TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nº 8872

Mediante escrito presentado en fecha 2 de mayo de 2011, el ciudadano ARQUIMEDES JOSÉ SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, venezolano, mayor de edad, de profesión abogado y titular de la cédula de identidad N° 4.281.860, asistido por los abogados CARLOS EDUARDO MARTÍNEZ BLANCO y USBALDO ELLIXION ALVAREZ DÍAZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 70.903 y 24.886, respectivamente, interpuso ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribuidor de causas, recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada contra los actos administrativos contenidos en el Acuerdo de Cámara N° CM-19 de fecha 16 de febrero y el Acuerdo de Cámara N° CM-20 de fecha 17 de Febrero ambos del año 2011, emanados del CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CARRIZAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

Asignado por distribución el libelo a este Juzgado Superior, por nota de Secretaría de fecha 29 de abril de 2011, se le dio entrada al recurso.
Por auto de fecha 10 de mayo de 2011, se admitió el recurso y se ordenaron las notificaciones de Ley.

Consagran los artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa los poderes cautelares del Juez Contencioso Administrativo, así como los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, los cuales son del tenor siguiente:

“Artículo 4. (…) El Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo ordenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Públicas, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.”(Subrayado del Tribunal).

“Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando intereses públicos generales y colectivos concretizado y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. (Subrayado del Tribunal).

El Tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el Tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. (Subrayado de este Tribunal).

De allí que la medida cautelar sólo procede cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es: 1) Que la misma sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y 2) Que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, significa entonces que deben comprobarse los requisitos de admisibilidad la existencia de un proceso principal -pendente litis, por instrumentalidad inmediata-, la ponderación de los intereses generales, y el análisis de los intereses en juego (principio de proporcionalidad), y de procedencia de toda medida cautelar.

Mediante el examen de los primeros, se efectúa un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, a través del cual el Juez verifica que la pretensión principal haya sido admitida, por ser esta una condición necesaria para la validez de la medida; es decir, que exista un “proceso principal”, salvo que se trate de medidas cautelares extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materia de derecho de autor, en el derecho marítimo, en el contencioso tributario, en materia de menores, entre otros.

En segundo lugar, debe el Juez ponderar los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado Social de Derecho y de Justicia como el nuestro, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social.

En tercer lugar, el Juez debe establecer la adecuada “ponderación” de la medida, comparando los efectos que esta comporta para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada, con lo cual, al verificarse el cumplimiento de ambos requisitos, la medida resulta admisible.

Así, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su jurisprudencia ha venido estableciendo que con el decreto de la medida preventiva de suspensión de los efectos de los actos administrativos, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, por constituir ello un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la Justicia y al debido proceso (Vid., entre otras decisiones proferidas al respecto, sentencias Nos.01659/2004, 02270/2004 y 02904/2005). Para su decreto se afirma debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la parte recurrente.

Ahora bien, los requisitos de procedencia están referidos al fumus boni iuris y a el periculum in mora. El primero se entiende como una posición jurídica tutelable; es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta posición puede derivarse de relaciones o de situaciones jurídicas, que generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. En consecuencia, constituye un cálculo de probabilidad, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado.

Para la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en las decisiones supra especificadas, este requisito constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar al establecer en su jurisprudencia que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente la comprobación de este requisito.

El periculum in mora o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, se justifica en la teoría general de la cautela, la cual explica que las llamadas “medidas cautelares” adoptadas por el Juez en el marco de un proceso o fuera de éste, son para garantizar la futura ejecución del fallo; es decir, que el mismo no quede ilusorio, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución, esta no sea capaz de reparar o sean de muy difícil reparación de las situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. A tal efecto, se afirma que la tutela cautelar garantiza la eficacia del fallo y la efectividad del proceso, se trata entonces, conforme a la doctrina mas calificada, de “situaciones objetivas” apreciadas por el Juzgador que se refieren a hechos que pueden ser “apreciados hasta por terceros” y que revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio.

En el presente caso, alega el actor como pretensión principal que cumplió con todos los requisitos válidos para obtener el cargo de Contralor Municipal Titular del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda para el cual fue juramentado por la directiva del Concejo Municipal del mencionado Municipio, en virtud de la no aceptación del cargo de la ganadora del Concurso, ello por ser el mas cercano en calificaciones a la ciudadana que rechazó el cargo en cuestión, por lo cual si se permitiera nombrar a otra persona como Contralor sin existir falta absoluta del cargo, se le podría estar ocasionando un daño al Municipio y al Contralor Titular, a quién en vista de la no aceptación de la ganadora, le corresponde asumir el cargo. Que se conculco el principio de protección de confianza legítima o expectativa plausible. Asimismo afirma que el Concejo Municipal del Municipio Carrizal del estado Bolivariano de Miranda, en ejercicio de la potestad revocatoria de los Poderes Públicos, revocó el acto Administrativo CM-18/2011 donde fue juramentado y designado como Contralor Municipal Titular del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda, lo que violentó, a su decir, los límites de la potestad de autotutela que tiene la Administración, según pauta el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lesionando sus derechos subjetivos, personales y directos. Que el segundo acuerdo signado con el N° CM-20/2011 de fecha 17 de febrero de 2011, se encuentra viciado por desviación de poder, toda vez que al no presentarse a la sesión de juramentación los cuatro concejales del Municipio Carrizal lo que pretendían era desconocerlo indirectamente como el ganador del concurso público para la designación del Contralor y así nombrar un contralor Interino de su preferencia. Igualmente denuncia la violación del derecho a la defensa, cercenándole su derecho a ejercer su actividad como Contralor Municipal, lo que implica una destitución arbitraria ya que se esta prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido en el artículo 27 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema nacional de Control Fiscal, en concordancia con el artículo 108 la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Con relación a la medida cautelar, el recurrente manifestó en cuanto a la presunción del buen derecho “que de acuerdo a los hechos, vale decir la realización del concurso, la no aceptación del cargo de la ganadora, la obtención del segundo lugar de nuestro representado, haber sido designado y juramentado como Contralor titular, impide legalmente coexistir otra figura de Contralor, afirmamos nos asiste plenamente el buen derecho”

Ante ello, es importante acotar la necesidad de la argumentación y acreditación de los hechos concretos avalados por pruebas fehacientes, de los cuales nazca la convicción de la necesidad del otorgamiento de la medida cautelar, no siendo suficiente la exposición de un simple alegato jurídico; en otras palabras, el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de no solo de alegar las razones de hecho y de derecho de la pretensión sino también demostrar con un acervo probatorio suficiente que hagan nacer en el juzgador la convicción sobre la necesidad de la medida cautelar en virtud de que el sentenciador se encuentra impedido de suplir la carga de la parte de acreditar los argumentos.

En el mismo orden de ideas se destaca el contenido del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa retro citado que establece que se podrán acordar las medidas cautelares, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva, ahora bien la parte recurrente fundamentó su solicitud de medida cautelar señalando en cuanto al Fumus Boni Iuris que vista la realización del concurso, la no aceptación del cargo por parte de la ganadora del mismo, el haber obtenido el segundo lugar en el referido concurso para ocupar el cargo de Contralor, el que lo hayan designado y juramentado como Contralor titular, impide legalmente coexistir otra figura de Contralor, afirmando que lo asiste plenamente el buen derecho. En cuanto al periculum in mora indicó que existe el riesgo que si no fuere decretada la medida cautelar innominada solicitada se lesionará el derecho a dedicarse inmediatamente a la actividad de Contralor Municipal, y que ahora ve lesionada su estabilidad laboral en el ejercicio del cargo. Que podría quedar fuera de la Función Pública por la extralimitación de la Administración en sus funciones de autotutela, lesionando sus derechos, subjetivos, personales y directos, siendo a todas luces irreparable el daño causado aún cuando resulte favorecido en la sentencia definitiva, quedando así ilusoria la ejecución del fallo. Aunado a la situación del Municipio por la incertidumbre de permanecer actualmente en el cargo una Contralora Interventora, a la espera de la cesación de un supuesto conflicto ya que el interés de ese grupo de concejales es; 1) Desconocer el concurso público, 2) impedir la toma de posesión del Contralor y 3) lograr posesionar a un Contralor de su confianza. Siendo el demandante quién reclama sus derechos legítimos, basado en el concurso público realizado y haber sido juramentado por la Directiva del Concejo Municipal. Que de no declararse la medida cautelar innominada, estaría patente el fundado temor de que el Concejo Municipal, o la persona designada inapropiadamente como Contralor Interino, o Contralora Interventora pueda ejercer el cargo, en perjuicio del recurrente y del Municipio, al ser ocupado por una persona sin la legitimidad requerida para ello lo que constituye un caos fiscal e Institucional. Siendo esto así considera este Sentenciador que emitir un pronunciamiento con relación a los alegatos, equivaldría a formular un juicio anticipado sobre el mérito de la pretensión principal, motivo por el cual, al no haber sustentado, demostrado, ni acreditado el recurrente el peligro que representaría la negativa por parte de este Tribunal de lo solicitado, resulta forzoso declarar improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.

DECISIÓN

Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar formulada por el ciudadano ARQUIMEDES JOSÉ SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, asistido por los abogados CARLOS EDUARDO MARTÍNEZ BLANCO y USBALDO ELLIXION ALVAREZ DÍAZ, plenamente identificados en el encabezamiento de esta decisión.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veinticuatro (24) días del mes de mayo del año dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
EL JUEZ TEMPORAL,

HÉCTOR LUÍS SALCEDO LÓPÉZ
LA SECRETARIA,

KEYLA FLORES RICO

En la misma fecha de hoy, siendo las ( ) quedó registrada bajo el Nº
LA SECRETARIA,

KEYLA FLORES RICO
Exp. Nº 8872
HLS/ycp