombre y la segunda en su carácter de apoderada judicial de la anterior, y a tal efecto, observa:
El presente recurso contencioso-administrativo se circunscribe a determinar, en primer término, la legalidad o no del acto administrativo de efectos generales contenido en el Reglamento N° 001-96, sobre Cargos de libre Nombramiento y Remoción, publicado en la Gaceta Municipal N° Extraordinario 996 de fecha 12 de febrero de 1996 (normativa derogada por el Reglamento N° 001-02 sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, publicado en la Gaceta Municipal N° Extraordinario 3886, de fecha 30 de enero de 2002); y en segundo término, la legalidad o no del acto administrativo de efectos particulares contenido en el Oficio N° 0000672 de fecha 01 de febrero de 2001, por medio del cual la Secretaria Municipal del Municipio Chacao le notificó a la recurrente la decisión adoptada por la
Cámara Municipal en la Sesión Ordinaria celebrada el día 01 de febrero de 2001, de removerla del cargo Asistente, adscrita a la Sindicatura Municipal del Concejo Municipal del Municipio Chacao, con base -entre otros instrumentos jurídicos- en el referido acto administrativo de efectos generales.
En este sentido, comienza este Tribunal por determinar si el acto administrativo de efectos generales contenido en el Reglamento N° 00 1-96, sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, publicado en la Gaceta Municipal N° Extraordinario 996 de fecha 12 de febrero de 1996, adolece de los vicios de incompetencia manifiesta y usurpación de funciones denunciados por la parte recurrente. A tal efecto, observa lo siguiente:
El artículo 153 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal dispone lo siguiente:
‘Artículo 153.- El Municipio o Distrito deberá establecer un sistema de administración de personal que garantice la selección, promoción y ascenso por el sistema de mérito; una remuneración acorde con las funciones que se desempeñen; estabilidad en los casos y un adecuado sistema de seguridad social, a menos que exista uno nacional, al cual debe obligatoriamente el personal municipal o Distrital.
En todo lo relacionado con las jubilaciones y pensiones de los empleados de los Institutos Autónomos Municipales son funcionarios públicos sujetos al régimen de administración de personal a que se refiere el presente artículo’.
Con sujeción a dicha disposición legal y conforme a las atribuciones conferidas en los numerales 3 y 10 del artículo 76 ejusdem, el Concejo Municipa1 del Municipio Chacao del Estado Miranda, sancionó la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Chacao del Estado Miranda
(publicada en la Gaceta Municipal N° 2083 de fecha 9 de junio de 1998), estableciéndose en su artículo 2, que los funcionarios públicos de dicha Municipalidad pueden ser de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Asimismo, el artículo 5 de la referida ordenanza municipal, dispuso lo que sigue:
‘Artículo 5- Los Cargos de Libre Nombramiento y Remoción se determinan en el Reglamento de la presente Ordenanza y para su ejercicio se exigirán los siguientes requisitos...’ (Subrayado del Tribunal).
De manera tal que, estima este órgano jurisdiccional, que el Concejo Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, al dictar la Ordenanza funcionarial en ejercicio de la potestad legislativa prevista en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, a que antes se hizo referencia, autorizó al Alcalde de dicha entidad municipal a reglamentar tal ordenanza, a los fines de regular y establecer cuáles serían los cargos de libre nombramiento y remoción.
Esta potestad normativa del Alcalde se infiere, además, de la disposición prevista en el artículo 50 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, en la que se estatuye la dirección del gobierno municipal en cabeza del Alcalde, y en las atribuciones que le son conferidas en los artículos 7 y74 ordinal 3º ejusden en donde se configura propiamente la potestad normativa del Alcalde de reglamentar las ordenanzas municipales sin alterar su espíritu, propósito y razón; y de dictar reglamentos, decretos, resoluciones y demás actos administrativos de la entidad municipal.
Con base en tales consideraciones, se puede sostener con suficiente solidez que el Alcalde goza de potestad normativa para reglamentar las ordenanzas municipales, por lo que -en el caso de autos- debe declararse, en consecuencia, que el Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda, ostenta competencia para reglamentar la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Chacao del Estado Miranda y, por tanto, para dictar el Reglamento N° 001-96 sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, el cual por demás, advirtió en su artículo 1°, que el Alcalde procedía ‘...En ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 74, ordinales 1º, 3° y 5º, de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, en concordancia con el artículo 5 de la Ordenanza de Carrera Administrativa de los Funcionarios al Servicio del Municipio Chacao’.
En consecuencia, debe este Juzgado Superior desechar la denuncia expuesta por la parte recurrente y, por tanto, declarar sin lugar el recurso contencioso-administrativo de anulación incoado contra el acto administrativo de efectos generales contenido en el Reglamento N° 001-96 sobre cargos de libre nombramiento y remoción del Municipio Chacao del Estado Miranda, publicado en la Gaceta Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda Número Extraordinario 996 del 12 de febrero de 1996. Así se decide.
Declarado lo anterior, corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre el recurso contencioso-administrativo de anulación interpuesto contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en el Oficio N° 0000672 de fecha 01 de febrero de 2001, por medio del cual la Secretaria Municipal del Municipio Chacao le notificó a la recurrente la decisión adoptada por la Cámara Municipal en la Sesión Ordinaria celebrada el día 01 de febrero de 2001, de removerla del cargo de Asistente, adscrita a la Sindicatura Municipal del Concejo Municipal del Municipio Chacao. A tal efecto, observa lo siguiente:
Cursa en el expediente al folio 13, original del acto administrativo antes identificado, el cual es del tenor siguiente:
‘Me dirijo a usted, en la oportunidad de notificarle, con arreglo a lo dispuesto en el Artículo 20, Ordinal 9° del Reglamento Interno sobre la Organización Administrativa y Funcional del Concejo Municipal y sus Dependencias (...) que por disposición de la Cámara Municipal adoptada en la Sesión Ordinaria celebrada el día 01 de Febrero de 2001, se decidió removerla del de Asistente, adscrita a la Sindicatura Municipal del Concejo Municipal del Municipio Chacao, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 5 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al Servicio de la Municipal de Chacao del Estado Miranda, en concordancia con lo dispuesto en el Artículo 2, Ordinal 6° del Reglamento N° 001-96 sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción (...), en lo que se refiere a Cargos ‘De Alto Nivel’.
Por cuanto en el expediente personal que reposa en los archivos de este Municipio, no existe constancia alguna de que usted ostenta la condición de Funcionario de Carrera, se le retiro del cargo a partir de la notificación del presente acto’.
La parte recurrente, denunció en primer término, que ‘...si bien es cierto que la Cámara Municipa1 del Municipio Chacao del Estado Miranda, es órgano competente para resolver todo lo relativo a la administración del personal a su cargo, también es cierto el ciudadano Alcalde como Presidente de dicho órgano es el competente para ejecutar las decisiones tomadas en la Cámara, tal como lo establece el artículo 77, ordinal 1° y 5 de la Ley de Régimen Municipal…’. En tal sentido, señalaron que la querellante recibió un oficio firmado por la Secretaria Municipal, por medio del cual se le notificó la decisión adoptada por la Cámara Municipal, ‘...sin anexar el respectivo original del acto administrativo formal de remoción, el cual de existir, ha debido de estar firmado por el ciudadano Alcalde como presidente de dicho órgano y refrendado por la misma secretaria, de conformidad con la Ley Orgánica de Régimen Municipal…, por tanto no puede pretender la mencionada Secretaria, hacer efectiva la notificación de un acto que no existe, y mucho menos tomar decisiones para las cuales no posee competencia alguna’
Al respecto, observa este Tribunal que consta a los folios 106 al 120 del expediente, copias certificadas del Acta de la Sesión de Cámara Ordinaria celebrada el día jueves 01 de Febrero de 2001, en la cual se dejó constancia de lo siguiente:
‘…LA SECRETARIA MUNICIPAL: ORDEN DEL DIA. 1. PUNTOS ADMINISTRATIVOS: 1.1.- NOMBRAMIENTOS-RENUNCIAS- RESCISIONES: SINDICATURA MUNICIPAL. COMUNICACIÓN N° 070, DE FECHA 30 DE ENERO DE 2001, MEDIANTE LA CUAL SOMETE A CONSIDERACIÓN Y APROBACIÓN DE LA CÁMARA MUNICIPAL, LA REMOCIÓN DE LA CIUDADANA MERCEDES CAROLINA RAMÍREZ, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° 11.926.174, QUIEN SE DESEMPEÑABA EN EL CARGO DE ASISTENTE, CARGO ESTE, QUE SEGÚN ARTÍCULO 5 DE LA ORDENANZA DE CARRERA ADMINISTRATIVA PARA LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS A L SERVICIO DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, EN CONCORDANCIACONEL ARTICULO (sic) 2 DEL REGLAMENTO SOBRE CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN, ES CONSIDERADO COMO UN CARGO DE ALTO NIVEL Y POR L O TA NTO DE LIBRE
NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN...
EL VICEPRESIDENTE: SE SOMETE A CONSIDERACIÓN. APROBADO POR UNANIMIDAD.
Igualmente observa este Tribunal, que la señalada Acta levantada por el Concejo Municipal del Municipio Chacao, fue suscrita por el Vicepresidente, quien fungía como Presidente de la Cámara Municipal dada la ausencia temporal del Alcalde, conforme con lo previsto en el artículo 76, ordinal 1º de la Ley Orgánica de Régimen Municipal y en el artículo 17 del Reglamento Interno sobre la Organización Administrativa y Funcional del Concejo Municipal y sus Dependencias; y por la Secretaria de la Cámara dando así cumplimiento a lo exigido en el artículo 161 de la prenombrada Ley Orgánica, según el cual ‘...Las Actas serán suscritas por quien haya presidido la sesión correspondiente y por el Secretario de la Cámara. Los Concejales asistentes a la sesión, si desean, podrían firmarlas’.
Ahora bien, el artículo 76 ordinal 15° de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, establece la facultad de los Concejos o Cabildos de ‘...Nombrar el personal de las oficinas del Concejo o Cabildo, de la Secretaría y la Sindicatura’; claro está, siguiendo el principio tradicional en la materia funcionarial, dicha norma debe entenderse en el sentido de que si dicho cuerpo colegiado ostenta la competencia para nombrar al personal, también la tiene para dictar los actos queonl1even a la ruptura de la relación de empleo público de los funcionarios adscritos al Concejo o Cabildo, a la Secretaría y a la Sindicatura Municipal, por lo que, en consecuencia, estima este órgano jurisdiccional que la medida de remoción adoptada en contra de la ciudadana Mercedes Ramírez, fue dictada por el órgano competente para proceder a tal fin, esto es, por el Concejo Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda.
Establecido lo anterior, observa este Juzgado Superior que la recurrente alega que el acto administrativo contentivo de la notificación de la decisión adoptada por la Cámara Municipal, debió ser suscrito, además por la Secretaria Municipal, por el Alcalde del Municipio, conforme lo pauta el artículo 77 ordinal 5° de la Ley Orgánica de Régimen Municipal.
Al respecto, este órgano jurisdiccional observa que la señalada disposición normativa, expresamente dispone:
‘Artículo 77.- Corresponden al Alcalde, como Presidente de la Cámara Municipal o de la Distrital, según el caso, las atribuciones siguientes:
(...)
5. Firmar junto con el Secretario las ordenanzas, Actas y demás
instrumentos jurídicos emanados del Concejo o Cabildo;’
(Resaltado del Tribunal).
Conforme con la disposición antes transcrita, corresponde al Alcalde, en condición de Presidente de la Cámara Municipal, suscribir Junto con el Secretario las Ordenanzas, Actas y demás instrumentos jurídicos emanado del señalado órgano legislativo. Se debe insistir, que la obligación del Alcalde del Municipio es de suscribir, junto con el Secretario del Concejo, sólo las Ordenanzas, Actas y demás instrumentos jurídicos emanados del Concejo Municipal.
Precisamente, en el caso de autos, el Acta levantada con ocasión de la Sesión Ordinaria celebrada el 01 de febrero de 2001, fue suscrita por el Vicepresidente (quien como se dispuso con anterioridad suplía legalmente la ausencia temporal del Alcalde), y por la Secretaria del Concejo, por lo que la competencia del Alcalde del Municipio, en su condición de Presidente de la Cámara, de firmar junto con la Secretaria del Concejo sólo abarca el Acta que a tal efecto se levantó como consecuencia de la celebración de la Sesión Ordinaria señalada.
En función de lo anterior, estima este Juzgado Superior que la Secretaria del Concejo Municipal, quien suscribió el acto administrativo mediante cual se le notificó a la recurrente de la decisión adoptada por la Cámara Municipal de removerla del cargo de Asistente, adscrita a la Sindicatura Municipal, procedió conforme a la atribución que le confiere el artículo 20 numerales 4 y 9 del Reglamento Interno sobre la Organización Administrativa y Funcional del Concejo Municipal y sus Dependencias, el cual establece que el Secretario del Concejo tendrá las siguientes atribuciones: ‘...4. Despachar las comunicaciones que emanen del Concejo... 9. Notificar los Acuerdos emanados del Concejo de conformidad con la Ley y la Ordenanza’.
En definitiva, juzga este Tribunal, que la Secretaria del Concejo actuó conforme a derecho al suscribir -exclusivamente- el acto de notificación antes señalado, por la que la omisión del Alcalde de firmar el referido acto no genera ilegalidad alguna, y asi (sic) se decide.
Por otra parte, denunció la parte recurrente que el acto impugnado se encuentra viciado de ilegalidad por carecer de motivación, conforme lo establece el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que ‘...la administración al calificar el cargo de Asistente como de Alto Nivel, sin que una Ordenanza o Acuerdo que determine la estructura interna organizativa de cada una de las comisiones y dependencias que conforman el Concejo Municipal del Municipio Chacao, para así poder calificar los cargos como ‘De Alto Nivel, Confianza y de Carrera’, en razón de la jerarquía, funciones y grados de responsabilidad, tal y como la ha establecido reiteradamente la Jurisprudencia Patria, claramente vulneró la estabilidad que como funcionario público amparaba a la querellante, de allí la cual vicio el acto de ilegalidad por inmotivado’.
Al respecto, observa este Tribunal que la Cámara Municipal del
Municipio Chacao del Estado Miranda removió a la ciudadana Mercedes Ramírez del cargo de Asistente adscrita a la Sindicatura Municipal del Concejo Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, conforme con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al Servicio de la Municipalidad de Chacao del Estado Miranda, en concordancia con lo dispuesto en el Artículo 2, Ordinal 5° del Reglamento N° 00 1-96 sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción; texto normativo éste que califica como de ‘Alto Nivel’ al cargo desempeñado por la aludida ciudadana y, por ende, de libre nombramiento y remoción.
Igualmente observa este Juzgador que a los folios 104 y 105 del
expediente cursa copia certificada del Registro de Asignación de Cargos del personal y empleados fijos al 30 de septiembre de 2000 de la Sindicatura Municipal, de donde se desprende la estructura organizativa interna de dicho órgano, y el elevado cargo que ejercía la recurrente como Asistente adscrita a la Sindicatura Municipal.
Con base en tales argumentos, juzga este Tribunal que la recurrente, efectivamente, desempeñaba un cargo ‘De Alto Nivel’ en el Municipio Chacao del Estado Miranda, y por ende, de libre nombramiento y remoción, por lo que, en consecuencia el acto administrativo impugnado no adolece del vicio de inmotivación denunciado por la recurrente, y así se declara.
Por último, alegó la parte recurrente ‘... que si bien es cierto que la Cámara Municipal aprobó en sesión de cámara la mencionada remoción (…) nunca aprobó el retiro de la querellante del ente querellado, tal y como lo pretende hacer valer la Secretaria Municipal, la que resulta incompetente para retirar a un funcionario, dado que el único órgano competente para administrar el persona1 a su cargo, es el Concejo Municipal del Municipio Chacao…’
Al respecto, observa este Tribunal que la Secretaria del Concejo Municipal, en el acto administrativo contentivo de la notificación de la decisión adoptada por la Cámara Municipal de removerla a la recurrente del cargo de Asistente, señaló expresamente: ‘...Por cuanto en el expediente personal que reposa en los archivo de este Municipio, no existe constancia alguna de que usted ostenta la condición de Funcionario de Carrera, se le retira del cargo a partir de la notificación del presente acto’.
En este sentido, debe reiterar una vez más este Juzgado Superior que la jurisprudencia emanada de los órganos jurisdiccionales encargados de conocer la materia funcionarial, y en especial, de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, han señalado que la remoción y el retiro son dos actos totalmente diferentes, toda vez que cada uno de ellos tiene efectos jurídicos distintos: la remoción priva al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, pero no necesariamente pone fin a la relación de empleo público, efecto éste propio del retiro. La remoción puede ocurrir sin que luego se produzca el retiro, cuando el funcionario es reubicado en otro cargo de carrera. El retiro, por su parte, puede producirse sin que haya habido previamente una remoción.
También se ha precisado que si bien se trata de actos diferentes y autónomos, existe un supuesto en que ambos actos están vinculados en una relaci6n de precedencia: cuando se trata de un funcionario de carrera ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, y que las gestiones reubicatorias hayan sido infructuosas. Es por ello que se admite que el acto de
remoción puede ser válido, mientras que el de retiro puede resultar nulo, puesto que los vicios que pueden afectar a uno y a otro también pueden resultar distintos.
Ahora bien, hay casos en los cuales no se producen dos actos diferentes y separados, sino que la Administración procede a remover y a retirar al funcionario todo en un mismo acto. Ello es perfectamente lícito cuando el afectado nunca ha tenido la condición de funcionario de carrera, no ostentando en consecuencia el derecho a la estabilidad en el cargo, caso en el cual no procede el presupuesto lógico del pase a disponibilidad y la realización de las correspondientes gestiones reubicatorias, razón por la cual la remoción del cargo lleva implícito el retiro de la Administración. No obstante, podría también constituir una actuación contraria a derecho, cuando en aquellos casos en que un funcionario de carrera que se encuentre desempeñando un Cargo de libre nombramiento y remoción, sea removido omitiéndose la concesi6n del período de disponibilidad y las gestiones reubicatorias respectivas, o bien concediéndosele dicho periodo pero efectuándose de manera irregular las gestiones reubicatorias, caso en el cual dicha omisión o irregularidad constituiría un vicio en relación al retiro.
En el caso de autos, observa este Juzgador que de los documentos que reposan tanto en el expediente judicial como en el expediente administrativo no existe evidencia alguna que la recurrente haya ostentado la condición de Funcionario de Carrera, ni tampoco de los alegatos expuestos por la misma en
el escrito libelar, por lo que efectivamente, se podía remover a la ciudadana Mercedes Ramírez del cargo de Asistente sin cumplir con el procedimiento de otorgamiento del mes de disponibilidad y la realización de las gestiones reubicatorias, y dictase -de resultar infructuosas tales gestiones- un acto administrativo de retiro. En el presente caso, se insiste, la remoción de la funcionaria conllevó implícitamente su retiro de la Administración municipal, por lo que el señalamiento realizado por la Secretaria del Concejo simplemente constituía un recordatorio a la recurrente de que en virtud de que no poseía la cualidad de funcionario de carrera se procedía a su egreso definitivo del Municipio Chacao del Estado Miranda. Así se declara. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del Juzgado a quo).
Así, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Mercedes Ramírez y Jocelyn Peña, actuando la primera en su propio nombre y la segunda con el carácter de apoderada judicial de la anterior, contra el Municipio Chacao Del Estado Miranda.
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN
En fecha 14 de abril de 2007, la ciudadana Mercedes Ramírez y Jocelyn Peña, actuando la primera en su propio nombre y la segunda con el carácter de apoderada judicial de la anterior consignaron escrito de fundamentación de la apelación contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 20 de noviembre de 2003, en los siguientes términos:
Señalaron, que “(…) el primer punto analizado en la sentencia impugnada es el alegado vicio de incompetencia y usurpación manifiesta en que incurre la Alcaldesa del Municipio Chacao, al extinguir la carrera municipal en el municipio, al sancionar la Ordenanza de Carrera Administrativa para los funcionarios públicos al Servicio de dicho Municipio, por medio del Reglamento Nro. 0001-96 sobre cargos de libre nombramiento y remoción (…)”
Alegaron, que el juzgador de instancia “(…) fundamentando su decisión en el artículo 5 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los funcionarios públicos al Servicio del Municipio Chacao de Estado Miranda, la que otorga al Alcalde la potestad normativa para Reglamentar las Ordenanzas Municipales, fundación esta con la que se esta representación se encuentra totalmente de acuerdo y no fue ni ha sido jamás la sustentación del vicio por nosotras alegado (…)”.
Enfatizaron, que “La ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Chacao del Estado Miranda, publicada en Gaceta Municipal Nro. Extraordinario 2083, de fecha 09 de junio de 1998, establece en su artículo 5 lo siguiente: Los cargos de Libre Nombramiento y Remoción se determinaran en el Reglamento de la presente Ordenanza”. (Negrillas del texto).
Adujeron, que erradamente la “Alcaldesa en ejercicio de la competencia otorgada por el prenombrado artíiculo 5, dicto el Reglamento Nro. 001-96 sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, pero a la vez excluyo la estabilidad de la carrera en el Municipio, al señalar cuales son los cargos de ‘Alto Nivel’ o de ‘Confianza’, reserva legal atribuida únicamente a los Concejos Municipales, argumentación esta que sirvió realmente de fundamento al vicio alegado”.
En razón de ello, manifestaron que “Dicha potestad corresponde únicamente al concejo Municipal como ente Legislativo, siendo la misma indelegable, y nunca podría interpretarse que diferentes órganos, puedan dictar normas de carrera que pudieran excluir de la estabilidad de la carrera a funcionarios”.
Señalaron, que “La Ordenanza Administrativa es la que puede excluir expresamente de la estabilidad de la carrera, pero señalando cuales son los cargos de ‘Alto Nivel’ o de ‘Confianza’, y por ello es que no puede ningún Reglamento (a pesar de facultarlo la Ordenanza), vulnerar la reserva legal atribuida a los Concejos Municipales, para legislar en esta materia”.
Argumentaron, que “No hay en el Municipio Chacao normas legales, que determinen los cargos de libre nombramiento y remoción, sino que por el contrario lo único que existe es el prenombrado ILEGAL Reglamento que determina los cargos ‘De Alto Nivel’ y de ‘Confianza’”. (Mayúsculas del texto).
Indicaron, que “El pretender cualquier Concejo Municipal, mediante Ordenanza, delegar la competencia al Alcalde, para que mediante Reglamento, determine cuales cargos serian de Libre Nombramiento y Remoción, al catalogarlos como ‘De Alto Nivel’ o ‘De Confianza’, obviamente, dicho Concejo Municipal estaría incurriendo en errada interpretación de la Ley de Régimen Municipal, mediante un acto de rango sublegal como lo es un Reglamento, y ello en razón de que todo lo relativo a los requisitos y condiciones para ocupar cargos de Directores o Jefes de las distintas Unidades Administrativas, deben estar regulados en las respectivas Ordenanzas de Administración, que conforme vimos por remisión artículo 76, se realiza a través de las respectivas Ordenanzas; entonces resulta de exclusiva reserva legal”.
Manifestaron, que “(…) la Ley calificó como de libre nombramiento y remoción a aquellos funcionarios que ejercen las altas responsabilidades del Estado, enunciándolos específicamente, pero reservó la potestad de hacer nuevas calificaciones al Presidente de la República mediante Decreto dictado en Consejo de Ministros”. (Negrillas del texto).
Alegaron, que “La administración municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, EXTINGUIÓ LA CARRERA MUNICIPAL EN EL MUNICIPIO, A TRAVES DE LA PROMULGACIÓN DE ESTE REGLAMENTO ILEGAL”. (Mayúsculas del texto).
En razón de ello, solicitaron que se “(…) DECLARE CON LUGAR LA PRESENTE APELACIÓN, DECLARANDO ASÍ LA NULIDAD POR ILEGALIDAD del REGLAMENTO SOBRE CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION, publicado en Gaceta Municipal Nro. 996, de fecha 12 de febrero de 2004 todo de conformidad con los artículos 19, ordinal 1ro, 2do y 4to de la Orgánica de Procedimientos Administrativos en virtud de la MANIFIESTA INCOMPETENCIA DEL CIUDADANO ALCALDE PARA DICTAR NORMAS”. (Mayúsculas del texto).
Seguidamente, esbozaron que el “(…) acto administrativo formal de remoción, debió estar suscrito por la Alcaldesa, en razón de ser ella la facultada para ejecutar las decisiones del Concejo Municipal; que la remoción de la querellante fue dictada por el Órgano competente para proceder a tal fin, es decir el concejo Municipal. Fundamentación ésta que a nuestro parecer no contradice lo solicitado, en virtud de que tal y como ya fue esbozado, si bien es cierto que la Cámara Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, es el órgano competente para resolver todo lo relativo a la administración del personal a su cargo, también es cierto que el ciudadano Alcalde como Presidente de dicho órgano es el competente para ejecutar las decisiones tomadas en Cámara, tal y como lo establece el artículo 77 ordinal 1ero y 5to de la Ley Orgánica de Régimen Municipal”.
Adujeron que “Una vez tomada la decisión por parte de la Cámara Municipal de remover a la querellante del cargo Asistente, el Alcalde como representante de mencionado órgano, ha debido ejecutar dicha decisión, firmando conjuntamente con el Secretario el Acto Administrativo de remoción, cumpliendo de la misma manera con lo establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
Manifestaron, que “La querellante recibió un oficio firmado por la ciudadana Secretaria Municipal, por medio del cual se le notifica la decisión adoptada por la Cámara Municipal, sin anexar el respectivo original del acto administrativo formal de remoción, el cual de existir, ha debido estar firmado por el ciudadano Alcalde como presidente de dicho órgano y refrendado por la misma secretaria, de conformidad con la Ley Orgánica de Régimen Municipal; de la misma manera ha debido contener el nombre de Órgano que lo emite, así como el sello de la misma oficina; es decir, concejo Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda”.
Denunciaron, que “El Juzgado Superior consideró que el oficio emanado de la Secretaria Municipal, el acto de remoción como tal, e igualmente desecho el vicio de ilegalidad alegado”.
Arguyeron, que “El oficio emanado de Secretaria Municipal (…) resulta ilegal por ser inmotivado, por cuanto la administración Municipal, al calificar el cargo como de ‘ALTO NIVEL’, debió haber verificado los niveles de escala jerárquica, ‘de manera que no es ni la denominación del cargo, ni la naturaleza de las funciones que se ejerzan, los elementos determinantes para calificar como de alto nivel, un determinado cargo sino su ubicación jerárquica dentro del organigrama o estructura organizativa del respetivo ente”. (Negrillas y subrayado del texto).
Señalaron, la “(…) ausencia del requisito previo de verificar el grado de jerarquía, las funciones y las responsabilidades que acarrea determinado cargo, por medio de la revisión del respectivo Organigrama, antes de calificar un cargo como ‘De Alto Nivel’, por consiguiente de libre nombramiento y remoción, supuesto que no se verifica en el presente caso, por cuanto es imposible verificar las funciones o jerarquía del cargo de Asistente, en un organigrama inexistente, lo que se traduce en nulidad del acto administrativo por carecer de motivación y es así como solicitamos sea declarado por esta Corte”.
Argumentaron que “(…) la sentencia recurrida pasa a considerar el alegado vicio de incompetencia en que incurre la Secretaria Municipal, al retirar a nuestra representada del cargo que venia desempeñando, rechazando el mismo por considerar que la administración procedió a remover y a retirar al funcionario todo en un mismo acto, toda vez que la remoción del cargo lleva implícito el retiro da la Administración”.
Destacaron, que “La Administración al momento de remover nuestra representada, remoción esta que reconocemos, fue aprobada por la Cámara Municipal, sin que la ejecutara el Alcalde como Presidente de dicho órgano en un previo acto administrativo formal, nunca aprobó el retiro de nuestra representada del ente querellado, tal y como se desprende del oficio emanado de Secretaria Municipal, por tanto la Secretaria Municipal es incompetente para administrar el personal a su cargo, es el Concejo Municipal del Municipio Chacao, y así como esperamos sea declarado en la definitiva”.
Por último, estimaron que de “(…) ser declarado con lugar el anterior pedimento, se sirva ordenar la reincorporación de la querellante al cargo de Asistente o a un cargo de mayor o similar jerarquía, y ordene a la Cámara Municipal el pago de los salarios caídos y dejados de percibir a partir de su remoción, comprendiendo todos los bonos, compensaciones, prestaciones que se deben acumular mensualmente, y los gastos médicos que pudiesen sobrevenir en virtud de que la querellante gozaba del seguro de la empresa Oriental de Seguros como beneficio que tienen los empleados de la Alcaldía, así como cualquier otro beneficio que le correspondía por ser funcionario de ese ente Municipal”.
IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
Mediante escrito de fecha 24 de abril de 2007, los apoderados judiciales del Ente querellado, procedieron a dar contestación a la fundamentación de la apelación de la parte querellante, basándose en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Advirtieron que “(…) el escrito de la formalización del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte querellante, se evidencia que esta no mencionó en que (sic) consisten los vicios de la sentencia apelada, ni explana los fundamentos de hecho y de derecho que justifican el recurso de apelación interpuesto, consecuencia a la falta de formalización en el termino legal, operando por tanto desistimiento del recurso interpuesto”. (Negrillas del texto).
En razón de ello, solicitaron “(…) se declare el desistimiento del recurso de apelación interpuesto por la parte querellante del presente proceso, por cuanto el actor no realizo la debida formalización de la apelación interpuesta, en razón de solo haberse limitado a traer los hechos alegados en la querella virtud de no haber mencionado los supuestos vicios en que incurrió la sentencia apelada”. (Negrillas del texto).
Alegaron, que la recurrente “(…) en forma errada, nuevamente arguye en su escrito de formalización, que el Reglamento Nro. 001-96 sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción fue dictado por la Alcaldesa del Municipio Chacao, con incompetencia manifiesta y usurpación de funciones”.
En lo referente, la representación del Ente querellado afirmó que “(…) la Alcaldesa tenía potestad reglamentaria, de conformidad con el artículo 7 y 74 ordinal 3 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal vigente para la época (…)”.
Al respecto, la representación del Ente querellado indicó que “El Alcalde se encontraba plenamente facultado para dictar el Reglamento de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos del Municipio Chacao del Estado Miranda; Ordenanza esta, que además, establece expresamente la facultad de Alcalde para reglamentar y desarrollar lo referente a los cargos de libre nombramiento y remoción (…)”.
Seguidamente, esbozaron que “(…) le correspondía al Municipio legislar en materia de personal, en virtud de lo dispuesto en los artículos 175 y178 de nuestra carta Magna, 153 de la Ley Orgánica del Régimen Municipal y en razón de que la Ley de Carrera Administrativa, aplicable para la época, solo regia a nivel nacional; es por ello, que se fue dictada la Ordenanza de Carrera Administrativa del Municipio Chacao, aplicable ratione tempori, y el Reglamento sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción de 1996”.
Destacaron, que “(…) el hecho de que estemos en presencia de una materia reservada a la ley, sea nacional, estadal o municipal, no implica necesariamente la exclusión total de la función reglamentaria en tal materia. De hecho, desde la entrada en vigencia de la Ley Carrera Administrativa en 1970 se han producido en el nivel nacional numerosos decretos ejecutivos, muchos de ellos parciales, referidos a una materia especifica, y producto de ello es el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa; algunos de estos decretos exhortados por el propio legislador, que deja en manos del reglamentista la tarea de dictar normas de desarrollo de las previsiones legales, y muchos otros espontáneos, dictados con base a la potestad genérica atribuida constitucionalmente al Presidente de la República”. (Negrillas y subrayado del texto).
Señalaron, que “(…) ha sido constante, reiterada y pacífica la jurisprudencia de los tribunales contencioso-administrativo que le han reconocido a las autoridades administrativas la facultad de determinar mediante actos de rango sub-legal los cargos de libre nombramiento y remoción, siempre y cuando dicha facultad les haya sido conferida expresamente mediante un texto legal”.
Seguidamente, argumentaron que “(…) la querellante en forma errada, nuevamente arguye en su escrito de formalización, que la Secretaria Municipal supuestamente incurrió en una vía de hecho al notificar a la querellante de una decisión adoptada por la Cámara Municipal, que nunca fue debidamente ejecutada por el ciudadano Alcalde como Presidente de la Cámara Municipal, o en su defecto el Vicepresidente de la misma, por medio de un acto administrativo formal de remisión”.
De igual manera, indicaron que “El acto Administrativo de remoción de la querellante efectivamente existió, y fue adoptado en sesión de Cámara del 01 de febrero de 2001, lo cual se evidencia de acta de sesión de Cámara de la misma fecha, que cursa en el expediente (…) Dado que la funcionaria desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción y nunca desempeño un cargo de carrera, la decisión de remoción de la citada ciudadana acarreaba forzosamente su retiro (…) El oficio Nro 0000672, de fecha 01 de febrero de 2001, demuestra que la notificación de las decisiones adoptadas en las sesiones de Cámara Municipal de fecha 01 de febrero de 2001”. (Negrillas y subrayado del texto).
En razón, de ello manifestaron que “(…) existe un acto administrativo de remoción y retiro, que el mismo fue dictado por la autoridad competente y que fue debidamente notificado por la Secretaria Municipal, ello, en cumplimiento de las funciones que por Ley fueron atribuidas (…) El acto de remoción es el contenido en el Acta de Sesión de Cámara Municipal del 01 de febrero de 2001, y que el mismo cumple con todos los requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Ello, por cuanto: (i) El acto identifica el órgano que lo dicto, esto es, el Concejo Municipal de Chacao del Estado Miranda; (ii) identifica el lugar y la fecha de su emisión, que en este caso el debate que se produjo en la Cámara, a los efectos de su aprobación o desaprobación, (iv) expresa todas las decisiones adoptadas por la Cámara en dicha sesión; (v) esta debidamente suscrito por el Vicepresidente del Concejo Municipal, conjuntamente con la Secretaria Municipal; y finalmente (vi) tiene estampado el sello del Concejo Municipal”.
De igual manera, señalaron que “(…) la querellante, en forma errada, nuevamente arguye en su escrito de formalización, que ‘el acto de remoción se encuentra viciado de ilegalidad por carecer de la motivación que exige el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos’”.
En virtud de ello, indicaron que “Para el momento de la remoción de la querellante, se encontraba vigente las tantas veces mencionada Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al Servicio de la Municipalidad de Chacao del Estado Miranda, que en concordancia con lo dispuesto en el artículo 3, Ordinal 4 del Reglamento Nro 001-96 sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, publicado en la Gaceta Municipal Nro extraordinario de fecha 12 de febrero de 1996 le atribuyó, expresa e individualmente, al cargo que desempeñó la actora, la condición de libre nombramiento y remoción; quedando en consecuencia el fundamento fáctico del acto de remoción, suficientemente motivado con la sola indicación del cargo desempeñado (…)”, en razón de ello, hicieron referencia que “La querellante ejerció el cargo de Asistente adscrito a la Sindicatura Municipal del Municipio Chacao, el cual tiene cualidad expresa, establecida por las normas mencionadas, de ser un cargo de libre nombramiento y remoción”. (Negrillas del texto).
Manifestaron, que “(…) el acto de remoción contenido en el Oficio Nro.00000672 de fecha 01 de febrero de 2001, estableció que la querellante ejerció en la Sindicatura Municipal de Chacao, el cargo de Asistente, cargo éste que de acuerdo con lo establecido en el artículo 5 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Chacao del Estado Miranda Nro 037-93, de fecha 09 de junio de 1998, norma aplicable ratione tempori para el presente caso, y el artículo 1 y el ordinal 6, artículo 2 del Reglamento Nro 001-96 Sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, publicado en la Gaceta Municipal de fecha 12 de febrero de 1996, es considerado ‘de alto nivel’ y en consecuencia de libre nombramiento y remoción”.
De igual manera, adujeron que “(…) un acto de remoción de un funcionario de libre nombramiento y remoción, estipulado expresamente en una norma, lo constituye el identificar el cargo desempeñado y el citar correctamente el artículo y el ordinal, si fuere el caso, en donde el cargo del funcionario a remover se establezca como ‘de confianza’ o ‘de alto nivel’”.
Seguidamente, hicieron mencionaron que de “(…) la comunicación consignada por la propia recurrente, de fecha 23 de mayo de 2001 dirigida a la Junta de Avenimiento de la Alcaldía del Municipio Chacao, en la cual señaló, se sirvan reconsiderar la decisión emanada de la Cámara Municipal, de removerla y retirarla del cargo de Asistente”, en razón de ello aducen que “(…) la hoy querellante reconoce que desempeñó para nuestra representada un cargo de libre nombramiento y remoción, conforme a lo estipulado en el Reglamento Nro. 001-96 sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción”. (Negrillas y subrayado del texto).
En razón de todo lo antes descrito, solicitan “(…) se declare el desistimiento de la apelación interpuesta por la parte querellante del presente proceso; o en el supuesto negado de que no se considere que opere el desistimiento del recurso, se declare sin lugar la apelación ejercida, con base a los argumentos explanados por esta representación”.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Precisada la competencia, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pasar a decidir previa las consideraciones siguientes:
-Punto Previo:
Como punto previo de pronunciamiento, advierte esta Instancia Jurisdiccional que la representación judicial de la parte recurrida solicitó que se declarara desistido el recurso de apelación ejercido por la querellante, razonando que ésta en su escrito de fundamentación a la apelación se limitó a esgrimir nuevamente los motivos fácticos y jurídicos que dieron lugar a su remoción del cargo que desempeñaba como Asistente, adscrita a la Sindicatura Municipal del Concejo Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, “(…) en razón de solo haberse limitado a traer los hechos alegados en la querella en virtud de no haber mencionado los supuestos vicios en que incurrió la sentencia apelada (…)”.
Ello así, debe esta Corte reiterar lo señalado en anteriores oportunidades sobre la apelación como medio de gravamen (Vid. Sentencia N° 2006-883, dictada por esta Corte en fecha 5 de abril de 2006, caso: Ana Esther Hernández Correa), en el sentido que en doctrina se ha dicho que una de las principales actividades del Estado la constituye el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se encuentran los jueces. Dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior.
Es así, como los medios de gravamen, como la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. Con base a tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso.
A este respecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidad de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo.
Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de alzada.
Conforme a lo expuesto y, aun cuando resulta evidente para la Corte, que la forma en la representación judicial de la recurrente formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación de la apelación no resultó ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado.
En consecuencia de lo anteriormente expuesto, debe esta Corte entrar a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, no sin antes reiterar, que si bien es cierto que la parte apelante no fundamentó la apelación de la forma más adecuada, no es menos cierto, que de la lectura realizada al escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, se aprecia con claridad su disconformidad con la sentencia recurrida, razón por lo cual se desecha el argumento expuesto por la representación judicial del ente recurrido. Así se declara.
Vista la declaración que antecede corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre los alegatos expuestos por la recurrente, en su escrito de fundamentación a la apelación, y en tal sentido, se debe señalar:
Primero: Observa esta Corte que la parte apelante denunció la ilegalidad del Reglamento Número 001/96 de fecha 12 de febrero de 1996, sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, del Municipio Chacao del Estado Miranda, por cuanto “(…) solamente la Ordenanza de Carrera Administrativa es la que puede excluir expresamente de la estabilidad de la carrera, pero señalando cuales son los cargos de ‘Alto Nivel’ o de ‘Confianza’ y es por ello que no puede ningún Reglamento (a pesar de facultarlo la Ordenanza), vulnerar la reserva legal atribuida a los Concejos Municipales, para legislar en esta materia”.
En tal sentido solicitó se “(…) DECLARE CON LUGAR LA PRESENTE APELACIÓN, DECLARANDO ASÍ LA NULIDAD POR ILEGALIDAD del REGLAMENTO SOBRE CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN, publicado en Gaceta Municipal No. 996, de fecha 12 de febrero de 1996, todo de conformidad con los artículos 19, ordinales 1º, 2º y 4to de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en virtud de la MANIFIESTA INCOMPETENCIA DEL CIUDADANO ALCALDE PARA DICTAR NORMAS que desafecten la carrera municipal, en concordancia con los artículos 14, 99, 153, 155 y 186 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, y en consecuencia el acto administrativo de remoción y retiro, el cual fue fundamentado en el referido Reglamento (…)”.
Con relación a tal argumento la representación judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, en su escrito de contestación a la fundamentación al recurso de apelación interpuesto, precisó que la recurrente “(…) en forma errada, nuevamente arguye en su escrito de formalización, que el Reglamento Nro. 001-96 sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción fue dictado por la Alcaldesa del Municipio Chacao, con incompetencia manifiesta y usurpación de funciones”.
En tal sentido, la representación del Ente querellado afirmó que “(…) la Alcaldesa tenía potestad reglamentaria, de conformidad con el artículo 7 y 74 ordinal 3 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal vigente para la época (…) El Alcalde se encontraba plenamente facultado para dictar el Reglamento de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos del Municipio Chacao del Estado Miranda; Ordenanza esta, que además, establece expresamente la facultad de Alcalde para reglamentar y desarrollar lo referente a los cargos de libre nombramiento y remoción (…)”.
Seguidamente, esbozaron que “(…) le correspondía al Municipio legislar en materia de personal, en virtud de lo dispuesto en los artículos 175 y 178 de nuestra carta Magna, 153 de la Ley Orgánica del Régimen Municipal y en razón de que la Ley de Carrera Administrativa, aplicable para la época, solo regia a nivel nacional; es por ello, que fue dictada la Ordenanza de Carrera Administrativa del Municipio Chacao, aplicable ratione tempori, y el Reglamento sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción de 1996”.
Vistos los alegatos expuestos por las partes, observa esta Corte que en el caso de autos la Administración querellada dictó el acto administrativo Número 0000672 de fecha 1° de febrero de 2001, suscrito por la Secretaria Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante el cual la ciudadana Mercedes Ramírez fue removida del cargo de Asistente, adscrita a la Sindicatura Municipal del Concejo Municipal del prenombrado Municipio, estimando que el cargo ejercido por la parte querellante era de alto nivel, basándose en el ordinal 6º del artículo 2 del Reglamento Sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, Número 001-96 publicado en Gaceta Municipal Número 996 de fecha 12 de febrero de 1996, dictada por la Alcaldesa del Municipio Chacao, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 2. Son cargos ‘De Alto Nivel’:
(…Omissis…)
6º Asistentes (…)”.
Así las cosas, es menester para esta Instancia Jurisdiccional pronunciarse sobre la supuesta ilegalidad del Reglamento Sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, Número 001-96 publicado en Gaceta Municipal Nº 996, de fecha 12 de febrero de 1996, alegada por la apelante, siendo que dicho Reglamento es el fundamento jurídico del acto que originó su remoción.
En tal sentido, advierte este Órgano Jurisdiccional que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ellos, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dedica las Secciones Segunda y Tercera del Capítulo I del Título IV a la regulación del régimen de la función pública, a fin de fijar sus principios básicos e intangibles. Es categórica la Carta Magna al respecto, evidenciándose con claridad su espíritu: la conformación de un cuerpo de funcionarios que sirvan cabalmente al Estado para el cumplimiento de sus cometidos.
Precisamente para asegurar ese propósito, el Constituyente ha señalado las bases sobre las que debe descansar toda la legislación funcionarial, destacando en particular ciertas exigencias, tales como el ingreso por concurso, la garantía de estabilidad o la evaluación del desempeño. Como se ve, la Carta Magna pretende alcanzar la eficiencia en la gestión administrativa, a través de muchos instrumentos: algunos sirven para asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados (concursos y evaluaciones), otros, para proteger al funcionario frente a la tentación autoritaria (como la estabilidad). Se ha dicho que la carrera es la regla por lo que la condición de libre nombramiento y remoción es la excepción, resulta obvia la inconstitucionalidad de cualquier norma que pretenda invertir tal situación.
La Constitución permite exclusiones a ese régimen general de carrera administrativa, siempre que se haga por estatutos que tengan rango legal. De por sí, toda la regulación estatutaria –en sus diversos aspectos: ingreso, deberes, derechos, permanencia, sanciones y egreso de funcionarios- es de reserva legal, conforme lo dispone el artículo 144 de la Carta Magna, según el cual: “La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerán su incorporación a la seguridad social. La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos”.
Vistos los anteriores argumentos, se observa que el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, otorga al juez contencioso-administrativo una amplia potestad para, con base en su prudente arbitrio de los alegatos y pruebas presentados durante el proceso, “disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas (…)”, es por ello que a los fines de garantizar a los particulares un Estado de Justicia, el debido proceso, y el derecho a la defensa, se tiene que el artículo 334 de la Carta Magna señala que “(…) En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una Ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente”.
En tal sentido, se estima pertinente destacar, que al estar consagrado en la Constitución esta forma de mantener la integridad de la norma constitucional, tal atribución pasa a constituirse en un poder-deber del juez, el cual tendrá que aplicarse, aún de oficio cuando un dispositivo de carácter legal se encuentre en contraposición con el ordenamiento supremo, todo ello en aras de mantener indemne el texto fundamental, lo que hace presumir inclusive que el incumplimiento de dicho deber por parte de algún juez, lo haría incurso en responsabilidad por el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, ello en atención a lo previsto en el último aparte del artículo 255 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el numeral 8 del artículo 49 eiusdem.
En cuanto a la desaplicación de normas por parte de los Jueces de la República, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de Justicia, en sentencia No. 1696 del 15 de julio de 2005 (Caso: Rosa Mémoli Bruno y otros), la cual fue posteriormente ratificada en sentencia Nro. 575 de fecha 20 de marzo de 2006, estableció con carácter vinculante, la siguiente doctrina:
“Conforme al artículo 334 constitucional, todos los jueces de la República en el ámbito de sus competencias, ejercen el control difuso de la Constitución, siendo este control exclusivamente el resultado de actos jurisdiccionales dictados en algunas causas.
En casos de incompatibilidad entre la Constitución y una ley u otra norma jurídica, prevalecen las disposiciones constitucionales, o como lo expresa el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, cuando la ley vigente, cuya aplicación se pida, colidiere con alguna disposición constitucional, los jueces aplicarán ésta con preferencia. En esta desaplicación de una norma por colidir o ser incompatible con la Constitución, consiste el control difuso.
Para que dicho control se aplique, es necesario:
1) Que exista una causa, lo que equivale a un proceso contencioso.
2) Que una de las partes pida la aplicación de una norma.
3) Que dicha norma colida con alguna disposición constitucional, lo que indica que debe tratarse de una contradicción objetiva (de texto); o que la ley resulte incompatible con la Constitución, incompatibilidad que se refiere a los principios constitucionales recogidos expresamente en la Carta Fundamental.
4) Que el juez se vea en la necesidad de aplicar una norma que considera colide con la Constitución, ya que esa es la ley que regirá el caso.
En consecuencia, si el juez a su arbitrio puede inaplicar la ley, ya que considera que el supuesto de hecho de la norma no ha sido probado, o que el caso puede ser resuelto mediante la invocación de otra disposición, no tiene razón alguna para practicar control difuso alguno.
5) Que quien lo adelante sea un juez, así ejerza la jurisdicción alternativa, dentro de un proceso donde se pide la aplicación de la ley o norma cuestionada.
6) Que el juez no anule la norma sometida al control, sino que la inaplique en el caso concreto. Ejercido el control difuso, su efecto es que, para el caso concreto, sólo con respecto a éste no se aplica la disposición.
Ahora bien, una vez realizado el control difuso, a partir de la vigente Constitución, la Sala Constitucional tiene la facultad de revisar las sentencias que lo contengan, tal como lo señala el artículo 336 numeral 10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y a falta de una Ley Orgánica que lo regule, y antes de que se promulgara la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala había decidido que las sentencias de última instancia que aplicaran el control difuso, debían ser informadas a la Sala Constitucional, a fin de calificar si el control había sido mal o bien aplicado.
Al respecto la referida Sala preciso en sentencia de 08 de agosto de 2.001 (Caso: Jesús Pérez Salazar y Rafael Muñoz), que ‘el juez constitucional debe hacer saber al Tribunal Supremo de Justicia sobre la decisión aprobada, a los efectos de la revisión discrecional atribuida a la Sala Constitucional conforme lo disponen los artículos 335 y 336.10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela’”.
Ahora bien, una vez establecidos los planteamientos anteriormente señalados y aplicados al caso de autos, se observa que el presente asunto versa sobre la desaplicación del Reglamento sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción del Municipio Chacao, para lo cual cabe destacar que esta Corte mediante decisión número 2008-1067 de fecha 12 de junio de 2008 (Caso: Adoración Bandres Vs. Alcaldía del Municipio Chacao) estableció lo siguiente:
“Ahora bien, visto que el fundamento jurídico del acto impugnado está contenido en el artículo 3 del Reglamento antes señalado, es preciso para esta Corte señalar que en razón del principio de notoriedad judicial (Vid. Entre otras, Sentencias de la Sala Constitucional de fechas 24 de marzo de 2000, 28 de julio de 2001 y 5 de mayo de 2005, respectivamente, recaídas en los casos: Gustavo Di Mase y otros, Luis Alberto Baca y Eduardo Alexis Pabuence), esta Corte tiene conocimiento de la desaplicación por control difuso del artículo 3 del Reglamento Sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, Nº 001-96 publicado en Gaceta Municipal Nº 996, dictado por la Alcaldía del Municipio Chacao, que señaló un catalogo de cargos como de confianza, proferida por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo mediante N° 002616 dictada el 19 de octubre de 2006, con ocasión a la tramitación del recurso de apelación ejercido contra la decisión dictada el 17 de mayo de 2004 por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital por considerar que `(…) la determinación de los cargos excluidos de la función pública es materia que corresponde al régimen de administración del personal del Municipio y que, por lo tanto, debía ser regulado por el Concejo Municipal por medio de instrumento de rango legal y no por la Alcaldesa del Municipio Chacao, la cual actuó fuera del margen de sus competencias e invadió la competencia que le había sido atribuida al Concejo de conformidad con la Ley Orgánica de Régimen Municipal, incurriendo así en el vicio de usurpación de funciones (…)”.
Así, en un caso similar al de autos, donde esta Corte desaplicó el artículo 5 del Reglamento sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción del Municipio Chacao, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 1592, de fecha 23 de noviembre de 2009, declaró Conforme a Derecho la desaplicación efectuada, como sigue:
“(…) el artículo 169 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela reproduce la vinculación de la organización municipal, anteriormente establecida en los artículos 26 y 27 de la derogada Constitución de 1961, a las leyes orgánicas nacionales que desarrollen principios constitucionales en dicha materia y, a las que dicten los propios Estados al ejercer su poder para regular su división político-territorial. De allí que, esta Sala estableciera (Vid. Sentencia N° 2257 del 13 de noviembre de 2001, caso: Alcalde del Municipio Maracaibo del Estado Zulia) que la autonomía municipal, se trata de un concepto de estricto derecho positivo.
En el referido marco regulatorio municipal la actualmente derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal, aplicable al presente asunto ratione temporae establecía, al igual que lo hace la vigente Ley Orgánica del Poder Público Municipal en su artículo 56.h (sic), que el régimen funcionarial de los empleados municipales sería establecido por cada municipio, obviamente, en armonía a los dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en cuanto ley nacional que establece los parámetros generales de las relaciones de empleo público. Concretamente, la referida ley disponía en sus artículos 153 y 155 lo que a continuación se transcribe:
‘Artículo 153.- El Municipio o Distrito deberá establecer un sistema de administración de personal que garantice la selección, promoción y ascenso por el sistema de mérito; una remuneración acorde con las funciones que se desempeñen; estabilidad en los casos y un adecuado sistema de seguridad social, a menos que exista uno nacional, al cual debe afiliarse obligatoriamente el personal municipal o Distrital.
En todo lo relacionado con las jubilaciones y pensiones de los empleados públicos municipales se aplicará la ley nacional.
Los empleados de los institutos autónomos municipales son funcionarios públicos sujetos al régimen de administración de personal que se refiere el presente artículo.
(…Omissis…)
Artículo 155.- El Municipio o Distrito deberá establecer en su jurisdicción la carrera administrativa, pudiendo asociarse con otras entidades para tal fin’.
Concatenando con lo anterior, los ordinales 3° y 10° del artículo 76 y, el artículo 99 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, establecían lo siguiente:
‘Artículo 76.- Son facultades de los Concejos y Cabildos:
(…Omissis…)
3.- Sancionar Ordenanzas y dictar acuerdos
(…Omissis…)
10. Aprobar el sistema de administración del personal al servicio de la entidad y establecer la escala oficial de sueldos de los funcionarios.’
(…Omissis…)
Artículo 99.- Las ordenanzas que sancionen los Concejos o Cabildos, sobre el régimen de Administración de Personal, conforme a lo dispuesto en el artículos 76 de la presente Ley, deberán establecer los requisitos y condiciones para ocupar los cargos de Directores o jefes de las distintas unidades administrativas de los Municipios o Distritos’.
De acuerdo con las normas parcialmente transcritas, los municipios, a través de sus órganos legislativos (Concejos Municipales), debían establecer en ejercicio de la potestad normativa a que se refiere el artículo 175 de la Ley Fundamental, el régimen de carrera de sus empleados y, en consecuencia, la condición de carrera o de libre nombramiento y remoción de los trabajadores municipales. Ello, sin menoscabo de la potestad reglamentaria que la propia Ley Orgánica de Régimen Municipal le reconocía a los alcaldes en el artículo 74.3, para dictar actos normativos de rango sub legal y, en consecuencia, desarrollar la figura de la colaboración reglamentaria para el establecimiento de un marco normativo.
Dicha figura de la colaboración reglamentaria no deja de ser una técnica de normación legítima, pues el carácter general y abstracto de los actos de rango legal dificulta el desarrollo técnico in extremis de ciertas materias. Por ello, corresponde a la ley establecer los parámetros en que se dictará el reglamento y, a éste, mantenerse dentro de esos límites que impone la propia ley.
Es conforme a lo expuesto que tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala (vid. Entre otras la sentencia N° 2164 del 14 de septiembre de 2004, caso: Alfredo Travieso Passios) ha reconocido que el desarrollo de la potestad reglamentaria permite que se recurra a normas de rango inferior a la ley para colaborar en la producción normativa, con lo cual, en Venezuela no se encuentra excluida la posibilidad de que las leyes contengan remisiones a normas sub legales, siempre que tal cometido no haga posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la ley.
Entonces, uno de los límites a la colaboración reglamentaria, es precisamente la sujeción a la previsión legal y, con ella, a los criterios que la ley establece de forma específica, lacónica y con parámetros delimitados para que la Administración reglamente.
Lo expuesto supone que el reglamentista complementa técnicamente la materia previamente abordada por el legislador ordinario y, de allí, que no son admisibles las llamadas ‘deslegalizaciones’ que se traducen en cláusulas generales que dejan en manos del reglamentista, sin directrices ni objetivos, la responsabilidad de regular materias a través de reglamentos autónomos (salvo los denominados reglamentos organizativos).
Así, la posibilidad de remisión que la ley puede hacer en el reglamento debe efectuarse de manera expresa, siendo, por ende, necesario el antecedente de una ley que detalle los parámetros generales que se desarrollarán en el reglamento. En otras palabras, la remisión al reglamento no puede ser abstracta, oscura ni poco limitada, que conlleve a una actividad indiscriminada del reglamentista que pudiera dar lugar a la referida deslegalización.
En el marco de las consideraciones anteriores, se observa que la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Chacao del Estado Miranda, establece, en su artículo 5, lo siguiente:
‘Artículo 5.- Los Cargos de Libre Nombramiento y Remoción se determinan en el Reglamento de la presente Ordenanza y para su ejercicio se exigirán los siguientes requisitos:
a.- Ser venezolano.
b.- Tener título o certificación que lo acredite en la profesión afín con el cargo a desempeñar.
c.- Capacidad técnica comprobada en el área de Dirección o Confianza para la cual pretenda ser ingresado’.
Por su parte, el Reglamento sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción del Municipio Chacao del Estado Miranda es del siguiente tenor:
‘Artículos 1.- De conformidad con el artículos 5 de la Ordenanza de Carrera Administrativa de los Funcionarios al servicio del Municipio Chacao, los cargos de libre nombramiento y remoción se clasifican en cargos ‘de alto nivel’ y cargos ‘de confianza’.
Artículos 2.- Son cargos ‘de alto nivel’:
1.- Directores.
2.- Auditor General.
3.- Asistentes a los Directores.
4.- Coordinadores.
5.- Jefes de División.
6.- Asistentes.
Artículo 3.- Son cargos ‘de alto nivel’:
1.- Jefes de Departamento.
2.- Jefes de Sección.
3.- Secretarías (sic) Ejecutivas.
4.- Abogado IV.
5.- Aquellos adscritos presupuestaria y nominalmente al Despacho del Alcalde.
6.- Aquellos cuyas funciones primarias y normales que comprendan el ejercicio de actividades de contabilidad, auditoría, supervisión, fiscalización, inspección, recaudación, o cobranza, compras, tesorería o caja, informática, seguridad, custodia o manejo de documentos de carácter confidencial, así como aquellos que ejerzan funciones de adjuntos a los altos niveles jerárquicos´.
Del análisis de las disposiciones transcritas se evidencia que la Ordenanza que rige el estatuto funcionarial en el Municipio Chacao del Estado Miranda no resulta exhaustiva en cuanto a los parámetros que debían determinar el desarrollo de la potestad reglamentaria para establecer cuáles son los cargos de libre nombramiento y remoción, sino que dejó a la Administración plena libertad para establecer, sin condicionamiento, el régimen de excepción al principio general de carrera que reconoce el Texto Fundamental en su artículo 146.
Ciertamente, el citado artículo 5 de la Ordenanza carece de una taxativa categorización de las condiciones excepcionales que debían orientar al reglamentista a la hora de precisar cuáles son los cargos de libre nombramiento y remoción, dando lugar a una normativa reglamentaria que, tal como se desprende, desarrolló de modo exhaustivo y praeter legen las bases programáticas que debieron estar en la ordenanza.
Entonces, el fundamento jurídico del Reglamento desaplicado (la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Chacao del Estado Miranda) es lo que se conoce como una ‘norma en blanco’, que otorgó al Ejecutivo municipal una discrecionalidad ilimitada al momento de determinar cuáles son los cargos que se encuentran excluidos del régimen ordinario de la carrera administrativa y, por tanto, la corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debió igualmente desaplicar a la Ordenanza bajo análisis, pues resulta patente que la misma constituye una regulación imperfecta en la cual el legislador municipal inobservó que el desarrollo de los parámetros generales de la función pública municipal debía establecerse mediante ley municipal, correspondiendo al reglamento complementar técnicamente la normativa legal, pero, en ningún caso, regular integralmente la condición de los empleados municipales.
De allí, no sólo la inconstitucionalidad de la Ordenanza, sino del Reglamento sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción del Municipio Chacao del Estado Miranda, que in extenso, estableció el régimen de excepción propio de las relaciones especiales de sujeción de empleo público, a saber, la condición de libre nombramiento y remoción, vulnerando el principio de legalidad, por no constituir el desarrollo de la ley, sino una legislación sub legal autónoma que representa un típico ejemplo de deslegalización, que, como tal, excede a la institución de la colaboración reglamentaria.
En consecuencia, esta Sala, de conformidad con el artículo 336.10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 5.16 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, declara que la desaplicación del Reglamento sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción del Municipio Chacao del Estado Miranda, resulta conforme a derecho, aun cuando debió igualmente comprender la desaplicación de la ordenanza que le sirvió de fundamento. Así se decide”.
En tal sentido, esta Corte advierte que las decisiones que dicta la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia para estudiar la conformidad constitucional de una norma desaplicada en el marco de su potestad de interpretación de la Constitución, son vinculantes para todos los órganos jurisdiccionales del país, y los mismos están obligados a decidir con base en el criterio interpretativo que haga de las normas constitucionales, pues, de no ser así, ello implicaría, además de una violación a la Constitución, una distorsión a la certeza jurídica y, por lo tanto, un quebrantamiento del Estado de Derecho (Vid. Sentencia N° 93-2001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 6 de febrero de 2001, caso: Corporación de Turismo de Venezuela”.
Siendo ello así, resulta imperioso para este Órgano Jurisdiccional, en atención a la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia respecto al principio de reserva legal en materia funcionarial (Vid. sentencia Nº 1412 del 10 de julio de 2007) y al precedente ut supra citado, desaplicar en el caso de marras por control difuso el numeral 6 del artículo 2 del Reglamento Sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, Número 001-96 publicado en Gaceta Municipal Nº 996, de fecha 12 de febrero de 1996. Así se declara.
En virtud de la desaplicación por control difuso, este Órgano Jurisdiccional ACUERDA remitir a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, copia certificada de la presente decisión, con el fin de someter el criterio de control de la constitucionalidad dispuesto en la motiva de este fallo a la revisión correspondiente.
-Del alegado vicio de incompetencia:
La querellante en su escrito libelar arguyó de forma enfática la incompetencia de la Secretaria Municipal para firmar el Oficio No. 0000672 de fecha 1º de febrero de 2001, razonando que “(...) la Secretaria Municipal notifica a nuestra representada de una decisión adoptada por Cámara Municipal, que nunca fue debidamente ejecutada por el ciudadano Alcalde como Presidente de la Cámara Municipal, o en su defecto el Vicepresidente de la misma, por medio de un acto administrativo formal de remoción, por tanto no puede pretender la mencionada Secretaria, hacer efectiva la notificación de un acto que no existe, y mucho menos tomar decisiones para las cuales no posee competencia alguna (…)”.
Sobre el vicio de incompetencia, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia número 00161, de fecha 3 de marzo de 2004, declaró lo siguiente:
“La competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley.
Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador (…)”.
Asimismo, ha entendido la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, que el vicio de incompetencia se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un acto para el cual no estaba autorizada por la Ley, por lo que debe determinarse de manera palmaria e indudable, que su proceder quebrantó el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, establecidos en el ordenamiento jurídico. La competencia le otorga a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa número 02765 de fecha 30 de noviembre de 2006).
Visto lo anterior, y circunscritos en el caso bajo análisis aprecia este Órgano Jurisdiccional que el numeral 9 del artículo 20 del Reglamento Interno sobre la Organización Administrativa y Funcional del Concejo Municipal y sus Dependencias, publicado en la Gaceta Municipal Nro. Extraordinario 2729 de fecha 11 de noviembre de 1999, establece lo siguiente:
“ARTÍCULO 20: El Secretario del Concejo tendrá las siguientes atribuciones:
…omissis…
9. Notificar los Acuerdos emanados del Concejo de conformidad con la Ley y la Ordenanza”.

En este mismo orden de ideas, señala esta Instancia Jurisdiccional tal como fue alegado por la parte actora, que el Oficio Nº 0000672 de fecha 1º de febrero de 2001, emanado de la Secretaria Municipal del Municipio Chacao, se originó con motivo de la decisión tomada en la Sesión de Cámara Ordinaria celebrada el día 1º de febrero de 2001 (folio 48) y mediante la cual se sometió a consideración y aprobación de esa Cámara Edilicia, “(…) LA REMOCIÓN DE LA CIUDADANA: MERCEDES CAROLINA RAMIREZ (sic), TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD Nº 11.926.174, QUIEN SE DESEMPEÑA EN ESTA OFICINA EN EL CARGO DE ASISTENTE, CARGO ESTE QUE SEGÚN EL ARTICULO (sic) 5 DE LA ORDENANZA DE CARRERA ADMINISTRATIVA PARA LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS AL SERVICIO DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 2 DEL REGLAMENTO SOBRE LOS CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN (…)”, punto éste que fue “(…) SOMETIDOS A CONSIDERACIÓN, RESULTARON APROBADOS”.
Visto lo anterior, estima esta Corte que no se configuró el vicio de incompetencia alegado por la apelante, en razón de que el Oficio N° 0000672 de fecha 1º de febrero de 2001, fue suscrito por la Secretaria Municipal en ejercicio de sus funciones legalmente establecidas y que no constituyen un acto decisorio tomado por ésta sino que constituye la notificación de la decisión acordada por la Cámara Municipal en Sesión Ordinaria sobre la remoción de la recurrente. Así se declara.
-De la ausencia de motivación del acto administrativo de remoción:
Señaló la recurrente, que “(…) la administración al calificar el cargo de Asistente como de Alto Nivel, sin que existiese una Ordenanza o Acuerdo que determine la estructura interna organizativa de cada una de las comisiones y dependencias que conforman el Concejo Municipal del Municipio Chacao, para así poder calificar los cargos como ‘De Alto Nivel, Confianza y de Carrera’, en razón de la jerarquía, funciones y grados de responsabilidad, tal y como lo ha establecido reiteradamente la Jurisprudencia Patria, claramente vulneró la estabilidad que como funcionario público amparaba a la querellante, de allí lo cual vicia el acto de ilegalidad por inmotivado”.
Aduciendo, por lo tanto que “(…) no hay en el Municipio Chacao normas legales, que determinen los cargos de libre nombramiento y remoción, sino que por el contrario lo único que existe es el prenombrado ILEGAL REGLAMENTO que determina los cargos ‘De Alto Nivel’ y de ‘Confianza’ (…)”. (Mayúsculas y negrillas del texto).
Sobre el particular, esta Corte ha insistido que la motivación de los actos administrativos, es un requisito establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a través de sus artículos 9 y 18 numeral 5, que implica la obligación de motivar las decisiones de la Administración de carácter particular -excepto los de simple trámite- haciéndose referencia a los hechos y a los fundamentos legales que llevaron a la autoridad a pronunciarse en uno u otro sentido.
En concreto, la exigencia de motivación consiste, y así lo ha sostenido en innumerables jurisprudencias esta Alzada, en que los actos que la Administración emita deben ser debidamente motivados, es decir, se han de señalar en cada caso el fundamento expreso de la determinación fáctica y legal que dan lugar a la decisión, de manera que el administrado pueda conocer en forma clara y precisa las razones de hecho y de derecho que conllevaron al pronunciamiento, permitiéndole oponer las razones que crea pertinente a fin de ejercer su derecho a la defensa.
Es claro que la motivación de los actos administrativos lleva consigo una valiosa garantía para los administrados, quienes tienen derecho a conocer las razones por las cuales la Administración basa cada una de las decisiones que los afectan en su esfera jurídica. Pero, además, la exigencia legal de motivación es un mecanismo de revisión sobre los actos que la Administración pronuncia, toda vez que atañe o vincula el contenido de la determinación acogida con las previsiones normativas que facultan la actuación de la autoridad y con los hechos y circunstancias sobre las cuales ha aplicado la normatividad invocada.
Por ello, la existencia de motivos, tanto de hecho como de derecho, se constituyen en elementos esenciales de la noción de acto administrativo.
En torno al tema, cabe hacer mención que mediante sentencia Nº 01541, proferida en fecha 4 de julio de 2000, por la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, expuso que:
“(…) la motivación de los actos administrativos prevista en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no es más que la materialización de la garantía del derecho a la defensa correspondiente al debido proceso de la actuación administrativa consagrado en el numeral 1 del artículo 49 de nuestra Carta Magna, en razón de lo cual, en caso de que no se contenga y ésta a su vez, produzca la lesión del derecho a la defensa, ocasiona la nulidad absoluta del acto administrativo en cuestión y así se declara.
Así mismo, reitera nuevamente esta Sala que la violación del derecho a la defensa se produce cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública (…)”. (Negrillas y subrayado de la Sala).
En el caso de marras, estima pertinente esta Alzada citar el contenido del acta de la Sesión de Cámara Ordinaria celebrada el 1º de febrero de 2001, cursante a los folios ciento seis (106) al ciento veinte (120) del expediente judicial, a través del cual se removió a la recurrente, el cual es del tenor siguiente:
“LA SECRETARIA MUNICIPAL: ORDEN DEL DÍA. PUNTO Nº 1. PUNTOS ADMINISTRATIVOS. 1.1 NOMBRAMIENTOS RENUNCIAS, RESCISIONES. SINDICATURA MUNICIPAL. COMUNICACIÓN Nº 070, DE FECHA 30 DE ENERO DE 2001, MEDIANTE LA CUAL SOMETE A CONSIDERACIÓN Y APROBACIÓN DE LA CÁMARA MUNICIPAL, LA REMOCIÓN DE LA CIUDADANA MERCEDES CAROLINA RAMIREZ (sic), TITULAR DE LA C.I. Nº 11.926.174, QUIEN SE DESEMPEÑABA EN ESTA OFICINA EN EL CARGO DE ASISTENTE, CARGO ÉSTE, QUE SEGÚN EL ARTÍCULO 5. DE LA ORDENANZA DE CARRERA ADMINISTRATIVA PARA LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS AL SERVICIO DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 2. DEL REGLAMENTO SOBRE CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN, ES CONSIDERADO COMO UN CARGO DE ALTO NIVEL Y POR LO TANTO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN (…).
EL VICEPRESIDENTE: SE SOMETE CONSIDERACIÓN. APROBADO POR UNANIMIDAD”. (Mayúsculas y negrillas del texto).
Ahora bien, en virtud de ello, en fecha 16 de febrero de 2001, fue notificada la recurrente, del Oficio Nº 672, de fecha 1º de febrero de 2001, suscrito por la Secretaria Municipal del Estado Miranda, de la remoción de la cual fue objeto, como sigue:
“REPUBLICA (sic) BOLIVARIANA DE VENEZUELA
ESTADO MIRANDA
MUNICIPIO CHACAO
SECRETARIA MUNICIPAL
Chacao, 01 FEB 2001
Ciudadano (a):
MERCEDES CAROLINA RAMÍREZ
C.I. Nº 11.926.174
Presente.
Me dirijo a usted, en la oportunidad de notificarle, con arreglo a lo dispuesto en el Artículo 20, Ordinal 9º del Reglamento Interno sobre la Organización Administrativa y Funcional del Concejo Municipal y sus Dependencias, publicado en la Gaceta Municipal Nro. Extraordinario 2729 de fecha 12 de Noviembre de 1999, que por disposición de la Cámara Municipal adoptada en la Sesión Ordinaria celebrada el 01 de febrero de 2001, se decidió removerlo del cargo de Asistente, adscrito a la Sindicatura Municipal, del Concejo Municipal de Chacao, por aplicación de lo dispuesto en el Artículo 5 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al Servicio de la Municipalidad de Chacao del Estado Miranda, en concordancia con lo dispuesto en el Artículo 2, Ordinal 6to. Del Reglamento Nº 001-96 sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, publicado en la Gaceta Municipal Nro. Extraordinario 996, de fecha 12 de febrero de 1996 en lo que se refiere a Cargos ‘De Alto Nivel’.
Por cuanto en el expediente personal que reposa en los archivos de este Municipio, no existe constancia alguna de que usted ostenta la condición de Funcionario de Carrera, se le retira del cargo a partir de la notificación del presente acto.
Contra la presente decisión podrá intentar Recurso Contencioso Administrativo por ante el Tribunal Competente de la jurisdicción Contencioso Administrativa, dentro de los seis (06) meses siguientes a su notificación, para lo cual deberá agotar previamente y dentro del mismo término la instancia conciliatoria, dirigiéndose a la Junta de Avenimiento de esta Alcaldía, con arreglo a lo dispuesto en el Artículo 62 de la Ordenanza supra mencionada.
DRA. RAQUEL FREDERICK
SECRETARIA MUNICIPAL”.
(Mayúsculas y negrillas del original).
Del análisis llevado a cabo en forma exhaustiva al acto administrativo reproducido, y a la notificación del mismo, mediante el cual el Municipio recurrido removió a la ciudadana Mercedes Ramírez, del cargo Asistente; adscrita a la Sindicatura Municipal, observa esta Corte que, el mismo contiene las razones fácticas y jurídicas en las que se basó la querellada para fundamentar la decisión de remover a la querellante del cargo que venía desempeñando.
Aunado a ello, se desprende que se le indicaron los lapsos y las acciones judiciales correspondientes para impugnar el aludido acto, en caso de considerar afectados sus derechos o intereses legítimos.
Siendo ello así, dado que este Órgano Jurisdiccional al revisar el acto impugnado, pudo colegir cuál era la norma jurídica y los hechos que le sirvieron de fundamento, considera que no está viciado de inmotivación, por lo cual se desecha el referido vicio. Así se declara.
En todo caso, pasa esta Corte a revisar el acto de remoción, razón por la cual, estima pertinente esta Corte analizar si la hoy querellante desempeñaba funciones correspondientes a un cargo de alto nivel o de confianza.
Sobre este particular, resulta imperioso señalar que, de acuerdo a lo contemplado en el artículo 2 de la Ley de Carrera Administrativa, aplicable rationae temporis, los funcionarios públicos pueden ser de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Así, la categoría de alto nivel refiere principalmente a la situación o status jerárquico dentro del organismo del cargo que se trate. Luego, el concepto de “confianza”, debe buscarse a través del examen de las funciones inherentes a los cargos a los cuales se refiere, a fin de definir, si dentro de las peculiares características de la organización, las mismas son calificables como de “confianza”. En este sentido, se advierte que la prueba por excelencia de las funciones atribuidas al cargo lo constituye, tal como lo ha sostenido esta Alzada en reiteradas decisiones, el Manual Descriptivo de Cargos o el Registro de Información del Cargo.
En razón de ello, este Órgano Jurisdiccional mediante decisión de fecha 11 de noviembre de 2009, peticionó al Ministerio querellado la consignación tanto de las funciones del cargo que ocupaba la recurrente como “Asistente”, como el Registro de Información de Cargos de la Alcaldía del Municipio Chacao, a los fines de examinar si las funciones desempeñadas por la recurrente en la mencionada Alcaldía, pudieran ser consideradas como de alto nivel o de confianza.
En este sentido, observa esta Alzada que la representación judicial de la parte recurrida presentó en fecha 26 de enero de 2010, anexos relacionados con lo solicitado, de los cuales se evidencia que se consignó un instrumento denominado “Acuerdo Nº 002-01, emanado del Concejo Municipal del Municipio Chacao, de fecha 25 de enero de 2001, publicado en la Gaceta Municipal del Municipio Chacao Nº 3354 Extraordinario”, de la que se desprende que el cargo de “Asistente Profesional” para la fecha 24 de enero de 2001, detenta las siguientes atribuciones:
“Asiste al supervisor en las actividades profesionales en el desarrollo de proyectos y programas establecidos en la unidad de su competencia.
Realiza labores profesionales de asistencia en el área profesional de acuerdos a los objetivos establecido en la unidad.
Presenta informes periódicos al supervisor sobre las actividades desempeñadas”.
De igual manera, se observa un pliego identificado como: “Propuesta de la Estructura Organizativa de la Sindicatura Municipal”, en la que se propone en lo que respecta al Cargo de Asistente del Síndico Procurador Municipal, las siguientes funciones “Al ser un cargo de confianza del SPM, su tarea es asistirle en la buena marcha del Despacho como todo. Ayuda al SPM a identificar las necesidades y a resolver los problemas que surgen de la gestión ordinaria de la Sindicatura”.
Ahora bien, es menester para este Órgano Jurisdiccional enfatizar que la recurrente fue removida de su cargo en fecha 1º de febrero de 2001, mediante Oficio Nº 0000672, emanado de la Secretaria Municipal del Municipio Chacao; por lo que, el instrumento consignado por la apoderada judicial del Municipio recurrido, no debe ser tomado en consideración en el caso de marras, toda vez que la fecha de éste es posterior al momento en que fue retirada la querellante de su cargo, por lo tanto, tal documentación no aporta al presente caso valor probatorio alguno.
Sin embargo, no puede pasar desapercibido para este Órgano Jurisdiccional, el documento adjunto presentado por la parte recurrida, anexo al escrito de promoción de pruebas, marcado con la letra “B”, el cual riela en el folio ciento dos (102) del expediente judicial, identificado como “RAC con SUELDO QUINCENA- RAC por posición”, de fecha 15 de agosto de 2000, emanado de la Alcaldía del Municipio Chacao, Despacho del Director General, Despacho del Director de Personal, de la cual se distingue lo siguiente:

De lo explanado anteriormente, pudo constatar esta Corte, que el cargo desempeñado por la ciudadana Mercedes Ramírez, parte querellante, es susceptible de ser catalogado bajo el supuesto previsto en la Ley de Carrera Administrativa, aplicable rationae temporis, como cargo de libre nombramiento y remoción, toda vez que se desprende del aludido Registro de Asignación del Cargo (RAC), que el cargo de “Asistente del Síndico Procurador de la Alcaldía Chacao”, por la posición jerárquica dentro de la estructura organizativa transcrita supra, y el régimen de remuneración asignado lo adecuan a un cargo de “alto nivel”.
En este sentido, debe este Corte reiterar lo expuesto en líneas anteriores, donde se señaló que además de que la derogada Ley de Carrera Administrativa, resultaba aplicable al caso de autos, la cual establece en su artículo 2, dos clases de funcionarios públicos, es decir, de carrera, y de libre nombramiento y remoción, y puesto que se desprende del Registro de Asignación de Cargos cursante a los autos, que el cargo de “Asistente” adscrito a la Sindicatura Municipal del Municipio Chacao, puede subsumirse dentro de los de “alto nivel”, y sumado esto a las responsabilidades que recaen en este tipo de cargo, conlleva a este Órgano Jurisdiccional concluir que el cargo ostentado por la querellante, debe ser considerado como de libre nombramiento y remoción.
En tal sentido, resulta imperioso para este Órgano Jurisdiccional reiterar que la ciudadana Mercedes Ramírez, ostentaba al momento de su remoción, un cargo de alto nivel y por lo tanto de libre nombramiento y remoción, conforme a lo expuesto en las líneas precedentes, razón por la cual la Administración podía removerla del cargo que ejercía, pues se insiste, la misma desempeñaba funciones en un cargo de libre nombramiento y remoción.
Ahora bien, cabe resaltar que la ciudadana Mercedes Ramírez, comenzó a prestar servicio para la Administración Pública Municipal, en fecha 1º de marzo de 1998, como personal contratado con el cargo de Asesor Legal, evidenciándose que dicha relación fue renovada en fecha 15 de octubre del 1998, con vigencia hasta el 31 de diciembre de ese mismo año, según se desprende de los Contratos de Servicios que cursan a los folios 38 al 41 del expediente administrativo.
Dentro de este contexto, aprecia esta Corte del folio 43 del expediente del expediente administrativo, documento identificado como “Acta de Sesión de Cámara Ordinaria celebrada el día Jueves 4 De Febrero Del 1999”, emanada del Concejo Municipal del Municipio Chacao, en la que se desprende la siguiente decisión:
“SINDICATURA MUNICIPAL COMUNICACIÓN No.0068 DE FECHA 04/02/99 MEDIANTE LA CUAL SOMETE A LA CONSIDERACION Y APROBACION DE LA CAMARA (sic) MUNICIPAL LOS PUNTOS ADMINISTRATIVOS QUE SE DETALLAN A CONTINUACION: RENUNCIA COMO PERSONAL FIJO DE PLANTILLA DE LA CIUDADANA: VILMA SALAZAR C.I. 6.971.919. CARGO: ASISTENTE. NOMBRAMIENTO COMO PERSONAL FIJO DE PLANTILLA DE LA CIUDADANA MERCEDES CAROLINA RAMIREZ C.I. 11.926.174. CARGO: ASISTENTE” (Mayúsculas del original) (Negrilla y subrayado de esta Corte).
En tal sentido, observa esta Alzada, que la ciudadana Mercedes Ramírez, ostentó como único y último cargo fuera de los convenios contractuales a tiempo determinado celebrado con la Alcaldía Chacao; el cargo de “Asistente del Síndico Procurador de la Alcaldía Chacao”, el cual conforme al criterio acogido por esta Corte en líneas anteriores, es considerado bajo los presupuesto normativos como de libre nombramiento y remoción.
Por lo tanto, en vista de las circunstancias particulares que rodean el presente caso, observa esta Corte, que la ciudadana Mercedes Ramírez, era una funcionaria de libre nombramiento y remoción al ejercer el cargo de Asistente del Síndico Municipal del Municipio Chacao; y visto que dentro de la estructura organizativa de la Alcaldía querellada, la ciudadana recurrente no desempeñó cargo de carrera, este Órgano Jurisdiccional considera adaptado a derecho el retiro de la Administración de la recurrente, en razón de ello se declara sin lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto y se confirma en los términos expuestos la decisión dictada en fecha 20 de noviembre de 2003, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
Dentro de este contexto, visto que la regulación estatutaria –en sus diversos aspectos: ingreso, deberes, derechos, permanencia, sanciones y egreso de funcionarios- es de reserva legal, conforme lo dispone el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Órgano Jurisdiccional insta al Municipio Chacao del Estado Miranda para que en lo sucesivo ajuste sus decisiones en materia funcionarial a las regulaciones establecidas en los instrumentos de rango legal. Así se declara.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido por las abogadas MERCEDES RAMÍREZ y Jocelyn Peña, titulares de la cédula de identidad Nros. 11.926.174 y 10.530.044, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 69.972 y 59.750, respectivamente, actuando la primera, en su propio nombre y la segunda, con el carácter de apoderada judicial de la anterior, contra el MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA.
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- CONFIRMA en los términos expuestos en el cuerpo de la presente decisión el fallo apelado.
4.- En virtud de la desaplicación parcial por control difuso del numeral 6 del artículo 2 del Reglamento Sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, Nº 001-96 publicado en Gaceta Municipal Nº 996, dictada por la Alcaldía del Municipio Chacao de fecha 12 de febrero de 1996, ACUERDA remitir a la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, copia certificada de la presente decisión, con el fin de someter el criterio de control de la constitucionalidad explanado en la motiva de este fallo a la revisión correspondiente.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado a quo. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas a los treinta (30) días del mes de mayo de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,
CARMEN CECILIA VANEGAS
AJCD/24/29
Exp. Nº AP42-R-2007-000333

En fecha ____________ ( ) de _________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________ de la _____________se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2011-_______.
La Secretaria Acc,