TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO
CORTE DE APELACIONES EN LO PENAL Y
RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE
SALA 2

Valencia, 02 de Mayo de 2011
Años 200º Y 152º

Asunto Principal: GP01-R-2010-00096

Las presentes actuaciones cursan en esta Sala en virtud del Recurso de Apelación interpuesto, por los abogados Héctor Pimentel Troconis y Yolanda Yulibeth Carrero, en sus condiciones de Fiscal Décimo del Ministerio Publico y Cuadragésima Cuarta (E) a Nivel Nacional con Competencia Plena, respectivamente, contra el auto dictado por el Tribunal Undécimo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, en fecha 26 de marzo de 2010, en el asunto signado bajo el N° GP01-P-2008-007188, seguido a los ciudadanos Castro Prieto Jonalvi José, Figueredo Ortega Luís Gerardo, Mújica Escalona Wilmer Alberto, Arias Morillo Eli Samuel, Uzcategui Meza Williams, Rondón Morgado Juan Carlos, Belzares Hernández Rosendo Antonio, Martínez Lorca Manuel Yanwilliam y Hernández Rivas Jerry Argenis; mediante el cual se acuerda conceder medida cautelar sustitutiva de libertad a los referidos ciudadanos. Emplazada tanto la Defensa Pública como la Defensa Privada, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del texto adjetivo Penal, dio contestación la Defensa Pública, en fecha 21 de mayo de 2010 y la Defensa Privada en fecha 28 de mayo de 2010.

En fecha 09 de septiembre de 2010, se dio cuenta en Sala del presente recurso de apelación, correspondiendo en distribución como ponente al Juez No. 05 de la Sala N° 2 de esta Corte de Apelaciones, abogado Arnaldo Villarroel Sandoval, quién con tal carácter suscribe el presente fallo. En fecha 13 de septiembre de 2010, se conformó la Sala con la Jueza Iris Brito de Parra, en sustitución de la Jueza Aura Cárdenas Morales, a quien le fue prescrito reposo médico. En fecha 21 de Septiembre de 2010, esta Sala admitió el presente recurso. En fecha 04 de octubre de 2010, reincorporada a sus labores la Jueza Aura Cárdenas Morales, se constituyó la Sala conjuntamente con los Jueces Arnaldo Villarroel Sandoval (ponente) y Elsa Hernández García. En fecha 10 de noviembre de 2010, se acordó solicitar al Tribunal a quo copia certificada del acta de la audiencia preliminar, celebrada en fecha 04-12-2010, en el asunto principal N° GP01-P-2008-007188, a los fines de resolver el fondo del asunto. En fecha 29 de noviembre de 2010, se recibe en esta Sala copia certificada del acta de la audiencia preliminar solicitada. En fecha 06 de diciembre de 2010, se conformó la Sala con la Jueza Alicia Ortega de Fajardo, en sustitución de la Jueza Aura Cárdenas Morales, a quien le fue prescrito reposo médico. En fecha 13 de diciembre de 2010, se acordó solicitar al Tribunal a quo, copia certificada del auto motivado de fecha 26 de marzo de 2010, a los fines de resolver el fondo del asunto. En fecha 21 de febrero de 2011, se conformó la Sala con la Jueza Alicia Ortega de Fajardo, en sustitución del Juez Arnaldo Villarroel Sandoval, a quien le fue acordado el periodo vacacional correspondiente, asumiendo el conocimiento de la causa conjuntamente con las Juezas Aura Cárdenas Morales y Elsa Hernández García. En fecha 23 de marzo de 2011, hincada la discusión del proyecto presentado por la Jueza ponente, se acordó solicitar al Tribunal a quo el asunto principal. En fecha 25 de marzo de 2011, reincorporado a sus labores el Juez N° 5 abogado Arnaldo Villarroel Sandoval, asume nuevamente el conocimiento del presente asunto y se declara constituida la Sala conjuntamente con las Juezas Aura Cárdenas Morales y Elsa Hernández García. En fecha 11 de abril de 2011, recibida en esta Sala la actuación principal N° GP01-P-2008-007188, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a pronunciarse sobre la impugnación planteada, en los siguientes términos:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

Los abogados Héctor Pimentel Troconis y Yolanda Yulibeth Carrero, interponen recurso de apelación contra de la decisión dictada por el Tribunal Undécimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en los siguientes términos:
CAPÍTULO II
DE LA INOBSERVANCIA DEL CONTENIDO DEL ARTÍCULO 173 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL
Si bien es cierto nuestra Ley Adjetiva Penal de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 330 del mencionado Código procesal otorga esa facultad en fase intermedia al Juez de Control durante la celebración de una Audiencia Preliminar, de modificar la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, tanto así que la Sala Penal de nuestro máximo tribunal, ha expresado: ...omissis....
Asimismo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que: ...omissis...
De lo arriba expuesto se concluye que el cambio de calificación perfectamente atribuible al juez de control en el decurso de la audiencia preliminar, está sometido a que el mismo, debe señalar en su decisión, entre otros aspectos una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación fiscal, tomando en cuenta los alegatos de la defensa del imputado y de la víctima, si la hubiere, los fundamentos del fiscal del Ministerio Público para poder estimar que ellos son propicios para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado.
Ahora bien en este contexto, de la lectura del auto que hoy se recurre se observa que si realiza gran cantidad de citas y conceptos contenido de libros de doctrina de derecho penal, pero todo ello sin señalar las razones de hecho y de derechos, que desvirtúan la calificación jurídica contenida en la acusación interpuesta por el Ministerio Publico, así como de las exposiciones de las partes en el transcurso de la Audiencia Preliminar.
Así tenemos que la recurrida señala:...omissis...
En este sentido, de la simple lectura de los hechos que originaron la apertura de la presente causa, resulta forzoso para quienes aquí recurren, hacer las siguientes consideraciones, por cuanto es criterio de esta representación fiscal, que la jueza hierra al estudiar los elementos del tipo delictivo, pues si bien es cierto que el artículo 1 y 2 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, establece:...omissis...
Igualmente el Artículo 6 ejusdem establece: ...omissis...
En el presente caso de la simple lectura de la acusación, se puede evidenciar que en estamos en presencia de un grupo estructurado, por cuanto gozan del equipamiento y logística necesaria para ello, ( ello en virtud de contar para la actividad delictual, con los siguientes instrumentos dos (02) cizallas una marca HKP, modelo 02143 y otra sin marca aparente, una (01) mandarria pequeña, un (01) palin, una (01) piqueta, un (01) destornillador de pala, dos (02) llaves especiales para abrir tanquillas, una (01) llave para tornillos de seguridad única de CANTV, una (01) guaya metálica, para desincorporar cables, tres (03) conos de seguridad de color rojo, un (01) vehículo Marca Hyundai, Clase Camión, Modelo HD-65, color Blanco, tipo Chasis, Uso Carga, Año 2007, Placas 98X-BAP y un (01) vehículo Clase Automóvil, Marca FORD, Modelo LÁSER, Tipo Sedan, Color Azul, Sin Placas), y siendo que los acusados están involucrados en el dominio funcional y escena de los hechos, repartiéndose los acusados Castro Prieto Jonalvi, Ortega Luís Gerardo, Mújica Escalona Wilmer Alberto, Arias Morillo Eli Samuel, Uzcategui Meza Williams, Rondón Morgado Juan Carlos, conjuntamente con los efectivos de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela C/2° Belzarez Hernández Rosendo Antonio, C/2 Martínez Manuel Yanwüliam y GN Hernández Rivas Jerry Argenis, las tareas a los fines de realizar la sustracción de cableado perteneciente a la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), aparentando o simulando que las acciones que se encontraban realizando eran lícitas, ello con la efectiva y activa participación de los referidos efectivos de la Guardia Nacional Bolivariana quienes simulaban o hacían creer que se encontraban allí vigilando o resguardando a quienes efectuaban los presuntos trabajos lícitos como presuntos empleados de la referida empresa pública CANTV; tales hechos se desarrollaban en plena vía pública, en un lugar adyacente a la Empresa Mercantil CARGILL de Venezuela, ubicada en la Zona Industrial Este-Oeste del Municipio los Guayos, del Estado Carabobo, encargándose los demás acusados de cortar, cargar y transportar el producto del delito, cada una de estas fases de ejecución activa del delito, con la intención única de alcanzar lo planificado o deseado, es decir, el cumplimiento que impone el tipo penal, hechos estos en perjuicio del Estado Venezolano.
Así las cosas, se Asociación para Delinquir previsto y sancionado en el artículo 6 en relación al artículo 16 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, por lo que la juzgadora erróneamente desestimo la calificación jurídica dada por el representante del Ministerio Publico, por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, por cuanto tres o más personas con el fin de cometer delitos es así, que no escapa de esta consideración, las circunstancias, que en el presente caso, surgieron suficientes elementos de convicción para considerar la coparticipación de los imputados en el delito de Hurto Calificado, Daños a los Sistemas de Comunicaciones y Daños a los sistemas de Telecomunicaciones. En razón de ello la Ley Contra la Delincuencia Organizada, en lo que respecta a la unión de tres o más personas, con el ánimo de cometer delitos previstos en esa ley especial, es aplicable al caso concreto, por tratarse del tipo penal de Hurto, así lo establece el artículo 6 en concordancia con el 16 numeral 5°; estableciendo el mismo artículo 2 dos formas de participación, una la efectuada por un grupo estructurado y la otra la realiza una persona que actúa como órgano de una persona jurídica o asociativa
A tales efectos tomando la definición de delincuencia organizada, nos remitimos al artículo 6 de la misma Ley, que determina la pena para quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno o más delitos de los previstos en esta Ley, es decir la asociación para delinquir, en este sentido, conviene referirse que el delito de asociación previsto en esta norma, debe ser diferenciado del delito de Agavillamiento, tipificado en el artículo 286 del Código Penal Venezolano, que establece lo siguiente: "cuando dos o más personas se asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por el sólo hecho de la asociación, con prisión de dos a cinco años." (subrayado nuestros).
Observándose que ambos casos, tanto del artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, como el artículo 286 del Código Penal Venezolano sancionan la asociación para delinquir, pero con diferencia de supuestos, por lo que el artículo 6 de la Ley de Delincuencia Organizada, no deroga el Agavillamiento previsto en el artículo 286 del Código Penal, lo que no debe desviarse es el ámbito de aplicación de los mismos, ya que la aplicación del artículo 6 debe estar supeditado a los niveles de conexión que pueden verificarse entre los grupos de delincuencia organizada respecto a la ejecución del delito, lo que habrá que determinar es si un delito ha sido cometido por una persona en su propio interés o si ha sido ejecutado por una persona actuando como miembro de un grupo de delincuencia organizada, o si ha sido cometido por tres personas o más que se asociaron para la ejecución de un delito determinado.
Ahora bien, es necesario para garantizar la mayor idoneidad en cuanto a la interpretación y aplicación de los mencionados artículos, que previamente se determine el nivel de conexión entre el hecho punible que se está juzgando y su relación concreta con la delincuencia organizada, para distinguir si la actividad fue propia de la delincuencia común o de la delincuencia organizada en el presente caso, observar que los hechos que dieron origen a la presente causa son cometidos por organizaciones de la delincuencia organizada; por cuanto una persona aislada o un grupo aislado, o de delincuencia común, sin los conocimientos, logística, y equipamiento mínimo necesario (requisitos suficientes para considerar que el delito es realizado por un grupo estructurado), no sería suficiente, para su efectiva realización, ello aunado a lo complicado y riesgoso de su perpetración (sustracción de cableados de CANTV, de lo cual dicha empresa ha sido víctima en múltiples ocasiones, adoptando sistemas de seguridad que se activan al realizarle los cortes del cable, e implementando igualmente a nivel nacional, la contratación de personal para realizar el recorrido nocturno al cableado de la CANTV, por zonas).
Señala igualmente la decisión que se recurre, lo siguiente:...omissis...
De lo arriba transcrito, vale hacer las siguientes consideraciones:
La víctima en la presente causa, se trata de la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), por todos es sabido, que es el proveedor principal de servicios de telecomunicaciones de Venezuela, y es propietaria de una red básica de telecomunicaciones con cobertura nacional, mediante el cual provee servicios de telefonía fija, local, nacional e internacional, así como también de servicios de redes privadas de telecomunicaciones, red de datos, servicios de telefonía pública y telefonía rural. Adicionalmente la CANTV y sus filiales provee otros servicios de telecomunicaciones, tales como telefonía móvil celular a nivel nacional, acceso a internet y publicación de directorios telefónicos, por intermedio de sus principales filiales (Telecomunicaciones Movilnet C.A, CANTV. NET, CAVEGUIAS, etc.), siendo una de las empresas con mayor valor estratégico en el desarrollo integral de la nación.
Así mismo el 21 de Mayo del 2007, la República Bolivariana de Venezuela, a través del Ministerio del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la informática, tomo el control operativo de la Compañía, al adquirir el 86,2% de las acciones, por lo que los bienes que conforman dicho patrimonio corresponden a la nación. Por lo que sorprende a estas representaciones fiscales, que no se considere los daños reflejados en el informe que corre inserto a las actuaciones, donde se deja constancia de la gran cantidad de usuarios, empresas y clínicas afectadas por el corte realizado por los acusados de la presente causa, quienes tenían los conocimientos, logística y equipamiento suficiente para determinar el modo, lugar de cortar los cables y la forma de acceder a ellos, así como las repercusiones que tendrían dichos cortes, por haber sido sorprendidos los acusados, luego de perpetrar los hechos, aproximadamente a las 4:45 horas de la mañana del día 18/05/2008, no motivando dicha juzgadora las razones de hecho y de derecho para considerar la jueza que la intencionalidad de los acusados, fue solo hurtar Y no dañar.
En cuanto a la desestimación del los ordinales 4 y 5 del Artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, es de significar que esta representación fiscal concuerda con la desestimación del ordinal 4to, por cuanto no consta en las actuaciones que se trate de la destrucción, ruptura o demolición cercos de construidos con materiales sólidos, no obstante del Ordinal 5to del artículo en referencia, se hace referencia de la incautación en el lugar de los hechos, como herramienta empleada por los acusados, de una (01) llave para tornillos de seguridad única de CANTV, la cual fue empleada para ingresar a la tanquilla donde se encontraban los cables.
Ahora bien señala la recurrida: "...para los acusados ROSENDO ANTONIO BELIZARES HERNÁNDEZ, YANWILIAN MARTÍNEZ LORCA y JERRY ARGENIS HERNÁNDEZ RIVAS de admite solo el por el delito de COMPLICIDAD NO NECESARIA EN EL DELITO DE HURTO CALIFICADO, previsto en artículo 453 ordinal 9 en concordancia con el artículo 84 ordinal 3 ambos del Código Penal, ya que la acción imputada a estos acusados, se denota que la presunta conducta que le atribuye la Fiscalía, no es indispensable o necesaria, para la realización del hecho punible..."
En este sentido, Honorables Magistrados de Corte de Apelaciones que han de conocer el presente escrito, claro como ha quedado, a nuestro criterio, la participación de los acusados en la presente causa, como equipo o grupo estructurado, quienes en su actuar delictivo, se distribuyen la ejecución del hecho delictivo, con un único fin, la actividad desplegada por los acusados ROSENDO ANTONIO BELIZARES HERNÁNDEZ, YANWILIAN MARTÍNEZ LORCA y JERRY ARGENIS HERNÁNDEZ RIVAS, funcionarios militares activos, uniformados, pese a estar dos de vacaciones y uno de permiso, circunstancias estas que constan en las actuaciones, son absolutamente necesarias para la perpetración del delito, por cuanto con la presencia de estos funcionarios, dieron a los moradores de la comunidad, a los transeúntes, e incluso a sus compañeros de actividad ilícita, una sensación de seguridad, al hacer creer a los primeros que dicho grupo se encontraba en actividades propias de mantenimiento al encontrarse estos vigilantes de esta actividad, y a sus compañeros delictivos, la creencia de salir airosos, al contar como ya se refirió de los conocimientos, medios, equipos y logística necesaria para ello, (al contar con herramientas especializadas, camiones, y conocimientos a los fines de practicar el corte, así como cual cable cortar), y es gracias a la previsión de la empresa CANTV, quien como ya se menciono victima de estas organizaciones delictivas, quienes causan un gran daño al patrimonio de la nación, así como a los usuarios, por cuanto se genera interrupciones de servicios, tanto a empresas, clínicas, y hogares, quedando los usuarios, en el caso de una emergencia totalmente desprovisto de estos servicios, y generando además, gastos extraordinarios a la empresa quien debe contratar mano de obra, y realizar la reposición de los cables, sustraídos, lo cual no puede hacerse por medio de empates o remaches de los ya cortados, debiendo realizarse el cambio de toda la extensión una vez que han sido siquiera fracturadas, tomaron además la precaución de contratar personal a los fines de realizar recorridos, a zonas especificas a Nivel Nacional, así como la colocación de alarmas, en los sistemas que se activan al efectuarse un evento de corte, aunado a la participación temprana de los funcionarios de La Policía del Estado, quienes acudieron en el presente caso al llamado del personal de recorrido de guardia de la Empresa CANTV.
En este contexto, podemos apreciar, de manera evidente, el Gravamen Irreparable que la recurrida causa al Ministerio Público, al Limitar o, en el peor de los casos, Cercenar el derecho que tiene el representante del estado de probar los hechos contenidos en la Acusación y, en consecuencia, la responsabilidad penal de los acusados, haciendo ilusorio, sin una causa legal, el descubrimiento de la verdad y, por ende, la búsqueda de la justicia en la aplicación del derecho, como fin último del proceso y de la pretensión punitiva del estado, al desestimar sin ningún motivo fáctico ni legal, las calificaciones presentadas por el Ministerio Publico, en contravención a lo dispuesto por nuestro máximo tribunal, en el sentido, de que si bien es potestad del juez de conformidad con el Art. 330 Nral. 2 del Código Orgánico Procesal Penal, de atribuirle a los hechos una calificación distinta a la otorgada por el Ministerio Publico, dicha labor está supeditado a que el tribunal de control analice, tomando en cuenta los alegatos de la defensa del imputado y de la víctima, si la hubiere, los fundamentos del fiscal del Ministerio Público para poder estimar que los hechos son propicios para que se inicie el juicio oral y público, y pues como en el presente caso las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación fiscal, con una exposición sucinta de los motivos en que se funda, (sin plantear cuestiones de fondo que competan al Juicio Oral y Público), siendo que en el presente caso, la jueza solo se avoco a la definición de cada uno de los delitos, así como los elementos del tipo, obviando señalar razones de hecho y de derecho por los cuales, dichos tipos penales, a su criterio no eran aplicables en el presente caso. Y Así Pedimos que Se Declare Y, es que con el referido cambio de calificación inmotivado, se procede a revisar como en efecto se hizo la medida impuesta a los acusados en la presente causa, otorgándoles una medida menos, señalándose en el auto lo siguiente:
"... En cuanto a la solicitud de revisión de medidas cabe señalar que estas están sujetas al cumplimiento de unos presupuestos que deben concurrir para convertirla en una medida viable. Tales presupuestos son: El fumus bonis iuris o la posibilidad de que el hecho investigado tenga carácter de delito, en el caso de autos en criterio de esta juzgadora estamos ante la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO; El periculum in mora o peligro de demora, que significa la existencia de la presunción de fuga, por la pena prevista para el delito y la proporcionalidad entre la posibilidad de la pena aplicable y el tiempo de privación de libertad que puede sufrir el imputado, en tal sentido el delito de Hurto Calificado prevé una pena de 4 a 8 años de prisión. Por lo que de acuerdo a lo previsto en el artículo 251 Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, por la pena que podría llegar a imponerse se no se configura la presunción legal de peligro de fuga. De igual modo, el examen y revisión de la medida de coerción personal responde a la regla Rebus sic Stantibus, lo cual obedece a los posibles cambios de las condiciones o modificaciones que dieron origen a la medida de privación preventiva de libertad, que la pudiera hacer ver como una medida exagerada y hasta innecesaria, dando lugar a su substitución o revocación, en tal sentido en la presente causa las condiciones variaron, ya que se admitió parcialmente la acusación. En el caso de autos, se observa que han variado las circunstancias que fundamentaron la MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, decretada en contra de los referidos imputados, en consecuencia es procedente la sustitución de medida solicitada y así se decide. Los imputados deberá someterse a las siguientes modalidades previstas en el artículo 256 ordinal 3°: Con presentación cada Quince (15) días ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal del estado Carabobo; Ordinal 6°: Con prohibición de acercarse a los testigos y expertos, salvo para el legitimo ejercicios del derecho a la defensa en su oportunidad procesal; ordinal 9°: Obligación de presentar carta de residencia, la obligación de no cambiar de lugar de domicilio sin dar aviso previo al Tribunal, presentar fotocopia de la cédula de identidad y fotografía tamaño carnet fondo blanco. Teniendo Cinco (5) días hábiles para dar cumplimiento a las obligaciones a la que se contrae la última modalidad impuesta..."
Ahora bien, si bien es cierto, la recurrida No Impone a los Acusados a las Medidas alternativas de la prosecución del proceso, una vez admitida la acusación, y ciertamente en el Juicio Oral y Público podría cambiar la calificación provisional dada por la jueza de control, y a lo cual se estos representantes fiscales insistirán ante el Tribunal de Juicio, en virtud de que existen suficientes elementos de convicción para demostrar comisión de los delitos ya señalados, siendo imperioso mencionar, que no pretende el Ministerio Público desconocer el principio de inocencia que asiste a los acusados, ni el de juzgamiento en libertad, pero es que el legislador ha pretendido abstraer de este ultimo principio aquellos casos en los cuales se hace necesario asegurar a los imputados a los fines de garantizar las resultas del proceso, a fin de evitar los riesgos de sustracción de si u obstaculización del proceso, buscando el efectivo aseguramiento de la comparecencia del procesado ante la autoridad judicial y asegurar el efectivo cumplimiento de la sentencia, es decir están orientadas a garantizar la expedición y cumplimiento de la sentencia judicial, y es por eso que en casos como el que nos ocupa, es imprescindible el decreto de una medida de coerción personal de Privación de Libertad en el entendido que de los 9 acusados, de los cuales tres de ellos son funcionarios activos de la Guardia Nacional, (por lo que nos encontramos frente a un hecho punible cometido por funcionarios del Estado investidos de autoridad), y siendo que para imponer cualquier medida coercitiva se exige determinada base probatoria, es decir que exista una razonable y fundada presunción respecto de la vinculación de los imputados con el hecho punible y la necesidad de la medida privativa de libertad la cual resulta absolutamente indispensable para asegurar la averiguación de la verdad, el desarrollo del procedimiento y la aplicación de la ley, siendo necesario en cada caso la comprobación, de la necesidad procesal para disponerlas, las cuales son de carácter provisionales; ninguna tiene carácter definitivo o duración indeterminada, por tanto están sometidas al proceso, a su progreso y a cualquiera de sus formas de culminación; pueden extinguirse o modificarse por otra, según el avance del proceso. Es decir, una determinada medida de coerción tiene su justificación en tanto subsistan las razones que le dieron lugar.
En efecto del contenido del texto íntegro de la decisión se aprecia que la ciudadana Juez de Control, en lo atinente al mantenimiento de la medida cautelar, señala ...omissis...
Siendo así las cosas, se insiste, en el Gravamen Irreparable que la recurrida causa al Ministerio Público, cuando, a manera de fórmula sacramental, es decir, que se basta por sí misma, con la afirmación de que ...omissis... sin siquiera pasar a analizar o expresar los requisitos dispuestos en los artículos 250, 251, 2o2 y 253 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia o no de la medida privativa de libertad, pues aunque hace ligeramente referencia al art. 251 solo con respecto a la pena a imponerse y al peligro de fuga, sin analizar la necesidad de asegurar en forma suficiente las resultas del proceso iniciado, por considerar, ante la entidad del delito imputado, llenos a cabalidad los extremos exigidos en el artículo 250, 251 numerales 1, 2 y 3, así como el Parágrafo Primero, igualmente los exigidos en el artículo 252 numeral 2 y articulo 253 todos del Código Orgánico Procesal Penal, (presunción iuris et de iuris de peligro de fuga, establecida por el legislador), limitando o, en el peor de los casos, Cercenando el derecho que tiene el representante del estado de probar los hechos contenidos en la Acusación y, en consecuencia, la responsabilidad penal de los acusados, haciendo ilusorio, sin una causa legal, el descubrimiento de la verdad y, por ende, la búsqueda de la justicia en la aplicación del derecho, como fin último del proceso y de la pretensión punitiva del estado, al desestimar sin ningún motivo fáctico ni legal, las calificaciones presentadas por el Ministerio Publico, por las consideraciones arriba explanadas, y que aun en el negado caso que la conducta asumidas por los acusados pudiera subsumirse únicamente por el delito de HURTO CALIFICADO, previsto en el ordinal 9 del artículo 453 del Código Penal, para los Ciudadanos WILMER ALBERTO MUJICA ESCALONA, JONALVI JOSÉ CASTRO, JUAN CARLOS RONDÓN MORCADO, LUIS GERARDO FIGUEREDO ORTEGA, ELIS SAMUEL ARIAS MORILLO, WILLIAM UZCATEGUI MESA, y para los acusados ROSENDO ANTONIO BELIZARES HERNÁNDEZ, YANWILIAN MARTÍNEZ LORCA y JERRY ARGENIS HERNÁNDEZ RIVAS se admite solo el por el delito de COMPLICIDAD NO NECESARIA EN EL DELITO DE HURTO CALIFICADO, previsto en artículo 453 ordinal 9 en concordancia con el artículo 84 ordinal 3 ambos del Código Penal, dichas conducta igualmente merece penas privativas de libertad, ello de conformidad con lo establecidos en el articulo 250 numerales 1, 2 y 3, articulo 251, 252 y 253 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen: ...omissis... En efecto, y como ya se aclaró de forma enfática, de las actas de la investigación se desprende claramente que se encuentran suficientemente acreditados los extremos de fondo exigidos en dichos dispositivos para la solicitud de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y su decreto por parte del Órgano Jurisdiccional, puesto que de la investigación adelantada por este Despacho Fiscal se desprende la comisión de ilícitos contenidos en la acusación fiscal, no obstante igualmente el delito de Hurto Calificado, previstos y sancionado en el Artículo 453.9 del Código Penal, el cual establece: ...omissis...
Por lo que estos hechos punibles son merecedores de pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita, por lo reciente de su comisión y que, además, han mancillado bienes jurídicos de alta valía como lo son el acceso a los medios y sistemas de comunicaciones y telecomunicaciones; lo que se desprende, claramente, del cúmulo de actuaciones que conforman la presente investigación.
En este orden de ideas, a través de un análisis de la totalidad de elementos que constan en las actuaciones, y tomando en consideración la calificación dada a los hechos investigados por la recurrida, y en atención al artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal la jueza no consideró que se encontraban acreditados los extremos de fondo exigidos por el legislador en el citado artículo, a saber: ...omissis...
En cuanto al arraigo en el País, determinado por el domicilio o residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y facilidades para mantenerse oculto o trascender las fronteras del país, debemos señalar que dadas las circunstancias constatadas por la actuación fiscal en la presente causa, se desprende, claramente, que respecto a los referidos acusados, les resulta posible el permanecer ocultos ya sea fuera o dentro de las fronteras del país.
Así Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, en su trabajo "Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal", señala en forma muy asertiva en cuanto a la posibilidad de evadir las resultas de la persecución penal indica lo siguiente: ...omissis...
Dicho argumento es sostenido por el reputado autor, incluso hasta en aquellos casos en que el imputado tuviera fortuna, innumerables bienes e intereses en el país o domicilio reconocido, como en el caso bajo estudio, toda vez que sería suficiente para considerar el peligro de fuga, con la evaluación de la contundencia de los elementos que los incriminan y los relacionen procesalmente con los hechos investigados, los cuales han sido suficientes para que estos representantes fiscales hayan presentado Acusación en su contra, lo cual viene a reforzar o fortalecer los indicios que en la etapa incipiente del proceso se tenían en cuanto a la responsabilidad de los mismos en los hechos objeto de la presente causa.
El supuesto establecido en el numeral 2 del referido artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando este alude a la gravedad y cuantía de la pena a imponer, se infiere de lo contenido en el artículo 453 del Código Penal, prevee una pena de 4 a 8 años, lo cual es una alta expectativa de condena, que aunque no excede de los 10 años previstos en la presunción iuris tantum contenida en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, si se refleja en el Articulo 253 ejusdem, en el entendido que efectivamente estamos ante la comisión de un delito que merece una pena privativa de libertad que SI excede de tres años en su límite máximo, por lo que analizados como han sido los otros supuestos para la procebilidad o no de la medida privativa de libertad, y tomando en consideración que cuando el legislador previo la posibilidad de decretarla, lo hizo previendo que aquellos procesados por esos delitos no se sustraigan del proceso, en base a la amenaza de una pena severa que corresponde con estos hechos, y por ello se les decrete de manera excepcional la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, que no implica la violación del principio de la presunción de inocencia ni el de la afirmación de la libertad, pues como lo señala el autor patrio Alberto Arteaga Sánchez, en su obra La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano se impone la posición equilibrada, sensata y realista que, sin sacrificar el principio de inocencia, procura salvaguardar el equilibrio entre los intereses de la sociedad y los del procesado, admitiendo, in extremis, que la libertad de una persona pueda ser restringida, sin mediar una sentencia, cuando ello se constituye en una exigencia del proceso, en orden a la realización de la justicia en el caso concreto.
Ahora bien, en cuanto a la magnitud del daño causado, es imperioso tomar en cuenta el daño colectivo causado a la comunidad en general, la empresa CANTV, y por ende al estado Venezolano, que como se observa fueron soslayados de manera denodada por los acusados de autos.
Todo lo cual evidencia de manera clara la existencia de los supuestos requeridos por nuestro legislador para establecer la presunción de peligro de fuga.
Por otra parte, el Código Orgánico Procesal Penal, en su Artículo 252, refiriéndose al Peligro de Obstaculización, consagra lo siguiente:...omissis...
Al respecto ante la naturaleza de la actuación criminal desplegada por los hoy imputados, resulta ajustado a nuestras instituciones procesales considerar que dadas las resultas arrojadas por la investigación, ya concluida, a los nueve (9) ciudadanos les resultaría posible la obstaculización del proceso en los términos consagrados por la norma antes indicada, en sus numerales 1 y 2, pudiendo modificar, alterar o manipular documentación, elementos y testimonios, valiosos para la investigación, pues, como ya se refirió tres de los imputados son Guardias Nacional, quienes podrían influenciar en la declaración de funcionarios, testigos, expertos, lo cual a través del desarrollo de la misma se determinó, y la alteración de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos a través del acta policial.
Finalmente siendo coherentes con lo planteado y tomando en consideración que frente a los intereses individuales, como lo es la libertad, debe interponerse la seguridad jurídica de la ciudadanía, ante individuos que han violado la normativa penal y que pone en riesgo la vida del resto de la sociedad, por lo cual vale la pena recordar que existe en doctrina lo que se llama el Principio de Intereses Encontrados, el cual establece que cuando colida un interés particular con intereses colectivos, siempre debe prevalecer el derecho constitucional que represente una protección a tales intereses colectivos, máxime cuando estamos frente a delito en los que tiene interés el estado y el colectivo, porque los mismos atenían contra la paz y la seguridad social. En este sentido, es necesario señalar que las circunstancias que determinaron que tal medida se decretara en contra de los imputados al momento de su presentación ante el tribunal de control, que no son otras que las previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y las referidas al Peligro de Fuga existente del artículo 251 ejusdem, no sólo no han variado en lo absoluto sino que por el contrario se han robustecido o fortalecido con la presentación del acto conclusivo de la acusación, amén de su admisión por parte del tribunal de la recurrida, lo que hace aun mas latente la posibilidad de condena, al ordenarse el pase de la presente causa a Juicio Oral y Público. Y Así Pedimos que Se Declare.
Con base a los fundamentos precedentemente expuestos, en los capítulos anteriores del presente escrito, estas representaciones del Ministerio Público consideran que se encuentran llenos los extremos legales y doctrinales exigidos, para que se declare con lugar la presente solicitud y se decrete la nulidad el auto de apertura a juicio fecha 26-03-2010 emitido por el Juzgado Undécimo en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, se Restituya la Vigencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesaba en contra de los imputados en la referida causa, y se Ordene que se fije, nuevamente, la oportunidad para la realización de la audiencia preliminar en la presente causa, ello de conformidad con lo establecido en el articulo 173 y el ordinal 5° del artículo 447 y articulo 173, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, pues, dicha decisión carece de Motivación y Causa un Gravamen Irreparable al Ministerio Público, con las demás determinaciones que ese honorable tribunal estime pertinentes.
CAPITULO III DEL PETITORIO
Por todas las razones señaladas en los capítulos anteriores del presente escrito, evidenciándose la Violación de la Tutela Judicial Efectiva, el Debido Proceso, el Derecho a la Defensa y el Orden Lógico del Proceso es por lo que este despacho fiscal solicita de la Honorable Sala de la Corte de Apelaciones, que conocerá el presente recurso, la Revocatoria del auto impugnado y, en consecuencia, Ordene que se fije, nuevamente, la oportunidad para la realización e la audiencia preliminar en la presente causa, con las instrucciones que estime pertinente impartir para su efectiva realización…”.

CONTESTACIÓN DEL RECURSO POR PARTE DE LA DEFENSA PÚBLICA

Los abogados Claribel Josefina López Fuenmayor y Leopoldo Rosell, en su condición de defensa pública, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto por la representación Fiscal, en fecha 21 de mayo de 2010, en los siguientes términos:
“…Visto que el Fiscal del Ministerio Publico interpuso un recurso de apelación contra la decisión del tribunal de control N° 11 de fecha 26-03-10 donde el tribunal niega la Nulidad absoluta solicitada por el Ministerio Publico, considerando esta defensa que dicha solicitud no es procedente ya que el legislador establece en el articulo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que estas representantes solicita esta digna sala que declare INAMISIBLE dicho recurso.
De considerar la sala que es procedente la admisión del recurso. Procedemos a Contestar en los Términos Siguientes:
PRIMERO: El recurrente señala en el capitulo I DE LOS HECHOS narra las circunstancia fácticas, las cuales no fueron debidamente soportadas en su escrito al recurrir.
El recurrente en su escrito plasmo con ligereza y tratando de ocultar la verdadera razón ante la Corte de Apelaciones los múltiples diferimientos fueron "procurados" por la representación Fiscal, cuya conducta es reiterativa en el mismo asunto, evidenciándose un gran interés en impedir la celebración y culminación de la audiencia preliminar, la cual vulnera el debido proceso consagrado en la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela.
SEGUNDO. El Ministerio Publico hace igual planteamiento, invocando violación de Principios rectores procesales, como el debido proceso, denegación de Justicia, igualdad entre las partes, menoscabo de reglas atinentes a la inhibición obligatoria, de la recusación, así como toda una serie de hostilidades y arbitrariedades por parte de la juzgadora del tribunal de control N°11 en ejercicio de funciones para dicha audiencia.
En opinión de la Defensa, los alegatos iniciales del Ministerio Publico, en relación a maltrato, arbitrariedades, actitud hostil, tendrían forzosamente que ser desestimados, habida cuenta de que entra en terreno de lo especulativo y subjetivo, de manera que dicha pretensión por vía de dichas agresiones se constituyen en un planteamiento mas que cuestionable y carente de asidero jurídico sólido. La animosidad invocada por el ciudadano Fiscal no es tal.
Nuevamente, incurre el Ministerio Publico en consideraciones que sólo obedecen a temores infundados, al traer a colación vínculos familiares que nada tienen que ver con la persecución penal instaurada, mal podría el Ministerio Publico utilizar el aparataje judicial para ventilar asuntos personales con el fin de conseguir sus objetivos.
Finalmente, sorprende la defensa la actitud asumida por los representantes del Ministerio Publico al ABANDONAR la sala de audiencia, ignorando e irrespetando a los procesados quienes a su ves permanecían en detención durante 16 meses, por lo que el Ministerio Publico procedió incorrectamente al retirarse de dicha sala incurriendo de alguna manera en denegación de justicia, aun cuando ya había culminado casi la audiencia.
Por todos los razonamientos antes expuesto es por lo que procedemos a SOLICITAR COMO EN DEFECTO SOLICITAMOS SEA DECLARADA INADMISIBLE LA APELACIÓN INTERPUESDTA, POR SER CONTRARIA A LA DISPOSICIÓN PENAL ADJETIVA CONTEMPLADA EN EL ARTICULO DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL…”.

CONTESTACIÓN DEL RECURSO POR PARTE DE LA DEFENSA PRIVADA

Los abogados Oscar Daniel Garcés Guevara y Maria Celina Jiménez de Chacón, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto por la representación Fiscal, en fecha 28 de mayo de 2010, en los siguientes términos:

“…de lo anterior se desprende, mediante elementos "objetivos" que no existe, el tan alegado "peligro de fuga", que pretende utilizar el ministerio publico, pues nuestros representados, comparecieron en "reiteradas oportunidades ante el tribunal de control a los fines de la ejecución de la medida privativa", lo cual evidencia, mucho mas allá de apreciaciones subjetivas, el interés de nuestros patrocinados de someterse no solo al proceso, sino a las decisiones de los tribunales, aun cuando sus resultados le sean adversos, aunado a lo anterior, olvida la representación fiscal, en su afán desesperado por mantener la privativa de nuestros representados, que en esta oportunidad, evidentemente variaron sustancialmente los supuestos que motivaron las medidas privativas de nuestros representados, pues en la celebración de la audiencia preliminar, tal como el mismo fiscal lo señala, la acusación fue admitida "parcialmente", bajo los parámetros legales y jurisprudenciales, citados por el recurrente, a saber:
"...De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 330 del mencionado Código procesal otorga esa facultad en fase intermedia al Juez de Control durante la celebración de una Audiencia Preliminar, de modificar la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, tanto así que la Sala Penal de nuestro máximo tribunal, ha expresado: ...omissis...
Consideraciones legales y jurisprudenciales, tomadas en consideración, de manera ponderada, por la juez de la causa, quien en su auto de apertura a juicio, procedió a motivar "no de manera sucinta" sino de manera exhaustiva, las razones por las cuales se apartó de la calificación jurídica de la acusación fiscal, incluyendo además, como lo manifestó la representación fiscal, consideraciones doctrinarias, a los fines de ilustrar a las partes.
Por otra parte, llama la atención de la defensa el siguiente párrafo contentivo del recurso de apelación, extraído textualmente: ...omissis... Ciudadanos jueces, consideramos pertinente, consignar copia certificada del escrito acusatorio, marcado "E", pues resulta evidente, que la pretensión fiscal, es la de mejorar o ampliar un escrito acusatorio, inconsistente y carente de todo sustento, consignación que efectuamos, a los fines de su comparación, donde en la oportunidad ya "PRECLUIDA", el Ministerio Público, lejos de presentar elementos de convicción serios, incurre en múltiples y evidentes contradicciones, donde incluso suprimió, el acta de aprehensión, dado que de la misma se evidencia, que nuestros representados: BELZAREZ HERNÁNDEZ ROSENDO ANTONIO, MARTÍNEZ LORCA MANUEL YANWILLIAM, y HERNÁNDEZ RIVAS JERRY ARGENIS, NO FUERON DETENIDOS EN ESE PROCEDIMIENTO, PROCEDIENDOSE INCLUSIVE A OFRECER A FUNCIONARIOS POLICIALES QUE MANIFESTARON QUE LES FUE ORDENADO MODIFICAR HASTA EL LIBRO DE NOVEDADES, ASI COMO SE OFRECEN TESTIGOS "PROPUESTOS POR LA FISCALÍA" QUE DIFIEREN EN EL NUMERO DE PERSONAS QUE OBSERVARON HABER DETENIDO EN ESE "PROCEDIMIENTO IRREGULAR", de tal manera que no es precisamente al Ministerio Público a quien le correspondería invocar EL DEBIDO PROCESO Y LA SUJECIÓN A NUESTRAS LEYES PENALES ADJETIVAS, QUE FUERON EVIDENTEMENTE VULNERADAS A NUESTROS REPRESENTADOS.
Por otra parte, cuestiona el recurrente el siguiente párrafo de la recurrida, contentivo, precisamente de la motivación de la juez de apartarse de la calificación contenida y no motivada en la acusación, que pretende extemporáneamente mejorar el ministerio público: ...omissis...
Evidenciándose de este último párrafo, un hecho verificable, como lo es la falta de sustento de la acusación fiscal, para lo cual se consigna copia certificada del escrito acusatorio.
Señala el recurrente: ...omissis...
Ciudadanos jueces, la anterior afirmación del ministerio público, tampoco se compadece con la realidad procesal, pues refiere que no podrá probar los hechos, por efectos de la recurrida, siendo la realidad procesal, que es precisamente la etapa del juicio oral, donde bajo los parámetros de la legalidad, se le otorga esa posibilidad a las partes de "PROBAR", negada en esta causa al fiscal, dado su proceder en la etapa de la investigación, pues ciertamente NO PODRA PROBAR EN JUICIO, LA CULPABILIDAD DE NUESTROS REPRESENTADOS, PERO "NO COMO EFECTOS DE LA RECURRIDA", SINO POR EL HECHO, DE QUE LA DEFENSA DESVIRTUARA, TAN DESATINADOS ELEMENTOS PROBATORIOS OFRECIDOS EN LA ACUSACIÓN, Y ADMITIDOS EN LA
DECISIÓN QUE SE RECURRE, LO CUAL SE VERIFICARA EN JUICIO, A TRAVÉS DE LOS ELEMENTOS OFRECIDOS COMO PRUEBAS POR ESTA REPRESENTACIÓN DE LA DEFENSA, QUE ES LO QUE VERDADERAMENTE PREOCUPA AL MINISTERIO PUBLICO, CUYA
ACTUACIÓN FINALMENTE LO HARÁ RESPONSABLE COM O FUNCIONARIO PÚBLICO. DE TAL SUERTE QUE EL MINISTERIO PUBLICO SOLO INVOCA, UN GRAVAMEN IRREPARABLE INEXISTENTE, PUES OBVIAMENTE, SERA EN JUICIO ORAL Y PUBLICO SU OPORTUNIDAD DE DEBATIR Y TRATAR DE JUSTIFICAR, COMPORTAMIENTOS DISCORDANTES CON SU FUNCION DE ESTADO Y PARTE DE BUENA FE, lo cual reconoce el propio recurrente en su escrito, a saber: ...omissis...
Continúa la representación fiscal, señalando, que existe peligro de fuga, de la manera siguiente: ...omissis...
En relación al párrafo que antecede, observa la defensa con verdadera preocupación, que el comportamiento de la representación fiscal, en el caso que nos ocupa, no se compadece con los argumentos antes señalados, máxime, cuando se ha verificado, que en el afán de mantener a nuestros representados de su libertad, el fiscal, ha procedido injustamente a RECUSAR A DOS JUECES, QUIENES FUERON OBJETOS DE IMPROPERIOS, PRETENDIENDO EL MINISTERIO PUBLICO, DESCALIFICARLOS, CON VERDADERO IRRESPETO, NO CÓNSONOS CON LA INVESTIDURA DE SUS CARGOS, NI DE SUS PROCEDERES; Mas sin embargo, observa la defensa, con sorpresa, que no fue precisamente motivo de preocupación fiscal, que se ejecutara la medida privativa de libertad, una vez que fue revocada por la corte de apelaciones, sino fue precisamente la defensa, quien acudió a la fiscalía Décima del Ministerio Público, e informo a su titular, Abogado HÉCTOR PIMENTEL, a los fines de su ejecución, la cual, ESTUVO A CARGO SOLO DE LA DEFENSA, QUIEN COMO SE HA MANIFESTADO EN REITERADAS OPORTUNIDADES, SOLICITO SU EJECUCIÓN, PONIENDO FINALMENTE A DERECHO A LOS CIUDADANOS BELZAREZ HERNÁNDEZ ROSENDO ANTONIO, MARTÍNEZ LORCA MANUEL YANWILLIAM, y HERNÁNDEZ RIVAS JERRY ARGENIS, lo cual debía generar en el animo del Ministerio Público, la certeza de que no existe tal peligro de fuga.
Ello aunado, a lo señalado por la juez a quo en la recurrida, al respecto: ...omissis...
Máxime cuando la calificación jurídica admitida para los acusados ROSENDO ANTONIO BELIZARES HERNÁNDEZ, YANWILIAN MARTÍNEZ LORCA y JERRY ARGENIS HERNÁNDEZ RIVAS es por el delito de COMPLICIDAD NO NECESARIA EN EL DELITO DE HURTO CALIFICADO, previsto en artículo 453 ordinal 9 en concordancia con el artículo 84 ordinal ambos del Código Penal.
Continúa la representación fiscal señalando en su recurso: ...omissis...
Observa la defensa, que la representación fiscal, afirma que dadas las circunstancias constatadas, es posible que nuestros representados permanezcan ocultos o se evadan, no obstante, no establece, ni prueba esa posibilidad, que solo es producto de una apreciación subjetiva, una elucubración, que no se compadece con las pruebas ofrecidas por la defensa, para desvirtuar tal peligro de fuga, como lo es la voluntad de ponerse a derecho de nuestros representados.
Continúa la representación fiscal: ...omissis...
Difícilmente podrá probar daño alguno, proveniente de la conducta desplegada por nuestros representados, pues no debe olvidar el ministerio público, que no habrán de serle muy útiles las experticias efectuadas, pues al suprimirse el acta de detención, se suprimió igualmente la incautación de presuntos objetos de delitos, los cuales se vieron totalmente debilitados, pues no puede pretender utilizarse una cadena de custodia, si la misma no tiene un origen, siendo este otro inconveniente que se le presentará al ministerio público para probar sus afirmaciones en juicio oral y público, que es lo que realmente le preocupa.
En cuanto a la posibilidad de obstaculización, alteración de documentación, elementos y testimonios, valiosos para la investigación, alegados por la representación fiscal, no entiende esta representación de la defensa, como pudieren surgir estos supuestos, máxime cuando la etapa de la investigación, se encuentra precluída y los testimonios ofrecidos en la propia acusación, son contradictorios e incongruentes.
Finalmente, en base a las anteriores consideraciones, es por lo que solicitamos, sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los representantes del ministerio publico, solicitando se mantenga a nuestros representados la medida cautelar sustitutiva de libertad, que le fuera legítimamente otorgada por la jueza de control n° 11 de este circuito judicial penal, en fecha 04-12-09, con la cual han cumplido a cabalidad, nuestros patrocinados, tal como se evidencia de las presentaciones ante la oficina de alguacilazgo. Se solicita a la ciudadana jueza de control n° 11, que proceda a certificar las copias simples que consignamos adjunto al presente escrito, ello a los fines de la remisión a la corte de apelaciones, previamente certificadas, a saber:
Boleta de Notificación Original, que anexamos marcada "A"
Escrito consignado por la defensa, en fecha 17-06-09,
mediante el cual se solicita se ejecute la decisión de la Corte
de Apelaciones, la cual revoca la Medida Cautelar Sustitutiva
de libertad, el cual cursa al folio 266 de la causa. El cual,
anexamos marcado "B".
Escrito consignado por la defensa, en fecha 30-06-09,
mediante el cual se solicita, por segunda vez, se ejecute la
decisión de la Corte de Apelaciones, la cual revoca la Medida
Cautelar Sustitutiva de libertad, el cual cursa al folio 268 de la
causa. El cual anexamos marcado "C",
Acta levantada por el tribunal de control N° 11 de este circuito
judicial penal, donde se deja constancia de la comparecencia
voluntaria de nuestros representados, a los fines de que se
ejecute la medida privativa de libertad, ordenándose su
reclusión inmediata, la cual anexamos, marcada "D"
Copia del escrito acusatorio presentado por la representación fiscal, en fecha 20 de Junio de 2.008, el cual anexamos marcado "E"…”. .

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 26 de marzo de 2010 el Tribunal a quo, dictó auto de apertura a juicio, en los siguientes términos:
“…Con relación a la solicitud de Nulidad Absoluta de la acusación, efectuada la defensora pública Abg. Tania Rondón, en nombre y representación de WILMER ALBERTO MUJICA ESCALONA, JONALVI JOSE CASTRO y ELIS SAMUEL ARIAS MORILLO, por la defensora pública Abg. Claribel López en nombre de JUAN CARLOS RONDON MORGADO, LUIS GERARDO FIGUEREDO ORTEGA, WILLIAM UZCATEGUI MESA y por la Abg. María Celina Jiménez de Chacón, en nombre de ROSENDO ANTONIO BELIZARES HERNANDEZ, YANWILIAN MARTINEZ LORCA y JERRY ARGENIS HERNANDEZ RIVAS.
La defensora pública Abg. Tania Rondón al inicio de su intervención solicitó hacer uso de un escrito de contestación que habían efectuado defensoras anteriores de sus representados, fundamentando su solicitud en la reforma del artículo 328 de Código Orgánico Procesal Penal, verificándose por el Tribunal la extemporaneidad de tal escrito, Así, en lo que respecta a las actuaciones previstas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal y su carácter preclusivo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión Nro. 606 de fecha 20 de octubre de 2005, con ocasión del un recurso de interpretación del referido dispositivo señaló:
“…Así mismo se confirma la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en torno al carácter preclusivo del lapso dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual señaló: “...entre los requisitos formales que debe cumplir la acusación fiscal, señalar la pertinencia o necesidad de la prueba ofrecida, y, en caso de incumplirse con dicho requisito la defensa puede, en aras de la depuración del proceso, conforme a las facultades y cargas establecidas en el artículo 328 eiusdem y, dentro del lapso preclusivo allí señalado, oponer la excepción preceptuada en el artículo 28...” (resaltado de la Sala Penal, sentencia 2811 del 7 de diciembre de 2004, ponencia del Magistrado Doctor ANTONIO GARCÍA GARCÍA)…”
Así las cosas es evidente que en el caso bajo examen, al haber corroborado esta Sala que la audiencia preliminar fue fijada mediante auto de fecha 08 de Junio de 2009, para el día 02 de Julio del mismo año, a cuyo efecto fueron convocadas la partes, ciertamente el escrito de contestación a la acusación fiscal presentado el 01 de Julio de 2009, fue interpuesto de manera extemporánea.
Y en este sentido, es igualmente oportuno señalar que el argumento de, que si bien es cierto el ofrecimiento del escrito de contestación a la acusación fiscal se hizo fuera del término (extemporáneo); se realizaba con fundamento a la reforma del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a la citada norma a lo que el Ministerio Público, atrajo la atención del Tribunal alegando la extemporaneidad, siendo verificada tal circunstancia, ello habida consideración, que el cumplimiento de la carga procesal so pena de preclusión; en cumplimiento de los efectos del principio de preclusión, se mantiene la unidad de los lapsos que establece la ley, para la realización de los actos procesales existentes entre, la presentación de la acusación, la convocatoria y celebración de la Audiencia Preliminar. Por lo que resulta también necesario citar un extracto de la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 15 de Octubre de 2002, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, en la cual se dejó sentado lo siguiente:
“El proceso penal está sujeto a términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y seguridad jurídica, sino, también como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa. Si bien es cierto que el artículo 49.1 de la Constitución establece que la defensa es derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, debe recordarse que la concepción y extensión de tal derecho no están limitadas al demandado o al imputado o acusado, sino a todas las partes y debe ser ejercido, en consecuencia, bajo condiciones tales que prevengan que dicho ejercicio se haga de manera abusiva, con menoscabo de los derechos fundamentales de las demás personas que tengan interés legitimo en la controversia judicial que esté planteada, debiendo efectuarse dentro del lapso que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal; De allí que solo se le permitiera hacer verbalmente la solicitud previstas en el ordinal 2º del artículo 328 eiusdem y la solicitud de Nulidad de la Acusación, ya que este alegato puede ser ejercido en todo Estado y Grado del Proceso. De allí, que se le permitiera alegar que la acusación adolecía de vicios debido a que el Ministerio Público, no ofreció como fundamento de la acusación, el acta policial en donde se determina como se produjo la detención de sus defendidos en flagrancia.
Así como El Ministerio Público ofreció unos testigos como presenciales del procedimiento, lo cual es incierto, ya que estas personas mencionadas son trabajadores de la CANTV, lo cual no es un planteamiento válido esta oposición, debido a que no la formuló en la oportunidad procesal, aunado a que en todo caso, tal circunstancia no invalidarían sus dichos y así se declara.
Con respecto a la solicitud de Nulidad Absoluta de la Acusación efectuada por la defensora pública Abg. Claribel López, fundamentándola en Violación al debido Proceso, en contra de sus defendidos, por violación de lo contemplado en el artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal, con respecto al acta policial del procedimiento
Y con relación a la solicitud de Nulidad efectuada por la defensora Abg. María Celina Jiménez de Chacón, quien señaló que presuntamente el Ministerio Público, ANULÓ POR SI MISMO UN ACTA DE PROCEDIMIENTO, al obviar mencionarla en la acusación, al considerar discrecionalmente que el contenido del acta inicial no era cierto, sin que exista un proceso que así lo haya determinado. Señalando que el Ministerio Público, hizo un ofrecimiento de elementos que contienen circunstancias de recolección de presuntas evidencias, las cuales fueron obtenidas de forma irregular, pues el Ministerio Público, no posee fundamentos legales para soportar las mismas, al haber suprimido y anulado el propio Ministerio Público un acta policial, porque en su criterio fue alterada.
Y habiéndosele otorgado al Ministerio Público la oportunidad de dar respuesta a la solicitud de Nulidad efectuada por las defensoras de los acusados y a la excepción opuesta por la defensora Abg. María Celina Jiménez, de conformidad con lo previsto en el artículo 28 ordinal 4 literal i del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto presuntamente la acusación carece de los requisitos previstos en los numerales 2, 3 y 5 del artículo 326 ejusem.
No obstante, entre los alegatos orales efectuados por parte del Ministerio Público, para dar contestación, advierte el Tribunal, que el silencio mantenido por la Fiscalía, con respecto al Acta policial en la acusación, a pesar de que es un requisito o regla de la actuación policial, se debe a que presuntamente la investigación arrojó circunstancias distintas a las contenidas en el acta.
En tal sentido, este Tribunal a los fines de decidir la Nulidad Absoluta invocada, por las defensoras cada una con sus fundamentos, pero bajo el señalamiento de la falta del Acta Policial de la detención; Al determinar que ambas partes asumen la existencia real del acta policial, y que tienen conocimiento aunque no los compartan sobre cuáles son los motivos o supuestas causas por las cuales el Ministerio Público, no hace uso de la misma.
Se desprende del alegato de la defensa, que los funcionarios actuantes si cumplieron con el requisito de su levantamiento, independientemente de la veracidad o no de su contenido, lo cual no corresponde dilucidarla en esta fase del proceso, por lo que la falta de mención por parte de la vindicta pública de esta acta policial, no constituye per se una Violación al Debido Proceso, aunado a que la defensa no solo conoce su contenido, sino que la ofrece como prueba, al no haber sido anulada por ninguna autoridad judicial, así como el testimonio de los funcionarios allí actuantes, por ello y con respecto a este motivo se declara SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA, ya que el ejercicio del derecho a la defensa podrá efectuarse, así como el control y contradictorio sobre la misma en la fase de la audiencia oral y pública y así se decide.
En cuanto a la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA de la acusación, efectuada por la defensa representada por los abogados María Celina Jiménez de Chacón, Oscar Garcés y Marilú Lorenzo, basada en una denuncia por Violación al Debido Proceso, cabe destacar, que es parte del contradictorio cuales circunstancias de tiempo, modo y lugar, son las que dieron origen a la detención de los acusados, así como la veracidad o no de los objetos incautados en el procedimiento. Los cuales la defensa tendrá la oportunidad de debatir, para establecer si el acta original, que a su vez solicita se le admita como medio de prueba, se corresponde realmente con la forma como narra el Ministerio Público que ocurrieron los hechos. La ausencia del acta como fundamento de la acusación no constituye una causal de NULIDAD, si se advierte su verdadera existencia, ya que su contenido se debatirá en la audiencia oral, al haber sido promovida como medio de prueba por la defensa privada. Por tales motivos se declara sin lugar la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA de la acusación efectuada por las representaciones de la defensa privada y así se decide.
Opuesta la excepción en la causal prevista en el artículo 28 Ordinal 4 literal i del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a que la acusación carece de requisitos formales para sustentarse, es de hacer notar, que si bien la acusación presentada por el Ministerio Público, presenta fallas estructurales evidentes, no por ello, deja de reunir la mínima expresión a la que se contrae el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido emerge del estudio de los fundamentos de la acusación, algunas inconsistencias que no son suficientes para considerar que este incursa en una ausencia de los requisitos formales, ya que indica los hechos que le atribuye a los acusados, señala los fundamentos y los elementos de convicción. Resueltos los puntos previos, se procede a indicar los fundamentos por los cuales el Tribunal, se aparta parcialmente de la acusación fiscal, es de hacer notar, que los elementos objetivos y subjetivos del tipo, deben ser considerado a los efectos de la tipicidad de la conducta, de acuerdo a la Teoría del Delito, por lo que al advertir que la acusación se presentó concurrentemente por el delito de asociación para delinquir, se efectúo un análisis de los elementos específicos de la figura delictiva, los cuales consisten en la concurrencia de todos los elementos de su configuración, a saber: 1) Los sujetos activos deben haber tomado parte en una asociación o banda; 2) En un número mínimo de partícipes; 3) Con un propósito colectivo de cometer delitos; 4) Es necesario cierto elemento de permanencia. Esta forma de la figura pone bien a la vista su carácter mediato, secundario o complementario. Aquí no se trata de castigar la participación a un delito, sino la participación a una asociación o banda destinada a cometerlos con independencia de la ejecución de los hechos planteados o propuestos. El delito consiste en tomar parte en una asociación o banda. Para que pueda hablarse de asociación o banda es necesario cierto elemento de permanencia, para lo cual es manifiesto que habrá de atenderse en cada caso a la naturaleza de los planes de la asociación. De hecho, algunas de las más célebres asociaciones de esta naturaleza como la mafia, la mano negra, el ku-kux-klan eran asociaciones que se extendían por toda una región. En el caso de marras, no se configuran estos elementos del tipo, de allí que la tipicidad pretendida con relación al delito de Asociación para delinquir no se admite y así se declara.
Con relación a los delitos de daños a los Sistemas de Comunicaciones y Daño a las Comunicaciones, no emerge de los hechos, ni de los fundamentos de la acusación, la conducta criminal dirigida contra la entidad física del objeto o máquina electrónica o su material, con el objeto de dañarla, toda vez, que los elementos configurativos de esos tipos penales, consisten en que la conducta se advierte destinada principalmente a producir un daño, para alterar, destruir o inutilizar datos, documentos, programas o sistemas informáticos; o introdujere en un sistema informático, cualquier programa destinado a causar daños, es en sí este el elemento subjetivo especifico del tipo penal de daño a los sistemas de telecomunicaciones. Con esta norma se pretende solucionar el conflicto generado, en cuanto se consideraba atípica la destrucción de datos o programas de ordenador o incluso la difusión de virus informáticos en redes de computadoras. Destruir o inutilizar quiere decir borrar definitivamente sin posibilidad de recuperación. También cabría la posibilidad de destruir el hardware con la finalidad de destruir los datos o software. y la intención del agente está dirigida a lograr ese fin, como resolución criminal y en la acusación el Ministerio Público, no se logra explanar tal elemento de los mencionados tipos penales y así se decide. De igual manera es necesario dejar sentado que de acuerdo al principio de especialidad de las leyes, si una conducta encuadra por un mismo hecho en una ley ordinaria y a su vez en una Ley especial, debe esa conducta tipificarse por el tipo penal previsto en la Ley especial y no en conjunción con la ley ordinaria. De allí que este Tribunal no comparta la totalidad de la calificación fiscal dada, por ello, se ADMITE PARCIALMENTE la acusación presentada por el Ministerio Público, por el delito de HURTO CALIFICADO, previsto en el ordinal 9 del artículo 453 del Código Penal, toda vez, que el resto de las calificantes no fueron motivadas por la representación fiscal, ni se observan o emerge de los fundamentos de hechos. Para los Ciudadanos WILMER ALBERTO MUJICA ESCALONA, JONALVI JOSE CASTRO, JUAN CARLOS RONDON MORGADO, LUIS GERARDO FIGUEREDO ORTEGA, ELIS SAMUEL ARIAS MORILLO, WILLIAM UZCATEGUI MESA, para los acusados ROSENDO ANTONIO BELIZARES HERNANDEZ, YANWILIAN MARTINEZ LORCA y JERRY ARGENIS HERNANDEZ RIVAS de admite solo el por el delito de COMPLICIDAD NO NECESARIA EN EL DELITO DE HURTO CALIFICADO, previsto en artículo 453 ordinal 9 en concordancia con el artículo 84 ordinal 3 ambos del Código Penal, ya que la acción imputada a estos acusados, se denota que la presunta conducta que le atribuye la Fiscalía, no es indispensable o necesaria, para la realización del hecho punible. Se admiten para el Ministerio Público, los siguientes medios de pruebas: ...omissis...
En cuanto a la solicitud de revisión de medidas cabe señalar que estas están sujetas al cumplimiento de unos presupuestos que deben concurrir para convertirla en una medida viable. Tales presupuestos son: El fumus bonis iuris o la posibilidad de que el hecho investigado tenga carácter de delito, en el caso de autos en criterio de esta juzgadora estamos ante la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO; El periculum in mora o peligro de demora, que significa la existencia de la presunción de fuga, por la pena prevista para el delito y la proporcionalidad entre la posibilidad de la pena aplicable y el tiempo de privación de libertad que puede sufrir el imputado, en tal sentido el delito de Hurto Calificado prevé una pena de 4 a 8 años de prisión. Por lo que de acuerdo a lo previsto en el artículo 251 Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, por la pena que podría llegar a imponerse se no se configura la presunción legal de peligro de fuga. De igual modo, el examen y revisión de la medida de coerción personal responde a la regla Rebus sic Stantibus, lo cual obedece a los posibles cambios de las condiciones o modificaciones que dieron origen a la medida de privación preventiva de libertad, que la pudiera hacer ver como una medida exagerada y hasta innecesaria, dando lugar a su substitución o revocación, en tal sentido en la presente causa las condiciones variaron, ya que se admitió parcialmente la acusación. En el caso de autos, se observa que han variado las circunstancias que fundamentaron la MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, decretada en contra de los referidos imputados, en consecuencia es procedente la sustitución de medida solicitada y así se decide. Los imputados deberá someterse a las siguientes modalidades previstas en el artículo 256 ordinal 3°: Con presentación cada Quince (15) días ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal del estado Carabobo; Ordinal 6°: Con prohibición de acercarse a los testigos y expertos, salvo para el legitimo ejercicios del derecho a la defensa en su oportunidad procesal; ordinal 9°: Obligación de presentar carta de residencia, la obligación de no cambiar de lugar de domicilio sin dar aviso previo al Tribunal, presentar fotocopia de la cédula de identidad y fotografía tamaño carnet fondo blanco. Teniendo Cinco (5) días hábiles para dar cumplimiento a las obligaciones a la que se contrae la última modalidad impuesta y así se decide. Por todo lo anteriormente señalado, este Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento ADMITE PARCIALMENTE, la acusación en contra de los Ciudadanos WILMER ALBERTO MUJICA ESCALONA, JONALVI JOSE CASTRO, JUAN CARLOS RONDON MORGADO, ELIS SAMUEL ARIAS MORILLO, LUIS GERARDO FIGUEREDO ORTEGA, WILLIAM UZCATEGUI MESA por el delito de HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 453 ordinal 9 del Código Penal y para los acusados ROSENDO ANTONIO BELIZARES HERNANDEZ, YANWILIAN MARTINEZ LORCA y JERRY ARGENIS HERNANDEZ RIVAS., por el delito de COMPLICIDAD NO NECESARIA EN EL DELITO DE HURTO CALIFICADO, previsto en el Artículo 453 ordinal 9 en concordancia con el artículo 84 ordinal 3 ambos del Código Penal. Se admiten las pruebas de la forma up supra señalado. Se ordena la APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO y así se decide…”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Al analizar el escrito recursivo, las contestaciones efectuadas por las Defensa, así como la decisión recurrida, esta Sala observa que los recurrentes se centran en denunciar en primer lugar la inobservancia del contenido del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que en la recurrida no se exponen las razones de hecho y de derecho por las cuales se desvirtúa la calificación jurídica de la acusación dada por el Ministerio Público, apartándose de la calificación jurídica sin la debida explicación de los motivos por los cuales se tomó esa decisión; y en segundo lugar impugnan la medida cautelar sustitutiva de libertad acordada por la a quo a los imputados de autos, en donde denuncia que no se analiza, ni se expresan los requisitos establecidos en la ley para la procedencia o no de la medida privativa judicial de libertad, lo cual causa un gravamen irreparable al Ministerio Público. Solicitando la nulidad del auto de apertura a juicio, se restituya la medida privativa judicial de libertad y se ordene la fijación para la realización de la audiencia preliminar.

Ahora bien, del análisis de la decisión objeto de impugnación, observa esta Sala que en relación a la denuncia incoada por inobservancia del contenido del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que en la recurrida no se exponen las razones de hecho y de derecho por las cuales se desvirtúa la calificación jurídica de la acusación dada por el Ministerio Público, apartándose de la calificación jurídica sin la debida explicación de los motivos por los cuales se tomó esa decisión, la misma no es procedente en virtud de lo dispuesto en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece

Artículo 331. Auto de apertura a juicio. La decisión por la cual el Juez admite la acusación se dictará ante las partes.
El auto de apertura a juicio deberá contener:…
Este auto será inapelable. (Negrillas y subrayado de esta Corte).

De manera que al estar establecido en la normativa procesal penal, la prohibición de la apelación del auto de apertura a juicio y habiendo sido admitido el presente recurso de apelación, en contra de la medida cautelar sustitutiva de libertad acordada por la Jueza a quo en la audiencia preliminar, es por lo que esta Sala entra a conocer el recurso de apelación, en relación a la referida medida cautelar, ya que entrar a conocer la denuncia sobre el cambio de calificación jurídica dictado por la a quo en el auto de apertura a juicio, atenta contra el principio de impugnabilidad objetiva establecido en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, en donde se dispone que las decisiones judiciales son recurribles únicamente por los medios y en los supuestos expresamente establecidos en el texto adjetivo penal. No estando consagrado el recurso de apelación contra ninguno de los pronunciamientos consagrados en el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, entre los cuales se encuentra incluida la decisión por la cual el Juez en función de Control, admita la acusación, ya que tal decisión forma parte de la apertura a juicio y no ocasiona un gravamen irreparable al imputado.
En relación a la impugnación relativa a la medida cautelar sustitutiva de libertad acordada por la a quo a los imputados de autos, por no analizarse, ni expresarse los requisitos establecidos en la ley para la procedencia o no de la medida privativa judicial de libertad, esta Sala observa que, la Jueza a quo, señala expresamente los motivos por los cuales acordó sustituir la medida privativa judicial preventiva de libertad decretada a los imputados de autos en su oportunidad, en virtud de considerar el haber variado las condiciones por las cuales les fue decretada, expresando las razones por las cuales se desvirtuó el peligro de fuga, y en tal sentido señaló: “...Tales presupuestos son: El fumus bonis iuris o la posibilidad de que el hecho investigado tenga carácter de delito, en el caso de autos en criterio de esta juzgadora estamos ante la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO; El periculum in mora o peligro de demora, que significa la existencia de la presunción de fuga, por la pena prevista para el delito y la proporcionalidad entre la posibilidad de la pena aplicable y el tiempo de privación de libertad que puede sufrir el imputado, en tal sentido el delito de Hurto Calificado prevé una pena de 4 a 8 años de prisión. Por lo que de acuerdo a lo previsto en el artículo 251 Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, por la pena que podría llegar a imponerse se no se configura la presunción legal de peligro de fuga. De igual modo, el examen y revisión de la medida de coerción personal responde a la regla Rebus sic Stantibus, lo cual obedece a los posibles cambios de las condiciones o modificaciones que dieron origen a la medida de privación preventiva de libertad, que la pudiera hacer ver como una medida exagerada y hasta innecesaria, dando lugar a su substitución o revocación, en tal sentido en la presente causa las condiciones variaron, ya que se admitió parcialmente la acusación. En el caso de autos, se observa que han variado las circunstancias que fundamentaron la MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, decretada en contra de los referidos imputados, en consecuencia es procedente la sustitución de medida solicitada…”. Por lo que se evidencia que la Jueza a quo, expuso claramente las razones y los motivos, así como haber cumplido con la normativa de ley, al haber sustituido la medida de privación judicial preventiva de libertad, por la medida cautelar sustitutiva de libertad, en razón de considerar no existir el peligro de fuga, por haber variado las condiciones por las que se impuso la medida privativa, en virtud de la pena establecida para el delito de Hurto Calificado y la proporcionalidad entre la posibilidad de la pena aplicable y el tiempo de privación de libertad que pudieran estar los imputados de autos, siendo que el delito de Hurto Calificado prevé una pena de 4 a 8 años de prisión, conforme a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que siendo que el Juez en función de Control en la oportunidad procesal de la audiencia preliminar, tiene la potestad de decidir acerca de las medidas cautelares, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y ante la solicitud de la Defensa, estimó que era procedente las medidas cautelares solicitadas, en virtud de haber variado las circunstancias que fueron consideradas a los fines de la imposición de la medida de coerción personal que se había impuesto inicialmente a los imputados, por cuanto la a quo atribuyó a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal y se desvirtuó el peligro de fuga, es por lo que a consideración de esta Alzada, no le asiste la razón a los recurrentes y al no advertirse el vicio denunciado por los mismos en la decisión objeto de impugnación, y no constatarse violación a derecho o garantía Constitucional, lo procedente es declarar sin lugar la denuncia interpuesta por los representantes del Ministerio Público. Y así se decide.
Por lo que se concluye que la decisión impugnada esta ajustada a derecho, al contener las exigencias establecidas en el texto adjetivo penal, y por tanto lo procedente es declarar Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto. Por los recurrentes. Y así se decide.
DISPOSITIVA

En base a las precedentes consideraciones, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en lo Penal y Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, con el Voto Salvado de la Jueza N° 4, abogada Elsa Hernández García, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por los abogados Héctor Pimentel Troconis y Yolanda Yulibeth Carrero, en sus condiciones de Fiscal Décimo del Ministerio Publico y Cuadragésima Cuarta (E) a Nivel Nacional con Competencia Plena, respectivamente, contra la decisión publicada en fecha 26 de marzo de 2010, por el Tribunal Undécimo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, en el asunto N° GP01-P-2008-007188; seguido a los ciudadanos Castro Prieto Jonalvi José, Figueredo Ortega Luís Gerardo, Mújica Escalona Wilmer Alberto, Arias Morillo Eli Samuel, Uzcategui Meza Williams, Rondón Morgado Juan Carlos, Belzares Hernández Rosendo Antonio, Martínez Lorca Manuel Yanwilliam y Hernández Rivas Jerry Argenis; en donde se acordó medida cautelar sustitutiva de libertad a los referidos ciudadanos.
Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y remítase las presentes actuaciones al Tribunal Undécimo de Primera Instancia en función de Control de éste Circuito Judicial Penal.
LOS JUECES DE SALA

ARNALDO VILLARROEL SANDOVAL
Ponente

ELSA HERNANDEZ GARCIA AURA CARDENAS MORALES
Jueza disidente
El Secretario
Abg. Orlando Contreras
VOTO SALVADO

Quien suscribe, ELSA HERNANDEZ GARCIA, en su carácter de Jueza Nº 4 integrante de esta Sala Nº 2, salva su voto por disentir del criterio sostenido por la mayoría sentenciadora, con base en las siguientes consideraciones:

En el fallo del cual se disiente se declaró SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Fiscales del Ministerio Público DECIMO, HÉCTOR PIMENTEL TROCONIS y CUADRAGESIMO CUARTO (E) YOLANDA YULIBETH CARRERO, ejercido contra la decisión de fecha 26-03-2010 emanada del Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial penal en el asunto GP01-P-2008-007188, mediante el cual se acordó medida cautelar sustitutiva a los imputados Castro Prieto Jonalvi José, Figueredo Ortega Luís Gerardo, Mújica Escalona Wilmer Alberto, Arias Morillo Eli Samuel, Uzcategui Meza Williams, Rondón Morgado Juan Carlos, Belzares Hernández Rosendo Antonio, Martínez Lorca Manuel Yanwilliam y Hernández Rivas Jerry Argenis; mediante el cual se acuerda conceder medida cautelar sustitutiva de libertad a los referidos ciudadanos.

En la motivación del proyecto, se afirma que “…La jueza aquo señala expresamente los motivos por los cuales acordó sustituir la medida privativa judicial de libertad decretada a los imputados de autos en su oportunidad, en virtud de considerar el haber variado las condiciones por las cuales les fue decretada, expresando las razones `por las cuales se desvirtuó el peligro de fuga, y en tal sentido señaló: “…tales presupuestos son: El fumus bonis iuris o la posibilidad de que el hecho investigado tenga carácter de delito EN EL CASO DE AUTOS A CRITERIO DE ESTA Juzgadora estamos ante la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO; el periculum in mora o peligro de demora, que significa la existencia de presunción de fuga por la pena prevista para el delito y la proporcionalidad entre la posibilidad de la pena aplicable y el tiempo de privación de libertad que puede sufrir el imputado, en tal sentido el delito de HURTO CALIFICADO prevé una pena de 4 a 8 años de prisión. Por lo que de acuerdo a lo previsto en el artículo 251 Parágrafo Primero del Código Orgánico procesal penal, por la pena que podría llegar a imponerse no se configura la presunción legal de peligro de fuga: de igual modo, el examen y revisión de la medida de coerción personal responde a la regla Rebus sic Stantibus, lo cual obedece a los posibles cambios de las condiciones o modificaciones que dieron origen a la medida de privación preventiva de libertad, que la pudiera hacer ver como una medida exagerada y hasta innecesaria, dando lugar a la substitución o revocación, en tal sentido en la presente causa las condiciones variaron, ya que se admitió parcialmente la acusación. En el caso de autos se observa que han variado las circunstancias que fundamentaron la medida JUDICIAL DE PRIVACION PREVENTIVA DE LIBERTAD, decretada en contra de los referidos imputados, en consecuencia es procedente la sustitución de la medida solicitada…”. Por lo que se evidencia que la jueza aquo expuso claramente las razones y los motivos, asì como haber cumplido con la normativa de ley, al haber sustituido la medida de privación judicial preventiva de libertad, por la medida cautelar sustitutiva de libertad, en razón de considerar no existir el peligro de fuga, por haber variado las condiciones por las que se impuso la medida privativa, en razón de considerar no existir el peligro de fuga….”. Y con base en tal afirmación, se declaró ha lugar la solicitud de revisión planteada.

Ahora bien, quien suscribe no comparte tal resultado decisorio, toda vez que tal criterio expuesto por la mayoría sentenciadora no resulta acorde con los extremos exigidos en la norma 173 del texto adjetivo penal. Tal discrepancia de quien aquí disiente estriba en observar la contradicción observada en la motivación dada por la aquo conforme a la cual afirma que hubo variación en las circunstancias que hicieron ab initio procedente la medida privativa judicial de libertad, decretada en la audiencia de presentación de imputados; vale decir, en la audiencia de presentación de fecha 22-05-2008, fase incipiente de la investigación, la aquo decreto medida judicial privativa de libertad por la presunta comisión entre otros, del delito de HURTO CALIFICADO. Posteriormente dada la solicitud de revisión de medidas opuesta por la defensa, en la oportunidad de la Audiencia preliminar, la aquo admitió la acusación fiscal parcialmente, solo respecto al delito de HURTO CALIFICADO, y argumentó la variación de las circunstancias que acreditaron la procedencia de la medida privativa en los términos siguientes:
“….en tal sentido el delito de HURTO CALIFICADO prevé una pena de 4 a 8 años de prisión. Por lo que de acuerdo a lo previsto en el artículo 251 Parágrafo Primero del Código Orgánico procesal penal, por la pena que podría llegar a imponerse no se configura la presunción legal de peligro de fuga: de igual modo, el examen y revisión de la medida de coerción personal responde a la regla Rebus sic Stantibus, lo cual obedece a los posibles cambios de las condiciones o modificaciones que dieron origen a la medida de privación preventiva de libertad, que la pudiera hacer ver como una medida exagerada y hasta innecesaria, dando lugar a la substitución o revocación, en tal sentido en la presente causa las condiciones variaron, ya que se admitió parcialmente la acusación. En el caso de autos se observa que han variado las circunstancias que fundamentaron la medida JUDICIAL DE PRIVACION PREVENTIVA DE LIBERTAD, decretada en contra de los referidos imputados, en consecuencia es procedente la sustitución de la medida solicitada…”.

En tal sentido observa quien suscribe el presente voto salvado, que si bien es cierto, la aquo en ejercicio del control material de la acusación y en uso de sus atribuciones como jueza de control, tiene la potestad en uso de su competencia y con plena conformidad jurídica, para la valoración de cuestiones de fondo, esenciales para la conclusión sobre la naturaleza penal de los hechos imputados y, por ende, sobre la admisibilidad de la acusación, tal como se lo ordenan los cardinales 2 y 3 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como ha sostenido la Sala Constitucional con carácter de vinculante. No obstante ello, tal potestad para el control de la acusación, no puede lucir arbitraria y dada la fase del proceso en que se encuentra la resolución judicial recurrida, debe cumplir con la exhaustividad del análisis de las circunstancia fàcticas y jurídicas en que se funda, en el caso se examina para sustentar su afirmación sobre la variación de las circunstancias que acreditaron el cambio de la medida privativa de libertad por una menos gravosa.
Al respecto, quien suscribe el presente voto salvado, observa que la motivación dada por la instancia no difiere de los argumentos fàcticos y jurídicos que sirvieron de presupuesto procesal para considerar la acreditación de la presunción iuris tamtum del peligro de fuga y decretar la medida de privativa de libertad en contra de los prenombrados imputados en la audiencia de presentación, la jurisdicente en la audiencia preliminar para declarar con lugar la revisión de medida solicitada y estimar la procedencia de las medidas cautelares sustitutivas de libertad, consideró que habían variado las circunstancias que originaron el decreto de la medida de privación de libertad, y afirmo desvirtuado el peligro de fuga y de obstaculización de la investigación. No obstante no se vislumbra como con los mismos elementos presentados en la audiencia de presentación que concluyeron en una acusación fiscal, llego a esa convicción.

Respecto a la motivación dada por la aquo, cabe referir que en el mencionado fallo aprobado por la mayoría, se asentó que : “…esta Sala observa que la aquo, señala expresamente los motivos por los cuales acordó sustituir la medida privativa judicial preventiva de libertad decretada a los imputados de autos en su oportunidad, en virtud de considerar el haber variado las condiciones por las cuales les fue decretada, expresando las razones por las cuales se desvirtuó el peligro de fuga, y en tal sentido señaló …Omisis…Por lo que se evidencia que la jueza aquo expuso claramente las razones y los motivos, así como haber cumplido con la normativa de ley, al haber sustituido la medida de privación judicial preventiva de libertad, por la medida cautelar sustitutiva de libertad, en razón de considerar no existir el peligro de fuga, por haber variado las condiciones por las que se impuso la medida privativa, en virtud de la pena establecida para el delito de Hurto Calificado y la proporcionalidad entre la posibilidad de la pena aplicable y el tiempo de privación de libertad que pudieran estar los imputados de autos, siendo que el delito de Hurto Calificado prevé una pena de 4 a 8 años de prisión, conforme a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal…”

No obstante ello, se observa que el aspecto neurálgico en que se funda la recurrida, para estimar que operó un cambio en las circunstancias, lo constituye lo inherente al peligro de fuga, sustentado en virtud de la pena que pudiera llegar a imponerse por el delito admitido HURTO CALIFICADO, de 4 a 8 años; argumento que sirvió de sustento en la fase inicial del proceso para dictar la medida privativa, criterio acogido por mayoría de esta Sala en el presente fallo; sin embargo, disiento del criterio adoptado por mis compañeros muy respetuosamente, por observar que la afirmación hecha por la aquo no esta sustentada en argumentos fàcticos ni jurídicos distintos a los que originara el decreto de la medida privativa, vale decir, se limita a citar la pena que pudiera llegar a imponerse, sin explicar de manera exhaustiva a través de un razonamiento lógico como llego a la convicción que con idénticos elementos que en principio acogió y le sirvieron de fundamento para decretar la privativa de libertad, por la pena que pudiera llegar a imponerse, posteriormente en la audiencia preliminar consideró enervados tales elementos y procedente una medida cautelar sustitutiva de libertad. Aunado a lo anterior ha sido criterio sostenido de esta Sala Nº 2 que cuando la pena por el delito tipo imputado no excede a los tres años, solo proceden medidas cautelares.

En tal sentido, dada la motivación dada por la aquo acogida por el fallo que antecede, y por los razonamientos efectuados en el presente voto salvado, conforme al cual estimo que adolece de inmotivación por contradictoria, disiento del fallo aprobado por no compartirlo, al contrario estimo que la recurrida deviene en inmotivado por fundarse en contradicciones graves inconciliables al destruirse entre si los argumentos en que se funda y no puede apreciarse como un acto valido por inobservancia de los requisitos exigidos en el articulo 173 del texto adjetivo .

Siendo así, y con base en los anteriores planteamientos, quien suscribe no comparte el resultado decisorio al cual se arribó en la presente decisión, razón por la cual se considera que la recurrida se encuentra ajustada a derecho y por ende, el presente recurso debió ser declarado con lugar.

Queda así expresado el criterio del la Jueza disidente.

LOS JUECES DE SALA

ARNALDO VILLARROEL SANDOVAL
Ponente

ELSA HERNANDEZ GARCIA AURA CARDENAS MORALES
Jueza disidente

El Secretario

Abg. Orlando Contreras

Hora de Emisión: 12:57 PM