JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2010-000034
En fecha 14 de enero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 1755-2009 de fecha 27 de noviembre de 2009, proveniente del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Wilfredo Emilio Dania Galavis, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 40.521, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano ARQUIMIDES ARMANDO AVILAN GUEVARA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.677.913, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 26 de noviembre de 2009, por el Abogado Alejandro Gallotti, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 107.588, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 10 de agosto de 2009, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 25 de enero de 2010, se dio cuenta esta Corte. Se designó Ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ y de conformidad con el artículo 19, aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se fijó el lapso de quince (15) días de despacho, para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 1º de marzo de 2010, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto de fecha 25 de enero de 2010, la Secretaría de esta Corte practicó el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 25 de enero de 2010, fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el 25 de febrero de 2010, inclusive, fecha en que finalizó dicha relación, a los fines de constatar si efectivamente el lapso de los quince (15) días de despacho concedidos a la parte apelante habían transcurrido.
En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó: “…que desde el día veinticinco (25) de enero de dos mil diez (2010), fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive hasta el día veinticinco (25) de febrero de dos mil diez (2010), fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 26, 27 y 28 de enero de dos mil diez (2010) y los días 1º, 2, 3, 4, 8, 9, 11, 17, 22, 23 y 25 de febrero de dos mil diez (2010)”.
En fecha 3 de marzo de 2010, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 3 de marzo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el Abogado Alejandro Gollotti, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, mediante la cual solicitó la reposición de la causa.
En fecha 8 de marzo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el Abogado Alejandro Gollotti, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, mediante la cual solicitó la reposición de la causa al estado de dar inicio al lapso para fundamentar la apelación.
En fechas 29 de abril, 18 de mayo y 17 de junio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencias presentadas por el Abogado Wilfredo Emilio Dania Galavis, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante las cuales solicitó pronunciamiento sobre lo peticionado por la parte recurrida.
En fecha 4 de agosto de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el Abogado Wilfredo Emilio Dania Galavis, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó la reposición de la causa al estado de fijar nuevamente la oportunidad para formalizar la apelación interpuesta.
En fecha 13 de diciembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el Abogado Wilfredo Emilio Dania Galavis, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó celeridad procesal en la presente causa.
En fecha 14 de marzo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el Abogado Wilfredo Emilio Dania Galavis, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual ratificó la solicitud de celeridad procesal en la presente causa.
Por auto de fecha 6 de abril de 2011, se revocó por contrario imperio el auto dictado en fecha 1º de marzo de 2010, así como todas las actuaciones de esta Corte suscitadas con posterioridad al mismo, de conformidad con las previsiones contenidas en los artículo 206 y 310 del Código de Procedimiento Civil y se acordó notificar de acuerdo con lo previsto en el artículo 233 ejusdem, al ciudadano Arquimides Armando Avilan Guevara, al Gobernador del estado Bolivariano de Miranda y al Procurador General del estado Bolivariano de Miranda.
En fecha 26 de abril de 2011, el Alguacil de esta Corte dejó asentado en actas, que a los fines de practicar notificación del ciudadano Arquimides Armando Avilan Guevara, se trasladó a la oficina de los Abogados “Wilfredo Emilio Galavis y Rafael Cherubini Ocando”, quienes manifestaron no ser Apoderados Judiciales del mencionado ciudadano.
En fecha 05 de mayo de 2011, el Alguacil de esta Corte dejó asentado en actas, que consignó en esta misma fecha, oficio de notificación dirigido al ciudadano Gobernador del Estado Bolivariano de Miranda, debidamente firmado y sellado como recibido.
En fecha 05 de mayo de 2011, el Alguacil de esta Corte dejó asentado en actas, que consignó en esta misma fecha, oficio de notificación dirigido al ciudadano Procurador General del estado Bolivariano de Miranda, debidamente firmado y sellado como recibido.
En fecha 12 de mayo de 2011, se libró boleta de notificación dirigida al ciudadano Arquimides Armando Avilan Guevara.
En fecha 26 de mayo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el Abogado Wilfredo Emilio Dania Galavis, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual se dio por notificado del auto de fecha 06 de abril de 2011.
En fecha 22 de junio de 2011, el Alguacil de esta Corte dejó asentado en actas, que consignó en esta misma fecha, boleta de notificación dirigida al ciudadano Arquimides Armando Avilan Guevara, debidamente firmada como recibida.
En fecha 14 de julio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación de la apelación, presentado por el Abogado Alejandro Gallotti, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida. Igualmente, consignó copia certificada del expediente administrativo del ciudadano Arquimides Armando Avilan Guevara.
En fecha 18 de julio de 2011, se ordenó abrir pieza separada con los anexos consignados por el Abogado Alejandro Gallotti, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida.
En fecha 28 de julio de 2011, de conformidad con el auto dictado por esta Corte en fecha 6 de abril de 2011 y vencidos los lapsos establecidos en el mismo y a los fines de su cumplimiento, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 19, aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de lo establecido en el auto dictado por esta Corte en fecha 25 de enero de 2010, en consecuencia, se concedió un día continuo correspondiente al término de la distancia y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para fundamentar la apelación.
En fecha 29 de septiembre de 2011, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto de fecha 28 de julio de 2011, la Secretaría de esta Corte practicó el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 28 de julio de 2011, fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el 28 de septiembre de 2011, inclusive, fecha en que finalizó dicha relación, a los fines de constatar si efectivamente el lapso de los quince (15) días de despacho concedidos más un (01) día continuo del término de la distancia, concedidos a la parte apelante habían transcurrido.
En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó: “…que desde el día veintiocho (28) de julio de dos mil once (2011), fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive hasta el día veintiocho (28) de septiembre de dos mil once (2011), fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 1, 2, 3, 4, 8, 9, 10 y 11 de agosto de dos mil once (2011), 19, 20, 21, 22, 26, 27 y 28 de septiembre de dos mil once (2011). Asimismo, se deja constancia que transcurrió un (1) día continuo del término de la distancia correspondiente al día 29 de julio de dos mil once (2011)”.
En fecha 29 de septiembre de 2011, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 6 de abril de 2009, el Abogado Wilfredo Emilio Dania Galavis, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Arquimides Armando Avilan Guevara, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Manifestó, que su representado ingresó en el año 1989 a la Gobernación del Estado Miranda como Trabajador Social adscrito a la Dirección General de Desarrollo Social hasta el año 1991, y que posteriormente, reingresó en fecha 16 de agosto de 1999, en el cargo de Operador de Equipos de Computación I en la referida Gobernación, siendo ascendido a Operador de Equipos de Computación II y Operador de Computación III, respectivamente. Luego fue transferido al área de Desarrollo de Sistemas como Jefe de División de Desarrollo de Sistemas de Información en el cual se desempeñó por más de nueve (09) años, hasta el 06 de enero de 2009, fecha en la cual fue removido de su cargo.
Señaló, que en fecha 15 de diciembre de 2008, el ciudadano Gobernador del Estado Bolivariano de Miranda, dictó la Resolución N° 000836, mediante la cual resolvió removerlo del cargo que venía desempeñando.
Indicó, que en fecha 06 de enero de 2009, según comunicación s/n, de fecha 05 de enero de 2009, suscrita por la Directora General de Administración de Recursos Humanos, se le notificó a su representado su remoción del cargo de Jefe de División contenido en la Resolución del Ejecutivo Regional N° 000836.
Expresó, que en fecha 16 de febrero de 2009, recibió la Comunicación Nº 835-09 de fecha 07 de febrero de 2009, suscrita por la Directora General de Administración de Recursos Humanos, mediante la cual se le notificó que resultaron infructuosas las gestiones de reubicación y en consecuencia se procedió a su retiro del cargo.
Afirmó, que la Administración erró al establecer en el acto administrativo de remoción que el cargo de Jefe de División que desempeñaba su representado es de confianza, pues según lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dicho cargo no se encuentra tipificado como tal, puesto que su representado se desempeñó como funcionario público de carrera por más de 9 años de servicios consecutivos en dicha dependencia federal y ninguna de las decisiones administrativas que se tomaban a nivel gerencial en la Dirección General de Tecnología requerían ni contaban con la opinión ni aprobación de su representado, pues sus funciones estaban limitadas al área de servicios al cliente y de carácter netamente técnico y no administrativo ni gerencial.
Sostuvo, que el acto administrativo de remoción contenido en la Resolución N° 000836 de fecha 15 de diciembre de 2008 y notificado en fecha 06 de enero de 2009, se fundamentó en normas no aplicables al caso, por cuanto su representado era funcionario de carrera y la clasificación de Jefe de División no se encuentra contenida en los supuestos establecidos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que no podía ser objeto de remoción sino de retiro de conformidad con lo establecido en el artículo 78 ejusdem, en garantía al derecho de estabilidad y al principio de la clasificación de cargos consagrados en los artículos 93 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Adujo, que el acto administrativo de remoción adolece del vicio de falso supuesto de hecho por cuanto en su contenido sólo se hace referencia general a los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y no señala las razones de hecho que comprueba que el cargo desempeñado por su representado en el Organismo está comprendido en la norma aplicada, pues el cargo de Jefe de División no se encuentra tipificado en los supuestos de dicho artículo, lo que tal indefinición lo dejó en estado de indefensión al no encuadrar el cargo ejercido en la norma aplicada.
Expresó, que la administración fundamentó la decisión de remover a su representado en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referidos a los cargos considerados de confianza y libre nombramiento y remoción y que en dicho acto no se indicaron las funciones desempeñadas por él, tal como lo ha establecido la jurisprudencia cuando se refiere a cargos de confianza, pues la Administración debió determinar las funciones que realizaba y demostrar que efectivamente esas funciones ejercidas por el funcionario requerían un alto grado de confidencialidad o se encontraban dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto.
Alegó, que el acto administrativo de remoción está afectado por el vicio de falso supuesto de hecho pues a su decir, la Administración apreció que el cargo que desempeñaba el querellante era de libre nombramiento y remoción, siendo funcionario de carrera y por el vicio de falso supuesto de derecho, por haber aplicado erróneamente a un funcionario de carrera normas correspondientes a un funcionario de libre nombramiento y remoción, como lo es el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuando lo aplicable era el artículo 78 ejusdem, bajo las causales taxativas establecidas para el retiro de la Administración Pública de un funcionario de carrera, ya que su representado en ningún momento ejerció funciones que se vinculan con el carácter de confidencialidad que prevé la norma antes citada, por lo que estos vicios afectaron de nulidad absoluta al acto administrativo impugnado y así solicitó sea declarado.
Denunció, la vulneración del derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto la Administración pretendió convertir la regla en la excepcionalidad que corresponde a los cargos de libre nombramiento y remoción al eliminar el cargo de carrera desempeñado por el querellante de Jefe de División y calificarlo como de confianza sin especificar las funciones que requiere un alto grado de confidencialidad.
Adujo, que el acto administrativo de retiro adolece del vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido por cuanto la Administración no agotó las gestiones reubicatorias de su mandante como legalmente se exige y considerarlas cumplidas al solicitar a distintos organismos regionales dicho trámite, por lo que no cumplió con el proceso debido para proceder al retiro del querellante de la Administración Pública y violar con ello, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual solicitó se declare la nulidad absoluta del acto de retiro de conformidad con lo establecido en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Solicitó, se declare la nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro, contenidos en la Resolución Nº 000836, de fecha 15 de diciembre de 2008, y en la comunicación Nº 835-09 de fecha 07 de febrero de 2009, respectivamente, ambos dictados por la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda. Asimismo, solicitó se ordene a la referida Gobernación, la reincorporación de su representado al cargo que venía desempeñando como Jefe de División adscrito a la División de Desarrollo de Sistemas de Información, de la Dirección General de Tecnología de la Información, o a otro de igual o superior jerarquía, y se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación con los respectivos aumentos a que dicho sueldo hubiere experimentado, así como todos los beneficios socioeconómicos que debió haber percibido de no haber sido separado ilegalmente del ejercicio del cargo y que no impliquen la prestación activa del servicio.
Por último, solicitó se ordene que el tiempo transcurrido desde el retiro de su representado hasta su efectiva y total reincorporación sea computado a los efectos de su antigüedad para el cálculo de sus prestaciones sociales y jubilación.
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 10 de agosto de 2009, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las siguientes consideraciones:
“La representación judicial de la parte querellante sostiene en su alegato que el Acto Administrativo impugnado carece de la atribución de funciones ejercidas por su representado que demuestren que ostentaba un cargo de Confianza y no de carrera.
Al analizar el contenido del acto impugnado mediante el cual se retira al ciudadano ARQUÍMEDES ARMANDO AVILAN GUEVARA, del cargo de Jefe de División de Desarrollo de Sistemas de Información adscrito a la Dirección General de Tecnología de la Información de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, por su condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, según lo previsto en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ciertamente se evidencia la inexistencia de la acreditación de las funciones del cargo para determinar la naturaleza del mismo, es decir, se omitió las funciones efectivamente desempañadas por el querellante y sólo se estableció la calificación o declaratoria de confianza, de acuerdo con el artículo 21 ejusdem, argumento éste que contradice los supuestos de la jurisprudencia para calificar el cargo como de confianza, pues en reiteradas sentencias se ha establecido como criterio pacífico y reiterado, que corresponde a la Administración, señalar en el acto administrativo, las funciones desempeñadas por el funcionario efectivamente ejercidas que presuntamente califican el cargo como de confianza y demostrar el ejercicio efectivo de las funciones acreditadas, todo con el fin de determinar la correspondencia de la calificación otorgada por la Administración en base al análisis de las funciones de este cargo. La omisión del establecimiento de funciones limita el análisis de la actuación de la Administración ya que no existe un parámetro fáctico, en este caso, la descripción de las funciones para determinar la legalidad de la calificación del cargo, pues el querellante y este Órgano Jurisdiccional jamás se enteraron de las funciones que tomó en cuenta la Administración para calificar el cargo como de confianza.
Constituye una obligación en cabeza de la Administración de establecer los fundamentos fácticos y jurídicos que fundamentan el acto, esto es, de precisar y establecer las actividades atribuidas al cargo y demostrar su correspondencia con las desempeñadas por el funcionario y el ejercicio efectivo de las mismas por el funcionario.
Visto y analizado el contenido del Acto Administrativo debe concluirse que, el mismo se constituye como genérico e indeterminado en virtud que el cargo no se encuentra debidamente calificado sobre elementos fácticos, por cuanto carece de la acreditación de las funciones que a decir de la Administración, califican el cargo de confianza, elemento necesario para comprobar la legalidad de dicha calificación, deficiencia que se agravó por la falta de consignación del Registro de Información del Cargo (R.I.C.) o cualquier otro documento donde se desprendieran las funciones del cargo que desempeñaba el querellante que lo pudiesen haber calificado dentro de la categoría de Confianza, razón por la cual debe estimarse que se encuentra infectado por un vicio que afecta la validez del mismo, como lo es el vicio de inmotivación, lo que constituye un evidente desconocimiento de los requisitos constitutivos de los actos administrativos para la validez de éste, consagrado expresamente en los artículos 9 y 18, ordinal 5, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y demuestra una posición cómoda en evasión a los principios que rigen la actividad administrativa y una evidente lesión al derecho a la defensa.
Así pues, al faltar el señalamiento debido en el acto administrativo se tiene que el mismo se encuentra inmotivado en tal grado que menoscaba la oportunidad del funcionario de ejercer su derecho a la defensa lo que se equipara a una indefensión absoluta; visto que se detectó la violación constitucional del derecho a la defensa, por cuanto el acto recurrido adolece del vicio de inmotivación, con fundamento en los poderes cautelares que guían la actividad Jurisdiccional del Juez, de conformidad con la norma estatuida en el artículo 259 de la Carta Magna y que sustenta el principio de tutela judicial efectiva consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que forzosamente debe declararse nulo el acto administrativo mediante el cual se removió al ciudadano ARQUÍMEDES ARMANDO AVILAN GUEVARA, del cargo de Jefe de División de Desarrollo de Sistemas de Información adscrito a la Dirección General de Tecnología de la Información de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda y por vía de consecuencia, queda declarado nulo el acto administrativo de retiro contenido en la Comunicación N° 835-09 de fecha 7 de febrero de 2009, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 Constitucional y 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.
Como consecuencia de la declaratoria anterior se ordena la reincorporación del querellante al cargo ut supra referido o a otro de igual o superior jerarquía, con el pago de los sueldos dejados de percibir, calculados de forma integral, esto es, con las variaciones experimentadas en el tiempo. A los fines de realizar el cálculo respectivo se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, se ordena computar el tiempo transcurrido desde el retiro del querellante hasta su efectiva reincorporación, a los fines del cálculo de sus prestaciones sociales y jubilación. Así se decide.
Una vez declara la nulidad absoluta del acto impugnado, se hace inoficioso para este Juzgado entrar a conocer los otros vicios atribuidos al mismo. Así se decide.
En atención a las disertaciones ut supra explanadas, quien aquí suscribe debe forzosamente declarar Con Lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el abogado WILFREDO EMILIO DANIA GALAVIS, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 40.521, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano ARQUÍMEDES ARMANDO AVILAN GUEVARA, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad N° 8.677.913 contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 000836, dictada en fecha 15 de diciembre de 2008 y consecuencialmente el acto administrativo de retiro según Comunicación N° 835-09 de fecha 7 de febrero de 2009, suscrito por el Gobernador del Estado Bolivariano de Miranda, ciudadano Enrique Capriles Radonski y la Directora General de Administración de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, Licenciada Olimpia Mancera, respectivamente. Así se decide” (Negrillas propias de la Instancia).
-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 14 de julio de 2011, el Abogado Alejandro Gallotti, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, consignó escrito de fundamentación de la apelación, contra la decisión dictada en fecha 10 de agosto de 2009, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en los siguientes términos:
Alegó, violación al derecho a la defensa y el debido proceso, por cuanto “…el A quo aplicó erradamente los supuestos normativos previstos en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en la notificación de la admisión del recurso contencioso administrativo funcionarial, dado que omitió -en primer lugar- otorgar el término de la distancia a este estado Federado cuya sede se encuentra en la ciudad de Los Teques, y -en segundo lugar- aplicó el lapso previsto para tener por notificada es esta Representación en días hábiles y no por días de despacho”; por lo que en virtud de ello, solicitó “…la reposición de la presente causa al estado de notificar de la admisión de la presente querella al estado Miranda”.
Denunció, la “…falta de aplicación del ordenamiento jurídico y criterios jurisprudenciales…”, por cuanto “…los cargos de Jefe de División tanto del Ejecutivo Nacional como Regional, constituyen cargos de grado 99, situación que implica una alta jerarquía y consecuentemente determina que la naturaleza de ese tipo de cargos públicos son de libre nombramiento y remoción, independientemente de la naturaleza de las funciones. Ello no solo ha sido previsto como criterio jurisdiccional, sino incluso administrativo bajo la previsión contenida en el numeral 1, del artículo 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que faculta al Ministerio de Planificación y Desarrollo para dictar directrices clasificatorias de personal, órgano administrativo que, en ejercicio de esas atribuciones, ha expresamente catalogado el cargo de Jefe de División con grado 99 y, correlativamente, como de confianza, en consecuencia susceptible de libre remoción y retiro”.
Agrego, que “Es importante tener en consideración que los lineamientos realizados por el Ministerio de Planificación y Desarrollo o quien haga sus veces, con base en el artículo 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, constituyen parte integral del marco formal y material de la función pública, que generan además, certeza jurídica, en virtud de la autoridad de la cual emana (Ejecutivo Nacional), dado que se trata del ejercicio de competencias legalmente establecidas a favor de un órgano ministerial, con el objeto de precisar la naturaleza jurídica de ciertos cargos administrativos, promoviendo la adecuada organización administrativa, así como la seguridad jurídica tanto de la organización personificada de derecho público (en este caso el Estado Bolivariano de Miranda), que está contratando a un ciudadano para el ejercicio de la función pública, como también, para la certidumbre del propio funcionario sobre las condiciones de ingreso y egreso que su cargo conlleva”.
Expresó, que “…en el Punto de Cuenta Nro. 1 del 15 de noviembre de 2007, en el que el gobernador del Estado Bolivariano de Miranda aprueba el Ascenso del querellante al cargo de Jefe de División, expresamente contempla que se trata de un cargo de Grado 99, de allí que se observe claramente el nivel jerárquico del mismo, por tanto, mal puede entenderse la naturaleza del Jefe de División como de carrera, puesto que, deviene más que evidente que se trata de un cargo que por su jerarquía resulta de libre nombramiento y remoción, independientemente de la naturaleza de las funciones (vid. folio 245 del Expediente Administrativo). Ello resulta además, como consecuencia pacífica y reiterada de la estructura organizativa del Estado Bolivariano de Miranda, tal y como lo contempla el Decreto N° 345 del Gobernador del Estado Miranda, de fecha 22 de noviembre de 2002, donde expresamente fue catalogado el cargo de Jefe de División con el grado 99 (Se anexa en copia simple el Decreto en referencia)”.
Afirmó, que “…el alto grado jerárquico de los cargos denominados 99 conllevan un mayor grado de compromiso, responsabilidad y confidencialidad (correlativamente acarrea mayores beneficios salariales por las mismas razones), de allí que sean entendidos como de libre nombramiento y remoción, elementos que no fueron considerados por la decisión objeto de apelación, al obviar completamente los criterios jurisprudenciales que han estudiado la naturaleza jurídica tanto de los cargos de Jefe de División, como de los propios cargos de grado 99, características concurrentes en el cargo detentado por el querellante. Como consecuencia de lo precedentemente expuesto, vista la falta de ratificación de los criterios jurisprudenciales en la materia, así como del ordenamiento jurídico aplicable, requerimos muy respetuosamente se proceda a la revocatoria de la sentencia objeto de apelación”.
Precisó, que “…para que pueda verificarse el vicio de inmotivación del acto administrativo, debe derivarse de la manifestación de voluntad del Estado, la ausencia absoluta de las situaciones de hecho, argumentos de derecho y en general de los motivos que dieron lugar a la decisión administrativa, impidiendo al destinatario conocer las razones que justificaron la declaración, circunstancia que bajo ningún concepto ni análisis subjetivo puede contemplarse en el acto administrativo, por cuanto, el sustento de hecho (ostentar un cargo de libre nombramiento y remoción), así como el fundamento de derecho (artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), fueron claramente expuestos en el acto administrativo de retiro, situación que denota la falsa valoración del acto administrativo en controversia, que además constituida la prueba y documento fundamental de este recurso contencioso administrativo funcionarial”.
Agregó, que “…puede evidenciarse del acto administrativo en controversia, así como de los propios argumentos del recurso contencioso administrativo funcionarial, la parte actora estaba en claro conocimiento de las situaciones de hecho y fundamentos de derecho que dieron lugar a su retiro, puesto que, aún en el caso que resultara un criterio errado por parte de este Estado Federado haber valorado el cargo con base en los lineamientos del Ejecutivo Nacional, de conformidad con el artículo 8 en concordancia con los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ello en todo caso resultaría un falso supuesto de hecho o de derecho pero nunca el vicio de inmotivación y menos aún la indefensión absoluta de la parte actora”.
Por último, solicitó que se declare con lugar la presente apelación, se revoque la sentencia dictada en fecha 10 de agosto de 2009, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y, en consecuencia, “Se reponga el proceso al estado de notificar al Estado Bolivariano de Miranda de la admisión del recurso contencioso administrativo funcionarial o en su defecto, (…) Sea declarado sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano Arquimides Avilan, anteriormente identificado, contra el Estado Bolivariano de Miranda por órgano de la Gobernación del referido estado federado”.
-IV-
DE LA COMPETENCIA
Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 10 de agosto de 2009, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y al efecto observa:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente:
“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer en apelación de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial.
Con base en lo antes expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 10 de agosto de 2009, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada la competencia de esta Corte pasa a pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por el Abogado Alejandro Gallotti, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 10 de agosto de 2009, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y a tal efecto observa:
Con carácter previo, esta Corte considera necesario señalar que, en fecha 29 de septiembre de 2011, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto de fecha 28 de julio de 2011, para la interposición de la fundamentación de la apelación, se ordenó practicar por Secretaría, el cómputo de los días de despacho transcurridos y se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente.
Asimismo, en esa misma fecha se observa, que la Secretaría de esta Corte certificó que desde el día 28 de julio de 2011, fecha en se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el 28 de septiembre de 2011, fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron quince (15) días de despacho correspondientes a los días 1, 2, 3, 4, 8, 9, 10 y 11 de agosto de dos mil 2011, y los días 19, 20, 21, 22, 26, 27 y 28 de septiembre de dos mil 2011; asimismo, se dejó constancia que transcurrió un (1) día continuo del término de la distancia, correspondiente al día 29 de julio de dos mil 2011.
Sin embargo, observa esta Corte de la revisión de las actas procesales, que en fecha 14 de julio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación de la apelación presentado por el Abogado Alejandro Gallotti, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del estado Bolivariano de Miranda.
Ante esta situación irregular esta Corte señala que el procedimiento a seguir era el de aperturar el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y seguir con la continuidad de la causa, sin hacer el pase a Ponente.
Siendo así, considera esta Alzada que la fundamentación del recurso de apelación no resulta extemporánea por anticipada, toda vez que el hecho de haber sido interpuesta antes del inicio de la relación de la causa, sólo revela el desacuerdo de la parte vencida y en modo alguno lesiona los derechos procesales de la otra parte.
En razón de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional estima que la fundamentación de la apelación ejercida en fecha 14 de julio de 2011, por el Abogado Alejandro Gallotti, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, fue interpuesta de manera tempestiva. Así se decide.
Igualmente con fundamento en lo expuesto, en aras de resguardar el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en acatamiento del principio de igualdad procesal de las partes en el proceso, este Órgano Jurisdiccional, REPONE la causa al estado de que se fije la oportunidad para la contestación a la fundamentación de la apelación y en consecuencia, REVOCA el auto de fecha 29 de septiembre de 2011. Asimismo, ORDENA remitir el presente expediente a la Secretaria de esta Corte a los fines que se cumplan con todas las fases procesales relativas al procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de lo establecido en el auto dictado por esta Corte en fecha 25 de enero de 2010, aplicable rationae temporis. Así se decide.
-VI-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Alejandro Gallotti, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, contra la decisión dictada en fecha 10 de agosto de 2009, por Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Wilfredo Emilio Dania Galavis, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano ARQUIMIDES ARMANDO AVILAN GUEVARA, contra la referida Gobernación.
2. REPONE la causa al estado de que se fije la oportunidad para la contestación a la fundamentación de la apelación.
3. REVOCA el auto de fecha 29 de septiembre de 2010.
4. ORDENA remitir el presente expediente a la Secretaría de esta Corte a los fines que se cumplan con todas las fases procesales relativas al procedimiento de segunda instancia.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los diez (10) días del mes de noviembre de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
El Juez Presidente,
ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE
El Juez Vicepresidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez,
MARÍA EUGENIA MATA
La Secretaria,
MARJORIE CABALLERO
AP42-R-2010-000034
ES/
En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria,
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