TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-N-2010-000285
El 8 de junio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano ANDRÉS ENRIQUE POLANCO FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº 6.816.169, asistido por los abogados José Faustino Flamarique y José Manuel Parilli, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 66.226 y 134.650, respectivamente, contra la Resolución Nº 101.10 del 9 de abril de 2010, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, mediante la cual se sancionó con multa por la cantidad de cuarenta y ocho mil doscientos setenta y cinco bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs.F. 48.275,69).
El 9 de junio de 2010, se dio cuenta en Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
El 14 de junio de 2010, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, el cual le dio entrada en esa misma oportunidad.
El 17 de junio de 2010, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró competente a este Órgano Jurisdiccional para conocer y decidir del recurso contencioso administrativo de nulidad, admitió el mismo y ordenó requerir al Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras –aplicable rationae temporis-, los antecedentes administrativos del caso, con la advertencia que una vez que constaran en autos se proveería en relación a la notificación de los ciudadanos Gustavo Morales Briceño, Michelina Fezzuoglio de Tabet, María Sol Cacique Urdaneta, María Eugenia Lozada, José Antonio Pernalete, Edduar Antonio Vásquez, Alejandro Bouquet Guerra, José Concepción López Jiménez, Carlos Santiago Ponce Fuentes y Egleé Carolina Peña Rivas, respectivamente y a las citaciones a que se refiere el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 8 de julio de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación del Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó Oficio de notificación dirigido al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
El 26 de julio de 2010, el Juzgado de Sustanciación, visto que el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras no había remitido los antecedentes administrativos del caso, ordenó requerir nuevamente los mismos de conformidad con lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 9 de agosto de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó Oficio de notificación dirigido al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
El 12 de agosto de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 13273 del 10 de ese mismo mes y año, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, anexo al cual remitió los antecedentes administrativos.
El 23 de septiembre de 2010, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ordenó practicar las citaciones de conformidad con el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, de los ciudadanos Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, la Fiscal General de la República y la Procuradora General de la República, y la notificación de los ciudadanos Michelina Fezzuoglio de Tabet, María Sol Cacique Urdaneta, María Eugenia Lozada y Gustavo Morales Briceño, de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.
Asimismo, visto que no cursaban en autos los domicilios de los ciudadanos José Antonio Pernalete, Alejandro Bouquet Guerra, José Concepción López Jiménez, Carlos Santiago Ponce Fuentes y Egleé Carolina Peña Rivas, el Juzgado de Sustanciación, de conformidad con el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil ordenó la notificación mediante boleta de los referidos ciudadanos la cual sería fijada en la cartelera de dicho Juzgado, y una vez vencido el lapso de diez (10) días de despacho, se le tendría por notificados.
De la misma forma, visto que la sociedad mercantil bolívar Banco C.A., “en virtud de un procedimiento administrativo llevado a cabo por la SUDEBAN (...) fue fusionado con otras entidades financieras, lo que generó la extinción de su personalidad jurídica, dando origen a un nuevo ente resultante de la fusión denominado Banco Bicentenario Banco Universal C.A., según Resolución Nº 682.09 del 16 de diciembre de 2009, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela en esa misma fecha”, ordenó la notificación del Presidente de la referida entidad financiera.
De igual manera, ordenó librar cartel al cual alude el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en el tercer (3er) día de despacho siguiente a que constara en autos la última de las citaciones y notificación ordenadas, el cual debía ser publicado en el diario “Últimas Noticias”.
Finalmente, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo advirtió, que una vez que constara en autos la publicación del mismo, se remitiría a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el presente expediente a fin de que fijara la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 28 de septiembre de 2010, se dejó constancia que se publicó en la cartelera del tribunal la boleta de notificación librada a los ciudadanos José Antonio Pernalete, Alejandro Bouquet Guerra, José Concepción López Jiménez, Carlos Santiago Ponce Fuentes y Egleé Carolina Peña Rivas.
El 14 de octubre de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó boletas de notificación dirigidas al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, al Fiscal General de la República, al Presidente del banco Bicentenario Banco Universal C.A., al ciudadano Gustavo Morales Briceño y dejó constancia que en el domicilio de la ciudadana Michelina Fezzuoglio de Tabet, funciona un consultorio dental siendo imposible practicar la notificación de la referida ciudadana.
El 18 de octubre de 2010, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dejó constancia del vencimiento de los diez (10) días de despacho concedidos para la notificación de los ciudadanos José Antonio Pernalete, Alejandro Bouquet Guerra, José Concepción López Jiménez, Carlos Santiago Ponce Fuentes y Egleé Carolina Peña Rivas, de conformidad con el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, se ordenó agregar a los autos la referida boleta.
El 21 de octubre de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó boleta de notificación dirigida a la ciudadana María Sol Caciques de Urdaneta.
El 26 de octubre de 2010, el abogado Juan Carlos Ontiveros, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 138.878, actuando con el carácter de apoderado judicial de la entidad financiera Banco Bicentenario, Banco Universal C.A., se dio por notificado en la presente causa y consignó copia simple del poder que acredita su representación.
El 28 de octubre de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dejó constancia de la imposibilidad de practicar la notificación dirigida a la ciudadana María Eugenia Lozada, por no encontrarse en su domicilio.
En esa misma fecha, el ciudadano Andrés Enrique Polanco Fernández, asistido por el abogado José Faustino Flamarique, otorgó poder apud acta a los abogados Gabriel Calleja Angulo, Jean Itriago Galleti, Bárbara González González, William Branz Neri, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 54.142, 58.530, 108.180, 121.387, respectivamente, y ratificó los otorgados a los ciudadanos José Fautino Flamarique y José Manuel Parilli, ya identificados.
El 2 de noviembre de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó boleta de notificación dirigida a la ciudadana Procuradora General de la República.
El 15 de noviembre de 2010, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo vista la imposibilidad de practicar la notificación a las ciudadanas Michelina Fezzuoglio de Tabet y María Eugenia Lozada, observó: con respecto a la primera de las mencionadas que su domicilio procesal consta en un caso similar al de marras, llevado por esta Corte bajo el Nº AP42-N-2010-000516, por lo que ordenó librar nueva boleta de notificación con el domicilio indicado en dicho expediente, y con respecto a la segunda de las mencionadas, ordenó la notificación mediante boleta, la cual sería fijada en la cartelera de ese Juzgado de conformidad con el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, una vez vencidos el lapso de diez (10) día de despacho se tendría por notificada.
En esa misma fecha, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, fijó en la cartelera del tribunal la boleta de notificación librada a la ciudadana María Eugenia Lozada.
El 18 de noviembre de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó boleta de notificación dirigida a la ciudadana Michelina Fezzuoglio de Tabet.
El 1º de diciembre de 2010, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dejó constancia del vencimiento de los diez (10) días de despacho concedidos para la notificación de la ciudadana María Eugenia Lozada, por lo que ordenó agregar a los autos la referida boleta a los fines legales consiguientes.
El 7 de diciembre de 2010, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dejó constancia que se libró cartel de los terceros interesados, conforme a lo establecido en el artículo 11 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable rationae temporis.
El 8 de diciembre de 2010, el Juzgado de Sustanciación, visto que en fecha 7 de julio de ese mismo año, libró cartel de emplazamiento a los terceros interesados conforme a lo ordenado mediante auto del 23 de septiembre de 2010, y por cuanto el mismo fue librado fuera del lapso procesal correspondiente, dejó sin efecto el cartel del 7 de julio de 2010, de conformidad con lo establecido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil.
El 9 de diciembre de 2010, el abogado José Parilli Villasmil, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Andrés Enrique Polanco Fernández, retiró el cartel de emplazamiento librado el 7 de diciembre de 2010, el cual consignó nuevamente el 17 de enero de 2011 y fue agregado a los autos al día siguiente.
El 2 de febrero de 2011, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ordenó remitir el expediente a este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual fue recibido el 3 de ese mismo mes y año.
El 3 de febrero de 2011, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo fijó para el 16 de marzo de 2011, la oportunidad para que tuviera lugar la celebración de la audiencia de juicio, y se ratificó la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza.
El 16 de marzo de 2011, se llevó a cabo la audiencia de juicio, en la cual se dejó constancia de la presencia del abogado José Faustino Flamarique, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente; del abogado Alí Daniels Pinto, en su condición de representante judicial de la parte recurrida, y del abogado Juan Betancourt Tovar, en su condición de Fiscal Segundo del Ministerio Público ante las Cortes en lo Contencioso Administrativo.
El 17 de marzo de 2011, se abrió lapso de cinco (5) días de despacho para que las partes presentaran sus informes en forma escrita, de conformidad con el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 24 de marzo de 2011, el abogado Alí Daniels Pinto, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, consignó escrito de informes.
El 29 de marzo de 2011, el abogado Juan Betancourt Tovar, en su condición de Fiscal Segundo del Ministerio Público ante las Cortes en lo Contencioso Administrativo, consignó escrito de opinión fiscal.
El 12 de abril de 2011, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, visto el vencimiento del lapso establecido en el auto del 17 de marzo de ese mismo año, ordenó pasar el expediente al Juez ponente a los fines de que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
El 13 de abril de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a decidir previas las siguientes consideraciones.
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
El 8 de junio de 2010, el ciudadano Andrés Enrique Polanco Fernández asistido por los abogados José Faustino Flamarique y José Manuel Parilli interpuso ante esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, recurso contencioso administrativo de nulidad, contra la Resolución Nº 101.10 del 9 de abril de 2010, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante la cual se le sancionó con multa por la cantidad de cuarenta y ocho mil doscientos setenta y cinco bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs.F. 48.275,69).
Señaló, que “a través de la citada Resolución Nº 101.10 se violaron mis derechos constitucionales a la presunción de inocencia y a la defensa, por haberme sancionado con una base legal que no castiga los actos que se me imputan (tipicidad sancionatoria). Igualmente, la referida Resolución Nº 101.10 está viciada de falso supuesto de hecho, al concluir erróneamente que fui responsable de unas operaciones que se habrían realizado en contravención a medidas emitidas por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, conclusión a la que llegó la referida Superintendencia por meras presunciones y sin haber evacuado durante el procedimiento administrativo sancionador ninguna prueba que le permitiera determinar mi participación en esas operaciones, por lo que no se comprobó que yo haya incurrido en ningún ilícito administrativo bancario”.
Añadió, que la Resolución recurrida “está viciada de nulidad absoluta, conforme al artículo 19, ordinales 1º y 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (...). Adicionalmente se impuso la multa con el mayor baremo previsto en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras sin motivación alguna, violando igualmente los artículos 351 y siguientes de la referida Ley”.
En relación a las presuntas infracciones atribuidas al recurrente por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, reseñó que “De acuerdo a la fundamentación de la Resolución Nº 101.10, la Sudeban decidió iniciar un procedimiento administrativo, al detectar que bolívar Banco habría incurrido en unas irregularidades, en contra de unas medidas que la Sudeban le había emitido (...). No se discute aquí si la institución financiera bolívar Banco incurrió en las infracciones señaladas en la Resolución Nº 101.10, lo que en tal caso daría lugar a las sanciones contra dicha institución financiera. El procedimiento administrativo iniciado el 6 de noviembre de 2009 por la Sudeban contra una serie de Directores de bolívar Banco lo que no acataron o incumplieron las medidas de Sudeban. Sin embargo, como veremos a lo largo de este recurso, la Sudeban no desarrolló ninguna actividad probatoria para determinar ese extremo: no pidió documentación, no tomó declaración a ninguna de las partes ni a testigos, no hizo inspecciones para ver quiénes y cómo habrían incurrido en el ilícito administrativo expresamente establecido en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (...): no acatar o cumplir las órdenes de la Sudeban”.
En cuanto a la falta de pruebas durante el procedimiento administrativo sustanciado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, señaló que “la Sudeban se limitó a mencionar la existencia de las ordenes o medidas dadas por Sudeban a bolívar Banco y su presunto incumplimiento por la referida institución financiera, (...). A partir de allí, se limitó a evaluar los argumentos de los directores y sin haber practicado ninguna prueba, invocó como fundamento de su decisión el artículo 428 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, actualmente el artículo 375 de la Ley General de Bancos para concluir, con base en la tesis doctrinaria de la teoría del órgano, que los miembros de la Junta Directiva de bolívar Banco también seríamos responsables administrativamente a título personal de dichas infracciones; a juicio de la Sudeban, aun cuando –al menos en mi caso- yo no participé directa ni indirectamente en ninguna aprobación de esas operaciones financieras, por mi deber de un buen padre de familia en mi condición de director soy responsable administrativamente por ellas y debo ser multado”.
Insistió, que “la Sudeban no realizó ninguna actividad probatoria para determinar si los Directores o en mi caso, si (sic) Andrés Enrique Polanco Fernández, aprobó o tuvo alguna participación directa en la autorización de las operaciones financieras cuestionadas. Si las hubiese realizado, si hubiese evacuado pruebas para determinar las eventuales responsabilidades personales por no acatar las medidas administrativas contenidas en los oficios a que hace referencia la Resolución Nº 101.10, hubiese constatado indubitablemente que en ningún momento aprobé ni autoricé las operaciones financieras cuestionadas”. (Subrayado del escrito).
Añadió, “la no participación de mi persona en las operaciones financieras cuya responsabilidad me atribuye la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras” por cuanto “en ningún momento y bajo ninguna circunstancia, aprobé, autoricé o de cualquiera otra forma permití a título personal y en mi condición de Director de bolívar banco para el momento que lo fui, las operaciones financieras que dieron lugar al procedimiento administrativo que concluyó con la Resolución Nº 101.10. En ninguna de las Juntas Directivas que participé, en muchas de las cuales estaba presente un funcionario de la Sudeban designado a los efectos de ser veedor de las operaciones de bolívar Banco, se discutió o se aprobó ninguna de las operaciones financieras invocadas por la Resolución Nº 101.10”.
Estimó, que “la Sudeban implícitamente reconoce que no participé en las operaciones financieras cuestionadas, que no se demostró que Andrés Enrique Polanco Fernández autorizo o aprobó esas operaciones financieras, ya que para sancionarme acudió a la ficción legal de equiparar la supuesta inobservancia de los cuidados de un buen padre de familia, a la conductas de no acatar o incumplir las medidas impuestas por la Sudeban, con base en una extrapolación y aplicación indebida al presente caso de la teoría del órgano y una aplicación inconstitucional e ilegal de una sanción prevista para otras conductas”.
Consideró, que la Resolución recurrida le vulneró su derecho a la presunción de inocencia al no demostrar fehacientemente e indubitablemente su participación directa en las operaciones financieras cuestionadas, y que “la Superintendencia debió ordenar de oficio todas las pruebas necesarias que permitieran confirmar sin ninguna duda, si personalmente no acaté o incumplí alguna de las medidas adoptadas por la Superintendencia, en los términos citados del artículo 375”.
Asimismo, denunció, que la Resolución Nº 101.10 violó su derecho a la defensa al sancionarlo administrativamente por una presunta omisión que no está tipificada como infracción administrativa, “la Sudeban sancionó a Andrés Polanco Fernández con base en el artículo 428 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (hoy 375 de la Ley General de Bancos), según el cual, se aplicará la misma sanción (aplicable a las instituciones financieras que desacaten las medidas de la Sudeban) a los directores que no acaten o incumplan las medidas de la Sudeban. Sin embargo, ya he resaltado que en ningún momento desacaté o incumplí órdenes de la Sudeban”.
Manifestó, que “la Ley General de Bancos no contiene ninguna disposición –y el artículo 375 no puede considerarse un buen fundamento para ello-, que permita asociar indisolublemente a los miembros de la junta Directiva como responsables de las infracciones que haya podido cometer la institución financiera a la que pertenezca esa Junta Directiva”.
Agregó, que la Resolución Nº 101.10 no motivó la multa impuesta en su límite máximo ya que “la Sudeban no hizo ninguna referencia a estos principios ni tomó n cuentas si en el presente caso se presentaban atenuante so agravantes que pudieran incidir sobre el monto de la multa, lo cual es exigido en el artículo 354 cuando el mismo establece que ‘para la aplicación de las sanciones administrativas se seguirá el procedimiento establecido en la ley de la materia de procedimientos administrativos, debiendo tomarse en cuenta las circunstancias agravantes o atenuantes”. (Subrayado del escrito).
En razón de lo anterior solicitó se anulara la Resolución Nº 101.10 dictada el 24 de febrero de 2010 por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
II
DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO POR LA PARTE RECURRIDA
El 24 de marzo de 2011, el abogado Alí Daniels Pinto, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, consignó escrito de informes, en los siguientes términos:
Como primer punto, consideró necesario “precisar las responsabilidades de aquellos que dirigieron las instituciones que finalmente tuvieron que ser intervenidas para evitar males mayores. Son estos individuos quienes actúan en nombre del Banco de que se trate, y sobre todo, tienen la responsabilidad porque todos los demás empleados de la institución financiera bancaria cumplan con la normativa legal y reglamentaria que los regula”.
Indicó que “estos deberes de supervisión no están limitados a los puntos que se eleven a la consideración del órgano de mayor jerarquía del banco, sino que tiene que estar reflejada en acciones propias de quien debe asumir el mayor grado de diligencia que exige nuestro ordenamiento jurídico, esto es, el de buen padre de familia. Siendo así, no basta entonces que se diga a los empleados que estos deben cumplir con las normas legales y sublegales, sino que además deben establecerse mecanismos de control que permitan prevenir actuaciones irregulares, y en el supuesto, de que a pesar de los procedimientos prevenir actuaciones irregulares ocurran, estas pueden ser oportunamente detectadas, implementados, dichas irregularidades ocurran, estas pueden ser oportunamente detectadas, revertidos sus efectos y sancionados los responsables. Esto es comportarse como un bien padre de familia. Es tomar la iniciática y prever las eventualidades y establecer procesos transparentes que den confiabilidad. Por ello, no puede circunscribirse el papel de ser partes del mismo órgano jerárquico de un Banco, al de ser únicamente responsable de lo que expresamente es sometido a la consideración de ese órgano”.
Agregó, que “La diligencia de un buen padre de familia, no es un elemento gratuito no generado caprichosamente, antes bien, es la natural consecuencia de utilizar el dinero de otros para hacer intermediación financiera. Es lo menos que se le puede pedir a alguien a quien se le confían los ahorros ganados con esfuerzos y el patrimonio acumulado para beneficio del núcleo familiar del usuario de la entidad financiera. De ahí, que resulte, dentro de este contexto, una exigencia mínima para quienes otorgan créditos con dineros de otros, y en tal virtud, han de hacerlo como si del dinero propio de tratara y con el mayor de los celos para evitar que dicha transacción no termine felizmente”.
En tal sentido, consideró que “resulta del todo contrario a los más elementales principios que deben regir la actuación de quienes se dirigen a un Banco, el que los mismos pretendan restringir su responsabilidad a los tres o cuatro puntos que cotidianamente discuten cada quince días (por lo regular), ya que la máxima representación jerárquica de una institución financiera como lo hemos manifestado, es responsable por las desviaciones que afecten la viabilidad económica de esa entidad, sea porque tomaron activamente decisiones que afectaron la misma, sea porque con su omisión no cumplieron con seis deberes de vigilancia sobre sus subordinados. A esto se reduce lo que se discute la presente causa: la responsabilidad derivada del incumplimiento de años deberes inmanentes de los miembros de la Junta Directiva de un Banco”.
Añadió, que “Por ello no puede resultar admisible lo expuesto por la representación judicial de la parte demandante en el sentido que las operaciones irregulares que condujeron finalmente a la debacle del Banco, no generan responsabilidad alguna en cabeza del demandante por cuando dichas operaciones nunca fueron del conocimiento de la Junta Directiva de la que el formaba parte, Luego de expuesto lo anterior, dicha afirmacion no tiene cabida y menos aun cuando con elementos básicos que no requieren siquiera grandes conocimientos en materia financiera, era posible saber que estaba ocurriendo hechos que generaban alteraciones importantes en el giro comercial de la institución”.
Indicó, que “las irregularices (sic) detectadas por nuestra representada equivalían prácticamente a NUEVE VECES el capital social del Banco. Semejante cantidad tenía sus efectos en los estados financieros en cuya aprobación participó el demandante, y ante tal acción sólo pueden establecerse dos posibles explicaciones: 1) aprobó esos estados financieros con plena conciencia que en ellos estaba reflejados las irregularidades cometidas, lo que implicaría una evidente manifestación de dolo, o 2) aprobó los estados financieros sin saber que las operaciones irregulares generaban sus consecuencias en las cuentas de resultados de el institución, lo cual manifestaría una obvia responsabilidad por negligencia en grado evidentemente superlativo. Como puede apreciarse, cualquiera de los supuestos indicados, implica necesariamente la responsabilidad por parte de quien forme de una Junta Directiva de un Banco fallido”.
Consideró, que “No puede alegarse en sana lógica que no se pudo saber que los aumentos astronómicos en los montos de los créditos otorgados, en algunos casos sin garantías o sin certeza suficiente de que exista capacidad de pago, no fueron de su conocimiento a pesar de que tales operaciones estaban incluidas en los estados financieros”.
Agregó, que “entre las operaciones cuestionadas se encontraban sobregiros, estos es, operaciones a descubierto que no cumplían los mínimos requisitos para ser otorgados. Los hechos expuestos, ponen de manifiesto que la Junta Directiva, en el mejor de los casos, fue negligente al no establecer los mecanismos para evitar que operaciones de la magnitud de la que hemos indicado y que se encuentran suficientemente documentadas en el expediente administrativo. Es decir, la sola ocurrencia de tales irregularidades es la prueba palpable de la negligencia de los miembros de la Junta Directiva como órgano rector de la institución financiera, y con ella tenemos la prueba igualmente irrefutable de la responsabilidad individual del impugnante, que mes tras mes aprobó estados financieros que reflejaron las consecuencias de los desaguisados que se efectuaron con los dineros que terceros pudieron bajo la responsabilidad del órgano del que formaba parte el demandante.
Refutó, “el alegato expresado por la representación judicial del demandante en el sentido de que se violó el principio de reserva legal en materia de sanciones administrativas por cuanto la norma invocada como violada expresaba que se sancionaba aquellos que no acataban ordenes de la Superintendencia, y que como el demandante nunca formó parte activa en las decisiones que aprobaron las operaciones irregulares por cuanto las mismas no fueron llevadas a la Junta Directiva, mal podía decirse que él quiso incumplir con las prohibiciones de nuestra representada”.
A tal efecto, estimó, que “no se trata de que el demandante en persona prestó el dinero de terceros de forma irregular o sin respaldo, de lo que se trata es que no actuó con la diligencia debida para evitar estos hechos, y mucho menos para contrarrestarlo en el caso de que se ocurriesen, antes bien, algunas de las operaciones fueron reversadas sólo porque la Superintendencia así lo ordenó, de modo que de no ser por estas decisiones de nuestra representada el daño patrimonial pudo ser mayor. En conclusión, se pueden incumplir por omisión, por el silencio cómplice de quien mira a otro lado mientras subalternos cometen actos ilícitos en contra del interés de los clientes que les confiaron sus haberes, y luego alega su ignorancia como defensa ineficaz para justificar, en el mejor de los casos, su incapacidad e incompetencia como responsable de una institución financiera”.
En tal sentido, concluyó que “queda evidencia en el expediente administrativo, donde constan las actas de la Junta Directiva que mes tras mes aprobó los desaguisados que mermaron la capacidad operativa de la entidad bancaria sin que tomara medidas preventivas elementales para evitarlas, y luego de cometidas, tampoco actuó por iniciativa propia para neutralizar sus efectos. También quedó probado, que de haberlo querido, el demandante, dadas las enormes dimensiones de lo que estaba ocurriendo, tuvo instrumentos (los balances que mes a mes aprobó) para conocer la verdadera situaciones del Banco, y a pesar de ello, no los uso a favor del Banco sino que simplemente se quedó en la inacción mientras se utilizaba irregularmente los dineros que otros le confiaron de buena fe. Por lo dicho, en sana lógica, no queda otra opción para cualquier lector desapasionado de los hechos del presente caso, que concluir que la responsabilidad del demandante ha quedado plenamente compraba (sic) en el acto cuya nulidad se solicita, y por lo mismo debe declararse sin lugar la demanda interpuesta.
III
DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
El 29 de marzo de 2011, el abogado Juan Betancourt Tovar, en su condición de Fiscal Segundo del Ministerio Público ante las Cortes en lo Contencioso Administrativo, consignó escrito de opinión fiscal, en el cual consideró que el recurso contencioso administrativo de nulidad de autos debía ser declarado sin lugar, en razón a lo siguiente:
“(...) denuncian la violación a la garantía de la Presunción de Inocencia, por cuanto a su juicio la Administración no probó su participación en ninguna de la (sic) operaciones financieras cuestionadas (...).
(...omissis...)
En tal sentido, al efectuar una revisión del acto administrativo aquí impugnado se evidencio que la administración efectuó valoración de las irregularidades sin que se pudiese observar que hubiese dispensado a la parte accionante algún tratamiento que hiciera presumir su culpabilidad antes de la culminación de dicho proceso sancionatorio.
Por otra parte, (...) el artículo 428 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (...) recoge la figura de la responsabilidad de los directores frente al desacato de las normativas impartidas por la SUDEBAN en lo relacionado con la actividad financiera y las operaciones que pueden o no efectuar las Entidades Bancarias a las cuales van dirigidas.
El desacato de las (sic) misma genera una responsabilidad que es sancionada con multa tal y como acaeció en el presente caso, pero dicha multa fue impuesta luego de haberse culminado un procedimiento en el que se cumplió con todos y cada uno de los pasos que señala la Ley a la hora de adelantar cualquier procedimiento sancionatorio y en el cual, reitera el Ministerio Público no se observa que se haya dispensado un tratamiento a los encausados que haga presumir la violación al Derecho de la presunción de inocencia, mas por el contrario, no se observa el Organismo que represento, comunicación, carta o simple minuta que contenga algún tipo de advertencia respecto a la realización de las operaciones cuestionadas suscrita por el accionante, en la cual de alguna manera alerte a la directiva de banco respeto a las irregularidades en las que se incurrieron contraviniendo las instrucciones impartidas por la Administración en torno a las operaciones financieras prohibidas, suspendidas o simplemente objetadas por la SUDEBAN, lo cual compromete su responsabilidad como Directivo del Banco pues una de sus funciones como director es la vigilancia de todas las operaciones bancarias que se reflejen en los balances que, dicho sea de paso, el recurrente suscribió en su carácter de Director de la Institución Financiera, en razón de lo cual tal alegato debe desecharse”. (Mayúsculas del escrito).
IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Visto que el 17 de junio de 2010, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró competente a este Órgano Jurisdiccional para conocer y decidir del recurso contencioso administrativo de nulidad, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo procede a emitir pronunciamiento de fondo, en torno a las siguientes consideraciones:
El caso de autos, versa sobe un recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano Andrés Enrique Polanco Fernández asistido por los abogados José Faustino Flamarique y José Manuel Parilli contra la Resolución Nº 101.10 del 9 de abril de 2010, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que lo sancionó mediante la cual se le sancionó con multa por la cantidad de cuarenta y ocho mil doscientos setenta y cinco bolívares fuertes con sesenta y nueve céntimos (Bs.F. 48.275,69), en razón de la infracción del artículo 428 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras –aplicable rationae temporis-.
- De la violación a la presunción de inocencia y del derecho a la defensa:
Señaló el recurrente, que “a través de la citada Resolución Nº 101.10 se violaron mis derechos constitucionales a la presunción de inocencia y a la defensa, por haberme sancionado con una base legal que no castiga los actos que se me imputan (tipicidad sancionatoria).
Consideró, que la Resolución recurrida no demostró fehacientemente e indubitablemente su participación directa en las operaciones financieras cuestionadas, y que “la Superintendencia debió ordenar de oficio todas las pruebas necesarias que permitieran confirmar sin ninguna duda, si personalmente no acaté o incumplí alguna de las medidas adoptadas por la Superintendencia, en los términos citados del artículo 375”.
Asimismo, denunció, que la Resolución Nº 101.10 violó su derecho a la defensa al sancionarlo administrativamente por una presunta omisión que no está tipificada como infracción administrativa, “la Sudeban sancionó a Andrés Polanco Fernández con base en el artículo 428 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (hoy 375 de la Ley General de Bancos), según el cual, se aplicará la misma sanción (aplicable a las instituciones financieras que desacaten las medidas de la Sudeban) a los directores que no acaten o incumplan las medidas de la Sudeban. Sin embargo, ya he resaltado que en ningún momento desacaté o incumplí órdenes de la Sudeban”.
Manifestó, que “la Ley General de Bancos no contiene ninguna disposición –y el artículo 375 no puede considerarse un buen fundamento para ello-, que permita asociar indisolublemente a los miembros de la junta Directiva como responsables de las infracciones que haya podido cometer la institución financiera a la que pertenezca esa Junta Directiva”.
En este mismo orden de ideas, la representación de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras estimó los deberes de supervisión de los directivos del banco “no están limitados a los puntos que se eleven a la consideración del órgano de mayor jerarquía del banco, sino que tiene que estar reflejada en acciones propias de quien debe asumir el mayor grado de diligencia que exige nuestro ordenamiento jurídico, esto es, el de buen padre de familia. Siendo así, no basta entonces que se diga a los empleados que estos deben cumplir con las normas legales y sublegales, sino que además deben establecerse mecanismos de control que permitan prevenir actuaciones irregulares, y en el supuesto, de que a pesar de los procedimientos prevenir actuaciones irregulares ocurran, estas pueden ser oportunamente detectadas, implementados, dichas irregularidades ocurran, estas pueden ser oportunamente detectadas, revertidos sus efectos y sancionados los responsables. Esto es comportarse como un bien padre de familia. Es tomar la iniciática y prever las eventualidades y establecer procesos transparentes que den confiabilidad. Por ello, no puede circunscribirse el papel de ser partes del mismo órgano jerárquico de un Banco, al de ser únicamente responsable de lo que expresamente es sometido a la consideración de ese órgano”.
En tal sentido, consideró que “resulta del todo contrario a los más elementales principios que deben regir la actuación de quienes se dirigen a un Banco, el que los mismos pretendan restringir su responsabilidad a los tres o cuatro puntos que cotidianamente discuten cada quince días (por lo regular), ya que la máxima representación jerárquica de una institución financiera como lo hemos manifestado, es responsable por las desviaciones que afecten la viabilidad económica de esa entidad, sea porque tomaron activamente decisiones que afectaron la misma, sea porque con su omisión no cumplieron con seis deberes de vigilancia sobre sus subordinados. A esto se reduce lo que se discute la presente causa: la responsabilidad derivada del incumplimiento de los deberes inmanentes de los miembros de la Junta Directiva de un Banco”.
Sobre este particular, consideró la representación del Ministerio Público que “(...) al efectuar una revisión del acto administrativo aquí impugnado se evidencio que la administración efectuó valoración de las irregularidades sin que se pudiese observar que hubiese dispensado a la parte accionante algún tratamiento que hiciera presumir su culpabilidad antes de la culminación de dicho proceso sancionatorio.
Añadió que “(...) el artículo 428 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (...) recoge la figura de la responsabilidad de los directores frente al desacato de las normativas impartidas por la SUDEBAN en lo relacionado con la actividad financiera y las operaciones que pueden o no efectuar las Entidades Bancarias a las cuales van dirigidas (...) pero dicha multa fue impuesta luego de haberse culminado un procedimiento en el que se cumplió con todos y cada uno de los pasos que señala la Ley a la hora de adelantar cualquier procedimiento sancionatorio y en el cual, reitera el Ministerio Público no se observa que se haya dispensado un tratamiento a los encausados que haga presumir la violación al Derecho de la presunción de inocencia, mas por el contrario, no se observa (...) comunicación, carta o simple minuta que contenga algún tipo de advertencia respecto a la realización de las operaciones cuestionadas suscrita por el accionante, en la cual de alguna manera alerte a la directiva de banco respeto a las irregularidades en las que se incurrieron contraviniendo las instrucciones impartidas por la Administración en torno a las operaciones financieras prohibidas, suspendidas o simplemente objetadas por la SUDEBAN, lo cual compromete su responsabilidad como Directivo del Banco pues una de sus funciones como director es la vigilancia de todas las operaciones bancarias que se reflejen en los balances que, dicho sea de paso, el recurrente suscribió en su carácter de Director de la Institución Financiera, en razón de lo cual tal alegato debe desecharse”. (Mayúsculas del escrito).
Antes del pronunciamiento de mérito sobre la reseñada denuncia, previamente se impone señalar, que la presunción de inocencia es entendida como el derecho que tiene toda persona de ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario, el cual formando parte de los derechos, principios y garantías que son inmanentes al debido proceso, que la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra en su artículo 49 a favor de todos los ciudadanos, el cual exige en consecuencia, que tanto los órganos judiciales como los de naturaleza administrativa deban ajustar sus actuaciones a lo largo de todo el procedimiento de que se trate, de tal modo que ponga de manifiesto el acatamiento o respeto del mismo. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 00686, del 8 de mayo de 2003, caso: Petroquímica de Venezuela S.A.).
En esos términos se consagra el derecho a la presunción de inocencia, cuyo contenido abarca tanto lo relativo a la prueba y a la carga probatoria, como lo concerniente al tratamiento general dirigido al imputado a lo largo del procedimiento. Por tal razón, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de las pretensiones sancionadoras de la Administración, recae exclusivamente sobre ésta, y sólo puede entenderse como prueba la practicada durante un procedimiento, bajo la intermediación del órgano decisor y la observancia del principio de contradicción. De manera que la violación al aludido derecho se produciría cuando del acto de que se trate se desprenda una conducta que juzgue o precalifique como “culpable” al investigado, sin que tal conclusión haya sido precedida del debido procedimiento, en el cual se le permita al particular la oportunidad de desvirtuar los hechos imputados.
Así, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 00975 del 5 de agosto de 2004, ha ratificado el criterio anterior cuando señaló que el “principio de presunción de inocencia forma parte de la garantía del debido proceso, pues de tal forma se encuentra consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En ese sentido, su importancia trasciende en aquellos procedimientos administrativos que como el presente, aluden a un régimen sancionatorio, concretizado en la necesaria existencia de un procedimiento previo a la imposición de la sanción, el cual ofrezca las garantía mínimas al sujeto investigado y permita, sobre todo, comprobar su culpabilidad”.
En tal sentido, respecto a la presunción de inocencia, la misma Sala Político Administrativa, en forma reiterada (decisiones Nros. 00051, 01369 0975, 01102 y 00104 de fechas 15 de enero y 4 de septiembre de 2003, 5 de agosto de 2004, 31 de mayo de 2006 y 30 de enero de 2007, respectivamente), ha señalado:
“(…) Con relación a la denuncia de violación a la presunción de inocencia, la Sala observa que de conformidad con lo previsto en el artículo 49 numeral 2, de la Constitución, ‘toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario’. Este derecho se encuentra reconocido también en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 8 numeral 2, de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos.
(…) la referida presunción es el derecho que tiene toda persona de ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario, el cual formando parte de los derechos, principios y garantías que son inmanentes al debido proceso, que la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) exige (…) que tanto los órganos judiciales como los de naturaleza administrativa deban ajustar sus actuaciones a los procedimientos legalmente establecidos (Vid. Sentencia N° 00686, del 8 de mayo de 2003, dictada en el caso Petroquímica de Venezuela S.A.).” (Negrillas del escrito).
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que, la presunción de inocencia de la persona investigada abarca cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria tanto en el orden administrativo como judicial, por lo que debe darse al sometido a procedimiento sancionador la consideración y el trato de no partícipe o autor en los hechos que se le imputan (Vid. Sentencia del 7 de agosto de 2001, caso: Alfredo Esquivar Villarroel vs. Contraloría Interna de la C.A. de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE).
En el mismo sentido, la jurisprudencia constitucional española ha señalado que la presunción de inocencia “es un derecho fundamental del que dispone cualquier ciudadano y, más ampliamente ‘todas las personas’, y por tanto también las personas jurídicas, y en cualquier tipo de proceso o procedimiento, no sólo en el proceso penal, vinculando por tanto a todos los poderes públicos y también a los particulares” (Vid. Comentarios de Jurisprudencia Constitucional. Tomo IV. Pág. 145. Editorial Bosch, S.A. 2006.).
Ahora bien, es constante la doctrina vigente que exige, que para destruir la presunción de inocencia debe darse cabida a una actividad probatoria suficiente, que acreditada adecuadamente y pueda considerarse de cargo -y no en meras conjeturas o sospechas- explicite motivadamente, o pueda deducirse motivadamente de ella el hecho o los hechos que desvirtúen la presunción; de ahí que se hable de una “mínima actividad probatoria” de la que racionalmente resulte.
Asimismo, lo ha señalado la doctrina española, quien en la persona del catedrático Alejandro Nieto (Cfr. Nieto Alejandro, “Derecho Administrativo Sancionador”, Editorial Tecnos, Segunda Edición, Madrid, 1994), expuso lo siguiente:
“(...) la presunción de inocencia como un derecho a ser asegurado (…) comporta: 1º. Que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada. 2º Que la carga de la prueba corresponde a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia. 3º. Y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valoradas por el organismo sancionador, deben traducirse en un pronunciamiento absolutorio (...)”.
En este sentido, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo señaló en sentencia Nº 2007-1273 del 16 de julio de 2007, caso: Gerardo Euclides Monsalve Villarreal, lo siguiente:
“la garantía de la presunción de inocencia comporta, entre otros aspectos: i) la necesaria tramitación de una fase probatoria en la cual el particular, sin perjuicio de la actividad probatoria que corresponde en estos casos a la Administración, pueda desvirtuar los hechos o infracciones que se le imputan, permitiendo así que el órgano competente pueda efectuar un juicio de culpabilidad y, ii) que la culpabilidad del indiciado haya sido legalmente declarada. Tales elementos requieren, sin duda, de la previa tramitación del procedimiento administrativo correspondiente, pues, sin el cumplimiento de esta formalidad, es obvio que no pueda verificarse la actividad probatoria que permita derivar la culpabilidad, ni que pueda considerarse que ésta ha sido legalmente declarada.”
Es así, como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable; motivo por el cual la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el indiciado, deberá determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del indiciado, declarar su responsabilidad y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional.
La carga de la prueba indica a quién interesa la demostración del hecho en el proceso, por esto debe promoverse aunque ello no signifique que la parte sobre quien recaiga, sea necesariamente quien la aportó, pues en virtud del principio de comunidad probatoria, basta que la prueba aparezca, independientemente de quién la aduce.
Por lo tanto, el denunciado es también interesado en aportar los elementos que estime pertinentes en pro de su defensa.
Por otra parte, es relevante señalar además, que la simple afirmación unilateral no resulta suficiente para que un hecho se dé por cierto (salvo que se produzca por confesión), no obstante, si las partes son coincidentes en la afirmación de aquél, se convierte en un hecho no controvertido y por lo tanto exento de prueba.
De tal forma, advierte esta Instancia Jurisdiccional con fundamento en las argumentaciones de hecho y de derecho antes esgrimidas, y en especial del estudio de las actas que conforman el expediente judicial en el presente caso, que consta a los folios 5 y 6 del expediente administrativo, copia de la Resolución Nº SBIF-DSB-II-GGI-G16-18329 emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, del 3 de septiembre de 2008, en la cual se le informó al Presidente de la entidad bancaria bolívar Banco C.A., las medidas administrativas contenidas en los numerales 3, 5, 6, y 10 del artículo 242 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras –aplicable rationae temporis-, que se describen a continuación:
1) Prohibición de realizar nuevas inversiones, salvo la adquisición de títulos emitidos por la República o por el Banco Central de Venezuela.
2) Prohibición de decretar dividendos.
3) Prohibición de vender o liquidar bienes de uso y/o bienes realizables, sin autorización previa de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
4) Prohibición de liberar, sin previa autorización de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, provisiones específicas y genéricas.
5) Suspensión de pago de dietas u otros emolumentos a los miembros de la Junta Directiva.
6) Designar un funcionario con derecho a voz, para que asista a las reuniones de la Junta Administradora u otros comités y a las Asambleas de Accionistas de esa Entidad Bancaria.
Asimismo, consta al expediente administrativo –folios 7 y 8- Oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-G16-20973 del 12 de noviembre de 2008, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en el cual “coloca al Banco en el supuesto estipulado en el numeral 3 del artículo 241 del citado Decreto Ley, por haber incurrido en situaciones administrativas y gerenciales graves que pudieran afectar significativamente su operatividad normal, liquidez y solvencia” motivo por el cual de conformidad con el artículo 242 numerales 2, 4, 9 y 10 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras –aplicable rationae temporis-, impuso las medidas que se describen a continuación:
1) Prohibición de otorgar nuevos créditos.
2) Prohibición de realizar nuevas operaciones de fideicomiso.
3) Prohibición de mantener publicidad o propaganda.
4) Prohibición de realizar operaciones de reporto con títulos valores o cartera de créditos, excepto aquellas efectuadas con el Banco Central de Venezuela.
5) Prohibición de adquisición de inmuebles; así como la generación de gastos por concepto de remodelaciones a los propios o alquilados.
6) Prohibición de incurrir en gastos no cónsonos con la actividad bancaria.
Es menester destacar, que esta Resolución fue notificada personalmente al ciudadano Gustavo Morales Briceño, titular de la cédula de identidad Nº 3.658.932, en su condición de Presidente de la Junta Directiva de la sociedad mercantil bolívar Banco C.A., a la que también pertenecía el ciudadano Andrés Enrique Polanco Fernández.
Ahora bien, observa esta Corte, que consta a los folios 12 al 14 del expediente administrativo- copia de la Resolución Nº SBIF-DSB-II-GGI-G16-08389 del 8 de junio de 2009, mediante la cual se le notifica al ciudadano Gustavo Morales Briceño, en su condición de Presidente de la Junta Directiva de la sociedad mercantil bolívar Banco C.A., el incumplimiento a las medidas de carácter administrativo, el otorgamiento de préstamos bajo la modalidad de sobregiros en cuenta corriente no documentados a diversos deudores por un total de diez millones novecientos veintiséis mil novecientos bolívares (Bs. 10.926.900) y la compra de cinco (5) títulos valores denominados “Certificados de Participación Nominativos” cuya operación se materializó bajo un contrato de emisión privada por un valor total de mil doscientos millones de bolívares (Bs. 1.200.000.000,00), siendo aplicables al banco la cantidad de cuatrocientos millones (Bs. 400.000,00), todo lo cual determinó el incumplimiento del artículo 89 numeral 4 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras –aplicable rationae temporis-.
Así las cosas, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras ordenó a la entidad bancaria bolívar Banco C.A. materializar el cumplimiento total del Plan de Recuperación y finiquitar los asuntos que motivaron dicha aplicación para lo cual le indicó como fecha de vencimiento el 18 de junio de 2009. Asimismo, le requirió consignar los soportes contables que se generen por la constitución de las provisiones y ajustes determinados por la autoridad administrativa, así como la cancelación de los certificados de participación, en un plazo de diez (10) días hábiles, contados a partir de su recepción.
El 17 de abril de 2009, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras mediante Oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-G16-05597 notificó al Presidente de la Junta Directiva de la entidad bancaria bolívar Banco C.A. la autorización y liquidación de créditos bajo la modalidad de sobregiros en las cuentas corrientes de diversos deudores por un total de cuatrocientos noventa y tres mil ciento sesenta y dos mil cuatrocientos veintiocho (Bs. 493.162.428), lo cual resultaba contrario a la medidas de carácter administrativo impuestas en el Oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-G16-20973 del 12 de noviembre de 2008, por lo que ordenó la suspensión del otorgamiento de préstamos bajo la modalidad indicada, exigir la cancelación de los créditos liquidados y consignar la documentación que permita identificar el origen de los fondos en un plazo de cinco (5) días hábiles.
El 22 de abril de 2009, el ciudadano Gustavo Morales Briceño, actuando en su condición de Presidente de la Junta Directiva de la entidad bancaria Bolívar Banco C.A. informó a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras que el Banco había procedido a ordenar a la gerencia la suspensión inmediata del otorgamientos de los prestamos bajo la modalidad de sobregiro y exigió a los deudores la cancelación total de los mismos.
El 27 de abril de 2009, el ciudadano Gustavo Morales Briceño, actuando en su condición de Presidente de la Junta Directiva de la entidad bancaria bolívar Banco C.A. informó a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras que las cancelaciones respectivas se harían con productos de “unas operaciones Factoring y de Fideicomiso que se encontraban en tramitación con la sociedad mercantil Corp Banca” y que los fondos obtenidos serían aplicados a la cancelación total de las operaciones arriba mencionadas.
El 18 de junio de 2009, la ciudadana María Sol Urdaneta, actuando en su condición de Presidenta Ejecutiva de la sociedad mercantil bolívar Banco C.A., envió comunicación a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras mediante la cual informó los esfuerzos realizados por el banco para el cumplimiento de los requerimientos exigidos.
Posteriormente, en fecha 29 de junio de 2009, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante Oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-G16-09675 de 26 de junio de 2009, le notificó al Presidente de la Junta Directiva de la entidad bancaria bolívar Banco C.A. su conocimiento respecto a la compra de títulos valores denominados “Participaciones Soberanas de la Deuda de la República de Venezuela” por un total de ciento ochenta millones de bolívares (Bs. 180.000.000,00), cuya custodia se encuentra en el Deutsche Bank y la autorización y liquidación de créditos bajo la modalidad de sobregiros de dos (2) clientes por un total de trescientos noventa y ocho millones cuatrocientos once mil trescientos cuarenta y tres (Bs. 398.411.343,00), lo cual resulta contrario a las medidas de carácter administrativas impuestas a ese organismo, por lo que decretó la suspensión del otorgamiento de préstamos así como la desincorporación de los referidos instrumentos financieros en un plazo de cinco (5) días hábiles.
Luego, el 31 de julio de 2009, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras mediante Oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-G16-1684, vista las solicitudes formuladas los días 18 de junio y 2 de julio de 2009, por la Presidente Ejecutiva del banco, mediante las cuales solicitó la suspensión de las medidas administrativas impuestas, el ente administrativo visto que se materializó la venta de la nota estructurada y se realizó los aportes patrimoniales, desincorporó los créditos otorgados y procedió a constituir la provisión de acuerdo con las instrucciones emitidas en los Oficios Nros. SBIF-DSB-II-GGI-G16-05910 y SBIF-DSB-II-GGI-G16-08389 del 21 de abril y 8 de junio de 2009, respectivamente, levantó parcialmente las medidas de prohibición de otorgar nuevos créditos y de realizar nuevas inversiones, para lo cual dirigió algunas directrices.
En este mismo sentido debe esta Corte hacer referencia a la Resolución Nº SBIF-DSB-II-GGI-G16-193, del 17 de septiembre de 2009 recurrida –que consta a los folios 1 al 3 del expediente administrativo-, la cual se fundó en lo siguiente:
“PARA: Gerencia General de Consultoría Jurídica
Gerencia Legal Operativa.
DE: Gerencia de Inspección 6
ASUNTO: bolívar Banco, C.A.
FECHA: 17 SEP 2009
Tengo a bien dirigirme a usted, en la oportunidad de informarle que durante la ‘Inspección Permanente’ que se realiza a la Institución Financiera nombrada en el epígrafe, con motivo de la imposición de medidas administrativas notificadas a través de los oficios Nros. SBIF-DSB-II-GGI-G16-18329 Y SBIF-DSB-II-GGI-G16-20973 del 23 de septiembre y 12 de noviembre de 2008 (...) se determinó que la alta Gerencia del banco no ha velado por el estricto cumplimiento de las instrucciones impartidas por este Ente Supervisor, toda vez que durante el período comprendido entre septiembre 2008 y enero – agosto 2009, ejecutó las siguientes operaciones en contravención a las medidas impuestas:
1. Prohibición de realizar, sin autorización de este Organismo, nuevas inversiones, salvo la adquisición de títulos emitidos por la República Bolivariana de Venezuela o por el Banco Central de Venezuela.
- El 30 de abril de 2009, efectuó la compra de cinco (5) títulos valores denominados ‘Certificados de Participación Nominativos’ por Bs.F. 80.000.000 cada uno, por un total de Bs.F. 400.000.000, emitidos por la empresa Inverfactoring, C.A., objetado a través del oficio Nro. SBIF-DSB-II-GCI-G16-08389 de fecha 8 de junio de 2009 y solicitado el incumplimiento en el memorando Nro. SBIF-DSB-II-GCI-G16-110 del 3 de junio del presente año. Cabe mencionar que los certificados fueron desincorporados en el mes de junio de 2008 (...).
- En fechas 2 y 4 de junio la Entidad Bancaria compró títulos de participaciones emitidos por la empresa Activos Corporativos AG.C.A., por Bs.F. 180.000.000, los cuales representan instrumentos estructurados de alto riesgo, notificado en el oficio Nro. SBIF-DSB-II-GGI-G16-09675 del 26 de junio de 2009, y en el memorando Nro. SBIF-DSB-II-GGI-G16-187 del 11 de septiembre de 2009 se requirió el inicio del procedimiento administrativo correspondiente (...).
2. Prohibición de otorgar nuevos créditos:
- Se observó la liquidación de sobregiros no documentados por Bs.F. 10.926.900, indicado en el citado oficio Nro. SBIF-DSB-II-GGI-G16-08389 y el memorando Nro. SBIF-DSB-II-GGI-G16-110 antes descrito. Es importante señalar que el Banco canceló la totalidad de los referidos financiamientos.
- Otorgamiento de sobregiros a diversas empresas pertenecientes al grupo ‘Ricardo Fernández Barrueco’ en el mes de marzo 2009, por Bs.F. 493.162.428, informado a través del Oficio Nro. SBIF-DSB-II-GGI-G16-05597 del 17 de abril de 2009 y solicitado el incumplimiento en el memorando Nro. SBIF-DSB-II-GGI-G16-082 del 22 de abril de 2009, los cuales fueron cancelados (...).
3. Oficio Nro. SBIF-DSB-II-GGI-11684 del 31 de julio de 2009, mediante el cual se levanta parcialmente la prohibición de otorgar nuevos créditos, condicionado a ciertos elementos a cumplir (...).
Financiamientos otorgados en el mes de agosto del presente año a los deudores Inversiones Progéminis, C.A.; Perrier 251-A-252-A, C.A., Alberto José Sosa Schlageter y Esperanza María Valle Muñoz, en contravención a las condiciones impuestas a través del referido oficio; relativas a la capacidad de generar recursos suficientes para honrar los compromisos de pág. de capital e intereses, evidenciar la información financiera necesaria que permita evaluar el cumplimiento de las obligaciones contractuales y el establecimiento de garantías suficientes. Se encuentra en proceso de elaboración el oficio y señalado en el memorando Nro. SBIF-DSB-II-GGI-G16-187 del 11 de septiembre de 2009, a los efectos de iniciar el respectivo procedimiento administrativo.
Las situaciones antes descritas, constituyen incumplimientos reiterativos a las medidas administrativas impuestas por este Ente Regulador, mediante los citados oficios Nros. SBIF-DSB-II-GGI-G13-18329 y SBIF-DSB-II-GGI-G16-20973; así como, a las condiciones establecidas en el indicado oficio Nro. SBIF-DSB-II-GGI-G16-11684, inobservancias que como se evidencia en los puntos 1, 2 y 3 del presente escrito han sido notificadas en su oportunidad a la Administración de la Entidad Bancaria, exigiéndoles el estricto cumplimiento de las instrucciones impartidas por esta Autoridad, sin perjuicio de la aplicación de las sanciones legales a que hubiere lugar; sin embargo como se puede observar la Institución Financiera hace caso omiso de las notificaciones realizadas por este Ente Supervisor, efectuando operaciones que están expresamente prohibidas por las medidas administrativas impuestas.
Cabe destacar que el Banco mediante las comunicaciones de fechas 21, 27 de abril y 17 de junio de 2009 (...), en respuesta a los prenombrados oficios Nros. SBIF-DSB-II-GGI-G16-05597, SBIF-DSB-II-GGI-G16-09675 y SBIF-DSB-II-GGI-G16-08389 respectivamente, emite distintos argumentos que en ninguna circunstancia justifican la inobservancia de las referidas medidas”.
Esta Resolución y las demás arriba señaladas, sirvieron como base para que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras dictara finalmente el 24 de febrero de 2010, la Resolución Nº 101.10, en contra del ciudadano Andrés Enrique Polanco Fernández y demás directivos de la entidad bancaria bolívar Banco C.A., que impuso multa de cuarenta y ocho mil doscientos setenta y cinco bolívares fuertes, equivalente al diez por ciento (10%) del ingreso anual percibido por concepto de remuneración de su posición o cargo, de conformidad con el artículo 428 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras –aplicable rationae temporis-.
De lo anterior, se desprende no sólo que la Resolución impugnada está fundada en los elementos probatorios cursantes en el expediente, sino también la reticencia de la Junta Directiva de la entidad bancaria bolívar Banco C.A., de acatar las órdenes impuestas por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en la cual se destacaba para la fecha como “Director Principal” el ciudadano Andrés Enrique Polanco Fernández –Folio 43 del expediente administrativo-.
Resulta inverosímil para este Órgano Jurisdiccional, el argumento del recurrente referente a que tenía desconocimiento absoluto de las medidas impuestas por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, así como también del incumplimiento de las mismas por parte del Banco que dirigía, más aun cuando consta del expediente administrativo diversas comunicaciones dirigidas por el Presidente de la Junta Directiva y la Presidenta Ejecutiva de la entidad bancaria bolívar Banco C.A., en las cuales manifiestan los esfuerzos realizados para el levantamiento de las medidas administrativas decretadas.
Aunado a la anterior, consta al expediente administrativo la asistencia del ciudadano Andrés Enrique Polanco Fernández en su condición de Director Principal de la institución bancaria, a las Juntas Directivas celebradas en fechas 10 de julio, 10 de noviembre, 10 de diciembre de 2008; y 13 de enero, 9 de febrero, 9 de marzo, 13 de abril, 11 de mayo, 10 de junio, 7 de agosto, 9 de septiembre y 9 de octubre de 2009, en las cuales -entre otras cosas- se presentaron los Índices de Patrimonio Contable sobre Activo Total mensuales de la entidad bancaria bolívar Banco C.A., por lo que resulta más que difícil considerar su total desconocimiento de la situación bancaria del Banco que dirigía y justificar así su inercia en la solución de los mismos.
En tal sentido, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estima que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras no transgredió la presunción de inocencia del ciudadano Andrés Enrique Polanco Fernández, pues se evidencia de autos, que la determinación de la responsabilidad del recurrente no fue determinada a priori sino por la situación bancaria sufrida por bolívar Banco C.A., la cual era del conocimiento de la Junta Directiva a la cual pertenecía el señalado ciudadano, sin que exista justificativo alguno por parte del recurrente de su aparente desconocimiento y menos aun de su pasividad en la solución de éstos.
Asimismo, constata este Órgano Jurisdiccional que en el presente caso, se siguió un procedimiento administrativo, permitiéndole a todas las partes involucradas consignar sus escritos de defensa, las pruebas que estimaran conducentes y el ejercicio de los recursos de ley –aunque no se evidencie de autos que el recurrente haya deseado emplear alguno-, por lo que no es posible presumir la transgresión del alegado derecho a la presunción de inocencia. Así se decide.

- Del falso supuesto de hecho:
Señaló el recurrente que “la referida Resolución Nº 101.10 está viciada de falso supuesto de hecho, al concluir erróneamente que fui responsable de unas operaciones que se habrían realizado en contravención a medidas emitidas por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, conclusión a la que llegó la referida Superintendencia por meras presunciones y sin haber evacuado durante el procedimiento administrativo sancionador ninguna prueba que le permitiera determinar mi participación en esas operaciones, por lo que no se comprobó que yo haya incurrido en ningún ilícito administrativo bancario” por lo que consideró que la Resolución recurrida “está viciada de nulidad absoluta, conforme al artículo 19, ordinales 1º y 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (...). Adicionalmente se impuso la multa con el mayor baremo previsto en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras sin motivación alguna, violando igualmente los artículos 351 y siguientes de la referida Ley”.
Resaltó, “la no participación de mi persona en las operaciones financieras cuya responsabilidad me atribuye la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras” por cuanto “en ningún momento y bajo ninguna circunstancia, aprobé, autoricé o de cualquiera otra forma permití a título personal y en mi condición de Director de bolívar banco para el momento que lo fui, las operaciones financieras que dieron lugar al procedimiento administrativo que concluyó con la Resolución Nº 101.10. En ninguna de las Juntas Directivas que participé, en muchas de las cuales estaba presente un funcionario de la Sudeban designado a los efectos de ser veedor de las operaciones de bolívar Banco, se discutió o se aprobó ninguna de las operaciones financieras invocadas por la Resolución Nº 101.10”.
Estimó, que “la Sudeban implícitamente reconoce que no participé en las operaciones financieras cuestionadas, que no se demostró que Andrés Enrique Polanco Fernández autorizo o aprobó esas operaciones financieras, ya que para sancionarme acudió a la ficción legal de equiparar la supuesta inobservancia de los cuidados de un buen padre de familia, a la conducta de no acatar o incumplir las medidas impuestas por la Sudeban, con base en una extrapolación y aplicación indebida al presente vaso de la teoría del órgano y una aplicación inconstitucional e ilegal de una sanción prevista para otras conductas”.
Por su parte, indicó el apoderado judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que “las irregularices (sic) detectadas por nuestra representada equivalían prácticamente a NUEVE VECES el capital social del Banco. Semejante cantidad tenía sus efectos en los estados financieros en cuya aprobación participó el demandante, y ante tal acción sólo pueden establecerse dos posibles explicaciones: 1) aprobó esos estados financieros con plena conciencia que en ellos estaba reflejados las irregularidades cometidas, lo que implicaría una evidente manifestación de dolo, o 2) aprobó los estados financieros sin saber que las operaciones irregulares generaban sus consecuencias en las cuentas de resultados de el institución, lo cual manifestaría una obvia responsabilidad por negligencia en grado evidentemente superlativo. Como puede apreciarse, cualquiera de los supuestos indicados, implica necesariamente la responsabilidad por parte de quien forme de una Junta Directiva de un Banco fallido”.
Consideró, que “No puede alegarse en sana lógica que no se pudo saber que los aumentos astronómicos en los montos de los créditos otorgados, en algunos casos sin garantías o sin certeza suficiente de que exista capacidad de pago, no fueron de su conocimiento a pesar de que tales operaciones estaban incluidas en los estados financieros”.
Agregó, que “entre las operaciones cuestionadas se encontraban sobregiros, estos es, operaciones a descubierto que no cumplían los mínimos requisitos para ser otorgados. Los hechos expuestos, ponen de manifiesto que la Junta Directiva, en el mejor de los casos, fue negligente al no establecer los mecanismos para evitar que operaciones de la magnitud de la que hemos indicado y que se encuentran suficientemente documentadas en el expediente administrativo. Es decir, la sola ocurrencia de tales irregularidades es la prueba palpable de la negligencia de los miembros de la Junta Directiva como órgano rector de la institución financiera, y con ella tenemos la prueba igualmente irrefutable de la responsabilidad individual del impugnante, que mes tras mes aprobó estados financieros que reflejaron las consecuencias de los desaguisados que se efectuaron con los dineros que terceros pudieron bajo la responsabilidad del órgano del que formaba parte el demandante.
Ahora bien, previo al análisis del punto señalado, resulta imperioso para esta Corte advertir que el artículo 427 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras –aplicable rationae temporis-, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.555 Extraordinario de fecha 13 de noviembre de 2001, prevé lo siguiente:
“Artículo 427. Los accionistas, directores, administradores, auditores, comisarios y demás empleados y funcionarios de los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras, casa de cambio y demás personas sometidas al control de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en virtud de el presente Decreto Ley, así como los interventores y liquidadores, que sin causa justificada debidamente razonada, no suministraren o se negaren a suministrar a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras las informaciones y documentos que ésta le requiera, serán sancionados con multa de hasta el diez por ciento (10%) del ingreso anual total percibido en el año inmediato anterior por concepto de remuneración correspondiente a la posición o cargo por el cual debió dar la información. En caso de que el infractor no hubiere percibido remuneración alguna en el año anterior, la multa será equivalente a cuarenta (40) salarios mínimos establecidos para los trabajadores urbanos”.
Por otra parte, resulta pertinente citar el contenido del artículo 428 eiusdem, incluido en la Sección IV del aludido Decreto Ley, referente a la imposición de las sanciones por “Incumplimiento a la Normativa Legal Referente a las Obligaciones para con la Superintendencia”, el cual dispone lo siguiente:
“Artículo 428. En igual sanción a la prevista en el artículo anterior incurrirán los directores, administradores, apoderados, gerentes, funcionarios o empleados que no acaten o incumplan las medidas adoptadas por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras con base en lo dispuesto en el artículo 237 y en el Capítulo IV, Título II, de este Decreto Ley”.
El precepto normativo parcialmente transcrito, contenido en el artículo 428 del referido Decreto Ley, regula la obligación de los directores, administradores, apoderados, gerentes, funcionarios o empleados, de acatar las medidas impuestas por Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, estableciendo el artículo anterior citado (artículo 427), las correspondientes sanciones en caso de incumplimiento.
En este sentido, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, formalizó lo que debe entenderse como una conducta íntegra por parte de los directivos bancarios, cuando dictó normativa prudencial al respecto en Resolución Nº 340.08, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.110 del 30 de enero de 2009, e indicó que las directrices que deben seguir tales directivos son las siguientes:
“Artículo 2: A los efectos de esta resolución, los términos experiencia, honorabilidad y solvencia tendrán el siguiente significado y alcance:
2.1 Experiencia: Conocimiento y ejercicio de la actividad bancaria y/o actividades relacionadas con el sector bancario en áreas de dirección, administración, gestión y/o control de bancos, entidades de ahorro y préstamo y demás instituciones financieras, casas de cambio, y operadores cambiarios fronterizos que confirman el sistema bancario; o que estén relacionados con este. El ejercicio de las referidas funciones debe al menos confirmar dos (2) años de experiencia.
2.2 Solvencia: Es la capacidad y fortaleza económica y patrimonial que deben acreditar las personas señaladas en el artículo 1 de la presente Resolución, para cubrir, satisfacer o cumplir con las obligaciones contraídas (en los términos y condiciones que han sido contratadas).
2.3 Honorabilidad: Es la cualidad que tiene una persona para proceder con integridad y rectitud, demostrando probidad y una solida escala de valores morales en sus actos y/o en el desarrollo de sus actividades. En el caso de accionistas, promotores, directores, administradores y consejeros de bancos, entidades de ahorro y préstamo y demás instituciones financieras, casas de cambio y operadores cambiarios fronterizos; un indicador de honorabilidad será la buena reputación o prestigio que goce la persona natural o jurídica en su entorno social, o en el de las actividades en las que le corresponde desenvolverse”.
Ello así, es menester resaltar nuevamente que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras emitió el 3 de septiembre de 2008, Resolución Nº SBIF-DSB-II-GGI-G16-18329 -folios 5 y 6 del expediente administrativo- en la cual se acordó medidas administrativas que fueron desacatadas por la entidad bancaria bolívar Banco C.A., lo cual generó la ampliación de tales medidas conforme consta a los folios 7 y 8, mediante Oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-G16-20973 del 12 de noviembre de 2008.
Asimismo, observa esta Corte, que dicho desacato continuó cumpliéndose, y ello motivó a que el 8 de junio de 2009, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras mediante Resolución Nº SBIF-DSB-II-GGI-G16-08389 que consta a los folios 12 al 14 del expediente administrativo- ordenara la entidad bancaria bolívar Banco C.A. materializar el cumplimiento total del Plan de Recuperación y finiquitar los asuntos que motivaron dicha aplicación para lo cual le indicó como fecha de vencimiento el 18 de junio de 2009. Asimismo, le requirió consignar los soportes contables que se generen por la constitución de las provisiones y ajustes determinados por la autoridad administrativa, así como la cancelación de los certificados de participación, en un plazo de diez (10) días hábiles, contados a partir de su recepción.
Dicha situación no fue revertida, pues a la fecha de 17 de abril de 2009, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras mediante Oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-G16-05597 notificó nuevamente a la entidad bancaria bolívar Banco C.A. la autorización y liquidación de créditos bajo la modalidad de sobregiros en las cuentas corrientes de diversos deudores, lo cual resultaba contrario a la medidas de carácter administrativo impuestas en el Oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-G16-20973 del 12 de noviembre de 2008, por lo que le ordenó la suspensión del otorgamiento de préstamos bajo la modalidad indicada, exigir la cancelación de los créditos liquidados y consignar la documentación que permita identificar el origen de los fondos en un plazo de cinco (5) días hábiles.
Aún mas, el 29 de junio de 2009, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante Oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-G16-09675 notificó al Presidente de la Junta Directiva de la entidad bancaria bolívar Banco C.A. de su conocimiento respecto a la compra de títulos valores denominados “Participaciones Soberanas de la Deuda de la República de Venezuela” y la autorización y liquidación de créditos bajo la modalidad de sobregiros de dos (2) clientes, lo cual resulta a todas luces contrario a las medidas de carácter administrativo impuestas a ese organismo.
Así las cosas, encuentra esta Corte más que justificada, la Resolución Nº SBIF-DSB-II-GGI-G16-193, del 17 de septiembre de 2009 emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras - que consta a los folios 1 al 3 del expediente administrativo-, que dejó en evidencia los incumplimientos reiterativos a las medidas administrativas impuestas por dicho ente regulador, sin perjuicio de la aplicación de las sanciones legales a que hubiere lugar; como lo es –entre otras cosas- la sanción a los directivos de la entidad bancaria bolívar Banco C.A. por el incumplimiento de las medidas emanadas de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
De esta suerte, esta Corte observa que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras hizo del conocimiento de la entidad financiera, y por ende de su Junta Directiva, en la cual, se insiste formaba parte el ciudadano Andrés Enrique Polanco Fernández, el incumplimiento reiterado de las medidas administrativas por ella decretadas, sin que la parte hiciera uso de su función como buen padre de familia de la institución que representa, tal y como le fuera expuesto en el acto imposición de multa emitido por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, pues interpretar lo contrario, sería considerar que la Junta Directiva aplicó las medidas decretadas, lo cual resulta evidente no es el caso de autos.
En tal sentido, considera oportuno resaltar este Órgano Jurisdiccional, que la entidad bancaria bolívar Banco C.A., es una personalidad jurídica cuyas decisiones dependen de una Junta Directiva que funge como cabeza de la institución, por lo que sus integrantes han debido tener conocimiento de las operaciones realizadas en contravención a las directrices de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de ahí que se espere que los miembros de dicha Junta tengan lo que en derecho se conoce, como la conducta de un buen padre de familia, previendo situaciones que han sido con anterioridad reguladas y no justificar la conducta omisiva con el inexcusable desconocimiento de la situación bancaria del ente que manejan.
Es de destacar, que para ser director de un banco o institución financiera, uno de los requisitos que se exige es que la persona posea experiencia en materia económica y financiera, con el objeto de que pueda entender las transacciones y operaciones que efectúa el Banco, con la previa aprobación de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, pues los directores deben cumplir con la normativa prudencial emanada del ente supervisor.
Por otra parte, la Junta Directiva es el órgano previsto en los Estatutos Sociales para dirigir y ejecutar las operaciones que permitan la funcionalidad de la sociedad (en este caso el Banco) por lo cual quienes las conforman son responsables del giro comercial o económico de la persona jurídica, debiendo rendir cuenta de su gestión. Se observa, en consecuencia negligencia en el ejercicio del cargo que -como ya se indicó- debe cumplir con ciertos requisitos para optar al mismo.
Por ello, al constar en autos la conducta sino contumaz, impasible del recurrente como Director Principal de la Junta Directiva de asumir el control de las funciones que le correspondía y acatar junto con los restante miembros de la Junta, las medidas impuestas al banco que dirigía, resulta a toda luz evidente que la sanción otorgada al ciudadano Andrés Enrique Polanco Fernández mediante Resolución 101.10, por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, se produjo en razón del incumplimiento de las funciones que como buen padre de familia debió haber ejercido sobre la entidad bancaria bolívar Banco C.A. lo cual conforme al artículo 428 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras –aplicable rationae temporis-, transcrito en líneas anteriores, es una conducta sancionada con multa.
Así, visto que el ciudadano Andrés Enrique Polanco Fernández incumplió junto con los demás miembros de la Junta Directiva habilitada para el momento con los Oficios Nros. SBIF-DSB-II-GGI-G16-18329 del 3 de septiembre de 2008, SBIF-DSB-II-GGI-G16-08389 del 8 de junio de 2009, SBIF-DSB-II-GGI-G16-05597 del 17 de abril de 2009, y SBIF-DSB-II-GGI-G16-09675 del 29 de junio de 2009, y asimismo, con su labor de buen padre de familia sobre la entidad financiera acatando las medidas administrativas; esta Corte estima que la sanción impuesta al referido ciudadano estuvo fundamentada sobre lo alegado y probado en autos; y que el ente supervisor se encuentra legalmente facultado para imponer sanciones a los bancos u otras entidades financieras cuando se constate a través del correspondiente procedimiento, el incumplimiento de la solicitudes dictadas por dicho ente de control (artículo 422 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras –aplicable rationae temporis-); esta Corte desestima el alegato de vicio de falso supuesto de hecho, ya que la falta imputada a la parte actora se corresponde con los hechos demostrados en autos y se subsumen perfectamente en la norma aplicada. Así se decide.
Atendiendo a los razonamientos arriba expuestos esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano Andrés Enrique Polanco Fernández, asistido por los abogados José Faustino Flamarique y José Manuel Parilli, contra la Resolución Nº 101.10 del 9 de abril de 2010, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante la cual se sancionó con multa por la cantidad de cuarenta y ocho mil doscientos setenta y cinco bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs.F. 48.275,69).
V
DECISIÓN
Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano ANDRÉS ENRIQUE POLANCO FERNÁNDEZ, asistido por los abogados José Faustino Flamarique y José Manuel Parilli, contra la Resolución Nº 101.10 del 9 de abril de 2010, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, mediante la cual se sancionó con multa por la cantidad de cuarenta y ocho mil doscientos setenta y cinco bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs.F. 48.275,69).
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de mayo del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

AJCD/02
Exp. N° AP42-N-2010-000285

En fecha _________ (____) de ______________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011-_______.

La Secretaria Acc.,