TSJ Regiones - Decisión

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
CORTE DE APELACIONES
SALA Nº 10

Caracas, 25 de Mayo de 2011

• Expediente Nº 2936-11
• Ponente: ALEGRÍA LILIAN BELILTY BENGUIGUI
• Decisión N°

Corresponde a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, emitir pronunciamiento con relación al recurso de apelación interpuesto por la Abogada NANCY MARVELYS MARTINEZ, en su carácter de defensora privada del ciudadano ELLERY HERNANDEZ HERRERA, quien recurre conforme lo dispuesto en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra la decisión dictada el 24 de marzo 2011, por el Juez Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana De Caracas, mediante la cual decretó la Medida De Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, en relación con los artículos 251 numerales 2 y 3, parágrafo primero y 252 numerales 2 y 3, todos del Código Orgánico Procesal Penal en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de INVASIÓN y PROHIBICIÓN DE HACERSE JUSTICIA POR SI MISMO, previstos y sancionados en los artículos 471-A y 270, respectivamente, todos del Código Penal.

En fecha 27 de abril de 2011, se recibió la presente causa, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Dra. Betty Elena Reyes Quintero, así mismo se observa que en fecha 9 de mayo de 2011, la Dra. Alegría Belilty Benguigui, se abocó al conocimiento de la presente causa, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Posteriormente el 16 de mayo de 2011, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso conforme a lo ordenado en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

En razón a lo expuesto, y encontrándose la presente causa dentro del lapso previsto para dictar fallo, esta Sala a tal efecto se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada NANCY MARVELYS MARTINEZ, en su carácter de defensora privada del ciudadano ELLERY HERNANDEZ HERRERA, recurrió conforme lo dispuesto en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión dictada el 24 de marzo 2011, por el Juez Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Del Área Metropolitana De Caracas, en los términos siguientes:

“…(omissis)… PRIMERA DENUNCIA
DEL DAÑO IRREPARABLE POR LA VIOLACIÓN DE DERECHOS Y
GARANTÍAS FUNDAMENTALES CONSTITUCIONALES EN
RELACIÓN A LA INVESTIGACIÓN DEL MINISTERIO PUBLICO NO
REVISTEN CARÁCTER PENAL
Habiendo analizado todas las actuaciones en la presente causa, que se inició en fecha 11 de abril de 2010, cuando en horas de la mañana, el Fiscal principal de ese Despacho, Abogado SAMUEL ACUÑA LARA, cumpliendo instrucciones del Fiscal Superior del Área Metropolitana de Caracas, se trasladó hasta la sede de la Clínica de Prevención del Cáncer, ubicada en la avenida norte 3, esquinas de Canónigos a Esperanza, casa 43, Parroquia San José, Municipio Libertador, Distrito Capital, donde sostuvo entrevista con los ciudadanos ELLERY HERNANDEZ HERRERA, titular de la cédula de identidad V- 5.144.796, quien entre otras cosas manifestó que se encontraban en un conflicto laboral con la Directiva de la mencionada Institución.
En fecha 20 abril de 2010, el profesional del derecho LEONARDO PEREIRA MELENDEZ, interpone escrito en representación del ciudadano LUIS ZAMBRANO, en carácter de tesorero de la Sociedad Anticancerosa de Venezuela, donde denuncian a los ciudadanos MANUEL PENAGOS MARTÍNEZ, CRISTIAN ALVARADO, EILERY HERNÁNDEZ, JUAN CARLOS RAMÍREZ, JIMMY JOSÉ GALÁRRAGA ROSALES Y ROBER JOSÉ RUTIA, por que tienen tomada en la clínica en forma pacifica debido al conflicto laboral, por mejoras de las cláusulas contractuales.
Continuando con la verificación de las actuaciones sorprende a esta defensa, que la titular de la acción penal, en la Audiencia de presentación imputo a mí defiendo los siguientes delitos:
El delito de INVASIÓN, esta defensa debe escudriñar, verificar los requisitos para su consumación: en el artículo 471-A reformado en el año 2005 un nuevo tipo penal surgido por las múltiples afectaciones a la propiedad privada ocurridas en nuestro país desde inicios de la primera década del siglo XXI, que llevaron al legislador histórico a reforzar el derecho de propiedad de los bienes inmuebles, terrenos e incluso bienhechurías, a través de la amenaza penal (prevención general negativa) creando un nuevo supuesto de hecho típico sancionado con una elevada pena privativa de libertad Al pie de la letra, dicho artículo establece:
…
Lamentablemente la práctica forense venezolana no ha sabido (o no ha querido) explotar las bondades derivadas del alcance del referido tipo penal, que podrían llevar a contrarrestar la impunidad de tales delitos, o cuando menos, ayudarían a restablecer los derechos de propiedad pertenecientes al sujeto pasivo, restituyéndosele la posesión de su inmueble, terreno o bienhechuría, lamentablemente invadidos ante la mirada cómplice de las autoridades encargadas de la persecución penal quienes muchas veces alegan la imposibilidad de materializar dicha restitución, ante: i) la supuesta inexistencia de delito flagrante legitimador de la inmediata aprehensión de los autores o partícipes del delito de invasión, quedándose la víctima a expensas de una larga investigación penal que no le garantiza ni la sanción definitiva ni la posibilidad de recuperar el inmueble, terreno o bienhechuría invadido; y/o, ii) se le dice a la víctima que para el momento de la ocurrencia de los hechos que dieron inicio a la invasión, el tipo penal invocado no se encontraba vigente, por lo cual se debe respetar el principio de legalidad sustantiva dispuesto en el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución Nacional y en el artículo 1 del Código Penal y sobreseer el proceso por una supuesta atipicidad penal [3].
Si le damos una mirada un poco más acuciosa al tipo penal de invasión podríamos observar que tales conclusiones no son del todo ciertas y en ambos casos la prosecución activa de la investigación penal no encuentra impedimento alguno en la legislación nacional, tanto sustantiva como, adjetiva.
Así las cosas debemos precisar la categoría jurídica del delito previsto en el artículo 471-A del Código Penal vigente, dentro de aquellas establecidas por la Doctrina Penal Dominante dándole un vistazo a su estructura típica. El artículo 471-A del Código Penal, sanciona la conducta de la persona que para obtener un provecho ilícito invada terreno, inmueble, o bienhechurías, ajenas.
El verbo "invadir" supone tanto la irrupción forzada en un lugar, como también la ocupación irregular posterior de ese espacio, específicamente delimitado en el tipo penal arriba copiado como terreno, inmueble o bienhechuría. Así lo encontramos en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española [4] [5], cuando indica como principales significados de este verbo, las siguientes acepciones:
"Invadir. (Del latin vadere).
l. Irrumpir, entrar por, la, fuerza.
2. Ocupar anormal o irregularmente un lugar. " (Resaltados añadidos)
Siendo así, la acción de "invadir" evidentemente significa, tanto el irrumpir forzadamente en un inmueble, terreno o bienhechuría, con o sin el uso de medios violentos contra los bienes o las personas, resultando punible la posterior ocupación irregular de un terreno, inmueble o bienhechuría pues esa circunstancia también se encuentra dentro del ámbito de protección de la norma integrando el tipo objetivo.
Así las cosas, la consumación del delito y la lesión antijurídica del derecho de propiedad NO CESARA mientras el inmueble, terreno o bienhechuría se mantengan en posesión de quienes hayan irrumpido y posteriormente ocupen irregularmente dichos bienes, y esa constante consumación del delito (ocupación irregular de bien inmueble ajeno como acepción aceptada del verbo invadir) supone su permanencia antijurídica a la sola voluntad del autor y en consecuencia debe reputarse el delito de invasión como un DELITO PERMANENTE, lo cual posee unas notables implicaciones en la práctica que legitimaría:
A) La inmediata aprehensión de los sujetos activos invasores (autores y partícipes), incluso por "cualquier persona" pues mientras no haya cesado la permanencia de delito la flagrancia será procedente, acorde con el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución Nacional y el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

B) La exigencia de responsabilidad penal por la ocupación irregular de tales bienes desde la entrada en vigencia del Código Penal del año 2005 y por todo el tiempo que dure,. a pesar que la irrupción forzada en el inmueble, terreno o bienhechuría haya ocurrido antes de la publicación en Gaceta Oficial del nuevo tipo penal descrito; la irrupción lógicamente quedaría impune respetando el principio de legalidad sustantiva, pero no así la ocupación irregular del objeto pasivo del delito cuando no haya cesado para el momento en que fue puesto en vigencia el referido tipo penal.
C) Esta concepción también tiene una notable implicación en el lapso de la prescripción de la acción penal, pues ésta no empezará a correr hasta que curse "la continuación o permanencia del hecho" al amparo del artículo 109 del Código Penal.
Las conclusiones expuestas no sólo podemos extraerlas del verbo rector del delito de invasión, sino además, dentro del propio artículo bajo comentarios, se denota el reconocimiento del legislador histórico sobre el carácter permanente del nuevo tipo penal, pues de qué otra manera se puede interpretar la atenuante especifica de la pena expresamente prevista en la norma, al señalar que las penas señaladas en sus incisos se rebajarán hasta las dos terceras partes, cuando antes de pronunciarse sentencia, de primera o única instancia, "CESEN LOS ACTOS DE INVASION Y SE PRODUZCA EL DESALOJO TOTAL DE LOS TERRENOS Y EDIFICACIONES DE LOS TERRENOS QUE HUBIEREN SIDO INVADIDOS".
Sólo puede cesar la permanencia de la ocupación irregular, y esa ocupación irregular nuestro Código Penal, tomando la definición del verbo "invadir", la equipara a uno de los ACTOS DE INVASION, cuya antijuridicidad por la lesión del derecho de propiedad perdurará hasta el TOTAL DESALOJO o DESOCUPACION de los terrenos o edificaciones invadidos. Es decir, que la ocupación irregular constituye una conducta susceptible de encuadrar dentro del ámbito de aplicación de la norma penal, capaz de crear un riesgo jurídicamente desaprobado por el tipo objetivo de delito de invasión.
Delito permanente es aquel "cuya misma consumación se prolonga en el tiempo de forma estable [6]", y ese estado de permanencia del delito según la Doctrina Patria, se distingue entre la eventualmente permanente y la necesariamente permanente. En la primera, el tipo penal admite que la prolongación del delito en el tiempo, sin que la ley lo exija, queda a la voluntad del delincuente, tomando como ejemplo el delito de secuestro, en donde la privación de la libertad de la persona se mantendrá y perdurará en el tiempo a voluntad del sujeto activo, mientras que, en la segunda, el propio tipo penal exige la permanencia como un elemento del tipo objetivo.
Mutatis mutandis, el delito de invasión es un delito eventualmente permanente (siguiendo la tesis del Dr. Sosa Chacín) pues el mantenimiento en el tiempo del estado antijurídico consistente en la irrupción y ocupación de un terreno, inmueble o bienhechuría ajena, perdurará por la voluntad unilateral del o de los sujetos activos, lo que debe ser ponderado caso por caso.
Por su parte Claus Roxin, define los delitos permanentes como "aquellos hechos en los que el delito no está concluido con la realización del tipo, sino que se mantiene por la voluntad del autor, tanto tiempo como subsiste el estado antijurídico creado por el mismo" (Roxin, 1997)

En relación al delito permanente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado:
"Así, de acuerdo a la doctrina penal, los delitos de conducta permanente "son aquellos tipos en los que la conducta del sujeto activo se prolonga en el tiempo, de tal manera que su proceso consumativo perdura mientras no se le ponga fin por propia determinación del agente, como resultado de maniobra de la víctima o en razón de las circunstancias ajenas a los protagonistas de la acción" (Reyes Echandía, Alfonso. "Tipicidad". Editorial Temis S.A. Bogotá, Colombia. 1999. Página 140)".
El delito permanente "supone el mantenimiento de una situación antijurídica de cierta duración por la voluntad del autor (...); dicho mantenimiento sigue realizando el tipo, por lo que el delito se sigue consumando hasta que se abandona la situación antijurídica" (Mir Puig, Santiago. "Derecho Penal. Parte General". Editorial PPU Barcelona, España. 1990. Página 216) [7]."
Pues bien, sólo queda concluir que al categorizar al delito de invasión como un delito permanente, fundamentados en el alcance del tipo penal del articulo 471-A del Código Penal, la doctrina y la jurisprudencia, tanto el Poder Judicial como el Ministerio Público y los órganos de investigación penal, actuarían no sólo ajustados a la legalidad penal sustantiva y adjetiva, sino que la victima tendría mayores posibilidades de ver restituida la lesión patrimonial padecida y el Derecho efectivamente seria utilizado como instrumento de la Paz Social al no dejar impune una conducta altamente lesiva, no sólo a los intereses personales de los afectados, sino a los intereses de toda la colectividad [1] Abogado (USM) Especializaciones en Derecho Penal (USM), Derecho Procesal, mención Derecho Procesal Penal (UCV) y Criminalística (IUPOLC). Cursante de la Especialización en Derecho Constitucional (UCV). Socio de PS&A Despacho de Abogados. [2] Cabe destacar que la estructura típica de este nuevo delito resulta casi idéntica a la establecida en el Código Penal de Colombia (Ley 599 del año 2000), donde se reguló en el articulo 263 de la siguiente manera: "… que con el propósito de obtener para si o para un tercero provecho ilícito, invada terreno o edificación ajenos, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años y multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes. La pena establecida en el inciso anterior se aumentará hasta en la mitad para el promotor, organizador o director de la invasión. El mismo incremento de la pena se aplicará cuando la invasión se produzca sobre terrenos ubicados en zona rural. Parágrafo. Las penas señaladas en los incisos precedentes se rebajarán hasta en las dos terceras partes, cuando antes de pronunciarse sentencia de primera o única instancia, cesen los actos de invasión y se produzca el desalojo total de los terrenos y edificaciones que hubieren sido invadidos."
[3] Al respecto véase las siguientes decisiones:
http://apure.tsj.gov.ve/decisiones/2007/junio/422-25-1As-141 0-07-.html,
En sentido contrario:
http://lara.tsj.gov.ve/decisiones/2008/septiembre/ 1 021-23-FPO 1-R-2008-000270-FG012008000602.html, http://jca.tsj.gov.ve/decisiones/2009/junio/621-1-KPO 1-P-2009-00 1750.html, http://cfr.tsj.gov.ve/decisiones/2010/marzo/349-16-JP01-R-2009-1 1 9-24. html, http://jca.tsj.gov.ve/decisiones/2009/julio/588-16-VP02-R¬2009-000600-297 -09.html
[5] Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. Vigésima Segunda Edición. Tomado de la página web www.rae.es. [6] Sosa Chacín, Jorge. Teoría General de la Ley Penal. Segunda Edición Corregida. Editorial Venezolana, p. 248. 2000. [7] Sentencia número 1747 del 10 de agosto del 2007. Ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Zuleta de Merchán
Por el otro lado tenemos el artículo 27. "El que, con el objeto sólo de ejercer un pretendido derecho, se haga justicia por si mismo, haciendo uso de violencia sobre las cosas, cuando podía haber ocurrido a la autoridad ... " del texto sustantivo penal, que establece e! siguiente:
Los delitos imputados y admitidos en la audiencia de presentación por la Honorable Jueza del Tribunal A-quo, no están ajustados en buen derecho según consta en las actas en la presente causa por los siguientes argumentos, los cuales paso a desglosarlos:
La Justicia en nuestra República Bolivariana de Venezuela, debe ser garantizada bajo la verdad de los hechos y debe establecerse por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho y, a esta finalidad debería atenerse el Juez al adoptar su decisión, siempre amparado en la buena fe y por ningún concepto desviarse del norte tal como lo ordena nuestra Carta Magna y la Ley vigente y usar su competencia para darle confianza a nuestra sociedad.
En este sentido, esta Defensa DENUNCIA, ante los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de este circuito Judicial, que vayan a conocer la presente causa, que la honorable representación fiscal amparada en sus atribuciones conferidas por Mandato Constitucional ha desviado su competencia, al confundir que en la presente causa existen DELITOS DE ACCION PUBLICA PERSEGUIBLE DE OFICIO POR ESTADO VENEZOLANO y sobre todo ha practicado la mala fe ante el Órgano jurisdiccional de convertir una huelga pacifica de los trabajadores de la SOCIEDAD ANTICANCEROSA DE VENEZUELA, en reclamo de sus legítimos derechos constitucionales establecidos en el artículo 97 de nuestra Constitución en convertirlos en delitos tipificados en el Sustantivo Penal; de tales dichos, se evidencia claramente de la solicitud fiscal, pues Fiscal Principal acudió a la sede de esa institución en fecha 11 de Abril de 2010, donde se entrevisto con mi defendido ELLERY HERNANDEZ HERRERA, donde él le manifestó a viva voz, que los trabajadores y los Directivos de la SOCIEDAD ANTICANCEROSA, estaban actualmente en conflictos laborales, por reclamos de sus legítimos derechos consagrados en el ordenamiento jurídico vigente y más adelante en la misma solicitud, exponen los trabajadores entrevistados por la Fiscalia, que efectivamente el patrono incumplió con las cláusulas establecidas en el contrato, y visto el incumplimiento protestaron a las puertas de la mencionada Institución.
En otro orden de ideas en la misma solicitud, en el punto número 5, el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas realiza en fecha 30 de abril de 2010, Inspección Técnica con Fijaciones Fotográficas N-796, en la Avenida Norte 3, esquina de Canónigos a Esperanza, Parroquia San José, Municipio Libertador, la cual señala;
"Observando en su parte superior un letrero donde se puede leer "CLINICA DE PREVENCION DEL CANCER", dicho inmueble se encuentra protegida por una reja elaborada en metal de color beige, tipo batiente de una hoja, ostentando como sistema de seguridad cerradura a base de llave y más adelante se observan letreros alusivos al conflicto laboral, las instalaciones lucen abandonadas ".
De igual manera el Tribunal DECIMO TERCERO DE MUNICIPIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA, realiza Inspección Judicial y dejó constancia que efectivamente las instalaciones se encuentran abandonadas, sin personas, ni atención interna que evidencia presencia de personal médico.
Las actuaciones investigadas por el Ministerio Publico, se demuestra que mi defendido ELLERY HERNANDEZ HERRERA, no cometió delitos tipificados en el Código Penal, es decir no revisten carácter penal y en consecuencia de ello, solicito cese de la medida privativa de libertad, decretada por la Juez a-quo, en fecha 24 de marzo de 2011 ordene la libertad plena y se remitan las actuaciones a la jurisdicción laboral, que es la competente en el presente caso v así lo solicito previamente. Además anexo escrito de la defensa pública Integral Primera de fecha 21 de Marzo de 2011,Suscrita por la DRA MIRNA JOSEFINA PATINO YAGUARAMAY, constante de 4 folios útiles, en éste acto a fin de que los ciudadanos Magistrados verifiquen las irregularidades en el presente caso que se explican por sí sola y que dejan mucho que decir de las Instituciones Policiales y el poder de los Directivos de la Clínica Contra el Cáncer y avalada por el Ministerio Público que debe garantizar los derechos fundamentales de los ciudadanos, marcada con la Letra A.
SEGUNDA DENUNCIA. FUNDAMENTACIÓN DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD
El tribunal a quo, en su decisión emitida en fecha 24 de Marzo del presente año, decretó MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a mi defendido argumentando que se encuentran llenos los extremos legales a saber:
1. - Un hecho punible perseguible de oficio por Estado Venezolano y que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita.
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible
3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.
El caso bajo examen, esta defensa discrepa tanto de la Orden de Aprehensión solicitada por la Honorable Fiscal Décima del Ministerio Publico y de la decisión escueta del Tribunal A-quo, en fecha 24 de Marzo de 2011, por los siguientes argumentos:
La finalidad del proceso hoy en nuestro país no es lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la ley, ya que la regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con la privación de la Libertad. El ministerio publico solicitara medidas de aseguramiento contra el imputado cuando tenga elementos fácticos de convicción que pueda escapar ó no someterse a la persecución del proceso ó que va entorpecer la investigación.
Las medidas cautelares tienen dos finalidades básicas a saber:
Asegurar la asistencia del imputado y que el proceso se desarrolle y Asegurar la eventual responsabilidad civil. Las primera son la Privación de la libertad y las establecidas en el articulo 256 del texto adjetivo penal y la civil son el embargo, la prohibición de enajenar y gravar etc. Aunado que el legislador previó en el Código Orgánico Procesal para su procedencia en la audiencia de presentación bajo los parámetros del articulo 373 el Juez ó Jueza, debe fundamentar la Privación de Libertad, bajo el articulo 254, tal como lo establece el legislador, y éste auto debe ser fundamentado y además claro, preciso y sin ambigüedades y los operadores de justicia no pueden generar formulas vacías y repetitivas, sin adminicular los elementos de convicción para producir la decisión acertada, es decir en pocas palabras motivar, que significa la forma en que se expresa el decidor para dejar probados presuntamente la conducta ilícita del sujeto activo del delito, la forma como actuó por eso es necesario el examen de todos y cada uno de los elementos de convicción a fin de evitar las arbitrariedades, en el caso que nos ocupa existe la ausencia de la motivación. Al revisar las actuaciones en fecha 30 del mes y año que discurre se notó la ausencia del auto fundado conforme a lo previsto en el articulo 254 del texto adjetivo penal, no existe una resolución judicial que permita verificar las razones de hecho y derecho, mediante el cual se adoptó la medida de PRIVACION JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD Y consecuencia opera la nulidad absoluta, bajo la figura del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal y así lo pido expresamente a la honorable Corte de Apelaciones.
Denuncio la ausencia del numeral primero del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal:
Sobre los hechos imputados por el Ministerio Público y admitidos en la audiencia de presentación en fecha 24 de Marzo de 2011 y es propicio señalar lo siguiente;
1.- Los elementos de convicción recabados por el titular de la acción penal desde el año 2010 hasta la presente fecha 30 de marzo de 2011, a criterio de esta defensa no revisten carácter penal por los siguientes argumentos:
El delito de Invasión, según la doctrina es permanente pues el mantenimiento en el tiempo del estado antijurídico consiste en la irrupción y ocupación de un terreno, inmueble o bienhechuría ajena, perdurara por la voluntad unilateral del ó de los sujetos activos, y en la investigación Fiscal, se evidencia que, el Fiscal Principal, acudió a la CLINICA. DE PREVENCION DEL CANCER en fecha 11 de abril de 2010 Y se entrevisto con mi defendido y constato que estaba en presencia de un conflicto laboral entre el patrono y la masa de trabajadores, según consta en la solicitud fiscal en el capitulo 1. En relación a los hechos, así comos consta en el acta de Inspección y Fijación fotográfica realizada por los expertos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de fecha 30 de Abril de 2010, en el numeral y de la misma forma de la Inspección Judicial realizada por el Tribunal Décimo Tercero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, según riela en el punto seis de la solicitud Fiscal y de las entrevistas sostenidas a los ciudadanos ,MANUEL PENAGOS MARTINEZ, CRISTIAN ALVARADO, RAMON JOSE HIDALGO LÓPEZ, LUÍS EDUARDO ZAMBRANO, JOAN ENRIQUE MATOS RENGIFO MARIA DE JESÚS SOTO LANDA, deponen y son contestes en manifestar que existe conflicto laboral entre el patrono (clínica de la Sociedad Anticancerosa de Venezuela y la masa laboral) en consecuencia estos hechos aquí investigados por la honorable Fiscal del familiar que reclaman sus derecho legítimamente plasmados en nuestra constitución y así lo solicito en beneficio de toda la sociedad y por ende a los operadores de justicia. Para demostrar lo expuesto anexo copias de las diferentes actas y la respectiva acta realizada en la jurisdicción laboral. y/o denuncias realizadas ante los medios de información marcados con las letras B, C, D, E, F, G, H, I, J, K, constante de 40 folios útiles.
AUSENCIA DEL NUMERAL SEGUNDO DEL ARTICULO 250 DEL TEXTO ADJETIVO PENAL: FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN PARA ESTIMAR QUE EL IMPUTADO O IMPUTADA HA SIDO AUTOR O PARTICIPE EN LA COMISIÓN DE UN HECHO PUNIBLE.
De la constatación realizada por la Honorable Fiscal Décima (10°) del Ministerio Publico, se evidencia que a lo largo de la investigación iniciada en fecha 11 de Abril de 2010, en relación al conflicto laboral que existe entre la Clínica Sociedad Anticancerosa de Venezuela y la masa de trabajadores, que reclaman sus derechos sobre el incumplimiento de las cláusulas económicas y que posteriormente cerraron las puertas como medio de presión a las autoridades (DERECHO A HUELGA) ESTABLECIDO EN NUESTRA CONSTITUCIÓN DE NUESTRO PAÍS. en su articulo 97 que textualmente dice así: TODOS LOS TRABAJADORES Y TRABAJADORAS DEL SECTOR PUBLICO Y PRIVADO TIENEN DERECHO A LA HUELGA. DENTRO DE LAS CONDICIONES QUE ESTABLEZCA LA LEY" Y siendo así, es evidente que las actuaciones al ser estudiadas se demuestra la existencia de un conflicto laboral entre la Institución mencionada y los trabajadores, con la finalidad de restituir los derechos constitucionales que venia infligiendo el patrono y como consecuencia ello, los trabajadores optaron como medida accesoria de presión el cierre de las puertas principales, legitimo derecho a fin de ser escuchados, según el articulo 26 de nuestra Constitución, según se desprende de los elementos de convicción que recabo el titular de la acción penal, como las inspecciones realizadas en fecha 30 de abril de 2010 por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y por el Tribunal Décimo tercero de Municipio del Área Metropolitana de Caracas y las diferentes deposiciones de los trabajadores" de tal manera que la causa existen ELEMENTOS DE CONVICCIÓN PARA UN EVENTUAL JUICIO LABORAL, pero nunca para proceso penal, no se asemeja los hechos "con la norma (sanción) y exhorto a los operadores de justicia a fin de no privar de libertad a ciudadanos que con justificación ejercen sus derechos constitucionales a fin de obtener una repuesta eficaz de los órganos del estado y privar de libertad a mi defendido ELLERY DAVID HERNÁNDEZ HERRERA, es una injusticia en la nueva Venezuela y así lo solicito expresamente.
AUSENCIA DEL NUMERAL 3 DEL ARTÍCULO 250 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL PELIGRO DE FUGA
En el numeral bajo examen establece el legislador que el peligro de fuga se sustenta bajo las siguientes circunstancias;
Arraigo en el país determinado por el domicilio, residencia habitual, asiendo de: la familia, negocios permanecer oculto.
La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
La magnitud del daño causado.
El comportamiento del imputado durante el proceso y la voluntad de someterse a la persecución penal
La conducta predelictual del imputado.
De las indagaciones realizadas por el Ministerio Público, se constata que efectivamente mi patrocinado ELLERY DA VID HERNANDEZ HERRERA, en fecha 05 de mayo de 2010, le libraron boletas de citación, a los fines de comparecer el día 07 de mayo 2010 para ser imputado en la presente causa" donde hizo acto de presencia, pero fue diferido el acto por que no estaban asistidos de defensa debidamente juramentados y posteriormente se realizaron los tramites para la juramentación de sus defensores, además las circunstancias del numeral tercero del referido articulo, están ausentes, en vista que mi defendido tiene residencia fija, tal como consta en autos y anexo carta de residencia, Emitida por EL CONSEJO COMUNAL MARIA TERESA TORO parroquia (sic) san (sic) pedro (sic), en fecha 29 de marzo de 2011, la cual indica que no vive actualmente en la Clínica, tiene arraigo en el país, de fácil ubicación, es trabajar de la Clínica Anticancerosa, tiene voluntad de someterse a la persecución del proceso en todas las instancias y ayudara al Ministerio Publico tal como consta la colaboración que realizo al Fiscal Principal que hoy conduce la presente investigación, aunado que nunca ha estado sometido a ningún proceso penal y es una persona de principio éticos y profesionales, de tal forma que no existiendo las circunstancias del peligro de fuga, es por lo que solicito en efecto solcito la libertad plena y en su defecto medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme a nuestra Carta Magna en su articulo (sic) 44, que dispone que la libertad personal es un derecho inalienable de todos los venezolanos y extranjeros que residen en el territorio de la Republica. De ella solo puede privarse o únicamente puede ser restringida con razón suficiente, y en el presente caso bajo estudio no le asiste la razón a la honorable Juez A-quo, que dicto la medida judicial preventiva privativa de libertad, por no estar llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y así lo solicito.
PETITORIO
Por todos los razonamientos de hecho y derecho, esgrimidos por esta defensa es por lo que solicito que se ADMITA el presente recurso de apelación de autos. sea sustanciado conforme ,a derecho y sea declarado CON LUGAR, ANULANDO LA DECISIÓN DICTADA POR LA RECURRIDA YA QUE SE TRATA DE ACTOS VIOLATORIAS DE LOS DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES Y SE ORDENA LA LIBERTAD PLENA Ó LAS ESTABLECIDAS EN EL ARTICULO 256 DEL TEXTO ADJETIVO PENAL, de conformidad a lo establecido con los artículos 25,26, 49 Y 44 de Nuestra Constitución en estricto apego con los artículos 190, 191 Y 197 del Texto Adjetivo Penal y ASÍ SOLICITO SEA DECLARADO: Queda así formalizado el presente Recurso de Apelación…”.

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha 24 de marzo 2011, el Juez Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión en virtud de la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, en relación con los artículos 251 numerales 2 y 3, parágrafo primero y 252 numerales 2 y 3, todos del Código Orgánico Procesal Penal en contra del ciudadano ELLERY HERNANDEZ HERRERA, por la presunta comisión de los delitos de INVASIÓN y PROHIBICIÓN DE HACERSE JUSTICIA POR SI MISMO, previstos y sancionados en los artículos 471-A y 270, respectivamente, todos del Código Penal en los siguientes términos:

“…(omissis)… El día de hoy, Jueves Veinticuatro (24) de Marzo del Dos Mil Once (2011), siendo las tres (03:00) horas de la tarde, día y hora fijada para que tenga lugar la AUDIENCIA ORAL PARA OÍR AL APREHENDIDO HERNÁNDEZ HERRERA ELLERY DAVID, a quien este Tribunal en fecha 11-03-2011, dicto (sic) orden de aprehensión en su contra de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3, 4 y 5 y ordinal 2° del artículo 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por estar presuntamente incurso en la presunta comisión del delito de INVASIÓN previsto y sancionado en el artículo 417-A Y PROHIBICIÓN DE HACERSE JUSTICIA POR SI MISMO previsto y sancionado en el artículo 270 del Código Penal, en virtud de la solicitud hecha por el Representante de la Fiscalía Décima (10) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, es por lo que se constituyó el Juzgado Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, integrado por la ciudadana Juez ABG. DA YANHARA GONZÁLEZ SEIJO y la secretaria ABG. DIANA previa solicitud de esta Vindicta. Pública. Ratifico en este acto los hechos por los cuales solicito en su oportunidad la orden de aprehensión en contra del ciudadano aquí presente solicito que se convalide la aprehensión del presente ciudadano (El Tribunal deja constancia que el Representante del Ministerio Público narró. Seguidamente la. Ciudadana. Juez procedió a preguntarle al ciudadano HERNÁNDEZ HERRERA ELLERY DAVID, conforme al artículo 125 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, si tiene o no un abogado de su confianza, que lo asista en la presente audiencia, manifestando el mismo libre de todo apremio, coacción y sin juramento alguno, que "SI", por lo que designa, en este acto a los ABG. JESÚS GOMES CORREIA, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 29.266 y ABG. ALI RIVAS BOLÍVAR, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 850, quien estando presente manifestó: “Aceptamos el cargo y juramos cumplir bien y fielmente con los deberes inherentes al mismo, señalamos como domicilio procesal el siguiente: AVENIDA LECUNA, VELÁSQUEZ A MISERIA, TORRE PROFESIONAL DEL CENTRO, PISO 4, OFICINA 410, TELÉFONO: 0212-5432025 y 0416-7016617 Y 0414-3213027, de conformidad con lo establecido en el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo”. Acto seguido la ciudadana Juez solicitó a la secretaria verificara la presencia de las partes, dejándose constancia que se encuentra, presente el Fiscal Décimo (l0°); del Ministerio Público del Área Metropolitana, de Caracas ABG. TEODORO CABALLERO, el imputado HERNÁNDEZ HERRERA ELLERY DAVID, quien se encuentra debidamente asistido por los Abogados ABG. JESÚS GOMES CORREIA y ABG. ALI RIVAS BOLÍVAR. Acto seguido, una vez verificada las partes, el Juez les informa que el objeto de la Audiencia no es debatir ni presentar puntos inherentes al Juicio propiamente artículo 125 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, si tiene o no un abogado de su confianza, que lo asista en la presente audiencia, manifestando el mismo libre de todo apremio, coacción y sin juramento alguno, que "SI", por lo que designa en este acto a los ABG. JESÚS GOMES CORREA, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 29.266 Y ABG. ALI RIVAS BOLÍVAR, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 850, quien estando presente manifestó: ''Aceptamos el cargo y juramos cumplir bien y fielmente con los deberes inherentes al mismo, señalamos como domicilio procesal el siguiente: AVENIDA LECUNA, VELÁSQUEZ A MISERIA, TORRE PROFESIONAL DEL CENTRO, PISO 4, OFICINA 410, TELÉFONO: 0212-5432025 Y 0416-7016617 Y 0414-3213027, de conformidad con lo establecido en el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo". Acto seguido la ciudadana Juez solicitó a la secretaria verificara la presencia de las partes, dejándose constancia que se encuentra, presente el Fiscal Décimo (l00; del Ministerio Público del Área Metropolitana, de Caracas ABG. TEODORO CABALLERO, el imputado HERNÁNDEZ HERRERA ELLERY DAVID, quien se encuentra debidamente asistido por los Abogados ABG. JESÚS GOMES CORREIA y Abg., ALI RIVAS BOLÍVAR. Acto seguido, una vez verificada las partes, el Juez les informa que el objeto de la Audiencia no es debatir ni presentar puntos inherentes al Juicio propiamente dicho, y que no es la oportunidad para un contradictorio, y siguiendo el orden respectivo, se procede a darle el derecho de palabra a la representación Fiscal del Ministerio Público, quién entre otras cosas expone lo siguiente: "Esta Representación Fiscal en este acto presenta al ciudadano ELLERY DA VID HERNÁNDEZ HERRERA, quien fue aprehendido por funcionarios adscritos al Departamento de Aprehensión del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y contra, quien este Tribunal dictó orden de aprehensión en fecha 11-03-2011 previa solicitud de esta Vindicta Pública. Ratifico en este acto los hechos por los cuales solicito en su oportunidad la orden de aprehensión en contra del ciudadano aquí presente solicito que se con valide la aprehensión del presente ciudadano (El Tribunal deja constancia que el Representante del Ministerio Público narró verbalmente los hechos acaecidos). Solicito que a los fines de lograr el esclarecimiento total de los hechos y por cuanto aún faltan diligencias por practicar, que la presente averiguación continúe por los trámites del procedimiento ordinario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal Precalifico los hechos como INVASIÓN previsto y sancionado en el artículo 417-A y PROHIBICIÓN DE HACERSE JUSTICIA POR SI MISMO previsto y sancionado en el artículo 270 del Código Penal toda vez que se evidencia de las actuaciones que cursan la presente solicitud que existen suficientes elementos de convicción para imputarle dicho delito al ciudadano que presento en este acto. Así mismo solicito se le decrete Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, el/o de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 numerales 1, 2 Y 3, 251 numerales 2 y 3 Y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal (Se deja constancia que el Representante de la Vindicta Pública expresó de forma oral los fundamentos de la solicitud de Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad). Es todo". Acto seguido, el ciudadano Juez impone al imputado del contenido del artículo 49 numeral 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, que lo eximen de declarar en causa propia o en contra de sus familiares dentro del cuarto grado de consanguinidad y siendo de afinidad y aún en caso de consentir a prestar declaración lo hará sin juramento, asimismo, se le explicó detalladamente cual es el hecho que se le atribuye y que la declaración es un medio para su defensa por lo que tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre el recaiga y a solicitar la práctica, de diligencias que estime necesarias. Igualmente fue impuesto de los derechos del imputado, contenidos en el artículo 125 ejusdem, así como de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, contenidas en los artículos 37, 40 y 42 todos del Código Orgánico Procesal Penal, relativas al Principio de Oportunidad, cuyo ejercicio es inherente al Representante del Ministerio Público, los Acuerdos Reparatorios y la Suspensión Condicional del Proceso y del Procedimiento por Admisión de los Hechos, previsto en el artículo 376 ibidem. En este estado, el ciudadano Juez, de conformidad con lo previsto en el artículo 126 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a identificar al imputado ELLERY DAVID BERNÁNDEZ BERRERA, quien dijo ser y llamarse …, quien expone entre otras cosas lo siguiente: 'yo soy trabajador de la sociedad anticancerosa soy jefe de seguridad tengo dos años y medio de servicios, el conflicto es netamente laboral, porque desde el año 2006 cuando se hace la separación del padre machado de la clínica quedan pocos trabajadores allí a los cuales no se les pagaba los aumentos salariales, yo si trabajo para, la sociedad anticancerosa, desde que el conflicto comenzó se agotaron las instancias nunca la junta directiva dio contestación se mando una. solicitud, de reunión eso fue fructuoso y se fue a inspectoría (sic) de trabajo y no fue ni una de las representantes de la junta directiva, se agotaron los seis actos de conciliación, fuimos a la defensoria (sic) del pueblo (sic), procuraduría (sic) del trabajo (sic), tribunales (sic) laborales (sic), insacer, a la Defensa Pública, doctora yo siempre estuve presto a llegar a un acuerdo de hecho en diciembre pasado para llegar a un acuerdo y tiempo atrás hable con la señora Soto no tuve contesta de eso, un problema, netamente laboral, yo no estoy invadiendo porque yo no tengo casa. El conflicto empezó en el 2007 después de esos 15 días nos mandaron a cortar la luz de paso el sistema administrativo no lo podíamos cerrar no pueden decir que nosotros Invadimos ni tampoco que yo no estuve presto de hecho la Fiscalía hizo una inspección ocular y a nadie se le negó el acceso, la doctora Sara Mais sub Directora se puso a la orden esperando que en algún momento poder sentarse y llevar al acuerdo la clínica se encuentra sin luz a los tanques de agua hay que hacerle. mantenimiento, la edificación pertenece al estado venezolano porque se alimentaba con dinero del estado venezolano. eso esta en el informe de la contraloría aquí le tengo una gaceta oficial que declara la edificación como patrimonio nacional sección Distrito Capital, por reclamar mi derecho con 28 años de servicio V no pueden optar para una jubilación. doctora no entre arbitrariamente tengo 24 quincenas que no cobro no tengo justificación para invadir eso es falso yo hacia mis reclamaciones que se hicieran valederas nunca. se sentaron hablar. Es todo" A preguntas formuladas por el Ministerio Público: si fui varias veces a las citaciones que me mandaban. Si amanecíamos todos en el edificio de la sociedad. No nunca estuve con mi familia instalado allá. Nunca estuvimos el señor Jimmy Galárraga. Y yo solos en la clínica. Nunca todavía hay trabajadoras que no han renunciado nunca hemos estado solos. Nunca: han estado inutilizadas las puertas. La puerta no estaba bloqueada ellos les gastaron la llave y se abrió. Dos veces fui citado. No, no acudí a la reunión porque y estaba enfermo le mande una carta justificándome. Yo no líder izaba nada porque todos teníamos las mismas responsabilidades, en. Representación de los fiadores firmaba yo pero eso era acuerdo entre todos, hasta los momentos no me han despedido de la sociedad anticancerosa. Le dije usted me trae mi despido y yo le entrego las llaves. A preguntas formuladas por la Defensa, contesto: ´mi función era el resguardo de los equipos. Mi intención era resguardar los equipos ante todo. El carácter que tenia la toma era pacifico porque uno violento no va a llegar a ninguna parte. Si había, acceso para los pacientes hay esta en el libro de actas y registro. Los médicos trabajaron 15 o 17 días. Cuando todavía no nos habían cortado los servicios el ingeniero Luís Zambrano esos dos días se llevo dos comisiones de 'la policía metropolitana. El ingeniero Zambrano ingreso en una oportunidad y hablamos en la azotea y Se comprometió cosa que posteriormente no cumplió. No le permití el ingreso cuando fue a llevarme la citación´. A preguntas formuladas por la Juez contestó: si los medicamentos para, el cáncer en la sociedad son a precios bajísimos. En estos momentos no son subsidiados por el estado. Yo no hice la toma un día llegue a la clínica cuando llego había una reunión y ellas fueron las que tomaron la decisión de la toma. Yo creo que todas las personas quieren negociar es conmigo por ser una de las personas que puede ser mas ecuánime por eso quieren negociar es conmigo. Si eran cuestiones laborales lo que reclamábamos por eso no tomamos la sociedad anticancerosa eso estuvo puertas abiertas. Se cerro (sic) fue después de los 17 días cuando cortaron el servicio. Si conozco a. Juan Carlos Ramírez. Yo creo que el señor Juan Carlos Ramírez y Robert José Rutia renunciaron y dicen que yo los engañe porque el señor Ramírez tuvo inconvenientes en su manera de trabajar yo a nadie engañe ni obligue ellos dos se retiraron como no se lo he dicho nadie no le podía decir que no se retiraran. Me negué a recibir las boletas de citación que me llevo el Ministerio Público porque el día que llevo las actas se llevo (sic) una comisión de la guardia nacional y le pegaron a la puerta, no yo no las recibí porque el no me dijo para que eran. Yo ese día 18 de Marzo de 2011 deje (sic) mi camioneta en la cera al frente del edificio y deje las llaves en la oficina ... Es falso lo que dice ahí que deje el carro con las llaves pegadas porque mi camioneta no estaba ahí mi camioneta tenia el seguro y la alarma. Es Todo´SEGUIDAMENTE SE LE CEDE EL DERECHO DE PALABRA AL DR. JESÚS GOMES CORREIA, EN SU CARÁCTER DE DEFENSOR PRIVADO, QUIEN EXPONE: la (sic) constitución (sic) nacional (sic) prohíbe la práctica o valoración de una prueba sin las actuaciones, por lo tanto no puede constituir un elemento de convicción por otro lado consta que en términos evidentes la relación laboral y quien declara bajo una relación laboral evidente, observa esta defensa en el presente caso que en tres o mas oportunidades personas que sirvieron como testigos y valoradas por la Representación Fiscal son trabajadores del ente por lo cual existe el vinculo laboral antes nombrado, esta defensa requiere advertir a este tribunal que en ninguna de las actas consta ni la participación ni violencia ni alteración al libre acceso con cadenas o alteraciones visibles que puedan advertir el apoderarse, el cese de las operaciones de la clínica ocurre después del cese de los médicos, los trabajadores permitían que entraran los pacientes y los referían a otras clínicas también declara mi defendido que estaba resguardando los cuantiosos equipos. Veo una reclamación de naturaleza laboral una serie de irregularidades, administrativas así como una retaliación me imagino que la Fiscalía también debió velar porque se coacciono a que presentara una renuncia y el alcance y las razones que justifican la toma pacifican de unas instalaciones. Es Todo´ SEGUIDAMENTE SE LE CEDE EL DERECHO DE PALABRA AL DR. ALI RIVAS BOLÍVAR, EN SU CARÁCTER DE DEFENSOR PRIVADO, QUIEN EXPONE: ´de (sic) la ligera revisión impresiona a esta Defensa que la denuncia presentada por el ciudadano Luis Zambrano es la que se provee para el auto de inicio de la Investigación correspondiente y esa denuncia no esta (sic) firmada por el denunciante la cual riela inserta al folio 46 esa denuncia no esta (sic) firmada el auto que se refiere a la denuncia ese auto es nulo viola los artículos mas (sic) importantes tanto de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como las disposiciones contenidas en nuestra norma adjetiva penal siendo nulo ese auto y en consecuencia todo lo actual No obstante se encuentra inserto al folio 53 y 52 de la presente pieza la misma denuncia firmada pero no existe ningún auto en cuanto a la misma, incluso consta en actas requiere un poder expreso es lamentable esa observación si esa denuncia no esta (sic) debidamente firmada mal puede haberse proveído todas las demás actuaciones por cuanto viola el debido proceso y tampoco no hay acusación privada que podría subsanar esta situación, considera esta defensa que si no existe esa denuncia mal puede haberse aperturado ese proceso. Por otra parte al calificar los hechos por parte de la representación Fiscal como lo es el delito de invasión no existe tal delito porque tiene exigencias precisas como dice la norma de manera que bajo una situación de esa naturaleza ahí no existe ningún delito que no lo resolvieron las autoridades de la sociedad anticancerosa por lo cual esta defensa sostiene la inocencia de mi representado y exige su libertad plena. Y aun por alguna causa determinen otra calificación procede la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad. La norma del artículo 471 del Código Penal contiene una cantidad de exigencias antes era una falta ahora que paso con la nueva reforma es delito no se puede interpretar a la ligera, al no cumplirse esos requisitos mal podría hablarse de invasión, lo que ha hecho es cuidar y reclamar sus derechos´ SEGUIDAMENTE TOMA LA PALABRA LA CIUDADANA JUEZ, QUIEN EXPONE: "Oídas como han sido las partes y cumplidas las formalidades de Ley, este TRIBUNAL TRIGÉSIMO CUARTO (34) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PUNTO PREVIO: Oído lo expuesto por la defensa en cuanto a la solicitud de nulidad de las actuaciones, quien aquí decide la declara sin lugar ya que si bien es cierto que en la denuncia, presentada al folio 46 del presente expediente uno se encuentra suscrita, por el denunciante no es menor cierto que la encuentra debidamente firmada, igualmente esta Juzgadora invoca la reiterada Sentencia emanada de nuestro mas (sic) alto Tribunal signada con el N° 526 de fecha 9-4-2001 con ponencia del magistrado DR. IVÁN RINCÓN URDANETA en las cual dispone que los vicios que puedan existir de los actos de investigación son subsanados ante la presentación del imputado por parte del Ministerio Público en tiempo hábil ante el Juez de Control quedando así subsanado todo vicio procesal atinente a la presente investigación y en consecuencia se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad interpuesta por la. Defensa en este acto de conformidad, con lo establecido en la citada Sentencia PRIMERO: Revisados los elementos de convicción que cursan al expediente, así como escuchadas las exposiciones del titular de la acción penal y del justiciable, las cuales se contraponen, se declara procedente que la. Investigación debe continuar se y profundizarse a fin de esclarecer los hechos bajo las reglas del procedimiento ordinario, conforme al último aparte del artículo 373 en. Relación con el artículo 280 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica, dada a los hechos por el Ministerio Público, quién aquí decide ADMITE la misma por el delito de INVASIÓN previsto y sancionado en el artículo 417-A y PROHIBICIÓN DE HACERSE JUSTICIA POR SI MISMO previsto y sancionado en el artículo 270 del Código Penal en perjuicio de la SOCIEDAD ANTICANCEROSA DE VENEZUELA; haciendo la salvedad que la precalificación dada a los hechos será de carácter provisional, ya que la misma puede ser desestimada, o modificada, de acuerdo al resultado de las diligencias de investigación que realice el Ministerio Público. TERCERO: En cuanto a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Representante del Misterio Publico a la cual se opone las defensas, quien aquí decide pasa de seguida a analizar el contenido del articulo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal en los siguientes términos: Nos encontramos en presencia, de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo son los delitos de INVASIÓN previsto y sancionado en el artículo 417-A y PROHIBICIÓN DE HACERSE JUSTICIA POR SI MISMO previsto y sancionado en el artículo 270 del Código Penal en perjuicio de la SOCIEDAD ANTICANCEROSA DE VENEZUELA el cual le fue atribuido en esta audiencia al ciudadano ELLERY DAVID HERNÁNDEZ HERRERA, evidenciándose que a la fecha no se encuentra prescrita la acción penal, en virtud de que recién comienzan las investigaciones, Surgiendo fundados elementos de convicción en contra del referido ciudadano las cuales se desprenden de las actas integrantes del expediente así como Denuncia formulada por el ciudadano LUÍS ZAMBRANO, en su condición de tesorero de la Sociedad Anticancerosa de Venezuela de fecha 20-04-2010, acta de entrevista de fecha 28-04-10 al ciudadano RAMÓN JOSÉ HIDALGO LÓPEZ, en su condición de testigo, acta de entrevista de fecha 28-04-10 al ciudadano LUÍS EDUARDO ZAMBRANO, en su condición de testigo, acta de entrevista de fecha 29-04-10 al ciudadano JOHAN ENRIQUE MATOS RENGIFO, en su condición de testigo, acta de entrevista de fecha 29- 04-10 al ciudadano MARÍA DE JESÚS SOTO LANDA, en su condición de testigo, Inspección Técnica con fijaciones fotográficas N° 796 de fecha 30-04-2010 practicada por funcionarios adscritos a la División de inspecciones Técnicas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas en la Clínica de prevención del Cáncer, Inspección judicial identificada con el N° AP 31-S-2010-002792, realizada por la ciudadana MARIA A. GUTIÉRREZ, Juez Décimo tercero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Asimismo existe una presunción razonable por las circunstancias del caso en participar de Peligro de Fuga, tomando en consideración la pena que podría llegar a imponerse, la magnitud del daño causado, así como el hecho que el delito imputado en esta audiencia por el representante del Ministerio Publico y acogido por este Tribunal, establece una pena, superior a los diez años establecidos en la ley, presumiéndose de esta manera el peligro de fuga, con fundamento en el parágrafo primero del articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual manera se encuentra acreditado el peligro de obstaculización toda vez que el imputado conoce a los testigos del presente proceso de investigación considerando quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho es RATIFICAR la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano ELLERY DAVID HERNÁNDEZ HERRERA, dictada y fundamentada debidamente en fecha 11 de Marzo de 2011 por este Juzgado; de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2 Y 3 Y parágrafo primero artículo 252 numeral 2 y 3 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Se advierte al representante del Ministerio Público que procurará dar término a la investigación en un lapso rió mayor de TREINTA (30) DÍAS contados a partir del día de hoy, por lo que de lo contrario se procederá conforme al tercer aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin perjuicio a la solicitud de prórroga que podrá requerir el Ministerio Publico. Se fija como sitio de reclusión el Internado Judicial Capital El Rodeo 1- CUARTO: Se acuerda librar oficio dirigido al Jefe del organismo Aprehensor, participando lo aquí decidido. Con la lectura y firma de la presente acta quedan debidamente notificadas las partes aquí presente, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Pena. Se declara cerrada la audiencia siendo las cuatro y quince (4: 15 p. m.) horas de la tarde. ES TODO…(omissis)…”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La parte recurrente denunció que la recurrida, incurrió en la errónea aplicación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante el cual, se decretó Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad a su asistido por la presunta comisión de los delitos de Invasión y Resistencia a la autoridad, previsto y sancionado en los artículos 471-A y 270, respectivamente, ambos del Código Penal, por cuanto del examen de las actas, no está acreditada la presunta participación de su asistido en los referidos hechos punibles, sino tan solo actuaciones de índole laboral, ajeno a las consideraciones punibles en las cuales se pretende adecuar la conducta de su asistido; motivos por los cuales, solicitó que el recurso de apelación sea declarado con lugar, se decrete la nulidad del fallo impugnado y se conceda a su patrocinado la libertad plena o en su defecto Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad.

I

Antes de abordar el análisis de las vulneraciones denunciadas, estima la Sala hacer las siguientes consideraciones:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se enmarca en la concepción de modelo del Estado de Derecho, Social, Democrático y de Justicia, cuya finalidad esencial es el desarrollo del ser humano en el contexto social, marcando la era de los derechos humanos en nuestro país, con base en el ámbito procesal penal en un sistema que armoniza las exigencias de la justicia penal con el respeto efectivo de las garantías de las personas cuyos derechos se vean afectados -garantía jurisdiccional- en el logro de la búsqueda de la verdad.

Al respecto, Wolfgang Schone expresa "… el ciudadano tiene que ser protegido por y contra el derecho penal." Derechos Humanos y Procedimiento Penal: pautas del Procedimiento Penal Alemán", ( "Proceso Penal y Derechos Fundamentales" Colección Estudios N° 1 de la Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación, Santiago de Chile, 1994, p,603).

Así, Luis P. Mora Mora “… ningún Estado de Derecho puede estar legitimado para aplicar su aparato punitivo a una persona con el propósito de proteger la sociedad dentro de su territorio, con desconocimiento de los derechos que le son inherentes al hombre” (Garantías Constitucionales en Relación con el Imputado. Sistema Acusatorio. Proceso Penal Juicio Oral En América Latina y Alemania, Fundación Konrad Adenauer, 1995, p.11).

La referida garantía jurisdiccional, se concreta fundamentalmente en dos parámetros vinculados entre sí, como son: El derecho a la tutela judicial efectiva - derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, a fin de hacer valer sus intereses, sean éstos particulares colectivos o difusos –tutela del bien jurídico - por medio de un juez ordinario predeterminado por la ley, independiente, imparcial y de forma gratuita y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles- y en el derecho al proceso debido – legalidad, derecho a asistencia de abogado y de intérprete; a ser informado de la imputación formulada; a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa; a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpable, a la presunción de inocencia; derecho a recurrir del fallo desfavorable y a no ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.

En esta perspectiva, expresa Ferrajoli, indica que el modelo penal garantista equivale a un sistema de minimización del poder y de maximización del saber judicial, en cuanto condiciona la validez de las decisiones a la verdad, empírica y lógicamente controlable, de sus motivaciones. (Derecho y Razón. Editoria Trotta. Madrid, España, 1989, p. 22).

Como expresa Alberto Binder, el sistema de garantías es una fuerza de resguardo que los ciudadanos poseen frente al Estado, cuyo objetivo esencial es proteger la libertad y la dignidad de las personas, impidiendo un uso arbitrario o desmedido de la coerción penal. En la tensión entre el Estado de Policía y el Estado de Derecho, existirán normas que buscarán dotar al Estado de eficiencia en la coerción penal, mientras que existirán otras que tenderán a proteger a los individuos, evitando la fuerza o el castigo injusto (Binder, Alberto M., Introducción al derecho procesal penal, segunda edición, Editorial Ad- Hoc, Buenos Aires, 1999, pp. 58/59.)

Sistema garantista que conduce a la legitimación del ius puniendi; sobre lo que Bascuñan Rodríguez, Antonio, expresa que el ejercicio del ius puniendi políticamente legitimado queda sujeto a estándares jurídicos de legitimación negativa particularmente estrictos. Esos estándares normativos forman parte del núcleo firme del catálogo de derechos fundamentales y sus arreglos institucionales. En este contexto de aplicación, los derechos fundamentales constituyen el marco normativo para el control judicial del ejercicio del ius puniendo Penal”. (Derechos Fundamentales y Derecho. Apuntes de Clases. Curso Derecho Constitucional. Instituto Estudios Judiciales, Santiago de Chile, Marzo 2005).

Así, la Sala Constitucional en Sentencia N° 3744, de fecha 22 de diciembre de 2003, indicó lo siguiente:
“…Cuando la Constitución, en su condición de norma suprema y fundamento del ordenamiento jurídico, le exige que sea el principal garante de la actuación circunstanciada de la ley y de sus propios mandatos normativos, le está imponiendo el deber constitucional de hacer valer, permanentemente, los principios asociados al valor justicia, indistintamente del proceso de que se trate, de la jerarquía del juez o de la competencia que le ha conferido expresamente el ordenamiento(…) La Constitución fundamenta la validez de todas las normas del ordenamiento y regula la aplicación de las normas válidas. Es por ello que, siendo la actuación judicial el medio para la emanación de una norma, precisamente de una “norma concreta”, de una decisión sujeta a la Constitución, el juez está obligado no solo a garantizar a la persona el acceso a los órganos de administración de justicia, sino a velar porque esa justicia se imparta de forma, cuando menos, imparcial e idónea, y sobre todo expedita; evitando las dilaciones indebidas, o la adopción de formalismos no esenciales e inútiles a la finalidad del proceso. El proceso no es un fin en sí mismo, lo que parece no es entendido por los procedimentalistas, y el hecho de que tenga un carácter instrumental en relación con la justicia, le imprime a la actuación del juez, el carácter de garante permanente del sistema de valores constitucionales y en especial, de la justicia como valor superior (artículo 2 de la Constitución).

Sobre el particular, Oswaldo Alfredo Gozaíni expresa “… con la constitucionalización del proceso se evade y posterga la noción e exigencia individual o derecho subjetivo público…” (El debido Proceso. Derecho Procesal Constitucional, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2006, p-38

En este sentido, observa la Sala que conduce a un conjunto de garantías, consustanciales con dicho paradigma estadal, que como lo ha asentado esta Sala en reiteradas decisiones, es de contenido enunciativo, de relevancia axiológica, político- jurídica e histórica, cuyo fin es que la actuación judicial conduzca a la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal),

Cuya naturaleza-integradora, conduce a afirmar de la interpretación de las referidas disposiciones constitucionales que trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el justiciable y para la víctima, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, a la articulación de un proceso debido, de acceso a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia, tanto de la Sala Constitucional como de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia.
A este fin, y puesto que lo que se cuestiona en este recurso de apelación es la falta del decreto de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad con sustento en el artículo 250, numerales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 256 eiusdem; previamente, observa la Sala que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que “La libertad personal es inviolable” y el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, “Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”; reconocido igualmente en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 7 y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 9, entre otros.
En este sentido, BORREGO señala: “Ciertamente, uno de los derechos que aparte de la vida goza de un lugar privilegiado en el fuero constitucional, es la libertad personal y que también se vincula con otros derechos como la libertad de tránsito, de pensamiento, expresión y tantos más que adquieren relevancia para el desarrollo humano. Particularmente, este es un derecho subjetivo que interesa al orden público (favorable a los derechos humanos, según expresión de Nikken) y normalmente, es registrado como un valor fundamental para el enaltecimiento de la dignidad del ciudadano que ajusta su desenvolvimiento en sociedad. En especial, todas las declaraciones que se refieren al tema de los derechos humanos recogen a este principalísimo fundamento, reflejo inmediato del Estado de Derecho, democrático y con determinación social.” (La Constitución y el Proceso Penal. Editorial Livrosca. Caracas, 2002, p. 90).

Así, Robert Alexy, expresa que “El concepto de libertad es uno de los conceptos prácticos más fundamentales, y, a la vez, menos claros. Su ámbito de aplicación parece casi ilimitado. Casi todo aquello que desde el punto de vista es considerado bueno o deseable es vinculado con él.” (Teoría de los Derechos Fundamentales. Centro de estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p.174)

Sobre lo cual, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, asentó:

“Ahora bien, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además de establecer al Estado como garante y protector de los derechos humanos, enunció dichos derechos, dejando claro que esta enunciación no es denegatoria de otros no señalados expresamente en ella.
Entre estos derechos se encuentra el derecho a la libertad personal que tiene todo individuo -artículo 44- el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior, debe esta Sala Constitucional, por ser guardián y garante del derecho positivo existente y en protección de los derechos humanos de los particulares, permanecer alerta ante cualquier situación que pueda menoscabar esta garantía constitucional de tan vital importancia y, con ello, el orden público constitucional ( 899-310501 y 01-120109, entre otras).

En este orden de ideas, el decreto de Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, al restringir el principio favor libertatis (derecho a la libertad personal), están sujetas al cumplimiento de requisitos, cuya finalidad reside lograr el propósito del proceso, como se indicó anteriormente, tal como lo preceptúa el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal “El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión”; como lo ha afirmado, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia “..las medidas de coerción personal, restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tienen el exclusivo propósito de asegurar los fines del proceso penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal). De ahí que, se torna ilegal cualquier privación de libertad fuera de éste propósito o que resulte de un proceso transgresor de las garantías del juicio previo, de presunción de inocencia y del derecho a ser juzgado en libertad” (714- 161208); cuya máxima se fundamenta en el principio de inocencia dispuesto en el artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “Toda persona se presume inocente mientras o se pruebe lo contrario.”

En este orden de ideas, la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, exige concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, denominados por la doctrina fumus delicti y periculum in mora, que implican “…la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables…” y “…al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte de la búsqueda de la verdad…”, respectivamente. (Arteaga Sánchez. La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano, Editorial Livrosca, Caracas, 2002, págs. 34 y 37)

Sobre la necesidad de la verificación de tales requisitos a los efectos de la procedencia de toda medida cautelar, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció lo siguiente:

“...Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso. El resultado del juicio, puede potencialmente conllevar la aplicación de penas previstas en la legislación material, principales o accesorias, medidas de seguridad o la responsabilidad civil derivada de la comisión del hecho delictivo, dependiendo del caso específico sometido a examen, las cuales se podrían ver frustradas de no ser ordenadas oportunamente.
Sin embargo, el interés no es sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas”. (Caso: Saúl Darío García Silva 18 de febrero de 2003).

“La medida de privación preventiva de la libertad, comúnmente denominada ‘prisión preventiva’, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia como a nivel interno, en el Código Orgánico Procesal Penal… Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso… la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…”. ( N° 2426 del 27 de noviembre de 2001)

“…los supuestos que motivan la detención de la ciudadana antes identificada pueden ser satisfechos con cualquiera de las medidas cautelares sustitutivas contempladas en el artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal…en principio la libertad es un derecho y una de las garantías procesales que recoge el Código Orgánico Procesal Penal al considerar la privación de libertad como una excepción, previendo el uso de esa limitación cuando las medidas cautelares previstas en el artículo 265 ‘ejusdem’ sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso…” (Sentencia Nº 099, del 11-02-2000)

Ahora bien, conforme a lo indicado, el decreto de Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, exige concreción de requisitos de naturaleza formal y material; el primero que con base a los elementos de convicción de autos, determinar la probabilidad de atribuir al imputado su participación en la comisión de un hecho previsto en la ley como punible, no prescrito y los segundos relativos al principio de proporcionalidad – relación de adecuación entre el bien jurídico y lograr el equilibrio que se persigue entre dos intereses que deben ser tutelados por el Estado; como son: La garantía a un proceso penal eficiente que permita la sujeción al proceso penal de la persona a quien se imputa un delito, y, la garantía a la protección de los derechos fundamentales del imputado.

Como expresa Calamandrei, “La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares ( Providencias Cautelares, traducción de Santiago Sentis Melendo, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 y ss.).

II

Vistas las precedentes disposiciones, observa la Sala que en audiencia celebrada ante el Tribunal de Control, la Fiscalía del Ministerio Público, imputó al justiciable la comisión de los delitos de Invasión y Prohibición de hacerse Justicia por sí mismo, previstos y sancionados en los artículos 417-A y 270, ambos del Código Penal y solicitó le sea decretado Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, conforme a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme a actuaciones presentadas con ocasión de la solicitud de aprehensión planteada al Tribunal de Control del prenombrado ciudadano.

En la referido audiencia, previo el cumplimiento de las garantías constitucionales, el justiciable declaró “ Yo soy trabajador de la sociedad anticancerosa, soy jefe de seguridad tengo dos años y medio de servicios, el conflicto es netamente laboral, porque desde el año 2006 cuando se hace la separación del padre machado de la clínica (sic) quedan pocos trabajadores allí a los cuales no se le pagaban los aumentos salariales… un problema netamente laboral, e conflicto empezó en el 20076, después de esos 15 días nos mandaron a cortar la luz de paso el sistema administrativo no lo podíamos cerrar no puede decirse que nosotros invadimos…”; los defensores por su parte, cuestionaron las actuaciones sustentando que el caso de autos, se contrae a disputas laborales; por lo que solicitó la libertad de su asistido; en base a lo expuesto, el Juez de Control, decretó Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra del justiciable por la presunta comisión de los delitos de de Invasión y Prohibición de Hacerse Justicia por sí mismo, previsto y sancionado en los artículos 471-A y 270, ambos del Código Penal; la continuación de la investigación de los hechos, según las reglas del procedimiento ordinario.

Así las cosas y como se refirió precedente; toda medida privativa o restrictiva de la libertad, exige que esté acreditado la presunta participación de una persona en la comisión de un hecho previsto en la ley como punible, que no esté prescrito; en este orden de ideas es menester previamente analizar brevemente la estructura analítica de los tipos imputados y en este orden de ideas, se observa lo siguiente:

- El delito de Prohibición de Hacerse Justicia por Si Mismo, está previsto en los artículos 270 y 271 del Código Penal vigente que expresan:

“El que, con el objeto sólo de ejercer un pretendido derecho, se haga justicia por sí mismo, haciendo uso de la violencia sobre las cosas, cuando podía haber ocurrido a la autoridad, será castigado con multa de doscientos cincuenta unidades tributarias (250 U.T.) a dos mil unidades tributarias (2.000 U.T.).
Si el culpable se valiere de amenaza o violencia contra las personas, aunque no haya empleado violencia sobre las cosas será castigado con prisión de uno a seis meses o confinamiento de tres meses a un año.
Si la violencia se ha cometido con armas, será castigado con el duplo de la pena establecida.
Y si resultare cometida lesión corporal o algún otro delito, será castigado con la pena correspondiente a estos hechos punibles.
Si el hecho no fuere acompañado de otro delito enjuiciable de oficio, no se procederá sino a instancia de parte”
Cuando el culpable del delito previsto en el artículo precedente, compruebe la existencia del derecho con que procede, se disminuirá la pena de un tercio a la mitad”
De la interpretación de dicho tipo, se desprende que tutela la administración de justicia, que con arreglo a la Constitución y a las Leyes, tiene por finalidad en el marco del Estado de Derecho y de Justicia (artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), mantener la seguridad jurídica y la tutela jurisdiccional, en pro del respeto de la legalidad, de las garantías ciudadanas, del mantenimiento de la paz social y del desarrollo nacional; y por ende, toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses; la cual debe ser gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles y representa un medio fundamental para la realización de la justicia, tal como se desprende del contenido entre otros de los artículos 26, 51 y 251 eiusdem.
La conducta prevista en dicho tipo, se contrae a que el autor -titular de un supuesto derecho- obviando el ejercicio de la autoridad- ejerce su propia justicia, haciendo uso de la violencia sobre las cosas; por lo que el sujeto pasivo, como expresa Manzini, citado por Grisanti, es el Estado, quien sufre la lesión peligro del interés público, que con la norma prohibitiva se busca proteger (Ob. Cit. P-788)
Sobre el particular, señala Grisanti, que “… la cosa objeto de la violencia, debe encontrarse en posesión de otro, lo que quiere decir que no cometería el delito de hacerse justicia por sí mismo el individuo que ejerciese la violencia sobre cualquier objeto que posee de manera exclusiva. En cambio si incurrirá en él quien tomara por la fuerza alguna cosa suya que esté siendo poseída por otro.” (Manual de Derecho Penal, Parte Especial, Vadell hermanos, Valencia-Caracas, 2005, P-785).
En este contexto, se exige también en relación a la adecuación típica, que la conducta descrita, haya creado un peligro jurídicamente desaprobado que se ha materializado en el resultado típico, es decir, el sujeto activo, para ejercer un pretendido derecho, por sí mismo hace justicia, haciendo uso de la violencia sobre las cosas, cuando podía haber ocurrido a la autoridad.

Por ende, debe existir una relación de causalidad entre la conducta y resultado, de forma tal, que éste comporte una lesión o peligro al ejercicio de la administración de justicia, que afecte la seguridad jurídica y la paz ciudadana.

En cuanto al tipo subjetivo, se observa que se trata de un delito doloso; porque el autor conoce y quiere hacer valer un pretendido derecho, obviando el ejercicio de la administración de justicia; por lo tanto, la conducta del agente, debe estar dirigida por la voluntad de contradecir la norma de prohibición, que impone respeto a los órganos del poder judicial.

Estableciendo como circunstancia especial modificativa del delito la atenuante cuando se compruebe la existencia del derecho con que procede, en cuyo caso, se disminuirá la pena de un tercio a la mitad.

- El delito de Invasión, previsto y sancionado en el artículo 471-A del Código Penal, expresa:
“Quien con el propósito de obtener para sí o para un tercero provecho ilícito, invada terreno, inmueble o bienhechuría, ajenos, incurrirá en prisión de cinco años a diez años y multa de cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) a doscientas unidades tributarias (200 U.T.). El solo hecho de invadir, sin que se obtenga provecho, acarreará la pena anterior rebajada a criterio del juez hasta en una sexta parte.
La pena establecida en el inciso anterior se aplicará aumentada hasta la mitad para el promotor, organizador o director de la invasión.
Se incrementará la pena a la mitad de la pena aplicable cuando la invasión se produzca sobre terrenos ubicados en zona rural.
Las penas señaladas en los incisos precedentes se rebajarán hasta en las dos terceras partes, cuando antes de pronunciarse sentencia de primera o única instancia, cesen los actos de invasión y se produzca el desalojo total de los terrenos y edificaciones que hubieren sido invadidos. Será eximente de responsabilidad penal, además de haber desalojado el inmueble, que el invasor o invasores comprueben haber indemnizado los daños causados a entera satisfacción de la víctima”.
De la referida descripción típica, se observa que el bien jurídico tutelado es la acepción propiedad en la acepción genérica amplia que comprende la posesión-tenencia con justo título de la cosa, garantía de rango constitucional, al que hacen mención las disposiciones previstas, en el artículo 2 “Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida…”; en los artículos 55, cuando expresa “Toda persona tiene derecho a la protección por parte del Estado a través de los órganos de seguridad ciudadana regulados por ley, frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para … sus propiedades, el disfrute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes”; así, el artículo 115, expresa que “Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes…”
La conducta típica, se contrae en irrumpir, es decir ingresar sin derecho alguno a ocupar un inmueble ajeno, con el fin de obtener un provecho ilícito para sí o para un tercero; por lo que el sujeto pasivo, es el particular propietario o poseedor legal o precario del mismo, por lo que debe recaer sobre bienes inmuebles, es decir como expresa Gert kaumerow “ Todos los cuerpos que no pueden desplazarse, ni ser inmediatamente desplazados” (Bienes y Derechos Reales, Derecho Civil II, Facultad de Derecho, Universidad Central de Venezuela, 1969, p.66,) que pueden consistir en parcelas de terrenos, fundos, casas, apartamentos, edificaciones o galpones, etc.

Dicho bien inmueble, debe ser ajeno, es decir que no sea propio, ya que sobre éste, no puede haber invasión; por esta circunstancia, es indispensable que el mismo esté bajo el patrimonio económico de alguna persona distinta del autor del hecho y pueda así ocurrir la invasión para la configuración del delito. No se puede considerar objeto perteneciente a otro las que res nullius (cosas de nadie o inapropiadas)

En cuanto al tipo subjetivo, se observa que se trata de un delito doloso; porque el autor conoce y quiere hacer invadir el inmueble ajeno, para obtener un provecho propio o a tercero obviando el ejercicio legítimo a la propiedad que ostenta otra persona; por lo tanto, la conducta del agente, debe estar dirigida por la voluntad de contradecir la norma de prohibición, que impone respeto al derecho a la propiedad.
Estableciendo como circunstancia especial modificativa del delito la agravante, cuando la acción se perpetre en un terreno ubicado en zona rural, que incrementa la pena a la mitad o sea promotor, organizador o director de la invasión, aumentada hasta la mitad para el; y la atenuante, en el hecho de invadir, sin que se obtenga provecho, la cual disminuye la pena hasta en una sexta parte y cuando cesen los actos de la invasión y se produzca el desalojo de los bienes inmuebles invadidos, lo que deberá suceder antes de pronunciarse sentencia de primera o única instancia.
Igualmente, consagra una causa específica eximente de responsabilidad penal, como es “haber desalojado el inmueble, que el invasor o invasores comprueben haber indemnizado los daños causados a entera satisfacción de la víctima”.

Así las cosas, corresponde analizar los elementos de actas; a los fines de verificar la adecuación típica a los referidos delitos; y en este sentido se observa que cursan los siguientes:

1. Denuncia interpuesta por el ciudadano Luis Zambrano, Tesorero de la Sociedad Anticancerosa de Venezuela, en el cual expresa “ … 07 de abril de 2001 es entregada comunicación anónima de la sede administrativa de la Sociedad Anticancerosa de Venezuela, ubicada en las Mercedes, dirigida a la Junta Directiva con una serie de reclamos de los trabajadores posteriormente en fecha 08 de abril de 2010, por decisión de la Junta Directa es desincorporad..a la Lic. ELEIDA FERNANDEZ… ese mismo día comienza a manifestarse en la sede la clínica de Prevención del Cáncer una situación por demás irregular y perjudicial la cual es detectada por JOHAN MATOS… ELLERY HERNANDEZ Supervisor de Seguridad había girado instrucciones al personal de vigilancia pidiendo que desalojaran las instalaciones a todo el personal… hizo caso omiso a las peticiones de que permitiera de que permitiera el acceso a la gente, entre ellos pacientes y médicos… la clínica permanece tomada por los trabajadores…”
2. Acta de entrevista al ciudadano Ramón José Hidalgo López, quien asentó: “… al llegar nos percatamos que el lugar estaba tomado por trabajadores de la misma clínica, quienes inmediatamente nos negaron el acceso a la clínica….”
3. Acta de entrevista al ciudadano Luis Ramón Zambrano, quien asentó: “… cuando llegué a la clínica… me encontré con las instalaciones cerradas y se le impedía el acceso al público en general…”
4. Acta de entrevista al ciudadano Johan Enrique Matos Rengifo, quien asentó: “… me dirigía a la clínica… Jimmy Galarraga, quien deja salir a los pacientes y cuando hago el intento de entrar el mismo me empuja por la puerta me encontré con las instalaciones cerradas y se le impedía el acceso al público en general…”
5. Acta de entrevista a la ciudadana María de Jesús Soto Landa, quien asentó: “…Johan Matos, llega a la clínica para cumplir con sus funciones de trabajo y le es impedido el acceso a las instalaciones de la misma por el señor JIMMY GALARRAGA… quien le informa que tiene prohibido la entrada a la clínica y que tenía que comunicarse con el señor ELLERY HERNANDEZ… nos impide ingresar y nos informa que teníamos que comunicarnos con el señor ELLERY HERNÁNDEZ.
6. Inspección técnica con fotografías practicada por funcionarios adscritos a la División de Inspecciones del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en la Clínica de Prevención del Cáncer, ubicada de esquina de Canónigos a Esperanza, parroquia San José, Municipio Libertador.
7. Acta de amparo de Derechos suscrita entre otros por el justiciable ante la Defensa Pública Integral Primera e informe respectivo
8. Acta suscrita entre otros por el justiciable ante la Inspectoría del Trabajo.
9. Actas suscritas por trabajadores de la Clínica de Prevención del Cáncer de Caracas.
10. Comunicación suscrita entre otros por el justiciable dirigida al Ministro del Poder Popular para la Salud.
11. Comunicación suscrita entre otros por el justiciable dirigida a la Defensora del Pueblo.

Del examen de los elementos de convicción anteriormente indicados, se acreditó hasta la presente etapa procesal que el justiciable presuntamente con la finalidad de ejercer un pretendido derecho de reivindicaciones laborales, hizo justicia contra sí mismo, al evitar que ingresaran personas a la Clínica de Prevención del Cáncer, ubicada de esquina de Canónigos a Esperanza, Parroquia San José, Municipio Libertador; la cual ocupó, lo que a juicio de esta Sala, se adecúa a los tipos de Prohibición de Hacerse Justicia por sí Mismo y de Invasión, previstos y sancionados en los artículos 270 del Código Penal y 471-A, respectivamente, ambos del Código Penal.
En consecuencia, se han cumplido los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como son:
- Hechos punibles que merecen penas privativas de libertad y los cuales no han prescrito, como son los referidos delitos de Prohibición de Hacerse Justicia por sí Mismo y de Invasión, previstos y sancionados en los artículos 270 del Código Penal y 471-A, respectivamente, ambos del Código Penal.
- Fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano Ellery Hernández Herrera es autor en la comisión del referido delito.

- La presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga, a tenor de lo dispuesto en el artículo 251, numerales 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto presuntamente con la conducta desplegada por el autor, se atentó contra bienes fundamentales para el desarrollo de la sociedad como son la propiedad y a la administración de justicia.

- El Peligro de obstaculización, al acreditarse a grave sospecha de que el imputado, influirá para que los testigos, víctimas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 251.2 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, de conformidad con lo expresado anteriormente, cumplidos como han sido los extremos requeridos para el decreto de Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, cuya finalidad es garantizar las resultas del proceso, impedir la comisión de más delitos por parte del justiciable y satisfacer las demandas de seguridad por parte de la colectividad; lo procedente y ajustado a derecho es también Declarar Sin Lugar el recurso de apelación incoado por la Defensora del ciudadano Ellery Hernández Herrera y en consecuencia, se Confirma la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, decretada en contra del mencionado ciudadano por la presunta comisión de los delitos delitos de Prohibición de Hacerse Justicia por sí Mismo y de Invasión, previstos y sancionados en los artículos 270 del Código Penal y 471-A, respectivamente, ambos del Código Penal. Así se Declara.-
DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, emite el siguiente pronunciamiento: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada NANCY MARVELYS MARTÍNEZ defensora privada del ciudadano ELLERY HERNÁNDEZ HERRERA, y en consecuencia, CONFIRMA la decisión recurrida mediante la cual, se decretó Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad al mencionado ciudadano por la presunta comisión de los delitos de Invasión y Prohibición de Hacerse Justicia por Sí Mismo, previstos y sancionados en los artículos 471-A y 270, ambos del Código Penal, conforme a lo dispuesto en los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 250; 251, numerales 2° y 3° y 252.2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese, diarícese y notifíquese.
LA JUEZ PRESIDENTE

CARMEN TERESA BETANCOURT MEZA

LAS JUECES INTEGRANTES

ALEGRÍA LILIAN BELILTY BENGUIGUI BETTY ELENA REYES QUINTERO
-Ponente-

LA SECRETARIA

Abg. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA
Abg. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

Causa N° 10 Aa 2936-10
CTBM/ALBB/BERQ/CMS/Ruben T.