REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA En su nombre: JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL EXPEDIENTE Nº 8647 Mediante escrito de fecha 20 de mayo de 2010, la ciudadana MARQUESA GONZALEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 3.950.661, asistida por el abogado LEÓN BENSHIMOL SALAMANCA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 76.696, interpuso ante el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribuidor de causas, recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Resolución S/N de fecha 17 de febrero de 2010, notificada el 2 de marzo de 2010, emanada de la ASAMBLEA NACIONAL. Asignado por distribución el libelo a este Juzgado Superior, por auto de fecha 31 de mayo de 2010, se admitió el recurso y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones de ley. Cumplidas las diversas etapas del proceso, el 16 de febrero de 2011, se celebró la audiencia definitiva, dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes. En fecha 24 de marzo de 2011, se dictó el dispositivo de la sentencia que declaró parcialmente con lugar la querella. Efectuado el estudio de las actas que conforman el expediente procede este Juzgado Superior a publicar el fallo definitivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los siguientes términos: ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE En el escrito libelar, alegó la parte querellante como fundamento de su pretensión, lo siguiente: Que le aperturan un procedimiento disciplinario por encontrarse presuntamente incursa en las causales de destitución previstas en los numerales 2 y 5 del artículo 92 del Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional, relativos a falta grave con las obligaciones derivada del ejercicio del cargo y a los deberes que le imponen las normas contenidas en el mencionado Estatuto, específicamente las previstas en el numeral 8 del artículo 37, asistir con puntualidad al trabajo, permanecer en el durante el tiempo comprendido en el horario de trabajo y acatar las instrucciones que reciba de sus superiores. La segunda causal imputada es la referida al abandono injustificado al trabajo durante tres días durante un lapso de treinta días. Que cuando fue notificada mediante cartel publicado en el diario Vea de fecha 12 de diciembre de 2009, se encontraba de reposo médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, reposo que mantuvo durante todo el desarrollo del procedimiento instaurado en su contra, en virtud de lo cual considera que el órgano querellado debió suspender el procedimiento disciplinario e iniciarlo una vez concluido el tiempo estipulado en los respectivos reposos, por lo que considera que tal actuación conculcó el debido proceso y el derecho a la defensa, al no tener la oportunidad de defenderse de los cargos que le imputaban. Finalmente solicitó la declaratoria de nulidad del acto administrativo de destitución que hoy recurre, en consecuencia, se ordene su reincorporación al cargo que venía desempeñando en la Asamblea Nacional con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su destitución hasta la fecha de su reincorporación. Asimismo pretende el reconocimiento del tiempo desde su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación a efectos del cálculo de sus prestaciones de antigüedad y jubilación. Subsidiariamente, demanda el otorgamiento del beneficio de jubilación el cual solicitó al órgano querellado en reiteradas oportunidades, ya que cuenta con sesenta y un (61) años de edad y veintiocho (28) años de servicio en la Administración, específicamente veinte (20) años y siete (7) meses al servicio de la Compañía Anónima de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE), y siete (7) años y nueve (9) meses en la Asamblea Nacional, siendo que en fecha 7 de mayo de 2009, el Jefe de la División de Asuntos Laborales de la Asamblea Nacional, consideró procedente el derecho de jubilación. Que el Máximo Tribunal de la República en sentencia de la Sala Constitucional de fecha 20 de julio de 2007, advirtió y exhortó a los órganos de la Administración que el derecho a la jubilación debía privar sobre la remoción, retiro o destitución de los funcionarios públicos, por lo que constituye un deber de la Administración previo el dictamen de uno de los precitados actos, verificar de oficio si el funcionario que va ser afectado por una medida disciplinaria es acreedor del derecho a la jubilación, todo ello de conformidad con el artículo 86 de la Constitución. ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA En la oportunidad prevista para dar contestación a la querella, el abogado MANUEL GALINDO BALLESTEROS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 24.994, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, rechaza, niega y contradice los fundamentos de hecho y de derecho en los que se fundamenta la querella interpuesta. Señala que su representada no le conculcó a la actora su derecho a la defensa o al debido proceso, pues se le garantizó durante el transcurso del procedimiento disciplinario los derechos enunciados, lo cuales no ejerció pues le correspondía a la actora alegar las razones que le impedían el cumplimiento normal de sus deberes, pudiendo hacerse representar por interpuesta persona, ya que la Ley le brinda mecanismos para ser representada por un profesional del derecho de su confianza. Que del escrito libelar no se desprende defensa alguna con respecto a las causales imputadas, por lo que no se defendió en el procedimiento disciplinario pero tampoco lo hizo en sede jurisdiccional. Que aún de permiso por reposo medico el funcionario o funcionaria se considera en servicio activo, en consecuencia, conservará en todo momento el goce de sus derechos y estará sometido al cumplimiento de los deberes con la Institución, todo ello de conformidad con los artículos 70 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, 41, 53 y 42 del Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional, lo cual no suspende la relación laboral, por lo que señala no existía motivo o causa para proceder a la suspensión del procedimiento disciplinario. Que en todo caso queda claro el hecho de que la querellante incurrió en la falta injustificada por abandono a su lugar de trabajo durante 92 días hábiles sin autorización alguna, durante los meses de junio a noviembre del año 2009, lo que ocasionó su destitución. Que el hecho de estar el funcionario de reposo médico, no impide a la Administración aperturar, sustanciar y aplicar la sanción por las faltas cometidas, ni tampoco releva al funcionario de que se le pueda aplicar la sanción por las faltas cometidas. En cuanto a los certificados de incapacidad adujo la representación querellada que los mismos son impugnados por la Administración en virtud de que fueron consignados ante una Dirección a la cual no estaba adscrita, ni ante la Oficina de Recursos Humanos; puesto que desde el 25 de mayo de 2009, fue notificada de su adscripción a la Dirección General de Investigación y Desarrollo Legislativo, con el cargo de Investigador Legislativo I. Que resulta ilógica la pretensión de la actora referida al otorgamiento del beneficio de la jubilación por cuanto la misma sería de imposible ejecución, pues no podría jubilarse a un funcionario destituido de ser declarada sin lugar la acción principal en este caso. Conforme a lo expuesto, solicitó se declare sin lugar el presente recurso. DE LA COMPETENCIA Como punto previo, procede este Órgano Jurisdiccional a verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido se observa que el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con la Disposición Transitoria Primera eiusdem, aplicable esta última rationae temporis, establecen la competencia para conocer y decidir de todas las controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales correspondiendo, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio. De igual manera resulta indispensable hacer referencia a la sentencia dictada en fecha 15 de octubre de 2003, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual resuelve conflicto de competencia planteado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo donde estableció claramente, lo siguiente: “Al respecto, se observa que en un caso similar al presente, vinculado igualmente a una controversia suscitada con ocasión de la extinción de una relación de empleo público, esta Sala, para preservar el derecho al juez natural así como a la doble instancia y atendiendo al principio de descentralización de la justicia, como se desprende del Texto Constitucional, en sentencia Nº 2.263 de fecha 20 de diciembre de 2000, estableció que el tribunal competente para conocer de causas de esa naturaleza era el Tribunal de la Carrera Administrativa y el procedimiento aplicable, el previsto en la Ley de Carrera Administrativa. En esa oportunidad, la Sala señaló lo siguiente: “Por las razones que anteceden, estima la Sala que no obstante el acto cuestionado emane del Presidente del Consejo Nacional Electoral, y aún cuando los funcionarios de este último dispongan de un estatuto propio, se trata, en definitiva, de relacionales funcionariales a las que resulta perfectamente aplicable el procedimiento establecido en la Ley de Carrera Administrativa; en consecuencia, es el Tribunal de la Carrera Administrativa el Juez Natural para conocer de la presente causa, y su Alzada, en caso de interponerse sobre el fallo definitivo el correspondiente recurso de apelación, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Así se decide. Lo mismo ha de ocurrir en los casos de relaciones funcionariales de orden estadal o municipal, esto es, corresponderá el conocimiento de la causa al Juzgado Superior Civil con competencia en lo Contencioso Administrativo de la región de que se trate, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 181 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; y en Alzada, previo el recurso de apelación, a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Similar interpretación debe colegirse para los supuestos atinentes a los funcionarios al servicio del Poder Legislativo y de los órganos de jerarquía similar al recurrido, tales como el Ministerio Público...”. El presente caso, como se indicó previamente, es una querella intentada por un funcionario de la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, a fin de obtener el pago de sus prestaciones sociales, por motivo de su jubilación, de lo cual se evidencia una relación funcionarial, cuyo conocimiento a tenor de las consideraciones anteriormente mencionadas, correspondería al Tribunal de la Carrera Administrativa, razón por la cual estima esta Sala que resultan aplicables al caso las consideraciones expuestas en el fallo anteriormente indicado, respecto de la necesidad de garantizar a todos los funcionarios el derecho al juez natural y a la doble instancia, así como de propiciar la descentralización de la justicia. Ahora bien, las Disposiciones Transitorias Primera, Segunda, Tercera, Cuarta y Quinta de la nueva Ley del Estatuto de la Función Pública, establecen: “Primera. Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia. Segunda. Mientras se dicta la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, y a los fines de una mayor celeridad en las decisiones de los jueces en materia contencioso administrativo funcionarial, los actuales integrantes del Tribunal de Carrera Administrativa pasarán a constituir los jueces superiores quinto, sexto y séptimo de lo contencioso administrativo de la región capital, con sede en Caracas, dejando a salvo las atribuciones que le correspondan a los órganos de dirección del Poder Judicial. Tercera. Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, el procedimiento a seguirse en segunda instancia será el previsto en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Cuarta. Los expedientes que cursen ante el Tribunal de la Carrera Administrativa serán distribuidos en un lapso máximo de treinta días continuos, conforme a la competencia territorial a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de esta Ley. Durante este lapso se entenderán paralizados los procesos. Quinta. Los procesos en curso ante el Tribunal de la Carrera Administrativa se continuarán sustanciando por los juzgados superiores de lo contencioso administrativo que resulten competentes. Los procesos que se encuentren actualmente en curso serán decididos conforme a la norma sustantiva y adjetiva prevista en la Ley de Carrera Administrativa”. De las disposiciones anteriormente transcritas la Sala evidencia la eliminación del Tribunal de la Carrera Administrativa y la constitución de los Tribunales Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo como Tribunales Funcionariales, por lo que adaptando el criterio jurisprudencial antes mencionado a la Ley del Estatuto de la Función Pública, se concluye que al tratarse el presente caso del cobro de prestaciones sociales debido a la terminación de una relación de empleo público, el mismo debe ser conocido por el Tribunal Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, conforme a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la mencionada ley. Así se declara”. Asimismo, se observa que con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010 en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, el numeral 6 del artículo 25 de la misma, atribuye la competencia a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo para conocer de los conflictos concernientes a la función pública en primera instancia, de igual forma como lo hace la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin existir ninguna modificación o variación al respecto. En consecuencia, siendo que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la circunscripción judicial de la Región Capital, entre la querellante y la Asamblea Nacional, la cual tiene su sede en la ciudad de Caracas, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer, en primera instancia, de la querella interpuesta. Así se declara. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Planteada la presente litis en los términos que anteceden, procede este Tribunal, a resolver el merito de la controversia, previa las siguientes consideraciones: Aduce la parte actora que la Administración conculcó su derecho a la defensa y al debido proceso por cuanto se encontraba de reposo médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales cuando fue notificada mediante cartel publicado en el diario Vea de fecha 12 de diciembre de 2009, del inicio del procedimiento instruido en su contra, reposo que mantuvo durante todo el desarrollo del mismo, considerando que el órgano querellado debió suspenderlo e iniciarlo una vez concluido el tiempo estipulado en los respectivos reposos. Este alegato obliga a este Juzgador a efectuar el siguiente análisis: Las situaciones administrativas han sido definidas doctrinalmente como aquellas en las que se encuentran los funcionarios públicos y las mismas modifican la relación funcionarial debido a la concurrencia de circunstancias objetivas o subjetivas, con los efectos que la Ley establece para cada una de ellas, esto es, la alteración del contenido de la relación jurídica que une al funcionario con la Administración. Al respecto, el artículo 70 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece lo siguiente: “Se considerará en servicio activo al funcionario o funcionaria público que ejerza el cargo o se encuentre en comisión de servicio, traslado, suspensión con goce de sueldo, permiso o licencia”. Por su parte, los artículos 47 y 48 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, disponen que se considera en servicio activo el funcionario que ejerza el cargo del cual es titular, o que se encuentre en comisión de servicio, traslado, permiso o licencia, o en período de disponibilidad, en consecuencia, cuando un funcionario se encuentra en cualquiera de estas situaciones administrativas, conservará el goce de sus derechos y estará sometido al cumplimiento de los deberes propios de la misma. En el mismo sentido, debe señalarse que entre las licencias previstas por el legislador se encuentra la autorización que otorga la Administración Pública Nacional a sus funcionarios para no concurrir a sus labores en caso de enfermedad o accidente, prevista en el artículo 59 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en virtud de lo cual, debe considerarse en servicio activo a aquel funcionario que se encuentre en situación de permiso por enfermedad, conservando íntegramente el disfrute de todos sus derechos. Ahora bien, entre esos derechos que conserva el funcionario se encuentran el derecho a la defensa y al debido proceso que implican en primer lugar el deber por parte del órgano correspondiente de cumplir con el procedimiento establecido en la ley, que éste sea debido, y que garantice los requisitos mínimos de defensa del administrado. Tal concepción limita y excluye de forma absoluta, cualquier actuación administrativa que limitando los derechos subjetivos de éstos sea llevada a cabo sin que medie un procedimiento en el cual se haya observado la verificación de estas garantías mínimas. Es así como en resguardo de la eficiencia administrativa y de los derechos de los particulares, no puede la Administración dictar actos, sin que éstos se encuentren precedidos y fundamentados en un procedimiento previamente establecido. Así, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé que el debido proceso se aplicará en todos los procedimientos administrativos o procesos judiciales, en los cuales se exige la posibilidad del ejercicio de la defensa en un procedimiento constitutivo, ser notificado de los cargos por los cuales se investiga, acceso y control de las pruebas, presunción de inocencia, derecho a ser oídos con las garantías establecidas y dentro de un plazo razonable, entre otros. Igualmente el derecho a la defensa y al debido proceso implica que una persona que ha sido acusada de alguna infracción no puede ser considerada culpable sino por una decisión administrativa o judicial, precedida por un procedimiento que fundamente dicha decisión, todo ello vinculado a la necesaria existencia de una actividad probatoria suficiente, con la participación del investigado, de la cual se obtengan las pruebas que puedan hacer subsumir la conducta concreta que se cuestiona, con el supuesto normativo, evitando de esta manera que aquellas decisiones que afecten los derechos e intereses de los administrados, sean tomadas a partir de sospechas y presunciones. En este contexto, el Tribunal Supremo de Justicia estableció en sentencia N° 1202 de la Sala Político Administrativa, de fecha 25 de mayo de 2000, caso: WILDE JOSÉ RODRÍGUEZ contra el entonces CUERPO TÉCNICO DE POLICÍA JUDICIAL, que ambos derechos nacen de una serie de principios rectores de la Constitución, tales como la tutela judicial efectiva, debido proceso y la igualdad, y que: "Ciertamente, la garantía constitucional del derecho a la defensa exige que el acto administrativo, cualquiera que fuese, más aún si se trata de un acto sancionatorio (...), sea el producto de un procedimiento en el que el funcionario tenga la oportunidad de aportar y proponer las pruebas pertinentes y alegar lo que a su derecho convenga, en otras palabras, la Administración debe permitirle hacer uso de todos los medios de prueba y contradicción que éste considere oportuno en la defensa de sus derechos e intereses. (…omisis…) En este sentido, ha precisado la Sala en anterior decisión que en estos procedimientos deben respetarse los procedimientos esenciales del derecho administrativo formal, destinados a garantizar el sistema de derechos y libertades, como son, en primer orden, el derecho a la defensa; que conlleva el derecho a ser oído, así como el derecho a conocer y hacerse parte en el procedimiento (artículo 48 de la LOPA), el derecho a la audiencia del interesado (artículo 68 de la LOPA), derecho al acceso al expediente (artículo 59 de la LOPA), derecho a promover pruebas (artículo 58 de la LOPA), derecho a la imparcialidad (artículo 36 de la LOPA), derecho a una decisión motivada (artículo 9 de la LOPA), entre otras, así como la aplicación de todos los principios que rigen el proceso de conformidad al artículo 7 y siguientes del Código de Procedimiento Civil en cual le sean aplicable.”. Así, como se indicó, la situación administrativa en la que se encuentra un funcionario que goza de un permiso o licencia por reposo médico no limita el goce de sus derechos y estará sometido al cumplimiento de los deberes propios de la misma, por considerarse en servicio activo, sin embargo, tal situación si le impedirá ejercer plenamente su derecho a la defensa, de existir contra él la instrucción de un procedimiento disciplinario que requiera estar presente en todo momento, por lo que debe la Administración en aras de garantizar esos principios rectores de la Constitución que se mencionaron supra, esperar que el tiempo previsto para el reposo o su prorroga terminen, por cuanto de iniciar un procedimiento sancionatorio o continuar su sustanciación en estas circunstancias en la que se encuentra el funcionario investigado infringiría los derechos señalados -defensa y debido proceso-, por cuanto, aun notificado de la actuación administrativa, por su condición particular no lograría hacerse parte en el procedimiento, viciándolo de nulidad. Ahora bien, en el presente caso, de acuerdo a lo analizado supra, se constata de los autos la violación del derecho a la defensa y al debido proceso de la querellante por el hecho de haber sido notificada por cartel publicado en la prensa en fecha 12 de diciembre de 2009, entendiéndose como notificada el 5 de enero de 2010, del inicio del procedimiento disciplinario en su contra estando de reposo médico, tal como consta de Certificado de Incapacidad emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), que corre inserto en copia simple al folio 79 del expediente judicial, al cual se le otorga valor jurídico probatorio por no haber sido impugnado en la debida oportunidad de conformidad a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, certificado que comprendía el periodo de incapacidad del 9 de diciembre de 2009 al 7 de enero de 2010, que fue remitido por el Coordinador del Bloque Región Capital a la Dirección General de Desarrollo Humano y recibido por esta última en fecha 18 de diciembre de 2009. En atención a ello, verificado como fue que efectivamente la querellante estaba de reposo médico para la fecha de materialización de la notificación del inicio del procedimiento sancionatorio en su contra, y que dicha condición o situación administrativa se mantuvo durante toda las fases del procedimiento -Iniciación, Ordenación, Instrucción y Finalización, es forzoso para este Juzgado Superior declarar que la Administración no debió menoscabar los derechos y beneficios inherentes a la situación laboral de la querellante notificándole del inicio de la apertura de un procedimiento sancionatorio, en virtud de encontrarse en situación de reposo médico protegido y amparado por formar parte del derecho a la salud, así como del debido proceso y derecho a la defensa, es imperativo para este Sentenciador, declarar la nulidad absoluta del acto administrativo de destitución. Así se decide. Vista la declaratoria anterior, correspondería la reincorporación de la ciudadana MARQUESA GONZÁLEZ, al cargo que venía desempeñando en la Asamblea Nacional, con el pago de los sueldos dejados de percibir, no obstante, visto igualmente que se verifica de los autos que la recurrente le nació el derecho a la jubilación, por cuanto presta servicios para la Administración desde el 1/10/74, tal como lo reconoció la División de Asuntos Laborales del ente recurrido en oficio cursante a los folios 39 al 44 del expediente judicial, y se comprueba de los documentos que cursan a los folios 251 al 256, entre los cuales se encuentra el reconocimiento que hace el propio órgano querellado al autorizar el disfrute de la funcionaria de cinco días adicionales de vacaciones contemplados en la convención colectiva (folio 253), acumulando para el momento de su destitución -2/3/10- 28 años de servicio y al haber nacido el 23 de julio de 1948 -folio 308 del expediente administrativo/2- contaba para el momento de su destitución, el 2/3/10, con 61 años de edad, por lo que considera necesario este Juzgador traer a colación lo señalado por la Sala Constitucional, sentencia N° 1518 dictada el 20 de julio de 2007, en cuanto al derecho constitucional a la jubilación, expresando lo siguiente: “(…) esta Sala ha entendido que el derecho a la jubilación debe privar aun sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, aún cuando estos sean en ejercicio de potestades disciplinarias, ya que debe la Administración proceder a verificar si el funcionario ha invocado su derecho a la jubilación o éste puede ser acreedor de aquel, razón por la cual, priva dicho derecho aún sobre los actos de retiro de la Administración Pública. (…omisiss…) En atención a la referida consagración, es que considera esta Sala que debe realizar una interpretación ajustada y conforme a los principios e intereses constitucionales que debe resguardar el Estado Venezolano y por ende los órganos de administración de justicia, razón por la cual, se advierte y se exhorta a los órganos de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, que el derecho a la jubilación debe privar sobre la remoción, el retiro o la destitución de los funcionarios públicos, por lo que, constituye un deber de la Administración previo al dictamen de uno de los precitados actos verificar aún de oficio si el funcionario público puede ser acreedor del derecho a la jubilación y, por ende ser tramitado éste -derecho a la jubilación-. En consecuencia, visto que del escrito de revisión el solicitante alega haber laborado en la Administración por un período que excede del necesario para acordar el beneficio de la jubilación, se ordena a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia, verificar conforme a sus antecedentes de servicio si el referido ciudadano puede ser beneficiario de dicho derecho y, de ser procedente sea acordada la jubilación al mismo. Así se decide.” Ahora bien, observa este Juzgador que en múltiples oportunidades la ciudadana MARQUESA GONZÁLEZ, solicitó a la Administración le otorgara el beneficio de jubilación, y en el entendido que tal beneficio es una institución que tiene por objeto proporcionar a los trabajadores durante su vejez o incapacidad un ingreso periódico que cubra sus gastos de subsistencia, y que posee valor social y económico, lo cual se obtiene luego que una persona dedica su vida útil al servicio de un empleador logrando que la persona mantenga su calidad de vida, es por lo cual se concluye que tal institución constituye un pilar fundamental de la seguridad social que debe preservarse. En el mismo sentido debe señalarse que por expresa remisión del artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el sistema de Seguridad Social se encuentra regulado por una Ley Orgánica especial que en la actualidad es la Ley Orgánica de Seguridad Social, publicada en la Gaceta Oficial Número 37.600 del 30 de diciembre de 2002 y la cual dispone en su artículo 134: “Hasta tanto se promulgue la ley que regule el Régimen Prestacional de Pensiones y Otras Asignaciones Económicas, se mantiene vigente la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 3.850 Extraordinario, de fecha 18 de julio de 1986 y su reglamento, en cuanto sus disposiciones no contraríen las normas establecidas en la presente Ley”. Ahora bien, en lo tocante a la jubilación puede afirmarse que efectivamente se trata de un derecho inminente de carácter social, irrenunciable, personalísimo, intransferible, inembargable y considerado por el Estado de evidente orden público, por lo cual a objeto de poder garantizar su efectivo cumplimiento su regulación no puede ser relajada, por el contrario es considerada como una materia de estricta reserva legal nacional. Así, para que el funcionario pueda exigir el otorgamiento de este beneficio debe reunir conforme al artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Publica Nacional, de los Estados y de los Municipios, la edad de sesenta (60) años, si es hombre; o de cincuenta y cinco (55) años, si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos, veinticinco (25) años de servicio; o treinta y cinco (35) años de servicio, independientemente de la edad. Igualmente, establece el referido estatuto que los años de servicio en exceso de veinticinco (25) años serán tomados como si fueran de años de edad, a los fines del cumplimiento del requisito establecido en el literal a) del artículo 3 de la Ley en estudio, pero no para determinar el monto de la jubilación. Por otra parte prevé que la antigüedad en el servicio a ser tomada en cuenta para el otorgamiento del beneficio de la jubilación será la que resulte de computar los años de servicio prestados en forma ininterrumpida o no, en órganos y entes de la Administración Pública. En el caso que nos ocupa el órgano involucrado -Asamblea Nacional- está exceptuado de la aplicación del referido cuerpo normativo, por cuanto dispone dentro de su legislación la regulación del beneficio de jubilación de sus funcionarios. En este sentido, se aprecia que el numeral 1 del artículo 67 del Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional establece: “Artículo 67 El derecho de jubilación se adquiere por los funcionarios de la Asamblea Nacional en los casos siguientes: 1. Cuando haya alcanzado la edad de sesenta años si es hombre, o de cincuenta y cinco si es mujer, siempre que haya cumplido veinticinco años de servicios en la Administración Pública y por lo menos diez de ellos los haya trabajado en la Asamblea Nacional. 2. Cuando sobrepase los años de edad requeridos, el exceso se añadirá a los años de servicio para completar el requisito de tiempo mínimo exigido, entendiéndose que sólo se computarán hasta veinticinco años de servicio señalados en el numeral primero. En este caso el porcentaje de jubilación se calculará sobre los años efectivamente trabajados.(…)” Ahora bien, corresponde a todos los jueces de la República asegurar la integridad de la Constitución, la defensa y protección de los derechos fundamentales, por lo que siendo la Constitución la cúspide del ordenamiento jurídico, tanto formal como material, no puede prescindirse de ella en la aplicación e interpretación de todo el ordenamiento jurídico, por lo cual no puede concebirse que una funcionaria de un órgano público con veintiocho (28) años de servicio y sesenta y un (61) años de edad; es decir; que sobrepasa en seis (6) años de edad y tres (3) años de servicio los parámetros establecidos en la Ley nacional, se le desconozca su derecho a la jubilación que constituye una garantía de respeto de los derechos humanos, tan sólo por no cumplir con el requisito de tener por lo menos diez (10) años de servicio activo en la Asamblea Nacional, como lo dispone el mencionado artículo, mas aun cuando existe un principio general que prevé que las normas constitucionales deben ser aplicadas preferentemente cuando exista colisión con normas de carácter legal o sublegal. Ello así, de manera ineludible debe este Juzgador citar el Titulo IV del Capitulo I, Sección Tercera, el artículo 147 constitucional, que señala: “Artículo 147. Para la ocupación de cargos públicos de carácter remunerado es necesario que sus respectivos emolumentos estén previstos en el presupuesto correspondiente. Las escalas de salarios en la Administración Pública se establecerán reglamentariamente conforme a la ley. La ley orgánica podrá establecer límites razonables a los emolumentos que devenguen los funcionarios públicos y funcionarias públicas municipales, estadales y nacionales. La ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales.” (Destacado de este Juzgado Superior) Del artículo transcrito se colige que el constituyente inexorablemente prevé que los funcionarios públicos en materia de jubilación deben regirse por la ley nacional. No obstante, si bien es cierto que el legislador patrio ha permitido que algunos órganos del Poder Público, excluidos de la aplicación de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, entre otros la Asamblea Nacional, dicten sus propios estatutos en los cuales se contemplen los requisitos para la jubilación de sus funcionarios, debe colegirse de manera indefectible que bajo ningún concepto podrán tales requisitos relajar, la norma constitucional programática y los requisitos establecidos en esa ley nacional -Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios-, menos aun en perjuicio de los funcionarios públicos y su seguridad social. Ante ello, y en función nomofiláctica enfocada en bloque y no de manera aislada, y en atención al Estado Social de DERECHO y de JUSTICIA-destacándose que estos dos últimos elementos son indefectiblemente concurrentes por cuanto, si se aplica el derecho y ello no comporta en si mismo que se materialice la justicia, o si por el contrario se hace justicia pero no está ajustada al derecho, el desiderátum de ello, niega de manera flagrante la tutela judicial efectiva contemplada en el Texto Magno en sus artículos 2, 26 y 257. Por ello, y en aras de garantizar la mejor suma de bienestar social para sus ciudadanos, mas aun cuando éstos se encuentran en una situación de minusvalía como lo representa la vejez, la cual exige mayor protección por parte del Estado, toda vez que se caracteriza en un declive gradual del funcionamiento y desmejora del ser humano, este Órgano Jurisdiccional se ve obligado a hacer efectiva una verdadera tutela judicial y a dar protección a los derechos humanos, no permitiendo la prevalencia, en el presente caso, del contenido del numeral 1 del artículo 67 del Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional, en cuanto a la exigencia de diez (10) años de servicio en dicho ente parlamentario para obtener un derecho de rango constitucional como lo es el beneficio de jubilación. Por ello, y por todo lo expuesto debe otorgarse el beneficio de jubilación, por demás social y vitalicio a la ciudadana MARQUESA GONZÁLEZ, por cuanto como lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su numeral 3 del artículo 89, de existir dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas deberá aplicarse la más favorable a los derechos del trabajador, y en este caso resulta procedente su otorgamiento sin mas requisitos que los contemplados en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Publica Nacional, de los Estados y de los Municipios, pues para la fecha en que fue afectada por la sanción de destitución, como se constató supra, reunía los requisitos de edad y tiempo de servicio para su procedencia, pues tenía veintiocho (28) años de servicio y sesenta y un (61) años de edad, al haber ingresado a la Administración a prestar servicios desde el 1/10/74, según consta a los folios 39 al 44 del expediente judicial, y se comprueba de los documentos que cursan a los folios 251 al 256 del expediente administrativa 2 y al haber nacido el 23 de julio de 1948 -folio 308 del expediente administrativo/2-. Así se decide. En cuanto a los sueldos dejados de percibir, tomados estos como referencia de indemnización por la lesión que pudo haber causado el acto administrativo hoy anulado, el Tribunal es del criterio que no habiendo la accionante en sede jurisdiccional desvirtuado en ningún momento los retardos y groseras faltas que se le imputaron, al no acudir a su lugar de trabajo los días 8, 9, 10, 11, 12, 15, 16, 17, 18, 19, 22, 23, 25, 26, 29 y 30 de junio de 2009; 1, 2, 3, 6, 7, 8, 9, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 22, 23, 27, 28, 29, 30, 31 de julio de 2009; 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 12, 13, 14, 17, 18, 19, 20, 21, 24, 25, 26, 27, 28, 31 de agosto de 2009; 1, 2, 3, 4, 7, 8, 9, 10, 11 de septiembre de 2009; 15, 16, 19, 20, 21, 22, 23, 26, 27, 28, 29, 30 de octubre de 2009; 2, 3, 4, 5, 6, 9, 10, 11, 12, 13, 16 y 17 de noviembre de 2009, como se verifica de los controles de asistencia que cursan a los folios 12 al 103 del expediente administrativo, y habiendo sido anulado el acto recurrido tan sólo por vicios en el procedimiento, ordenarle a la Administración -latus sensu- que jubile a la recurrente de manera inmediata, basta o es suficiente como indemnización a cualquier lesión ocasionada. Por ello, considera este Juzgador que para reestablecer la situación jurídica infringida sólo debe ordenarse el pago del monto de la pensión de jubilación desde la fecha de publicación del presente fallo. Así se declara. Por otra parte observa este Juzgador que la recurrente pretende que dicha jubilación sea calculada tomando como base el sueldo del cargo de Secretario de Grupo en el Bloque Parlamentario Región Capital, no obstante, se constata al folio 107 del expediente disciplinario Oficio S/N, dirigido a la actora y recibido por ésta en fecha 25 de mayo de 2009, el cual adquirió firmeza por no haberse ejercido en su contra recurso alguno, que fue designada en el cargo de Investigador Legislativo I, adscrita a la Dirección General de Investigación y Desarrollo Legislativo a partir del 4 de mayo de 2009, por lo cual será el sueldo de éste último cargo el cual servirá de base para el calculo de la pensión de jubilación que le corresponda a la actora. Así se declara. DECISIÓN Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SU COMPETENCIA para conocer de la querella interpuesta por la ciudadana MARQUESA GONZALEZ, asistida por el abogado LEÓN BENSHIMOL SALAMANCA, ya identificados, contra el acto administrativo contenido en la Resolución S/N de fecha 17 de febrero de 2010, notificada a la mencionada ciudadana el 2 de marzo de 2010, emanada de la ASAMBLEA NACIONAL. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la querella. Se anula el acto administrativo contenido en la Resolución S/N de fecha 17 de febrero de 2010, notificada a la mencionada ciudadana el 2 de marzo de 2010. Se ORDENA la jubilación de la mencionada ciudadana en el cargo de Investigador Legislativo I, de conformidad con lo previsto en la motiva del presente fallo. TERCERO: Se ORDENA el pago del monto de la pensión de jubilación desde la fecha de publicación del presente fallo. CUARTO: Se NIEGAN la reincorporación al cargo y los sueldos dejados de percibir. Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los nueve (9) días del mes de mayo de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación. EL JUEZ TEMPORAL, HÉCTOR LUÍS SALCEDO LÓPEZ EL SECRETARIO ACC., JESÚS ESCALONA CARBALLO En esta misma fecha, siendo las ( ), se publicó y registró la anterior decisión, bajo el Nº . EL SECRETARIO ACC., JESÚS ESCALONA CARBALLO Exp. Nº 8647 HLSL/npls/ycp