TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEXTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS.

EXP: M-10-1201

PARTE ACTORA: CONSTRUCTORA MARIAR C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Táchira en fecha 21 de marzo de 1991, bajo el Nro.32, tomo 12-A.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: JORGE DANIEL CHIRINOS GUTIERREZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 17.597.

PARTE DEMANDADA: C.A. DE CEMENTOS TACHIRA, inscrita en el registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito federal y Estado Miranda en fecha 10 de noviembre de 1944, bajo el Nro.2.529, expediente Nro.1.165, cuya última modificación de los estatutos corre inserta en la misma oficina de Registro bajo el Nro.76, tomo 121.A-Pro, de fecha 22 de junio de 1999.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: MARCEL IGNACIO IMERY, MARIO EDUARDO TRIVELLA, PEDRO URDANETA BENITEZ, JUAN CARLOS ALVAREZ, RUBEN MAESTRE WILLS, GABRIEL ERNESTO CALLEJA ANGULO, JUAN JOSE AVILA MENDOZA, FIDEL VICENTE SANCHEZ LOPEZ, HORST ALEJANDRO FERRERO KELLERHOFF y GUILLERMO IRIBARREN CARRASCO, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 42.020, 55.456, 57.992, 54.719, 97.713, 54.142, 98.479, 46.039, 3.907 y 116.816 respectivamente.

MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO (Defintiva)

ANTECEDENTES
Se recibieron en esta Alzada en fecha 30 de noviembre de 2010, previa distribución de ley, las presentes actuaciones, provenientes del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado JORGE DANIEL CHIRINOS GUTIERREZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el precitado Tribunal en fecha 21 de octubre de 2009, la cual declaró sin lugar la demanda de Cumplimiento de Contrato de Obra interpuesta por CONSTRUCTORA MARIAR C.A., contra C.A. DE CEMENTOS TACHIRA.
En fecha 03 de diciembre del 2009 se le dio entrada al expediente, fijándose el vigésimo día de despacho siguiente para la presentación de informes, de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.
Mediante auto de fecha 09 de marzo de 2011 este Tribunal dijo “vistos”, dejando constancia del comienzo del lapso de sesenta días para dictar sentencia.
Estando dentro del lapso legal; se pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:

TRAMITACION EN PRIMERA INSTANCIA
Se inició el presente juicio por libelo de demanda presentado por el Abogado JOSE ARCADIO CAMPOS, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA MARIAR C.A., contra C.A. DE CEMENTOS TACHIRA, por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO.
La demanda fue admitida según consta del auto de fecha 21 de agosto de 2010, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.
Consta a los folios 29 al 33, escrito de reforma a la demanda, la cual fue admitida en auto de fecha 15 de septiembre de 2003.
En fecha 26 de noviembre de 2003, el abogado HORST FERRERO, actuando como apoderado judicial de la parte demandada, se dio por citado y consignó poder que acredita su representación.
Consta a los folios 41 y 42 escrito de contestación a la demanda.
En decisión de fecha 21 de enero de 2004, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, se declaró incompetente para conocer de la causa, ordenando su remisión al Tribunal Distribuidor de Primera Instancia del Area Metropolitana de Caracas.
La representación judicial de la parte demandante solicitó la regulación de competencia, según escrito inserto a los folios 48 y 49.
Consta a los folios 66 al 71 decisión dictada por el Tribunal Superior, la cual determinó que la competencia corresponde a un Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Area Metropolitana de Caracas.
La representación judicial de la demandada, presentó escrito de contestación en fechas 30 de junio y 7 de julio de 2004.
Consta a los folios 67 y 68 escrito de promoción de pruebas presentado por la parte actora.
En fecha 02 de agosto de 2004, la parte demandada presentó escrito de promoción de pruebas.
La representación judicial de la parte demandada se opuso a las pruebas promovidas por la contra parte, según escrito inserto a los folios 107 al 116.
En fecha 18 de agosto de 2004 el Tribunal de la causa se pronunció sobre la admisibilidad de las pruebas presentadas por las partes. La parte demandada apeló del auto de admisión de las pruebas, correspondiendo conocer de dicho recurso al Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, quien dictó sentencia en fecha 28 de junio de 2005. (folios 217 al 228)
Consta a los folios 241 al 247 la sentencia recurrida, de fecha 21 de octubre de 2009.
En fecha 10 de noviembre de 2010, la representación judicial de la parte actora apeló de la referida sentencia, recurso que fue oído en ambos efectos mediante auto de fecha 18 de noviembre de 2010.

DE LA SENTENCIA RECURRIDA
El Tribunal A quo, en el fallo recurrido, declaro sin ligar la demandad de desalojo incoada; con fundamento en lo siguiente:
…Omissis…
“…Establecido así los términos en que quedó planteada la controversia, este Tribunal observa:
La parte actora demanda el cumplimiento de un contrato celebrado entre las partes intervinientes en este juicio en fecha 3-10-2002, el cual acompaña en original y ha sido aceptado por la parte demandada. Por ende tal contrato es plenamente apreciado por esta sentenciadora, conforme lo dispuesto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, quedando fuera del debate probatorio las obligaciones que a través de él asumieron las partes, respecto del trabajo a realizar, tiempo de entrega y costo de la obra. Así se establece.
El thema decidendum en este caso, se centra en el hecho que la parte actora aduce que hubo de realizar una serie de actividades no contempladas en el contrato para lograr el objeto del mismo, para lo cual señaló que se realizaron una serie de partidas y presupuestos, a su decir, aceptados por la parte demandada y que luego de haber culminado el 90% de la obra, la demandada no sólo paralizó la obra, impidiendo la entrada de personas vinculadas a la contratista, sino que adicionalmente se negó a cancelar la suma de Bs. 68.000,00, por lo que pide le sea pagada tal cantidad. Para probar sus dichos aporta documentales de donde se infieren las partidas ejecutadas. Promueve testimoniales y experticia.
Tales hechos son negados por la parte demandada, quien indica no haber autorizado modificaciones en la obra, ni la realización de partidas o valuaciones adicionales, desconociendo todas las documentales acompañadas por la actora junto al libelo.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional han sido contestes al señalar que el acto de la contestación a la demanda es un evento concebido por el legislador en beneficio del demandado, en el cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 36l del Código de Procedimiento Civil, se le permite desplegar una verdadera actividad defensiva para el resguardo de sus derechos e intereses en el juicio de que se trate. Debe el actor, en principio, probar la existencia de la obligación alegada por él, siempre que el demandado no alegue algo que le favorezca, pues en este último caso la prueba debe ser hecha por éste, no-sólo cuando se trate de la extinción de la obligación, que es lo previsto en el segundo caso del artículo l.354 del Código Civil, sino también cuando se alegue un hecho modificativo y aun impeditivo de la pretensión procesal en virtud del viejo aforismo "reus in excipiendi fit actor", invirtiéndose de esta manera la carga de la prueba. Ello induce a pensar, como ocurre en el presente caso, que el rechazo, hecho por la representación de la parte demandada, no representa una excepción en el sentido técnico de la palabra, pues las excepciones constituyen evidentes medios de defensa que no contradicen directamente la pretensión del actor, pues quien se excepciona intenta anular los efectos de la pretensión mediante hechos que impidan o extingan su evidencia. En consecuencia, el rechazo puro y simple a la demanda no constituye una inversión de la carga de la prueba y, por tanto, como se dijo anteriormente, corresponde al actor la demostración de los hechos constitutivos de su pretensión, pues el peso de la prueba no puede depender de las circunstancias de afirmar o negar un hecho, sino de la obligación que se tiene de demostrar el fundamento de cuanto se pretende en juicio, dado que ninguna demanda o excepción puede prosperar sino se demuestra. Así lo ha sostenido la Casación Venezolana en fallo del 30 de Junio de l991 al establecer:
…Omissis…
Sobre la base del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, debe observarse que en el presente caso la parte actora sostiene que los incrementos en el contrato de obra se evidencian de los anexos acompañados, los cuales fueron autorizados por la demandada según propuesta y minuta de reunión de fecha 5-5-2003. Tales documentales fueron desconocidas por la parte demandada.
Así las cosas, observa esta Juzgadora que según lo dispuesto en el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil debió la parte actora en la oportunidad legal prevista para ello promover el cotejo a los fines de probar la autenticidad de los instrumentos desconocidos, o la de testigos en caso de que no fuere posible el cotejo, sin que la accionante haya asumido dicha carga, razón por la cual resulta forzoso para este Tribunal desechar del proceso las documentales acompañadas por la parte actora junto al libelo marcadas “A”, “B”, “C”, “D”, “E” y “F” contentivas de presupuestos de partidas no previstas; aumentos por modificación del proyecto; acta de reunión a fin de revisar las propuestas y minuta de reunión de fecha 5-5-2003. Así se decide.
No habiendo la parte actora hecho uso de las prerrogativas que le confiere el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil y desechados los documentos de donde, a decir de la actora, se infieren los aumentos aprobados contentivos de la obra ejecutada, ante el desconocimiento efectuado por la accionado, cabe concluir que tal pretensión no fue probada por la actora, incumpliendo la carga que le imponen los artículos 506 eiusdem y 1354 del Código Civil. Así se establece.
Asimismo, observa esta sentenciadora que la parte actora aportó un justificativo de testigos evacuado sin el debido control y contradicción de la prueba del adversario, el cual para ser apreciado por quien decide debía ser ratificado en el lapso probatorio respectivo. Pues bien, la parte demandada en el lapso de pruebas promovió tales testimoniales; sin embargo, a pesar de haberse admitido, no puede pasar por alto esta sentenciadora que en dicho auto se señaló que a los fines de remitir la comisión al Juzgado de Municipio de estado Táchira, debía acompañarse al despacho copia del escrito de pruebas y del auto de admisión, sin que conste en autos que la parte actora, promovente de la prueba haya cumplido con dicha carga, a fin de que la prueba en cuestión se hubiese evacuado en el lapso correspondiente. Por tanto tales declaraciones realizadas a espaldas de la parte demandada, no son apreciadas por quien decide. Así se precisa.
En cuanto a la prueba de experticia promovida por la accionante con el propósito de demostrar la ejecución de las partidas complementarias, la misma no fue evacuada, a pesar de haberse designado los expertos en la oportunidad correspondiente. Así se constata.
No habiendo la actora demostrado los hechos alegados por ella en su libelo, y verificado que el numeral 2 de la cláusula décima sexta del contrato, reconocido por ambas partes, prevé que los cambios de la obra deben ser aprobados por la demandada, quien no estará obligada a reconocerlos si previamente no los ha autorizado, resulta forzoso para quien decide establecer que los méritos procesales no se encuentran a favor de la demandante y como consecuencia de ello, conforme lo previsto en el artículo 254 del Código Adjetivo, la demanda no puede prosperar. Así se declara.
Ante la declaratoria sin lugar de la demanda, no pasa este tribunal a analizar la excepción de contrato no cumplido opuesta por la parte demandada de manera subsidiaria. Así se decide.
IV
Por las razones expuestas, este Tribunal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara SIN LUGAR la demanda que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE OBRA interpusiera la sociedad mercantil CONSTRUCTORA MARIAR C.A., contra la empresa C.A., DE CEMENTOS TÁCHIRA, ambas partes identificadas al inicio de este fallo.
Se condena en costas a la parte actora al resultar totalmente vencida, conforme lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil…”

FUNDAMENTOS DE LA APELACION
La parte actora-apelante no presentó escrito de informes ante esta Alzada.

DE LA DEMANDA
La representación judicial de la parte actora, alegó en el libelo de demanda lo siguiente:
Que su representada celebró un contrato de obra, como contratista, con la empresa C.A. Cementos Táchira, en el cual su mandante se obligó a ejecutar a favor de la demandada, la “instalación de manutención y dosificación de carbón”, y C.A. Cementos Táchira se obligó a pagar a la parte actora la cantidad de CIENTO DOCE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 112.500.000,oo) equivalentes actualmente, en virtud de la reconversión monetaria a CIENTO DOCE MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 112.500,oo) por concepto de ejecución de la obra.
Que una vez suscrito el contrato el 03 de octubre de 2002 e iniciada las labores por parte de CONSTRUCTORA MARIAR C.A., se verificó que era necesario el replanteo del terreno en dimensiones distintas a las contratadas, para poder ejecutar la construcción, consistentes entre otras en excavaciones, acarreo y sobreacarreo, loza de fundación, fundaciones, bases y muros de contención, pórticos, rellenos y compactación, rámpla de acceso, accesos laterales, construcción de pisos, desmontaje de filtros, fundaciones para base de cintas transportadora, recuperación y mantenimiento de bastidor, montaje de trituradora de carbón, construcción de tolba y techo, instalación de graiting, instalación de bandeja para cable, instalación de brake para tolba y lateral, construcción de paredes de bloque de concreto, revestimiento de friso sobado en muro de caliza, construcción de pasamano en cinta transportadora, realce de silo de carbón, instalación de canal y tuberías de desagüe, construcción de anclaje de tolba y estructuras metálicas. Que para el momento de la interposición de la demanda se había ejecutado el 90% de la obra contratada inicialmente, más las partidas no previstas que fueron totalmente ejecutadas y el aumento de la obra también ejecutado.
Que el contrato original fue alterado por situaciones de hecho que se fueron presentando durante la ejecución de la obra. Que C.A. de Cementos Táchira aceptó dichas variaciones y aumentos, así como la obligación de suministrar la trituradora de rodillos, la canaleta vibrante, la cinta transportadora vulcanizada, el tambor motriz y de cola, los rodillos de soporte, las láminas necesarias para la ampliación del silo de carbón granulado, y el cemento necesario para la ejecución de la obra.
Que C.A. de Cementos Táchira incumplió reiteradamente con sus obligaciones en reiteradas oportunidades, y en cuanto a la cuarta y quinta valuación, que debían cancelar en el mes de abril, la cancelaron a finales del mes de mayo, lo que conllevó a un retraso en la ejecución de la obra, pretendiendo posteriormente imputarla a su representada, quien no obstante al incumplimiento por parte de C.A. CEMENTOS TACHIRA, siempre continuó con la ejecución de la obra.
Que C.A. Cementos Táchira no cumplió con su obligación de entregar a su representada, la cinta transportadora que según el cronograma de trabajo, debía entregar a Constructora Mariar C.A., el día 18 de marzo 2003, entregándola el 02 de junio de 2003; que no conforme con el retraso, la demandada paralizó la obra y no permitió más la entrada a la misma de personal de Constructora Mariar, con el ánimo de no pagar la cantidad de SESENTA Y OCHO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 68.000.000,oo), que adeudaba a su representada por obras extras, partidas no previstas, reconsideración de precios y la retención para la fecha de la paralización de la obra.
Que por tales razones demanda a C.A. CEMENTOS DE TACHIRA, “para que convenga o a ello sea condenada en cumplir el contrato suscrito, las partidas no previstas 1 y 2, las retenciones, las reconsideraciones de precios y el aumento de obra, realizado por Constructora MARIAR C.A; que asciende a la cantidad de SESENTA Y OCHO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 68.000.000,oo) reclamando de igual forma desde ya la indexación o ajuste por inflación de la suma reclamada; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 1167 del Código Civil…”

DE LA CONTESTACION
La representación judicial de la parte demandada, alegó en el escrito de contestación lo siguiente:
Aceptó como cierto que entre C.A. DE CEMENTOS TACHIRA y CONSTRUCTORA MARIAR C.A., se celebró un contrato de obras el día 03 de octubre de 2002, para la “instalación de manutención y dosificación de Carbón, Primera Etapa”, pero negó que su representada hubiese autorizado partidas no previstas en el contrato, y que haya aceptado aumento y variaciones de obra.
Desconoció los anexos acompañados junto al libelo de demanda marcados con las letras A, B, C, D, E y F, con fundamento en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil.
Alegó que la cantidad de SESENTA Y OCHO MOLLONES DE BOLIVARES (Bs. 68.000.000,oo) es producto de la imaginación de la actora.
Manifestó que la parte actora no estimó la cuantía, por lo cual procedió a estimarla en la suma de SESENTA Y OCHO MOLLONES DE BOLIVARES (Bs. 68.000.000,oo).
Contradijo la demanda en todas sus partes tanto en los hechos como en el derecho.
Que la contratista no cumplió con su obligación de culminar la obra en tres meses tal y como fue previsto en la cláusula quinta del contrato, ya que no estuvo lista para el día 7 de enero de 2003.
Que según la cláusula 16.2 del contrato de obras, la demandante no podía ejecutar cambios a la obra sin la aprobación previa y por escrito de C.A. DE CEMENTOS TACHIRA. Que en la cláusula 16.4 delcontr4ato de obras existe un mecanismo para que la contratista replanteara a C.A. DE CEMENTOS TACHIRA la necesidad de incluir cambios en la obra, el cual se podía activar si se presentaban determinados supuestos.
Opuso la excepción de contrato no cumplido, fundamentándose en el artículo 1168 del Código Civil, porque a su decir la actora no cumplió el contrato en el lapso previsto y no otorgó las fianzas de fiel cumplimiento y laboral a que se obligó conforme lo dispuesto en las cláusulas 12.2 y 12.3 del contrato de obras. Finalmente manifestó que la indexación solicitada es improcedente, por cuanto no precisó su método de cálculo, ni su fecha de inicio y conclusión
Conforme los términos de la demanda y la contestación; con fundamento en los artículos 1354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, se aprecia que el contrato de obra el cual acompañó a la demanda la actora en original, ha sido aceptado por la parte demandada; en razón de lo cual el referido contrato es plenamente apreciado conforme lo dispuesto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, por lo que no existe en este caso controversia respecto las obligaciones que a través del citado contrato asumieron las partes, del trabajo a realizar así como del tiempo de entrega y costo de la obra. Así se establece.
Así entonces se tiene que la controversia en este caso se centra en el hecho que la parte actora aduce que hubo de realizar una serie de actividades no contempladas en el contrato para lograr el objeto del mismo, para lo cual señaló que se realizaron una serie de partidas y presupuestos, a su decir, aceptados por la parte demandada y que luego de haber culminado el 90% de la obra, la demandada no sólo paralizó la obra, impidiendo la entrada de personas vinculadas a la contratista, sino que adicionalmente se negó a cancelar la suma de Bs. 68.000000,oo, equivalentes actualmente en virtud de la conversión monetaria a Bs. F. 68.000,oo por lo que demanda le sea pagada tal cantidad.
Planteada la controversia en los términos expuestos, pasa esta Alzada a examinar las pruebas aportadas por las partes; y a tal efecto se aprecia:

DE LAS PRUEBAS
DE LA PARTE ACTORA
Con el libelo de demanda:
-El contrato de obras suscrito por el Ingeniero LUIS DIAZ GARRIDO, en representación de C.A. DE CEMENTOS TACHIRA y JOSE ARCADIO CAMPOS en representación de CONSTRUCTORA MARIAR C.A. (folios 5 al 13)
-“Presupuesto de partidas no previstas N° 2” (folios 14 al 16)
-“Presupuesto de partidas no previstas N° 1” (folio 17)
-Planilla “Aumentos por modificación del proyecto partidas no previstas en presupuesto original” (folio 18)
-Acta sobre “revisión de las propuestas enviada por la empresa Constructora Mariar y explicación por parte de la empresa Constructora Mariar de los cambios técnicos necesarios que consideran conveniente referente al Proyecto de carbón.” (folios 19 y 20)
-Minuta de reunión, de fecha 05 de mayo de 2003, referente a “establecer acuerdos y nuevos controles sobre la evolución de la obra para garantizar su culminación con calidad y en el tiempo previsto, sin provocar desviaciones importantes en el presupuesto destinado para tal fin, adicionalmente presentar al Ing. Juan Carlos Pérez como el ente inspector por parte de la empresa para el control de esta nueva instalación.” (folios 21 y 22)
-Justificativo de testigos evacuado en la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal, Estado Táchira. (folios 25 al 27)
En el lapso probatorio
-Prueba testimonial de los testigos PAUL JAIMES, GONZALO BALZA y GERARDO GAMBOA, la cual no fue evacuada.
-Prueba de experticia. Esta prueba no fue evacuada.
-Solicitó que se tuviera por confesa a la parte demandada, por no haber dado contestación a la demanda de forma tempestiva.

PARTE DEMANDADA
La representación judicial de la parte demandada, en el lapso probatorio, promovió el contrato de obras celebrado el día 03 de octubre de 2002, acompañado por la parte actora al libelo de demanda.

MOTIVA
La acción bajo análisis corresponde a una demanda de cumplimiento de un contrato celebrado entre las partes intervinientes en fecha 3-10-2002, en la que tal como se señalo supra, la controversia se centra en el hecho que la parte actora aduce que hubo de realizar una serie de actividades no contempladas en el contrato para lograr el objeto del mismo, y para lo cual – según lo señaló - se realizaron una serie de partidas y presupuestos, las cuales, a su decir, fueron aceptadas por la parte demandada y que luego de haber culminado el 90% de la obra, la demandada no sólo paralizó la obra, impidiendo la entrada de personas vinculadas a la contratista, sino que adicionalmente se negó a cancelar la suma de Bs.F. 68.000,oo por lo que pide le sea pagada tal cantidad.
Estos hechos fueron negados por la parte demandada, al señalar que no autorizó modificaciones en la obra, ni la realización de partidas o valuaciones adicionales, desconociendo todas las documentales acompañadas por la actora junto al libelo.
En el caso bajo análisis se aprecia que la parte demandada no se ha excepcionado sino que sólo rechazó de manera pura y simple la demanda; lo que no constituye en este caso una inversión de la carga de la prueba y en consecuencia; corresponde al actor la demostración de los hechos constitutivos de su pretensión, teniendo éste la obligación de demostrar el fundamento de su pretensión.
Ahora bien; en el caso de autos la parte actora sostiene que los incrementos en el contrato de obra se evidencian de los anexos acompañados, los cuales fueron autorizados por la demandada según propuesta y minuta de reunión de fecha 5-5-2003. Tales documentales fueron desconocidas por la parte demandada.
Respecto estos documentos que se acompañaron al libelo de demanda, los cuales fueron desconocidos por la representación judicial de la parte demandada se observa lo siguiente:
Con relación a los “Presupuestos de Partidas”, insertos a los folios 14 al 17; y la planilla de “Aumentos por Modificación del Proyecto” inserta al folio 18; este Tribunal observa que no están suscritos por persona alguna, además la parte actora tenía la carga de probar su autenticidad, de conformidad con el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:
ART. 445.—Negada la firma o declarado por los herederos o causahabientes no conocerla, toca a la parte que produjo el instrumento probar su autenticidad. A este efecto, puede promover la prueba de cotejo, y la de testigos, cuando no fuere posible hacer el cotejo.
Si resultare probada la autenticidad del instrumento, se le tendrá por reconocido, y se impondrán las costas a la parte que lo haya negado, conforme a lo dispuesto en el artículo 276.

En tal virtud, no se les confiere valor probatorio a los referidos documentos.
Igualmente, respecto las minutas insertas a los folios 19 al 22 ambos inclusive, marcadas con las letras E y F, también desconocidas por la parte demandada, la parte demandada no promovió la prueba de cotejo a los fines de probar su autenticidad, por lo cual de conformidad con el precitado artículo 445 eiusdem, no se les confiere valor probatorio alguno por lo que se desechan del proceso.
Respecto el justificativo de testigos evacuado en la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal, Estado Táchira, esta Alzada observa, que por tratarse de una prueba pre-constituída, que no estuvo sujeta al control de la contraparte, la misma debió ser ratificada mediante la prueba testimonial de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, no se le confiere valor probatorio.
En consecuencia se concluye que por cuanto conforme el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil correspondía a la parte actora que se quiere hacer valer de las pruebas desconocidas, promover el cotejo dentro de la oportunidad legal a los fines de probar la autenticidad de los instrumentos desconocidos, o la de testigos en caso de que no fuere posible el cotejo; y siendo que la accionante no promovió la citada prueba; resulta forzoso para este Tribunal – tal como lo declaró la recurrida – considerar desechadas del proceso las documentales acompañadas por la parte actora al libelo marcadas “A”, “B”, “C”, “D”, “E” y “F” contentivas de presupuestos de partidas no previstas; aumentos por modificación del proyecto; acta de reunión a fin de revisar las propuestas y minuta de reunión de fecha 5-5-2003; al haber sido desconocidos sin que la contraparte probara su veracidad. Así se declara.
Así entonces para esta juzgadora resulta evidente que no habiendo la parte actora demostrado la veracidad de las pruebas en las que fundamentó su pretensión; resultando en consecuencia desechados tales instrumentos del proceso; y siendo que los mismos eran prueba – a decir de la actora – de los aumentos aprobados contentivos de la obra ejecutada, cabe concluir que tal pretensión no fue probada por la actora a quien – como se dijo en los limites de la controversia – correspondía la carga que le imponen los artículos 506 eiusdem y 1354 del Código Civil. Así se declara.
Por lo que no habiendo demostrado la actora, los hechos alegados por ella en su libelo, y verificado que el numeral 2 de la cláusula décima sexta del contrato de obra, reconocido por las partes en controversia, prevé que los cambios de la obra deben ser aprobados por “La Compañía”, esto es C.A. DE CEMENTOS TACHIRA, quien no estará obligada a reconocerlos si previamente no los ha autorizado; en consecuencia resulta forzoso para quien decide declarar que ante tales circunstancias la demanda no puede prosperar conforme lo previsto en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil; por lo que ante la declaratoria sin lugar de la demanda, resulta inoficioso pasar al análisis de la excepción de contrato no cumplido opuesta por la parte demandada de manera subsidiaria. Así se decide.
En consideración a los señalados motivos; resulta forzoso concluir que la decisión recurrida que declaró sin lugar la demanda de cumplimiento de contrato, está ajustada a derecho, en razón de lo cual debe ser confirmada; por lo que el recurso de apelación no puede prosperar, y así se decide.

DISPOSITIVA
Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado JORGE DANIEL CHIRINOS GUTIERREZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 21 de octubre de 2009, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas.
SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda de Cumplimiento de Contrato interpuesta por la sociedad mercantil CONSTRUCTORA MARIAR C.A., contra C.A. DE CEMENTOS TACHIRA.
TERCERO: SE CONDENA en costas a la parte actora por resultar totalmente vencida de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, así como a las costas del recurso de conformidad con el artículo 281 eiusdem.
Por cuanto la presente decisión se dictó dentro de la oportunidad procesal correspondiente, no se ordena la notificación de las partes.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada en el copiador de sentencias de éste Tribunal de conformidad con lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los nueve (9) días del mes de mayo de 2.011. Años 200° de la Independencia y 152º de la Federación.
LA JUEZA,

ROSA DA SILVA GUERRA
LA SECRETARIA,

ABG. MARIA T. RODRIGUEZ A.
En esta misma fecha nueve (9) de mayo de 2011, siendo las 12:50 p.m., se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA,

ABG. MARIA T. RODRIGUEZ A.
EXP: M-10-1201
RDSG/MTRA/darc.