TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2006-001717
En fecha 7 de agosto de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 1330-06, de fecha 28 de junio de 2006, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar por el abogado Jesús Enrique Lizardo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 104.729, actuando con el carácter de apoderado judicial de las ciudadanas RAÍZA JOSEFINA GONZÁLEZ y YSRLHEE DE JESÚS TORRES, titulares de las cédulas de identidad Nos. 10.450.506 y 4.109.495, contra la “ALCALDÍA DEL MUNICIPIO FEDERACIÓN DEL ESTADO FALCÓN”.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 19 de junio de 2006, por el abogado Vicente Rafael Padrón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 46.314, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio recurrido contra la decisión dictada por el mencionado Juzgado en fecha 28 de marzo de 2006, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Mediante auto de fecha 7 de diciembre de 2006, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, dándose inicio a la relación de la causa, una vez constara en autos la última de las notificación de las partes, la cual tendría una duración de quince (15) días despacho, contados una vez vencidos los cinco (5) días contínuos que se le concedieron como término de la distancia, dentro de los cuales el apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba la apelación interpuesta.
En esa misma fecha, se libró boleta de notificación dirigida a las ciudadanas Raíza Josefina González y Ysrlhee de Jesús Torres, y oficio de notificación al Síndico Procurador Municipal del Municipio Federación del Estado Falcón. Asimismo, se libró comisión dirigida a los Juzgados Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental y Juzgado de los Municipios Federación, Unión, Bolívar y Sucre del Estado Falcón, acompañada de sus respectivas notificaciones.
El 5 de febrero de 2007, se recibió del Alguacil de esta Corte diligencia mediante la cual consignó “(…) en folio útil copia del oficio en el cual se envía comisión al ciudadano Juez Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, a través de valija oficial de la D.E.M el día 26-01-07 (…)”.
En fecha 7 de febrero de 2007, se recibió del Alguacil de esta Corte diligencia mediante el cual consignó “(…) en folio útil copia del oficio en el cual se envía comisión al ciudadano Juez de los Municipios Federación, Unión, Bolívar y Sucre del Estado Falcón, a través de valija oficial de la D.E.M el día 26-01-07 (…)”.
El 26 de abril de 2007, se agregó a los autos resultas de la comisión librada por esta Corte el 7 de diciembre de 2006, proveniente del Juzgado de los Municipios Federación, Unión, Bolívar y Sucre del Estado Falcón, oficio Nº 2490-065 de fecha 27 de febrero de 2007.
En fecha 7 de mayo de 2007, se recibió de la ciudadana Raíza Josefina González, asistida por la abogada Margarita Navarro, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 15.452, diligencia mediante la cual solicitó de esta Corte el pronunciamiento sobre las notificaciones giradas en fecha 7 de diciembre de 2006, por cuanto a su criterio “(…) hay un error en la persona del Apelante que es, el de la Alcaldía del Municipio Federación del Estado Falcón, y no de quien a favor se dictó la Sentencia (…)”.
Por auto del 11 de junio de 2007, se ordenó agregar a los autos las resultas de la comisión conferida al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, a los fines que llevara a cabo la notificación de las ciudadanas Raíza Josefina González y Ysrlhee de Jesús Torres y visto la diligencia ut supra y por cuanto, no había sido librado el oficio de notificación dirigido al Alcalde del Municipio Federación del Estado Falcón, esta Corte ordenó librar comisión al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, a los fines de la realización de todas las diligencias necesarias para practicar la mencionada notificación.
El 15 de noviembre de 2007, se recibió del Alguacil de esta Corte diligencia mediante el cual consignó oficio Nº CSCA-2007-2843, contentivo de la comisión dirigida al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, la cual fue enviada a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (D.E.M) el día 7 de agosto de 2007.
En fecha 21 de enero de 2008, se recibió de la ciudadana Raíza Josefina González, asistida por la abogada Lisseth Torres, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 98.480, diligencia mediante la cual señaló que esta Corte “(…) no corrigió el Error de las notificaciones, en virtud de que envía el mismo auto dictado por esta Corte, de fecha (07) siete de diciembre del dos mil seis (07/12/2006) y se evidencia en auto de esta Corte (…) se pronunció respecto a la debida corrección (…)”. (Subrayado el original).
El 30 de junio de 2008, se recibió de la ciudadana Raíza Josefina González, asistida por la abogada Karina Querales, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 95.699, diligencia mediante la cual solicitó de esta Corte librar nuevamente las notificaciones a favor de la parte recurrida por cuanto a su criterio “(…) En vista que la notificación para la Alcaldía del Municipio Federación del Estado Falcón, enviada al Tribunal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la ciudad de Maracaibo Estado Zulia, de fecha: 11 de Junio de 2001 (…) las mismas no constan en este expediente las resultas de dicha Comisión y habiéndome trasladado a la Ciudad de Maracaibo al Tribunal Contencioso Administrativo dicha Comisión no aparece, no ha sido recibida en este Tribunal (…) por tanto solicito: Se libren nuevas Boletas para notificar al Alcalde del Municipio Federación del Estado Falcón, por cuanto el mismo no ha sido notificado, y las resultas no constan en el expediente (…)”.
En fecha 29 de octubre de 2009, se recibió de la ciudadana Ysrlhee de Jesús Torres, asistida por el abogado Argimiro Sira, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 1.259, diligencia mediante la cual solicitó que en vista de que para la presente fecha en el Estado Falcón existe un Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo “(…) se acuerde lo conducente para la comisión referida al expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional (…). A fin de evitar los inconvenientes que normalmente se producen en las comunicaciones con el interior del país solicito se designe un correo especial, con el propósito se designe al Dr. Ciro Silva, (…) quien es mi amigo (…) dispuesto a cumplir con la misión correspondiente (…)”.
El 12 de noviembre de 2008, vistos los autos dictados en fechas 07 de diciembre de 2006 y 11 de junio de 2007, así como también, la diligencia del 21 de enero de 2008, suscrita por la ciudadana Raíza Josefina González, asistida por la abogada Lisseth Torres, esta Corte dejó sin efecto el auto de fecha 11 de junio de 2007, únicamente en lo referido a la notificación del Alcalde del Municipio Federación del Estado Falcón, y en consecuencia, ordenó librar nuevamente notificación al mencionado Alcalde, para lo cual comisionó al Juzgado de los Municipios Federación, Unión, Bolívar y Sucre del Estado Falcón, para que realizara todas las diligencias necesarias relacionadas con la referida notificación.
En esa misma oportunidad, se libró la comisión in comento acompañada de la notificación ut supra.
En fecha 19 de febrero de 2010, se recibió del Alguacil de esta Corte diligencia mediante la cual consignó oficio contentivo de la comisión Nº CSCA-2009-5016, dirigida al Juzgado de los Municipios Federación, Unión, Bolívar y Sucre del Estado Falcón, la cual fue enviada a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (D.E.M) el día 3 de diciembre de 2009.
El 18 de enero de 2010, se recibió del Juzgado de los Municipios Federación, Unión, Bolívar y Sucre del Estado Falcón, oficio Nº 2490-496 de fecha 14 de diciembre de 2009, mediante la cual remitió las resultas de la comisión, librada por esta Corte en fecha 14 de diciembre de 2009, a los fines de la notificación del Alcalde del Municipio Federación del Estado Falcón.
En fecha 23 de marzo de 2011, se recibió del abogado Jesús Lizardo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 104.729, actuando con el carácter de apoderado judicial de las ciudadanas Raíza Josefina González y Ysrlhee de Jesús Torres, diligencia mediante la cual solicitó el pronunciamiento respecto de la apelación interpuesta el 19 de junio de 2006, por ante el Juzgado a quo.
Mediante auto del 5 de abril de 2011, esta Corte ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 18 de enero de 2010, exclusive, fecha en el cual comenzó a transcurrir el término de la distancia para que la parte apelante fundamentara su apelación, hasta el día 23 de febrero de 2010, inclusive, fecha en la cual concluyó el mencionado lapso.
En esa misma fecha, la Secretaría de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó que: “(…) desde el día dieciocho (18) de enero de dos mil diez (2010) exclusive, hasta el día veintitrés (23) de enero de dos mil diez (2010) inclusive, transcurrió cinco (05) días continuos, relativo al término de la distancia, correspondientes a los días 19, 20, 21 22 y 23 de enero de 2010. Asimismo, se deja constancia que desde el día veinticinco (25) de enero de dos mil diez (2010) fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día veintitrés (23) de febrero de dos mil diez (2010) ambas inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 25, 26, 27 y 28 de enero de 2010 y 01, 02, 03, 04, 08, 09, 11, 17, 18, 22 y 23 de febrero de 2010 (…)”.
El 13 de abril de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON ACCIÓN AMPARO CAUTELAR
En fecha 14 de febrero de 2005, el abogado Jesús Enrique Lizardo, actuando con el carácter de apoderado judicial de las ciudadanas Raíza Josefina González y Ysrlhee de Jesús Torres, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con solicitud de amparo cautelar contra la “Alcaldía del Municipio Federación del Estado Falcón”, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Señaló, que “(…) mis representadas son Funcionarias Públicas de Carrera, adscritas a la Alcaldía del Municipio Federación del Estado Falcón, de conformidad con lo establecido en el Artículo 159 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en lo adelante denominada LOPNA, puesto que las referidas ciudadanas ingresaron como Miembros Principales del Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio en cuestión, mediante Concurso de Oposición debidamente convocado y celebrado por el Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente del aludido Municipio (…). A partir de la fecha veinticuatro (24) de septiembre de 2001, fecha esta (sic) en la que iniciaron sus actividades, mis representadas han cumplido con todos y cada uno de los deberes inherentes a sus funciones y al cargo para el cual fueron electas y seleccionadas a ocupar, y sus actuaciones han estado siempre apegadas a los principios, valores y demás atribuciones establecidas en la LOPNA (…)”. (Mayúsculas y resaltado del recurso).
Agregó, que “Una vez que mis mandantes permanecen en el ejercicio de la función pública como Miembros Principales del aludido Consejo de Protección para el cual fueron seleccionadas y electas, las mismas fueron notificadas de la Resolución N° 09-2004-06-B, de fecha treinta (30) de noviembre de 2004, mediante la cual el ciudadano Alcalde de ese Municipio, (…), resuelve destituirlas de tales cargos que venían desempeñando, en flagrante violación de las disposiciones legales que rige el régimen funcionarial especial de los miembros de los Consejos de Protección del Niño y del Adolescente, (…). En fuerza de los razonamientos antes expuestos, mis representadas agotaron la vía administrativa, interponiendo formal Recurso de Reconsideración ante el Despacho del Alcalde de dicha entidad municipal, en fecha (14) de diciembre de 2004, de conformidad con lo dispuesto de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, recurso este (sic) que acompaño al presente escrito, (…) obtienen como respuesta (…) en comunicación sin número, fechada quince (15) de diciembre de 2004, la negativa actitud de parte de ese Despacho edilicio, de reconsiderar la decisión de destitución emanada del mismo, por demás ilegal e írrita, contenida en el acto administrativo recurrido (…)”. (Resaltado del original).
Invocó, a favor sus representadas el artículo 19 y 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, refiriendo al respecto que el “(…) acto administrativo mediante el cual se destituyen de sus cargos como Miembros Principales del Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Federación del Estado Falcón, a mis representadas, no guarda relación alguna con las causales de destitución o pérdida de la condición de miembro de dicho Consejo que a estas le son aplicables, de conformidad con lo establecido en el Artículo 168 de la LOPNA, ello, en virtud de la condición funcionarial especial que le fue establecida a tales miembros de dicho Consejo, mediante la aludida norma. Y en el presente caso, además de adolecer de los vicios enunciados por la falta de adecuación entre los supuestos de hecho y la norma que le sirve de base, el acto administrativo de destitución de mis representadas, se hace nulo por carecer el mismo de la motivación necesaria y de la instrucción del procedimiento legal correspondiente para ello, y así debe ser declarado por este tribunal superior”. (Mayúsculas de recurso).
Reiteró, que “(…) en ningún momento la Alcaldía del Municipio Federación del Estado Falcón, podía destituir a mis representadas, de forma arbitraria o discrecional, de los cargos que estas detentaban, por cuanto las mismas no han incurrido ni incurrieron en ninguna de las causales previstas en el Articulo 168 de la LOPNA, para la pérdida de la condición de miembros del mencionado Consejo de Protección y, en caso de que estas hubieren incurrido en algunas causales, el ciudadano Alcalde debía, de inicio, dar cumplimiento al procedimiento disciplinario de destitución, aplicable a tales funcionarias, presto en el Articulo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para proceder a destituir, de forma arbitraria, a mis representadas, mediante la Resolución aquí recurrida, (…)”. (Mayúsculas del original).
Señaló, que “Debido a las consideraciones antes expuestas y bajo el presupuesto que la norma que fundamenta la Resolución N° 09-2004-06-B, de fecha treinta (30) de noviembre de 2004, ya citada, mediante la cual se destituyen de sus cargos, entre otros funcionarios, a mis representadas, violenta principios constitucionales, solicito ante este despacho la desaplicación, por el control difuso de la constitucionalidad de la misma, en virtud de que ninguna norma de rango sublegal (sic) puede determinar el tiempo de duración de una relación de orden funcionarial, máxime cuando esta ha sido adquirida por concurso público y con su debido juramento, y pídole (sic) se aplique el dispositivo constitucional establecido en el Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y se deje sin efecto el acto impugnado y recurrido (…)”. (Resaltado del recurso).
En cuanto al amparo cautelar interpuesto contra el acto administrativo de destitución dictado en contra de sus representadas, alegó “La posesión del buen derecho se desprende de haber ingresado a la administración pública por concurso público, haberlo ganado, tener la respectiva juramentación y la permanencia en el cumplimiento de sus deberes sin falta alguna. En cuanto al temor fundado que la destitución de sus cargos pueda causarles un daño a mis representadas, este se desprende del contenido y sentido de la propia Resolución N° 09-2004-06-B, emanada de la Alcaldía del Municipio Federación del Estado Falcón, de fecha treinta (30) de noviembre de 2004, en la que también se evidencia el peligro de daño que tal destitución les ocasiona por el hecho de producirles una remoción de la cual nunca fueron notificadas, ni siquiera de ningún tipo de procedimiento disciplinario en contra de las mismas, así como del hecho que dicho ente municipal pueda nombrar de manera arbitraria o discrecional, en la condición de Miembros Consejeros de Protección, a otro personal distinto, por cuanto ello pondría en peligro el régimen funcionarial de las mismas, inhabilitándolas en el ejercicio de tales cargos, así como también la pérdida del ingresos (sic) salarial, que en este caso representa el sustento de ellas y de sus familias, dado que su dedicación es exclusiva (…)”. (Resaltado del original).
Finalmente, requirió “(…) En dejar sin efecto y, en consecuencia, hacer nulo, el acto administrativo de destitución recurrido. SEGUNDO: En reincorporar a mis representadas a sus cargos de Miembros Principales del Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Federación del estado Falcón, con el pago de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha del ilegal acto de destitución, hasta su definitiva reincorporación. TERCERO: Al pago de las asignaciones por concepto de guardias a corresponderles, según el cronograma de guardias aprobado por dicho Consejo de Protección, así como los aumentos salariales a que tengan derecho por disposiciones Legislativas, del Cabildo Municipal, del Ejecutivo Nacional o Municipal. CUARTO: declare CON LUGAR la solicitud de Amparo Cautelar para que cese la violación de los derechos constitucionales de mis representados. QUINTO: Que la presente acción sea admitida, sustanciada y declarada CON LUGAR conforme derecho en la definitiva, con todos los pronunciamientos de Ley”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del recurso).
II
DEL FALLO APELADO
Mediante decisión de fecha 28 de marzo de 2006, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, estableciendo a tal efecto lo siguiente:
“Alega el apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Federación del Estado Falcón, la inepta acumulación de pretensiones en la presente causa, toda vez que las recurrentes no pueden encuadrar sus pretensiones en la unidad de un sólo procedimiento, pues si bien ocuparon los cargos de Consejeras de Protección del Niño y del Adolescente su relación con el Municipio se ubica en dos contextos diferentes.

Al respecto el Tribunal observa que las recurrentes ingresaron a la Administración Pública Municipal bajo la figura del mismo concurso público, siendo llamadas a participar en el referido concurso por la misma convocatoria, y evaluadas el mismo día por idéntico jurado calificador; asimismo se aprecia de actas que las mismas resultaron ganadoras del referido concurso para ostentar los cargos de Consejeras Principales del Concejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Federación del Estado Falcón, siendo juramentadas y entrando en la posesión del cargo en la misma oportunidad, y finalmente retiradas de la Administración Pública Municipal por un mismo acto administrativo suscrito por la misma persona en la misma fecha, razón por la cual considera quien suscribe que en el presente procedimiento no se configura una inepta acumulación de pretensiones, pues existe igualdad en las circunstancias de hecho de las recurrentes lo cual permite perfecta y razonablemente realizar el estudio conjunto de las pretensiones de ambas ciudadanas, ya que los elementos a tomar en cuenta por esta Juzgadora para proferir decisión al fondo serán evaluados tomando en cuenta los mismas probanzas de las situaciones de hecho alegadas, siendo aplicable el mismo derecho para las (sic) contextos de las dos recurrentes. Así se decide.-

En cuanto a la segunda denuncia realizada por el apoderado judicial del Municipio Federación del Estado Falcón, referente a la inepta acumulación de acciones en el caso sub examine, verifica quien suscribe que para que se produzca la inepta acumulación de acciones, debe de evidenciarse sin dudas que existan varias pretensiones, que se excluyan mutuamente, como por ejemplo, que el funcionario retirado pida la nulidad del acto administrativo con el correspondiente pago de los salarios caídos y al mismo tiempo solicite el pago de sus prestaciones sociales. Así las cosas, al ver el alegato de la parte demanda sobre la supuesta inepta acumulación de acciones pues las recurrentes piden la nulidad del acto administrativo de su retiro y al mismo tiempo piden la desaplicación del mismo acto por control difuso de la constitución (…).

(…omissis…)

En el caso que nos ocupa, si bien es cierto que las actoras solicitan de este Superior Despacho la declaratoria de nulidad absoluta del acto administrativo recurrido, y al mismo tiempo solicitan la desaplicación del mismo por control difuso de la constitución, no es menos cierto que, con ambas solicitudes lo que se esta (sic) pidiendo de parte de esta Juzgadora es la revisión de la legalidad y constitucionalidad del acto recurrido, lo cual en ningún momento puede entenderse como solicitudes excluyentes, ya que con las mismas se va a verificar la validez y eficacia del acto recurrido.

En virtud de lo anterior y siguiendo principios señalados, este Tribunal Superior considera necesario advertir que lo verdaderamente solicitado, por vía principal es la revisión (legalidad y constitucionalidad) del acto administrativo de destitución de las recurrentes, en consecuencia, con base a lo expresado anteriormente se desestima la presente denuncia. Así se decide.-

Una vez dilucidado los anteriores puntos pasa esta Juzgadora a pronunciarse al fondo de la controversia en los siguientes términos:

Vistos los términos de la pretensión, observa esta Juzgadora que en el presente caso las recurrentes alegan haber ingresado a la carrera pública en el año 2001, previo el cumplimiento y aprobación del concurso público, teniendo para la fecha de su retiro más de tres (03) años de servicios prestados en la Administración Pública Municipal, ocupando para el momento de sus retiros los cargos de Consejeras Principales del Consejo de Derechos del Niño y Adolescente del Municipio Federación del Estado Falcón, y que fueron retiradas de su cargo ilegalmente, toda vez que no se cumplieron cabalmente los procedimientos legales establecidos.

(…omissis…)

De las normas transcritas se observa en primer término, la estabilidad de la que gozan los funcionarios Públicos de Carrera consagrada hoy día como precepto constitucional en beneficio de éstos por cuanto constituyen el pilar de apoyo fundamental de la Administración Pública; así mismo, la Ley citada recalca en el artículo in comento, que dicho derecho no es absoluto, ya que el mismo sólo concierne a los funcionarios de carrera, haciendo la salvedad de que los funcionarios de libre nombramiento y remoción no entran dentro de tal categoría por la naturaleza propia de la relación que éstos mantienen con la Administración; obsérvese que la estabilidad constituye la diferencia fundamental que distingue a un funcionario de carrera, de un funcionario de libre nombramiento y remoción. Es de tal importancia esta diferencia, que a pesar de que el funcionario público de carrera esté ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción en justicia de una situación de permiso, éste puede ser removido del cargo que ostenta en el momento, más no puede ser retirado de la Administración sin antes realizar las diligencias para reubicarlo en un puesto de igual remuneración y jerarquía al que ejercía antes de ocupar el cargo de libre nombramiento y remoción. En consecuencia los funcionarios públicos de carrera sólo pueden ser retirados de la Administración por las causales establecidas hoy en día en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y anteriormente en la derogada Ley de Carrera Administrativa, contrario a los funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción quienes pueden ser removidos de la Administración en cualquier momento, no obstante antes de remover a un funcionario de carrera primero se deben agotar las gestiones reubicatorias contempladas en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, las cuales no basta que la administración pública alegue que se realizaron las mismas, sino que debe comprobarse en el expediente administrativo respectivo cuales fueron.

En este sentido es importante destacar para quien conoce de la presente causa que (sic) condición funcionarial detentan las recurrentes, si la de funcionarais de carrera o la de funcionarias de libre nombramiento y remoción.

Una vez realizado el minucioso estudio de las actas procesales, se desprende la condición de funcionarias de carrera que tiene las recurrentes, ya que corre inserto en los folios 11 al 37 del expediente, copia fotostáticas a las que esta Juzgadora reconoce como fidedignas, de todo el proceso de convocatoria para la realización del Concurso de Méritos y Oposición para detentar los cargos de Miembros Principales del Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Federación, resultando ganadoras del mismo por haber obtenido puntuaciones superiores a la de los demás postulados, haciéndose por tal razón acreedoras de dichos cargos, lo cual disipa de cualquier duda a esta Sentenciadora de su condición de funcionarias públicas de carrera, aunado al hecho cierto que la misma Administración Pública Municipal a través de la Ordenanza Sobre la Creación del Consejo de Protección, la Defensoría y el Fondo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Federación del Estado Falcón, en sus artículos, 28, 29 y 30, establece las requisitos para ser miembro del Consejo de Derecho, la forma de la convocatoria al Concurso, que en el caso sub examine en los dos primeros supuestos fueron legalmente cumplidos.

Por otra parte se observa que el artículo 28 y 30 de la aludida Ordenanza Municipal, establecen que el ingreso al Consejo de Derecho es por concurso público, y que sus miembros se dedicarán de forma exclusiva a sus cargos, las cuales serán remuneradas, ejerciendo funciones públicas, y estándoles prohibido el desempeño de cualquier otro trabajo o ejercicio de actividad autónoma, requisitos que la Carta Fundamental ha considerado como necesarios para ser considerado un Funcionario de Carrera.

Por los motivos antes expuestos esta Administradora de Justicia reconoce la condición de funcionarias de carreras de las ciudadanas YSRLHEE DE JESUS TORRES Y RAIZA JOSEFINA GONZÁLEZ, en consecuencia beneficiarias de las prerrogativas destinadas para este tipo de funcionarios como se señalo up supra, especialmente la tendiente a proteger su carrera administrativa es decir, la estabilidad laboral. Así se decide.-

Ahora bien determinado que las recurrentes eran funcionarias públicas de carrera con estabilidad laboral, pasa esta Juzgadora a revisar el acto administrativo por medio del cual el Alcalde del Municipio Federación del Estado Falcón, resuelve retirar a las recurrentes de sus cargos como Miembros Principales del Consejo de Derecho del referido Municipio, en tal sentido se observa que el Tercer Considerando de la Resolución N° 09-2004-06-B, establece lo siguiente:

Que de conformidad con el Decreto de Reestructuración y Organización Administrativa N° 10-2004-03-B, de fecha 29 de noviembre de 2004, se inició un proceso de revisión sobre los ingresos del personal de la Alcaldía, determinando la existencia de personal con vicios que hacen nulos, por cuanto no se realizaron los respectivos concursos de acuerdo al segundo párrafo del artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En consideración a lo anterior resuelve esta Sentenciadora que la Administración Pública Municipal fue negligente y ligera, al incluir en un lista sin ningún tipo de discriminación o estudio previo el ingreso de las ciudadanas YSRLHEE DE JESUS TORRES Y RAIZA JOSEFINA GONZÁLEZ, quienes como se ha afirmado y demostrado a lo largo de esta exposición cumplieron de forma cabal con los requisitos de ingreso establecidos tanto en la Constitución Nacional como en la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente y en la Ordenanza Municipal sobre la creación del Consejo de Protección del Municipio Federación, resultando así que la demandada incurrió en un vicio en la causa o motivo del acto administrativo, al fundamentar su decisión en lo que atañe a las recurrentes en un falso supuesto de hecho, al haber fundamentado su decisión en hechos inexistentes (asumir que las recurrentes no ingresaron por concurso público), y aplicarles una norma que no les es imputable como lo es el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, todo lo cual hace por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad absoluta. Así se decide.-

En cuanto a la solicitud del pago de las asignaciones por concepto de guardias a corresponderle, según el cronograma de guardias aprobado por el Consejo de Derecho del Niño y del Adolescente, solicitado por las recurrentes en su escrito libelar, debe esta Juzgadora declarar improcedente el pago de dichos conceptos, por cuanto son saldos ya distribuidos y percibidos por los funcionarios que se encontraban laborando para las fechas del retiro de las recurrentes, y que para ser percibidos requieren la prestación efectiva del servicio. Así se establece.-

Por último debe esta Juzgadora recordar a la rama ejecutiva de la Administración Pública Municipal, que para próximas oportunidades a la hora de separar y retirar a un funcionario público de carrera de sus cargos, el obligatorio cumplimento del procedimiento administrativo establecido en la Ley para el retiro de dichos funcionarios, los cuales debe ser siempre cumplidos a cabalidad para evitar problemas no sólo a la administración, sino también para evitar la conculcación de los derechos subjetivos de los funcionarios. Asimismo se le hace saber que para futuras situaciones con los Miembros del Consejo de Derecho del Niño y del Adolescente, debe de tener en cuenta las causales por las cuales se pierde dicha condición debidamente establecidas en el artículo 27 de la Ordenanza Municipal sobre la Creación del Consejo de Derecho del Municipio Federación, y en el artículo 168 de la Ley de Protección del Niño y del Adolescente, o en su defecto en las establecidas en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se establece.-

En virtud de los argumentos señalados precedentemente, y de que ya es palpable la nulidad de los actos administrativos impugnados, y en virtud del poder discrecional que tiene el Juez Contencioso Administrativo, esta Administradora de Justicia considera inoficioso pronunciarse sobre los demás denuncias de nulidad del acto recurrido sentadas en el libelo de la demanda. Así se establece.

En consecuencia la presente acción debe prosperar en derecho y se declara nulo de nulidad absoluta del acto administrativo de retiro de las recurrentes, ciudadanas YSRLHEE DE JESUS TORRES Y RAIZA JOSEFINA GONZÁLEZ, contenido en la Resolución N° 09-2004-06-B de fecha 30 de noviembre de 2004, suscrito por el ciudadano Dr. Argenis Arcaya Romero en su condición de Alcalde Rafael del Municipio Federación del Estado Falcón, por estar viciado de falso supuesto de hecho, y en virtud de la prescindencia de procedimiento legalmente establecido de conformidad con lo establecido en el artículo 19 numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto impugnado se ordena la reincorporación de las querellantes al cargo de ‘MIEMBROS PRINCIPALES DEL CONSEJO DE DERECHO DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DEL MUNICIPIO FEDERACIÓN DEL ESTADO FALCÓN’, en el mismo sitio y condiciones en que venía (sic) prestando su (sic) servicios o en su defecto a cualquier otro cargo de igual jerarquía y sueldo dentro de la Administración Pública Municipal; asimismo a título de indemnización se ordena a la demandada a cancelar los salarios caídos, con los correspondientes aumentos decretados, aguinaldos, primas, bonos, aportes al fondo de ahorro, fondo de pensiones y jubilaciones, Ley de política habitacional, intereses sobre prestaciones sociales, y cualquier otro concepto que pudiera corresponderle como funcionario público de carrera adscritas a la Alcaldía del Municipio Federación del Estado Falcón, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario, o en su defecto de ser susceptible de ejecución forzosa hasta la fecha en que conste en actas la experticia complementaria del fallo. Así se decide.-

(…omissis…)

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN OCCIDENTAL, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR la demanda por Nulidad de Acto Administrativo interpuesta por las ciudadanas YSRLHEE DE JESUS TORRES Y RAIZA JOSEFINA GONZÁLEZ, representada por los Abogados en ejercicio JESÚS ENRIQUE LIZARDO Y PAOLA OSORIO, todos plenamente identificados; en consecuencia, se declara la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo impugnado contenido en la Resolución N° 09-2004-06-B de fecha 30 de noviembre de 2004, suscrito por el ciudadano Dr. Argenis Arcaya Romero en su condición de Alcalde Rafael del Municipio Federación del Estado Falcón.

SEGUNDO: Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos recurridos, se ORDENA la reincorporación de las ciudadanas YSRLHEE DE JESUS TORRES Y RAIZA JOSEFINA GONZÁLEZ, a los cargos de ‘MIEMBROS PRINCIPALES DEL CONSEJO DE DERECHO DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DEL MUNICIPIO FEDERACIÓN DEL ESTADO FALCÓN’, en el mismo sitio y condiciones en que venía (sic) prestando su (sic) servicios o en su defecto a cualquier otro cargo de igual jerarquía y sueldo dentro de la Administración Pública Municipal.

TERCERO: A título de indemnización por los daños y perjuicios causados a la recurrente, se ORDENA a la querellada cancelar los salarios dejados de percibir desde la fecha en que se produjo el retiro de las ciudadanas YSRLHEE DE JESUS TORRES Y RAIZA JOSEFINA GONZÁLEZ, incluidos los aumentos o incrementos salariales por Decreto Presidencial, por aumento de Ley de Presupuesto, Aguinaldos, primas, bonos, aportes al fondo de ahorro, intereses sobre prestaciones sociales, fondo de pensiones y jubilaciones, Ley de Política habitacional y cualquier otro concepto laboral que pudiera corresponderle como funcionario de carrera adscritas a la Alcaldía del Municipio Federación del Estado Falcón, desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario, o en su defecto de ser susceptible de ejecución forzosa hasta la fecha en que conste en actas la experticia complementaria del fallo”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del a quo).
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Determinada anteriormente la competencia, pasa esta Corte a pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por la parte recurrida y al respecto observa que:
Mediante diligencia de fecha 19 de junio de 2006, el abogado Vicente Rafael Padrón, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Federación del Estado Falcón, apeló de la sentencia dictada en fecha 28 de marzo de 2006, por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Siendo ello así, al folio ciento cuarenta y tres (143) del expediente judicial, reposa auto de fecha 7 de diciembre de 2006, en la cual esta Corte se dio de la presente causa, con la advertencia de que una vez constara en autos la última de las notificación de las partes, la cual tendría una duración de quince (15) días despacho, contados una vez vencidos los cinco (5) días contínuos que se le concedieron como término de la distancia, la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba la apelación interpuesta.
En tal sentido, visto que la última de las notificaciones fue la del Alcalde del Municipio Federación del Estado Falcón, que se verificó mediante comisión practicada por el Juzgado de los Municipios Federación, Unión, Bolívar y Sucre del Estado Falcón, cuyas resultas fueron agregadas a los autos, pasa esta Corte a verificar que mediante auto de fecha 5 de abril de 2011, la Secretaria de esta Corte dejó constancia “(…) que desde el día dieciocho (18) de enero de dos mil diez (2010) exclusive, hasta el día veintitrés (23) de enero de dos mil diez (2010) inclusive, transcurrió cinco (05) días continuos, relativo al término de la distancia, correspondientes a los días 19, 20, 21 22 y 23 de enero de 2010. Asimismo, se deja constancia que desde el día veinticinco (25) de enero de dos mil diez (2010) fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día veintitrés (23) de febrero de dos mil diez (2010) ambas inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 25, 26, 27 y 28 de enero de 2010 y 01, 02, 03, 04, 08, 09, 11, 17, 18, 22 y 23 de febrero de 2010 (…)”, evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno indicando las razones de hecho y derecho en las cuales fundamentaba su apelación.
Como consecuencia de lo anterior, en la presente causa resulta aplicable al caso bajo estudio la consecuencia jurídica prevista en el aparte 18 del artículo 19 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, que dispone:
“Las apelaciones que deban tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento de la acción, y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte”. (Resaltado de esta Corte).
En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tenía la obligación de presentar dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento de la apelación.
En este sentido, por cuanto se desprende de autos y del cómputo referido ut supra efectuado por la Secretaria de esta Corte, que la parte apelante no presentó escrito de fundamentación dentro del lapso establecido en la referida Ley, por tanto, en principio, se configuraría la consecuencia jurídica prevista en el aparte 18 del artículo 19 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Siendo ello así, vale destacar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 1.542, de fecha 11 de junio de 2003, caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas, estableció que es obligación de todos los Tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, que en los casos en que opere la consecuencia jurídica del aparte 18 del artículo 19 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (hoy artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa) debe examinar de oficio y de forma motivada, el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público, y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, sobre el sentido y la aplicación que debe darse a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Constitucional.
No obstante lo anterior, en atención al criterio ut supra, observa esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado que el a quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público y, por otra parte, tampoco se aprecia que sobre la resolución del asunto exista algún fallo vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que deba aplicarse.
En tal sentido, resulta forzoso para esta Alzada declarar Desistida la apelación interpuesta, de conformidad con lo dispuesto en aparte 18 del artículo 19 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela -aplicable rationae temporis-, y en consecuencia, se declara Firme la sentencia dictada en fecha 28 de marzo de 2006, por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, mediante la cual se declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
Finalmente, esta Corte debe señalar que la declaratoria de firmeza en nada implica que este Órgano Jurisdiccional, esté conforme con la decisión emanada del Juzgado a quo, toda vez que en el presente asunto no se revisó la misma por haber operado el desistimiento de la presente apelación por falta de fundamentación del Municipio recurrido.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer la apelación interpuesta por el abogado Vicente Rafael Padrón, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Federación del Estado Falcón, contra la decisión dictada en fecha 28 de marzo de 2006, por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Jesús Enrique Lizardo, actuando con el carácter de apoderado judicial de las ciudadanas RAÍZA JOSEFINA GONZÁLEZ y YSRLHEE DE JESÚS TORRES, identificados en el encabezado del presente fallo, contra la “ALCALDÍA DEL MUNICIPIO FEDERACIÓN DEL ESTADO FALCÓN”.
2.- DESISTIDA la apelación interpuesta.
3.- FIRME la sentencia apelada.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de Origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los cinco (5) días del mes de mayo del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

AJCD/23
Exp. Nº AP42-R-2006-001717

En fecha __________________ ( ) de _________de dos mil once (2011), siendo las _______________de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011- ______________
La Secretaria,