JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2010-000069

En fecha 22 de enero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 1489 de fecha 9 de diciembre de 2009, proveniente del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano NICASIO RAMÓN FAUBLARK VARA, titular de la cédula de identidad Nº 3.367.612, asistido por los Abogados Rosario Matos y Oscar Fermín, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 881 y 883, respectivamente, contra el SERVICIO AUTÓNOMO DE ELABORACIONES FARMACÉUTICAS, (S.E.F.A.R.).

Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 15 de noviembre de 2009, por la Abogada Eugenia Zambrano, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 64.586, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada, contra la sentencia dictada en fecha 8 de abril de 2008, por el mencionado Tribunal Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 26 de enero de 2010, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se ordenó la aplicación del procedimiento previsto en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de la República Bolivariana de Venezuela, se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para fundamentar la apelación. Asimismo, se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA.

En fecha 1º de marzo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de la Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación de la apelación consignado por la Apoderada Judicial de la parte querellada.

En fecha 3 de marzo de 2010, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 10 de marzo de 2009, se dejó constancia del vencimiento del lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 11 de marzo de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.

En fecha 18 de marzo de 2010, se dejó constancia que venció el lapso de cinco (5) días de despacho, para la promoción de pruebas.

En fecha 22 de marzo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de la Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de promoción de pruebas consignado por la Apoderada Judicial de la parte querellada.

Por autos de fechas 22 de marzo, 22 de abril, 20 de mayo y 17 de junio de 2010, esta Corte difirió la oportunidad para la fijación del día y la hora en que tendría lugar la Audiencia de Informes en la presente causa.

Por auto de fecha 12 de julio de 2010, de conformidad con la disposición Transitoria Quinta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se declaró en estado de sentencia la presente causa y se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 10 de marzo de 2011, esta Corte dictó auto para mejor proveer solicitando al Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, remitiera dentro del lapso de tres (3) días hábiles, contados a partir del recibo del respectivo oficio, el expediente administrativo del ciudadano Nicasio Ramón Faublark Vara, el cual reposaba en el archivo de ese Despacho Judicial.

Por auto de fecha 24 de marzo de 2011, se ordenó librar oficio dirigido al Juez Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los fines de dar cumplimiento a lo ordenado en auto de fecha 10 de marzo de 2011. En esa misma fecha se libró el oficio correspondiente.

En fecha 4 de abril de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la Apoderada Judicial de la parte recurrida, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 7 de abril de 2011, se dejó constancia en autos de la notificación del Juez Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.

Por auto de fecha 14 de abril de 2011, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente. En esa misma, fecha se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 12 de mayo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primeras y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 0705 de fecha 10 de mayo de 2011, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió el expediente administrativo solicitado.

En fecha 16 de mayo de 2011, este Corte dictó auto para mejor proveer solicitándole nuevamente al Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, remitiera dentro del lapso de tres (3) días hábiles, contados a partir del recibo del respectivo oficio, el expediente administrativo del ciudadano Nicasio Ramón Faublark Vara, el cual reposa en el archivo de ese Despacho Judicial.

Mediante auto de fecha 18 de mayo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primeras y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 0705 de fecha 10 de mayo de 2011, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió el expediente administrativo solicitado.

En fecha 1º de junio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primeras y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 0816 de fecha 31 de mayo de 2011, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió copia simple del oficio Nº 0705 de fecha 10 de mayo de 2011, emanado de ese Juzgado Superior.

Mediante auto de fecha 2 de junio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primeras y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 0816 de fecha 31 de mayo de 2011, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió copia simple del oficio Nº 0705 de fecha 10 de mayo de 2011, emanado por ese Juzgado Superior.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 10 de octubre de 2006, el ciudadano Nicasio Ramón Faublark Vara, asistido por los Abogados Rosario Matos y Oscar Fermín, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Servicio Autónomo de Elaboraciones Farmacéuticas, (S.E.F.A.R.), con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Que, “…adelantándome a cualquier argumentación de la querellada en cuanto a la presunta caducidad de la acción, previamente observo al Tribunal el incumplimiento por parte de ésta, de los requisitos contenidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos…”.

Que, “…la comunicación que contiene el acto administrativo que recurro, que en la misma la demandada omitió indicarme los recursos que proceden contra la decisión dictada en mi contra, así como los términos para ejercerlos y los tribunales ante los cuales deben interponerse…”

Que, “…ingresé a dicho Servicio, en fecha 08 de Agosto de 2005, según consta de la Constancia expedida por la ciudadana Licenciada VÍVIANA LOPEZ (sic), Coordinadora (E) de Personal…”. (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “…siendo el referido S.E.F.A.R., un Servicio Autónomo con rango de Dirección General, dependiente jerárquicamente del Ministro de Salud y Desarrollo Social, la potestad para nombrar y remover a sus funcionarios o empleados es del Ministro, conforme a lo establecido en el artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…” (Negrillas de la cita).

Que, “…en virtud de que la potestad de remover y retirar a los funcionarios de S.E.F.A.R. no fue delegada a la Directora General del referido Servicio, no podía dicha funcionaria proceder a retirarme de mi cargo como en efecto lo hizo, en medio de una indubitable arbitrariedad…”.

Que, “…de la comunicación de fecha 02 de junio de 2006, que contiene la actuación que recurro, se aprecia que (…) la querellada se limitó a informarme que prescindiría de mis servicios, sin mayor explicación, omitiendo expresar las razones de Hecho y de Derecho que sustentan la decisión de retirarme o prescindir de mis servicios, como textualmente fue expresado en dicha comunicación. Tal omisión genera el vicio de INMOTIVACIÓN denunciado y me ubica en un estado de absoluta indefensión…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “…la querellada ha incurrido en el vicio denunciado, es decir, violación del DERECHO A LA DEFENSA consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “…la actuación de la querellada constituye una flagrante violación de los derechos denunciados, pues se limitó únicamente a expedir una notificación que omite (…) las formalidades establecidas en los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, viciando lo que a su vez pretendió constituir infructuosamente en una NOTIFICACIÓN de un ACTO DE RETIRO del cargo de JEFE DE LA OFICINA PERMANENTE DE CONTROL INTERNO, así como el procedimiento debido, ya que en todo caso lo que procedía era, primero la REMOCIÓN del cargo, y posteriormente, después de gestionar mi reubicación y resultar infructuosas las diligencias realizadas al efecto, proceder a mi el (sic) RETIRO del Organismo, dada mi cualidad de funcionario de carrera, según consta del Certificado de Carrera No. 32.2636, de fecha 31-12-1973…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “…ésta (sic) actuación que ha afectado mis derechos, está viciada de nulidad absoluta conforme los (sic) preceptuado en los artículos 25, 89 numeral 4º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de los numerales 1º y 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto se incurrió en el vicio de INCOMPETENCIA MANIFIESTA y URSURPACIÓN DE ATRIBUCIONES, pues (…) la Directora General del S.E.F.A.R., NO TIENE COMPETENCIA PARA NOMBRAR Y REMOVER FUNCIONARIOS…” (Mayúsculas de la cita).

Finalmente, solicitó “…PRIMERO: Que se declare la NULIDAD ABSOLUTA de la comunicación sin número de fecha 02 de Junio de 2006, suscrita por la ciudadana ODILIA GOMEZ (sic) en su condición de DIRECTORA GENERAL DEL SERVICIO AUTÓNOMO DE ELABORACIONES FARMACEUTICAS, S.E.F.A.R., mediante la cual la querellada prescindió de mis servicios, los cuales desempeñaba en el cargo de JEFE DE LA OFICINA PERMANENTE DE CONTROL INTERNO DEL SERVICIO AUTÓNOMO citado, (…) SEGUNDO: Así mismo solicitó que el Tribunal ordene a la querellada MI REINCORPORACIÓN AL citado cargo que venía desempeñando, o en uno de igual o mayor nivel y remuneración para el que reúna requisitos, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de mi ilegal retiro, hasta la efectiva reincorporación, con los incrementos y beneficios económicos que se hubieren producido desde la fecha de mi retiro hasta la de mi efectiva reincorporación. TERCERO: Igualmente solicito que el Tribunal declare que el tiempo que transcurra durante el juicio sea computado para mi antigüedad a todos los efectos, particularmente para jubilación, vacaciones y prestaciones sociales. CUARTO: Por cuanto reiteradamente los tribunales funcionariales han venido negando el pago del beneficio de CESTA TICKET, por considerar que para percibir dicho beneficio se requiere la prestación efectiva del servicio, me permito recordar que el artículo 19 del Reglamento de la Ley de Alimentación Para Los Trabajadores, establece que LA NO PRESTACIÓN DEL SERVICIO POR CAUSAS NO IMPUTABLES AL TRABAJADOR, NO SERA (sic) MOTIVO PARA LA SUSPENSIÓN DEL OTORGAMIENTO DEL BENEFICIO CORRESPONDIENTE…” (Mayúsculas de la cita).

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 8 de abril de 2008, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:

“…Consta en autos que el ingreso del actor al Servicio Autónomo de Elaboraciones Farmacéuticas (S.E.F.A.R.) se planteó inicialmente bajo la figura del contrato, tal como se desprende del contenido del memorando de fecha 1º de agosto de 2005, que corre inserto al folio uno (1) del expediente administrativo y del Punto de Cuenta No.129-2005, de fecha 17 de agosto de 2005, que riela al folio 8 del mismo expediente.

A pesar de lo expuesto no consta en actas que las partes interesadas, esto es, el actor y el Servicio Autónomo de Elaboraciones Farmacéuticas (S.E.F.A.R.) hubiesen suscrito el contrato de trabajo que ampare la prestación de servicio del actor, como requisito ad probationen para la existencia del mismo.

Por el contrario se observa, que corre inserto al folio 9 del expediente administrativo el Punto de Cuenta No.170 de fecha 9 de septiembre de 2005, mediante el cual se designó al actor para desempeñar el cargo de Jefe de la Oficina Permanente de Control Interno, del Servicio Autónomo de Elaboraciones Farmacéuticas (S.E.F.A.R.), en calidad de encargado, instrumento de cuya lectura no se desprende que el ingreso de ese funcionario al organismo en comento, hubiese estado condicionado a la existencia de un contrato, ni que el régimen aplicable en su caso, era el contenido en la Ley Orgánica del Trabajo, motivo por el cual, en atención al principio pro actione, conforme al cual todo ciudadano tiene derecho de acceder a la justicia, al juzgamiento con las garantías debidas, a la obtención de una sentencia cuya ejecución no sea ilusoria y a que los requisitos procesales se interpreten en el sentido más favorable a la admisión de las pretensiones procesales, en el caso sub examine debe tenerse por demostrado que la relación de empleo que vinculó al actor con el Servicio Autónomo de Elaboraciones Farmacéuticas (S.E.F.A.R.) es de carácter funcionarial.

Este hecho se ve corroborado, al constatarse en autos que el accionante previo a su ingreso al referido organismo ya ostentaba el carácter de funcionario público de carrera, según se desprende del Certificado de Carrera No.32636 expedido en fecha 31 de diciembre de 1973 que corre inserto al folio 50 del expediente judicial, instrumento que a pesar de haber sido producido en copia simple, no consta en actas del expediente que hubiese sido impugnada su reproducción, debiendo por ello tenerse como fidedigna su reproducción.

Así, acreditado como ha sido que el actor para la fecha de su despido ostentaba el estatus de funcionario de carrera y que estaba por ende amparado por la estabilidad que se deriva del contenido del artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, carácter éste (sic) que en el caso bajo estudio priva en su relación con el ente accionado, pues a pesar de haberse postulado su ingreso bajo la figura de personal contratado a tiempo indeterminado, dicho ingreso nunca se materializó bajo esa modalidad, sino bajo la figura de Jefe de la Oficina Permanente de Control Interno del Servicio Autónomo de Elaboraciones Farmacéuticas (S.E.F.A.R.), en calidad de encargado, sin ninguna otra calificación.

Por ello, en el caso de autos, a criterio de este Juzgador, estaba impedido el organismo querellado de proceder al retiro del actor, mediante su despido como mecanismo de finalización del contrato de trabajo consagrado en la legislación laboral, como efectivamente ocurrió, por estar el recurrente excluido de su ámbito de aplicación, incumpliendo por ende ese organismo la normativa contenida en la Ley del Estatuto de la Función Pública, instrumento que, como ya fue establecido en párrafos precedentes, regía en el presente caso las relaciones entre el accionante y el mencionado Servicio Autónomo de Elaboraciones Farmacéuticas (S.E.F.A.R.).

Por las razones expuestas, resulta obvio que la decisión del citado organismo de prescindir de los servicios del actor, sin que mediase procedimiento administrativo alguno, por ostentar el mismo el carácter de funcionario de carrera, le conculcó a este último el derecho a la defensa, viciando el acto recurrido de nulidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debiendo por ello declararse su nulidad, por resultar patente que el vínculo laboral existente entre el accionante y ese organismo era y así fue acreditado en el expediente, de naturaleza funcionarial, y que debió por lo tanto su retiro de la Administración estar precedido de un procedimiento administrativo en el curso del cual se le garantizase el ejercicio de su derecho a la defensa, lo cual en el caso bajo estudio no ocurrió.

Establecido lo anterior, a los fines de restablecer la situación jurídica infringida al actor, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 259 del Texto Constitucional, se ordena su reincorporación al cargo que ostentaba de Jefe de la Oficina Permanente de Control Interno del Servicio Autónomo de Elaboraciones Farmacéuticas (S.E.F.A.R.), así como el pago de los sueldos que dejó de percibir desde la fecha de su ilegal despido, hasta su efectiva reincorporación, debidamente ajustados en base a los eventuales incrementos que el sueldo asignado al mencionado cargo hubiese experimentado durante el indicado período, el cual, deberá igualmente computarse a los fines de determinar la antigüedad del actor al servicio de la Administración Pública, así como para el pago de los demás conceptos que por ley le correspondan, para cuya percepción no se amerite la prestación efectiva del servicio, entre estos, a título ilustrativo, los bonos por asistencia, por puntualidad, por rendimiento y el beneficio cesta ticket.

Se ordena determinar el monto de las sumas condenadas a pagar al actor, mediante experticia complementaria del presente fallo, elaborada por un solo experto designado por el Tribunal…”




III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 1º de marzo de 2010, la Apoderada Judicial de la parte querellada, consignó escrito de fundamentación de la apelación, contra la decisión dictada en fecha 8 de abril de 2008, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en los siguientes términos:

Que, “El aspecto neurálgico o crucial determinante de la decisión en Primera Instancia, lo fue, el hecho de determinar la condición que ostentaba el querellante, vale decir, si era funcionario de carrera, o se trataba de un trabajador que prestaba servicio bajo la modalidad de un contrato de trabajo; ya que una vez determinada o establecida la condición laboral del querellante, podía establecerse si la vía que utilizó la administración para ‘egresarlo’ estuvo ajustado o no a derecho…”.

Que, “Incurre la recurrida en una errada aplicación del citado principio o requisito ad probationen, mediante el cual establece que la única manera de probar la existencia de un contrato era mediante la suscripción del mismo entre las partes, lo cual esta en contravención con lo que prevé la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 70 (…) incurriendo además, en inobservancia de la norma con tal apreciación, pues quedo (sic) fehacientemente demostrado en autos mediante los referidos instrumentos, como lo son el mencionado memorándum de fecha 1º de agosto de 2005 y el punto de cuenta Nº 129-2005 que la vinculación laboral estuvo regida por un contrato de trabajo…”

Que, “…el A QUO, ha incurrido en una errónea aplicación del principio pro actione, toda vez que ha establecido un criterio en base al cual pudiera derivarse que éste es exclusivo y privativo del régimen funcionarial, siendo que este principio es universal, aplicable a todas las categorías de trabajadores, tanto en el ámbito laboral como en el funcionarial, contrariamente a lo establecido en la recurrida, principio de marras que en resumidas cuentas es el que se deriva del derecho a una tutela judicial efectiva consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que le asiste a todo trabajador, de acudir a los tribunales de la República, entre ellos los laborales en caso de dirimir cualquier conflicto de naturaleza laboral...” (Mayúsculas de la cita).

Que, “Habiendo quedado determinado que su ingreso se realizo por la vía del contrato de trabajo plasmado en punto de cuenta Nº 129-2005 de fecha 17 de agosto de 2005 por Honorarios Profesionales bajo el régimen laboral. Que posteriormente según punto de cuenta Nº 170-2005, fue designado para una encargaduría, la cual asumió con carácter temporal, situación que no otorga la cualidad de funcionario o empleado público de carrera, cuyo ingreso solo (sic) es posible por los supuestos establecidos en titulo (sic) V, capitulo (sic) I, de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Tales alegatos fueron absolutamente obviados o desestimados, no obstantes, (sic) constituir esta la base fundamental para determinar la verdadera naturaleza de la relación laboral que existió entre las partes…”.

Que, “…visto que la recurrida califica al querellante como funcionario de carrera, ha incurrido con ello en vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad por interpretación y aplicación errónea del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como de los artículos 5, 19, 30 y 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.

Que, “Respecto a los vicios de inconstitucionalidad, se configuran, ya que aun (sic) habiéndose determinado que la vía o mecanismo que se utilizó para el ingreso del querellante al organismo, no obedeció a concurso alguno, tal como lo señala la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146, y siendo que se evidencia de autos que fueron valorados y considerados los instrumentos para su ingreso, punto de cuenta Nº 129-2005 de fecha 17 de agosto de 2005 pro Honorarios Profesionales bajo el régimen laboral y posteriormente mediante punto de cuenta signado con el Nº 170-2005 de fecha 09 de septiembre de 2005 según el cual designo (sic) al actor para desempeñar el cargo de Jefe de la Oficina Permanente de Control Interno, en calidad de encargado; y evidentemente de ellos no se deriva el cumplimiento de dicha formalidad, y aun así se le acreditó en la recurrida el estatus de funcionario de carrera…”.

Que, “…ha incurrido en una errónea valoración de los instrumentos que contienen el soporte para el ingreso del querellante, toda vez que de conformidad con el artículo 5 de Ley (sic) del Estatuto de la Función Pública, la gestión de la Función Pública corresponde a los Ministros y Ministras, a tenor de lo cual le compete al Ministro del Poder Popular para la Salud el ingreso y nombramiento de los funcionarios del Servicio Autónomo de Elaboraciones Farmacéuticas (S.E.F.A.R.), lo cual evidentemente no ocurrió en el caso de marras, donde la funcionaria que suscribe el acto de ingresó, es decir el punto de cuenta ya referido, es la funcionaria ODILIA GOMEZ (sic) MENDEZ, Directora General del S.E.F.A.R. , estableciendo concretamente que se trata de una encargaduría (sic), un carácter temporal que no genera estabilidad y de ningún modo implica otorgar la categoría del estatus de carrera y que por errónea valoración de estos recaudos consignados en auto, así lo estableció el a quo…” (Mayúsculas de la cita).


Que, “Como consecuencia de ello no deriva de su cargo, que le asista el derecho a la estabilidad de conformidad con el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) Así mismo la vulneración del artículo 40 de Ley (sic) del Estatuto de la Función Pública…”.

Que, “…se evidencia que la sentencia recurrida adolece del vicio de errónea interpretación de la norma contenida en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, (…) siendo que no se evidencia de autos ninguno de los citados supuestos previstos en la norma, de la cual es preciso hacer especial mención al carácter permanente, pues si bien, es cierto que la recurrida otorgo (sic) pleno valor probatorio al referido certificado, no es menos cierto que del mismo no se deriva el carácter permanente derivado de tal condición, menos aún, habiendo quedado fehacientemente demostrado que el ingreso del ciudadano se produjo mediante la figura de un contrato de trabajo…”.

Que, “La figura de ‘ENCARGADO’, supone que es temporal y en ningún caso de forma definitiva, siendo esto así, la administración puede decidir el cese de las funciones del cargo que se detenta en condición de encargaduria (sic), todo ello en virtud de que la figura de encargaduria (sic) no otorga al funcionario que la detenta, una estabilidad de ningún tipo, ya que solo (sic) es nombrado TEMPORALMENTE para suplir la falta de un titular natural de dicho cargo, con el propósito de evitar la paralizar (sic) de la actuación administrativa, hasta tanto sea designado un titular…” (Mayúsculas de la cita).

Finalmente, solicitó “…que la presente apelación sea declarada con lugar, y como consecuencia de ello se anule el fallo recurrido y consecuentemente se declare sin lugar la querella funcionarial interpuesta…”.

IV
DE LA COMPETENCIA

En primer lugar, debe esta Corte pronunciarse con relación a su competencia para conocer de los recursos de apelaciones interpuestos contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia en lo Contencioso Administrativo.

En este sentido, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo que sigue:

“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, los recursos de apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia para conocer de los recursos contencioso administrativos funcionariales, les corresponden a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por estar determinada la competencia de manera expresa por la norma señalada.

Como corolario de lo anterior esta Corte se declara COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 16 de noviembre de 2009, por la Apoderada Judicial de la parte querellada, contra la sentencia dictada en fecha 8 de abril de 2008, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia corresponde a esta Corte pronunciarse respecto al recurso de apelación interpuesto y a tal efecto observa:

El apelante en su escrito de fundamentación de la apelación indicó que, “El aspecto neurálgico o crucial determinante de la decisión en Primera Instancia, lo fue, el hecho de determinar la condición que ostentaba el querellante, vale decir, si era funcionario de carrera, o se trataba de un trabajador que prestaba servicio bajo la modalidad de un contrato de trabajo; ya que una vez determinada o establecida la condición laboral del querellante, podía establecerse si la vía que utilizó la administración para ‘egresarlo’ estuvo ajustado o no a derecho…”.

Por su parte, el Tribunal de la causa indicó que, “…el ingreso del actor al Servicio Autónomo de Elaboraciones Farmacéuticas (S.E.F.A.R.) se planteó inicialmente bajo la figura del contrato, tal como se desprende del contenido del memorando de fecha 1º de agosto de 2005, que corre inserto al folio uno (1) del expediente administrativo y del Punto de Cuenta No.129-2005, de fecha 17 de agosto de 2005, que riela al folio 8 del mismo expediente…”; Asimismo, indicó que, “…se observa, que corre inserto al folio 9 del expediente administrativo el Punto de Cuenta No.170 de fecha 9 de septiembre de 2005, mediante el cual se designó al actor para desempeñar el cargo de Jefe de la Oficina Permanente de Control Interno, del Servicio Autónomo de Elaboraciones Farmacéuticas (S.E.F.A.R.), en calidad de encargado, instrumento de cuya lectura no se desprende que el ingreso de ese funcionario al organismo en comento, hubiese estado condicionado a la existencia de un contrato, ni que el régimen aplicable en su caso, era el contenido en la Ley Orgánica del Trabajo, motivo por el cual, en atención al principio pro actione, (…) en el caso sub examine debe tenerse por demostrado que la relación de empleo que vinculó al actor con el Servicio Autónomo de Elaboraciones Farmacéuticas (S.E.F.A.R.) es de carácter funcionarial…”.

En tal sentido, esta Alzada observa que cursa al folio cincuenta (50) del presente expediente judicial, copia simple de la certificación expedida en fecha 31 de diciembre de 1973, por la Oficina Central de Personal de la Presidencia de la República de Venezuela, dejando constancia que el ciudadano Nicasio Ramón Faublark Vara, es un funcionario de carrera, por cuanto cumplió con los requisitos establecidos en la Ley de Carrera Administrativa, el cual no fue impugnado en su oportunidad, razón por lo cual se le da pleno valor probatorio.

Asimismo, se observa que el Abogado Trino Rafael Guilarte Mujica, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, consignó copia certificada del expediente administrativo del ciudadano Nicasio Ramón Faublark Vara, del cual se desprende que:

En fecha 1º de agosto de 2005, la ciudadana María Alejandra Matteo, actuando con el carácter de Coordinadora de la Oficina de Personal (E) ordenó el ingreso del ciudadano Nicasio Ramón Faublark Vara, a través de un contrato por honorarios profesionales, durante un tiempo de dos (2) meses contados a partir de esa fecha, tal como se desprende del folio uno (1) del expediente administrativo.

En fecha 17 de agosto de 2005, la ciudadana Odilia María Gómez Méndez, actuando con el carácter de Directora General del Servicio Autónomo de Elaboraciones Farmacéuticas (S.E.F.A.R.), mediante Punto de Cuenta Nº 129-2005, aprobó el contrato por honorarios profesionales con el ciudadano Nicasio Ramón Faublark Vara, para realizar labores como Asesor, bajo la supervisión de la Dirección General de Administración y Servicio, realizando actividades de Control Previo Permanente sobre pagos comprometidos por las Adquisiciones hecha por el referido servicio, tal como se desprende del folio ocho (8) del expediente administrativo.

En fecha 9 de septiembre de 2005, la ciudadana Odilia María Gómez Méndez, actuando con el carácter de Directora General del Servicio Autónomo de Elaboraciones Farmacéuticas (S.E.F.A.R.), mediante Punto de Cuenta Nº 170-2005, aprobó “…la designación del ciudadano: NICASIO RAMÓN, FAUBLARK VARA, (…) Lic. En Contaduría Pública, como JEFE DE LA OFICINA PERMANENTE DE CONTROL INTERNO, en calidad de ENCARGADO a partir del 01/10/2005 (sic)…”, tal como se desprende del folio nueve (9) del expediente administrativo.

En fecha 31 de mayo de 2006, la ciudadana Odilia María Gómez Méndez, actuando con el carácter de Directora General del Servicio Autónomo de Elaboraciones Farmacéuticas (S.E.F.A.R.), mediante Punto de Cuenta Nº 382-2006, aprobó “…la CORRECCIÓN por la inclusión del Lic. NICASIO FAUBLARK, (…) en el cargo de Libre Nombramiento y Remoción Jefe de la Oficina Permanente de Control Interno el cual debe ser a través de un CONTRATO DE TRABAJO al cual se le asignaran (sic) las funciones de Control Interno que reportará sus actividades a la Dirección de Administración y Servicios (…) El presente contrato será por tiempo determinado, es decir, del 01/06/2006 (sic) al 31/12/2006 (sic). Todo conforme a lo establecido en el Capítulo II, Artículo 67 y siguientes en lo relativo a los Contratos de Trabajo a Tiempo Determinado contenidos en la Ley Orgánica del Trabajo…”, tal como se desprende del folio dieciséis (16) del expediente administrativo.

Ello así, se observa que la relación que mantenía el recurrente con el referido organismo, tuvo inició en virtud de un contrato por honorarios profesionales, que posteriormente fue designado como Jefe de la Oficina Permanente de Control Interno, en calidad de Encargado; sin embargo, la Administración procedió con la corrección de dicho nombramiento por cuanto consideró que lo procedente era la asignación de las funciones del control interno del referido servicio, a través de un contrato de trabajo.

En tal sentido, es importante destacar el contenido del artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual establece:

“Artículo 82. Los actos administrativos que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular, podrán ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, por la misma autoridad que los dictó, o por el respectivo superior jerárquico…”.

Ello así, se observa que la Administración tiene la potestad de revocar los actos que ella misma dicte; sin embargo, dicha potestad no es absoluta, en virtud que sólo pueden ser revocados los actos que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular.

En ese mismo orden de ideas, se debe traer a los autos lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual dispone:

“Artículo 37. Sólo podrá procederse por la vía del contrato en aquellos casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado.
Se prohibirá la contratación de personal para realizar funciones correspondientes a los cargos previstos en la presente Ley…”.

De ello, se observa que la Administración tiene la facultad de realizar contratación en los casos que necesite personal calificado y para tareas específicas; sin embargo, se encuentra prohibido de forma expresa que la Administración realice contrataciones para aquellas actividades propias de los funcionarios públicos.

Ello así, esta Corte considera que cuando la Administración revocó el acto administrativo mediante el cual se designó al recurrente como Jefe de la Oficina Permanente del Control Interno, en calidad de encargado y posteriormente mediante contrato de trabajo, se le asignó las funciones del control interno del referido servicio, violentó lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica del Procedimientos Administrativos, por cuanto el acto de designación originó derechos subjetivos, intereses legítimos, personales y directos al recurrente, lo cual impedía a la Administración ejercer la potestad de auto tutela para revocar el acto primigenio.

Aunado a ello, esta Corte considera que el referido contrato laboral aprobado en fecha 31 de mayo de 2006, a través del Punto de Cuenta Nº 382-2006, mediante el cual “…se le asignaran las funciones de Control Interno que reportará sus actividades a la Dirección de Administración y Servicios…”, violenta lo establecido en el artículo 37 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto se están asignando mediante un contrato las funciones propias de un funcionario público, a saber, Jefe de la Oficina Permanente del Control Interno; en consecuencia, esta Corte considera que el Tribunal A quo actuó ajustado a derecho al establecer que el recurrente mantenía una relación de empleo público con el referido servicio. Así se decide.

Asimismo, el apelante indicó que, “…ha incurrido en una errónea valoración de los instrumentos que contienen el soporte para el ingreso del querellante, toda vez que de conformidad con el artículo 5 de Ley (sic) del Estatuto de la Función Pública, la gestión de la Función Pública corresponde a los Ministros y Ministras, a tenor de lo cual le compete al Ministro del Poder Popular para la Salud el ingreso y nombramiento de los funcionarios del Servicio Autónomo de Elaboraciones Farmacéuticas (S.E.F.A.R.), lo cual evidentemente no ocurrió en el caso de marras, donde la funcionaria que suscribe el acto de ingresó (sic), es decir el punto de cuenta ya referido, es la funcionaria ODILIA GOMEZ (sic) MENDEZ, Directora General del S.E.F.A.R. , estableciendo concretamente que se trata de una encargaduría (sic), un carácter temporal que no genera estabilidad y de ningún modo implica otorgar la categoría del estatus de carrera y que por errónea valoración de estos recaudos consignados en auto, así lo estableció el a quo (…) Como consecuencia de ello no deriva de su cargo, que le asista el derecho a la estabilidad de conformidad con el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) Así mismo la vulneración del artículo 40 de Ley (sic) del Estatuto de la Función Pública…”.

Adicionalmente, indicó el apelante que, “…visto que la recurrida califica al querellante como funcionario de carrera, ha incurrido con ello en vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad por interpretación y aplicación errónea del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como de los artículos 5, 19, 30 y 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.

Por su parte, el Tribunal de la causa indicó que, “…se observa, que corre inserto al folio 9 del expediente administrativo el Punto de Cuenta No.170 de fecha 9 de septiembre de 2005, mediante el cual se designó al actor para desempeñar el cargo de Jefe de la Oficina Permanente de Control Interno, del Servicio Autónomo de Elaboraciones Farmacéuticas (S.E.F.A.R.), en calidad de encargado, instrumento de cuya lectura no se desprende que el ingreso de ese funcionario al organismo en comento, hubiese estado condicionado a la existencia de un contrato, ni que el régimen aplicable en su caso, era el contenido en la Ley Orgánica del Trabajo, motivo por el cual, en atención al principio pro actione, (…) en el caso sub examine debe tenerse por demostrado que la relación de empleo que vinculó al actor con el Servicio Autónomo de Elaboraciones Farmacéuticas (S.E.F.A.R.) es de carácter funcionarial…”.

En ese mismo sentido, indicó el Tribunal A quo que, “Este hecho se ve corroborado, al constatarse en autos que el accionante previo a su ingreso al referido organismo ya ostentaba el carácter de funcionario público de carrera, según se desprende del Certificado de Carrera No.32636 expedido en fecha 31 de diciembre de 1973 que corre inserto al folio 50 del expediente judicial, instrumento que a pesar de haber sido producido en copia simple, no consta en actas del expediente que hubiese sido impugnada su reproducción, debiendo por ello tenerse como fidedigna su reproducción…”.

En tal sentido, se debe traer a los autos lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece:

“Artículo 30. Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que ocupen cargos de carrera gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos. En consecuencia, sólo podrán ser retirados del servicio por las causales contempladas en la presente Ley…”.

Se observa que fue consagrado la estabilidad funcionarial como un derecho subjetivo en beneficio de los funcionarios públicos al servicio del Estado; sin embargo, dicha estabilidad en principio sólo se refiere a los funcionarios de carrera que ocupen cargos de carrera; no obstante, aquellos funcionarios públicos de carrera que desempeñan funciones en cargos de libre nombramiento y remoción cuando hubiesen sido removidos, pasarán a un período de disponibilidad de un mes, durante el cual, la Oficina de Personal respectiva deberá realizar las gestiones tendentes a la reubicación del funcionario en un cargo de similar o superior nivel y remuneración, conforme a lo establecido en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

Ello así, se observa que cursa al folio cincuenta (50) del presente expediente judicial, copia simple de la certificación expedida en fecha 31 de diciembre de 1973, por la Oficina Central de Personal de la Presidencia de la República de Venezuela, mediante la cual certifica que el ciudadano Nicasio Ramón Faublark Vara, es un funcionario de carrera, por cuanto cumplió con los requisitos establecidos en la Ley de Carrera Administrativa.

En consecuencia, esta Corte observa que tal como lo indicara el Tribunal A quo, consta que el recurrente es un funcionario de carrera, como consta en la certificación expedida por la Oficina Central de Personal; ello así, se debe señalar que el mismo gozaba del derecho a la estabilidad establecido en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; por lo que, si el cargo que desempeña era un cargo de carrera, no podría ser removido o retirado salvo las causales establecidas en la Ley o si por el contrario desempeña un cargo de libre nombramiento y remoción deberán realizarse las gestiones reubicatorias por el lapso de un (1) mes, durante el cual el funcionario permanecerá en disponibilidad y percibía el sueldo correspondiente.

En virtud de ello, esta Alzada considera que el Tribunal A quo, actuó ajustado a derecho al determinar que el recurrente goza de estabilidad en el cargo; en consecuencia, se desecha el alegato de ilegalidad e inconstitucionalidad esgrimido por el apelante. Así se decide.

Asimismo, el apelante indicó que, “…se evidencia que la sentencia recurrida adolece del vicio de errónea interpretación de la norma contenida en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, (…) siendo que no se evidencia de autos ninguno de los citados supuestos previstos en la norma, de la cual es preciso hacer especial mención al carácter permanente, pues si bien, es cierto que la recurrida otorgo (sic) pleno valor probatorio al referido certificado, no es menos cierto que del mismo no se deriva el carácter permanente derivado de tal condición, menos aún, habiendo quedado fehacientemente demostrado que el ingreso del ciudadano se produjo mediante la figura de un contrato de trabajo…”.

En tal sentido, es necesario traer a los autos lo establecido en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual dispone:

“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley…”.

El referido artículo establece dos tipos de funcionarios públicos, a saber los de carrera y los de libre nombramiento y remoción, siendo la diferencia fundamental la forma de ingreso a la Administración Pública, lo cual afecta directamente el grado de estabilidad de cada funcionario en el cargo que desempeña.

Ello así, se observa que el Tribunal de la causa, determinó que el recurrente es un funcionario de carrera, en virtud del certificado expedido a su favor en fecha 31 de diciembre de 1973; sin embargo, esta Corte observa que indicó que el mismo era un funcionario de carrera desempeñando un cargo de carrera.

En tal sentido, se debe precisar que cursa al folio cincuenta (50) del presente expediente judicial, certificado expedido en fecha 31 de diciembre de 1973 a favor del ciudadano Nicasio Faublark, mediante el cual se certificó que es un funcionario de carrera, en virtud que cumplió con los requisitos establecidos en el marco normativo vigente para la fecha; en consecuencia, esta Corte considera que el Tribunal A quo actuó ajustado a derecho al determinar que el recurrente ostentaba la condición de funcionario de carrera, para el momento en que fue “despedido”, razón por la cual esta Corte concluye que no se vulneró lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de ello se desecha el referido alegato. Así se decide.

No obstante, se debe precisar que esta Alzada comparte el criterio del A quo referente a que el recurrente es un funcionario de carrera, conforme al referido certificado de carrera; sin embargo, difiere en lo referente a que el mismo desempeñaba un cargo de carrera, ya que no se desprende de autos que el cargo de Jefe de la Oficina Permanente del Control Interno sea un cargo de carrera, aunado al hecho que en el acto de designación se indica que dicho cargo es de libre nombramiento y remoción; así como que el recurrente desempeñó las funciones del referido cargo, con ocasión a la encargaduría efectuada por parte de la Administración. Así se decide.
Asimismo, el apelante indicó que “La figura de ‘ENCARGADO’, supone que es temporal y en ningún caso de forma definitiva, siendo esto así, la administración puede decidir el cese de las funciones del cargo que se detenta en condición de encargaduria (sic), todo ello en virtud de que la figura de encargaduria (sic) no otorga al funcionario que la detenta, una estabilidad de ningún tipo, ya que solo (sic) es nombrado TEMPORALMENTE para suplir la falta de un titular natural de dicho cargo, con el propósito de evitar la (sic) paralizar de la actuación administrativa, hasta tanto sea designado un titular…” (Mayúsculas de la cita).

Ello así, esta Alzada debe precisar que tal como lo indicó el Apoderado Judicial de la parte querellada, la figura de la encargaduría atiende a una necesidad temporal de la Administración de suplir la falta del funcionario titular que desempeña dicho cargo y que por el modo de ingreso no genera estabilidad a los funcionarios que ocupen dicha encargaduría, ni puede entenderse como una manera de ingreso a la Administración Pública, conforme lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que estatuye el concurso como único medio de ingreso a la carrera pública.

No obstante, se debe precisar que en el caso de autos la estabilidad del recurrente viene dada en virtud que el mismo es un funcionario de carrera, conforme al certificado que riela al folio cincuenta (50) del presente expediente judicial; por lo cual al ejercer un cargo de libre nombramiento y remoción, una vez removido deberán realizarse las gestiones reubicatorias conforme lo establece los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa; en virtud de ello, esta Corte desecha el referido alegato. Así se decide.
En relación al vicio de inmotivación alegado por el recurrente, que sirvió al Tribunal A quo para declarar la nulidad del acto, es importante señalar que la doctrina administrativa ha concebido la motivación como la expresión sucinta de los fundamentos de hecho y de derecho que dan lugar a la emisión de un acto por parte de la Administración.

Asimismo, la motivación del acto no implica una exposición rigurosamente analítica o la expresión de cada uno de los datos o de los argumentos en que se funda, de manera extensa y discriminada, ni un minucioso y completo raciocinio de cada una de las normas que le sirven de fundamento al proveimiento, pues basta que pueda inferirse del texto los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó la Administración para decidir, siempre que el destinatario del acto haya tenido el necesario acceso a tales elementos.

Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 0793 de fecha 26 de febrero de 2002 (caso: José Omar Lucena Gallardo vs. Ministro del Interior y Justicia), ha establecido lo siguiente:

“…ha precisado esta Sala en diferentes oportunidades, que toda resolución administrativa resulta motivada cuando contiene los principales elementos de hecho y de derecho, esto es, cuando contemple el asunto debatido y su principal fundamentación legal, de modo que el interesado pueda conocer el razonamiento de la Administración y lo que la llevó a tomar la decisión. En efecto, es doctrina pacífica y jurisprudencia reiterada por este Supremo Tribunal que la insuficiente inmotivación de los actos administrativos, solo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de la sucinta motivación, ciertamente, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario. La motivación que supone toda resolución administrativa no es necesariamente el hecho de contener dentro del texto que la concreta, una exposición analítica o de expresar los datos o razonamientos en que se funda de manera discriminada; pues una resolución puede considerarse motivada cuando ha sido expedida con base en hechos, datos o cifras concretas y cuando estos consten efectivamente y de manera explícita en el expediente. La motivación del acto puede ser anterior o concomitante y puede estar en el contenido de la norma cuya aplicación se trata si su supuesto es unívoco o simple, es decir, si no llegare a prestarles dudas por parte del interesado. (Sentencia Nº 01815, de esta Sala de fecha 3-8-00).

Ello así, en el presente caso, esta Corte observa que la Administración culminó la relación de empleo público que mantenía en el recurrente, mediante acto administrativo sin número, fechado 2 de junio de 2006, el cual riela al folio ocho (8) del presente expediente judicial y es del tenor siguiente:

“Ciudadano
Nicasio Faublark
Presente.-

Me dirijo a Usted en la oportunidad de notificarle que prescindiremos de sus servicios a partir de la presente fecha, es oportuna la ocasión para agradecer la colaboración prestada durante el desempeño de sus funciones y desearle el mayor de los éxitos en su fututo laboral…”

En este sentido, esta Corte observa que del texto del acto administrativo, ut supra transcrito, se desprende claramente la voluntad del servicio autónomo recurrido de culminar la relación de empleo público que sostuvo el recurrente con dicho servicio; ello así, siendo que el cargo desempeñado por el querellante, para el momento en que prescindieron de sus servicios, a saber Jefe de la Oficina Permanente del Control Interno, era un cargo de libre nombramiento y remoción conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esta Alzada debe considera que dicho acto de remoción se encuentra ajustado a derecho. Así se decide.

Al respecto, esta Corte debe resaltar lo establecido en los artículos 84 y 86 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, los cuales prevén lo siguiente:

“Artículo 84- Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito”.

“Artículo 86- Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.
La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción”.

De las normas transcritas, se desprende que aquellos funcionarios de carrera que hayan resultado afectados por una reducción de personal o hubiesen sido removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción, pasarán a un período de disponibilidad de un mes, durante el cual, la Oficina de Personal respectiva deberá realizar las gestiones tendentes a la reubicación del funcionario en un cargo de similar o superior nivel y remuneración al que desempeñó hasta su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.

Ello así, esta Alzada observa que al ser el ciudadano Nicasio Ramón Faublark Vara, un funcionario de carrera removido de un cargo de libre nombramiento y remoción, goza del derecho a la estabilidad que tiene todo funcionario de carrera, en consecuencia, se ordena al Servicio Autónomo de Elaboraciones Farmacéuticas (S.E.F.A.R.), realizar las gestiones tendentes a la reubicación del funcionario en un cargo de similar o superior nivel y remuneración, al que desempeñó hasta su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción, con el correspondiente pago de dicho mes. Así se decide.

Por las consideraciones expuestas, esta Corte REVOCA PARCIALMENTE la sentencia dictada en fecha 8 de abril de 2008, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto; en consecuencia, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido en fecha 15 de noviembre de 2009, por la Abogada Eugenia Zambrano, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada. Así se decide.


VI
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación ejercido en fecha 15 de noviembre de 2009, por la Abogada Eugenia Zambrano, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada, contra la sentencia dictada en fecha 8 de abril de 2008, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano NICASIO RAMÓN FAUBLARK VARA, contra el SERVICIO AUTÓNOMO DE ELABORACIONES FARMACÉUTICAS, (S.E.F.A.R.).

2. REVOCA PARCIALMENTE la sentencia dictada.

3. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido en fecha 15 de noviembre de 2009, por la Abogada Eugenia Zambrano, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada.

4. ORDENA al Servicio Autónomo de Elaboraciones Farmacéuticas (S.E.F.A.R.), realizar las gestiones reubicatorias conforme con lo establecido en los artículos 84 y 86 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, con el correspondiente pago de dicho mes.

Publíquese y regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Remítase al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Presidente,



ENRIQUE SÁNCHEZ
El Juez Vicepresidente,



EFRÉN NAVARRO

La Juez,



MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Secretaria,



MARJORIE CABALLERO


Exp. N° AP42-R-2010-000069
MEM