TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nro. 1386-09

En fecha el 20 de noviembre de 2009, la abogada Valeska Andrea Calatrava Carrera, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado balo el Nro. 125.475, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil HOTEL BAR RESTAURANT CAJIGAL, S.R.L., inscrita en el Registro Mercantil de la circunscripción Judicial del distrito Federal y Estado Miranda, el 18 de noviembre de 1971, bajo el Nro. 3, Tomo 119-A, consignó ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor de los Órganos Jurisdiccionales de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Providencia Administrativa N° 868-09, de fecha 27 de octubre de 2009, emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL DISTRITO CAPITAL, MUNICIPIO LIBERTADOR SEDE NORTE, que declaró Con Lugar la solicitud de reenganche y salarios caídos que ejerciera la ciudadana Marina Ramona Alayon Alvarado, titular de la cédula de identidad N° 8.629.310, contra la sociedad mercantil demandante, antes identificada.

El 25 de noviembre de 2009, éste Tribunal recibió la presente causa, previa distribución de fecha 24 del mismo mes y año.

En fecha 30 de noviembre de 2009, este Órgano Jurisdiccional, solicitó a la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital en el Municipio Libertador, Sede Norte, el expediente administrativo de la ciudadana Marina Ramona Alayon Alvarado, identificada ut supra, a los fines de que, una vez consignado dicho expediente, este Tribunal se pronunciaría sobre la admisibilidad de la presente causa.

Posteriormente, en fecha 19 de enero de 2010, la abogada Valeska Andrea Calatrava Carrera, ya identificada, consignó escrito contentivo de la solicitud de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo cuya impugnación se solicita.

En tal sentido, este Tribunal a objeto de emitir pronunciamiento respecto de la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos solicitada, lo hace en base a las siguientes consideraciones:

I

DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

La representación judicial de la sociedad mercantil recurrente, solicitó en virtud de lo establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo contenido la Providencia Administrativa N° 868-09, de fecha 27 de octubre de 2009, emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL DISTRITO CAPITAL, MUNICIPIO LIBERTADOR SEDE NORTE, que declaró Con Lugar la solicitud de reenganche y salarios caídos que ejerciera la ciudadana Marina Ramona Alayon Alvarado, titular de la cédula de identidad N° 8.629.310, contra la sociedad mercantil Hotel Bar Restaurant Cajigal S.R.L., antes identificada.

Asimismo, manifestó, que el acto impugnado vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso de la empresa accionada en sede administrativa, toda vez que se inició un procedimiento y surgió un hecho controvertido, sin aperturarse el lapso probatorio, siendo que a su decir, existe con esto, razón suficiente para considerar satisfecho el requisito del fumus boni iuris, por lo que así solicitó que sea declarado.

Argumentó además que de conformidad con lo establecido en la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 15 de marzo de 2001 (caso: “Marvin Sierra Velazco”), es preciso dejar sentado que también se configura el periculum in mora, toda vez que éste requisito se configura con la sola determinación del anterior, por lo que asimismo requiere sea declarado.

En consecuencia, solicita se decrete medida cautelar, y se suspendan los efectos del acto administrativo impugnado.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Establecidas las condiciones de hecho y de derecho en los que la representación judicial de la parte recurrente fundamentó sus peticiones cautelares, procede este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a pronunciarse acerca de su procedencia, sobre la base de las siguientes consideraciones:

La representación judicial de la sociedad mercantil recurrente, solicitó en virtud de lo establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa N° 868-09, de fecha 27 de octubre de 2009, emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL DISTRITO CAPITAL, MUNICIPIO LIBERTADOR SEDE NORTE, que declaró Con Lugar la solicitud de reenganche y salarios caídos que ejerciera la ciudadana Marina Ramona Alayon Alvarado, titular de la cédula de identidad N° 8.629.310, contra la sociedad mercantil Hotel Bar Restaurant Cajigal S.R.L., previamente identificada.

Asimismo, manifestó, que el acto impugnado vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso de la empresa accionada en sede administrativa, toda vez que se inició un procedimiento y surgió un hecho controvertido, sin aperturarse el lapso probatorio, siendo que a su decir, existe con esto, razón suficiente para considerar satisfecho el requisito del fumus boni iuris, por lo que así solicitó que sea declarado.

Ahora bien, antes de entrar a conocer los requisitos de procedencia de la cautela solicitada, este Tribunal advierte que la presente solicitud fue interpuesta el 24 de noviembre de 2009, por tanto se encontraba vigente la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.942 del 20 de mayo de 2004.

Así, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable al caso rationae temporis, establecía una medida especial de suspensión de efectos del acto administrativo, contemplada en el aparte 21 del artículo 22, cuyo texto íntegro es:

“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.”

De la norma transcrita se desprende que la solicitud de suspensión de efectos de los actos administrativos constituye una medida preventiva cautelar mediante la cual haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo -consecuencia de la presunción de legalidad-, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, porque ello podría constituir una posible lesión a la garantía del derecho de acceso a la justicia y al debido proceso.

En tal sentido, la procedencia de la medida preventiva de suspensión de efectos está sujeta al cumplimiento concurrente de los supuestos que la justifican, es decir, fumus boni iuris, el cual consiste en la existencia de la apariencia de buen derecho, o cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. Además, se requiere la determinación del periculum in mora, cuya verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, tendente a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Correlativamente, es preciso indicar que en razón a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, de fecha 22 de junio de 2010, N° 39.451, el legislador previó sobre este particular, en el Título I, el Capítulo V, intitulados “Disposiciones Fundamentales” y “Procedimiento de las medidas cautelares” del Título IV (“Los Procedimientos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”), respectivamente, los poderes cautelares del Juez contencioso administrativo y el íter para la tramitación de las medidas cautelares en los juicios seguidos con sujeción en ese cuerpo de normas procesales, observándose del contenido de los artículos 4, 103 y 104, respectivamente, lo siguiente:

“Artículo 4. El Juez o Jueza es el rector del proceso y debe impulsarlo de oficio o a petición de parte, hasta su conclusión. El Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo ordenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Públicas, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.

(…)

Artículo 103. Este procedimiento regirá la tramitación de las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de amparo constitucional cautelar, salo lo previsto en el artículo 68 relativo al procedimiento breve.

Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre decisión definitiva.
El Tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el reestablecimientos de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En las causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

Establecido el marco normativo que antecede, evidencia este Tribunal, las competencias y facultades conferidas al Juez Contencioso Administrativo para acordar las medidas cautelares, que a tal fin le haya sido solicitada por la parte a quien vaya dirigida la ejecución de un acto, de cuyo contenido exista la presunción grave de que pueda causar lesiones, o que dichas lesiones sean de difícil reparación. La anterior afirmación es cónsona con una de las manifestaciones del derecho a la tutela judicial efectiva postulado por el artículo 26 constitucional, cual es el derecho a la tutela cautelar por el cual el Juez debe prohibir la ejecución del acto impugnado -u otra manifestación formal o material de la actividad administrativa que origine una lesión a los derechos o intereses legítimamente tutelados por el ordenamiento jurídico- mientras decide sobre la contrariedad o apego a derecho, si le ha sido solicitado por el recurrente y si se encuentran satisfechas las circunstancias que exige la ley para ello.

De igual manera, se extrae de las normas que fungen como regla general en el proceso civil, que el juez, a los fines de declarar y establecer su procedencia en derecho, debe observar dos requisitos esenciales de procedencia, a saber, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), y que exista el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la sentencia definitiva (periculum in mora), requisitos éstos que además deben operar de forma concurrente.

Si bien la regla procesal antes transcrita no contempla en forma expresa la posibilidad de suspender los efectos jurídicos de un acto administrativo, sin embargo, una interpretación histórica de la regulación de esta institución cautelar en el contencioso administrativo permite afirmar que es posible la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo dotado de la presunción de legitimidad y de las notas de ejecutividad y ejecutoriedad que le son insitas.

En ese sentido, la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República ha fijado los criterios que permiten incluir la suspensión temporal de los efectos de un acto administrativo en el elenco de proveimientos de carácter cautelar que puede adoptar el Juez Contencioso Administrativo, con una variación: ya no entendida como medida típica sino como medida cautelar innominada -pues se deja al Juez un grado de discrecionalidad para la determinación del contenido de la medida que mejor se adecúe a la salvaguarda de un derecho en el marco de la controversia-, con apoyo en las previsiones del Código de Procedimiento Civil (ex artículos 585 y 588 del mencionado Código Procesal). En tal sentido, esa Sala en sentencia Nº 1.289 del 9 de diciembre de 2010, caso: “Orlando Ramón Cuevas Terán”, precisó lo que sigue:

“Ahora bien, conviene precisar que la medida de suspensión de efectos actualmente no está prevista en la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.991 de fecha 29 de julio de 2010, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.522 de fecha 1° de octubre de 2010, ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin embargo, ello no implica que la misma no pueda ser acordada, al ser una de las medidas preventivas típicas del contencioso administrativo, siendo además que, en todo caso, la misma debe analizarse en atención al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual prevé que toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, y de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por la remisión supletoria que hace el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al Código de Procedimiento Civil, cuyo texto dispone:
… omissis…
Así, ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos, como antes se indicó, constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un menoscabo a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
Por tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los ‘intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego’.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra en las exigencias del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para acordar la suspensión de efectos”. (Resaltado añadido).

Así, el Juez Contencioso Administrativo deberá analizar la petición cautelar atendiendo a los extremos de procedencia típicos de toda medida cautelar, cuales son, el fumus boni iuris y el periculum in mora. Ello, sin desmedro de otros elementos del proceso contencioso administrativo que exigen una razonable y especial ponderación por parte del operador de justicia como lo son los intereses públicos generales y colectivos concretizados, así como ciertas gravedades en juego, a tenor de lo que prescribe el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Con relación al primero de los requisitos antes indicados, la representante judicial del actor sustenta la presunción de buen derecho que invoca y le asiste, a partir subversión y prescindencia en el procedimiento administrativo del lapso probatorio, lo que se constituyó en una franca violación del debido proceso y del derecho a la defensa de la sociedad mercantil recurrente, en razón que la Inspectora del Trabajo, profirió su decisión sin permitir a la empresa accionada, el ejercer el derecho a promover y evacuar sus elementos de probatorios capaces de desvirtuar la pretensión del actor en sede administrativa.

Sobre este aspecto en particular, descendió esta Juzgadora, a la revisión exhaustiva de los documentos que forman el cuaderno separado, cuya apertura se ordenó para la resolución de la presente medida cautelar, analizando de forma adminiculada las alegaciones vertidas y los medios de prueba aportados, así como los fundamentos del acto administrativo recurrido, de lo que se evidenció de los folios veintiocho (28), al treinta (30), que la solicitud cautelar efectuada por la parte recurrente, se centra en la vulneración del debido proceso y el derecho a la defensa, a que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, viéndose en consecuencia afectado por dicha decisión, ya que ordena el reenganche de la trabajadora y el pago de los salarios caídos, con prescindencia del lapso probatorio.

En primer lugar, observa este Juzgado de manera preliminar, que el Acta de fecha 27 de octubre de 2009, la cual corre inserta al folio veintiocho (28) al treinta (30), ambos inclusive, del cuaderno de medidas, se levantó de conformidad con lo establecido en el artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto de la misma se puede verificar que del interrogatorio resultó reconocida por la empresa la condición de trabajadora de la ciudadana Marina Ramona Alayon Alvarado, así como la inamovilidad laboral alegada por ésta, pero no siendo reconocido el despido de ésta, toda vez que la empresa negó expresamente haberla despedido, fundamentando en su lugar, que ésta, dejó de acudir a cumplir en su puesto de trabajo e incumplió con sus funciones desde el 14 de octubre de 2009, sin presentar justificativo alguno.

Ahora bien, se verifica de la mencionada Acta, que como se insiste, se analiza de forma preliminar y no definitiva, que no se abrió el lapso probatorio de conformidad con el artículo 455 de la Ley Orgánica del Trabajo, si no que de seguidas al interrogatorio, la Inspectora del Trabajo, profirió inmediatamente el dispositivo de la Providencia Administrativa, y declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta por la ciudadana Marina Ramona Alayon Alvarado, basada dicha decisión, en lo dispuesto en el Decreto Presidencial de inmovilidad laboral Nº 6.603 de fecha 29 de diciembre de 2008, publicado en Gaceta Oficial Nº 39.090 de fecha 2 de enero de 2009; por lo que resulta desacertado que, reconocida la condición de trabajadora y reconocida su inamovilidad por parte de la empresa, no habiendo reconocido el despido, la Inspectoría del Trabajo, omita el lapso probatorio y ordene un reenganche.

Considera este Juzgado, que el alegato de la empresa en la oportunidad de la celebración del acto conciliatorio en sede administrativa, respecto a la terminación de la relación laboral, pudo dar lugar a la apertura de la articulación probatoria a que alude la Ley Orgánica del Trabajo, y por cuanto en el presente caso, no se detecta prima facie que la empresa recurrente haya señalado que ha procedió al despido de la trabajadora, la no apertura de la articulación probatoria hace presumir una posible disminución del derecho al debido proceso y a la defensa contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece que el mismo se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, por lo que resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional, declarar procedente la medida cautelar solicitada, en consecuencia, se ordena suspender los efectos de la Providencia Administrativa N° 868-09, de fecha 27 de octubre de 2009, que declaró Con Lugar la solicitud de reenganche y salarios caídos que ejerciera la ciudadana Marina Ramona Alayon Alvarado, contra la sociedad mercantil Hotel Bar Restaurant Cajigal S.R.L. Así se decide.

Finalmente, en virtud de la medida cautelar aquí otorgada, visto que en el presente caso la pretensión procesal consiste en la anulación de un acto administrativo de efectos particulares, y no de una demanda de contenido patrimonial, este Tribunal prescinde de la fijación de la garantía a que alude la parte in fine del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y así se declara.

III

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:

1.- PROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos que interpusiere contra la contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL a través de la Inspectoría del Trabajo “Pedro Ortega Díaz” (Sede Sur), que dictó la Providencia Administrativa N° 868-09, de fecha 27 de octubre de 2009, que declaró Con Lugar la solicitud de reenganche y salarios caídos que ejerciera la ciudadana Marina Ramona Alayon Alvarado, contra la sociedad mercantil Hotel Bar Restaurant Cajigal S.R.L., antes identificados.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de la presente decisión en la pieza principal del expediente.

Notifíquense mediante Oficios a la Ciudadana Procuradora General de la República de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.892, Extraordinario, del 31 de julio de 2008; a la ciudadana Fiscal General de la República, a la Inspectoría del Trabajo “Pedro Ortega Díaz”, Sede Caracas Sur y, mediante boleta a la ciudadano Marina Ramona Alayon Alvarado, a los fines legales consiguientes. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de mayo del año dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.-

LA JUEZA TEMPORAL,

NOHELIA CRISTINA DÍAZ GARCIA

LA SECRETARIA,

RAYZA VEGAS MENDOZA

En fecha diecinueve (19) de mayo de dos mil once (2011), siendo las
tres y treinta post meridiem (3:30 p.m.), se publicó y registro la anterior sentencia bajo el Nº 087-2011.
LA SECRETARIA,

RAYZA VEGAS MENDOZA
Exp. Nº 1386-09