JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2010-000200
En fecha 26 de febrero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 10-0255 de fecha 22 de febrero de 2010, proveniente del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana ROSIGNER AROCHE HERNÁNDEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 14.869.491, debidamente asistida por la Abogada Zoraida Castillo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 13.879, contra el CONSEJO MUNICIPAL DE DERECHOS DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haber sido oído en ambos efectos el recurso de apelación ejercido por la Abogada Olga Sánchez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 68.689, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 23 de octubre de 2009, por el mencionado Juzgado, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 15 de marzo de 2010, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, fijándose el lapso de quince (15) días de despacho, más un (1) día continuo correspondiente al término de la distancia, para que la parte apelante presentase el escrito de fundamentación del recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el aparte 18, del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 12 de abril de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación del recurso de apelación presentado por la Abogada Olga Sánchez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda.
En fecha 21 de abril de 2010, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación de la fundamentación del recurso de apelación.
En fecha 26 de abril de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de contestación de la fundamentación del recurso de apelación presentado por la Abogada Zoraida Castillo, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente.
En fecha 28 de abril de 2010, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación de la fundamentación del recurso de apelación.
En fecha 29 de abril de 2010, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
En fecha 6 de mayo de 2010, se venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
En fecha 10 de mayo de 2010, transcurrido como se encontraban los lapsos para la promoción de pruebas, sin que se hubiese promovido prueba alguna y encontrándose la presente causa en estado de fijación de los Informes Orales, se difirió la oportunidad en que tendría lugar el mismo.
En fecha 10 de junio de 2010, se difirió la oportunidad para fijar la Audiencia de Informes Orales.
En fecha 15 de julio de 2010, se declaró la presente causa en estado de sentencia, de conformidad con la Disposición Transitoria Quinta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en consecuencia, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente.
En esta misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 28 de julio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de promoción de pruebas presentado por la Abogada Olga Sánchez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida.
En fechas 5 de agosto, 19 de octubre, 16 de noviembre de 2010, 8 de febrero, 24 de marzo, 9 de mayo y 3 de octubre de 2011, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencias presentadas por la Abogada Zoraida Castillo, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, mediante las cuales solicitó a esta Corte dictara decisión en la presente causa.
Realizado el estudio de las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 11 de junio de 2009, la ciudadana Rosigner Arocha Hernández, debidamente asistida por la Abogada Zoraida Castillo, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente del Municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda, con base en las consideraciones siguientes:
Señaló, que el objeto del presente recurso es “…la nulidad absoluta de los actos administrativos contenidos en la Resolución Nº 004/09 de fecha 28 de enero de 2009; en la Resolución Nº 005/09 de fecha 09 de marzo de 2009 y en la comunicación sin número, de fecha 12 de marzo de 2009, todas suscritas por la (…) Presidenta del Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente del Municipio Zamora del estado Miranda (…) por el primero se anuló el concurso convocado por dicho Consejo para optar al cargo de `Asistente Administrativo´ del Fondo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Zamora del estado Miranda. Por el segundo, se revocó el nombramiento que se me hizo para ocupar ese cargo, luego de ganar el concurso y por el tercero, fui notificada de la revocatoria de dicho nombramiento…”.
Expuso, que “…entre las fecha 23 y 25 de julio de dos mil ocho (2008) el CONSEJO MUNICIPAL DE DERECHOS (sic) abrió Concurso de Credenciales para optar al cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO, adscrito al FONDO DE PROTECCIÓN (sic) y presenté mis credenciales. La Directora de Personal del CONSEJO MUNICIPAL DE DERECHOS (sic), se dirigió en fecha 28 de julio de 2008, a la ciudadana Presidenta y demás Miembros de la Junta Directiva del Consejo Municipal de Derechos y les hizo saber que únicamente un candidato presentó las credenciales y poseía el perfil idóneo para ingresar al cargo del Concurso. En virtud de ello, EL CONSEJO MUNICIPAL DE DERECHOS (sic) mediante Decisión Nº 008-2008 de fecha 30 de julio de 2008, resolvió designarme como ASISTENTE ADMINISTRATIVO para ejercer funciones en el FONDO DE PROTECCIÓN (sic) a partir del 30 de julio de 2008, lo cual fue publicado en la Gaceta Municipal Nº 089-2008 de fecha primero (1º) de agosto de 2008. A petición de la Presidenta del CONSEJO MUNICIPAL DE DERECHOS (sic) el mismo treinta (30) de julio de dos mil ocho (2008) renuncié al cargo que como Administradora del FONDO DE PROTECCIÓN (sic) ejercía con el fin de ocupar el nuevo cargo de `Asistente Administrativo´…” (Mayúsculas del original).
Expresó, que “…mediante comunicación sin numero (…) de fecha 12 de marzo de 2009, suscrita por la (…) Presidenta del Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente del Municipio Zamora del estado Miranda, dictó Resolución Nº 005/2009 publicada en Gaceta Municipal Nº 028-2009 de fecha doce (12) de marzo de dos mil nueve (2009) por la cual revocó mi nombramiento como `Asistente Administrativo´, en el FONDO DE PROTECCIÓN realizado en fecha primero (1º) de agosto de dos mil ocho (2008), según decisión Nº 007-2008, con el argumento que el nombramiento fue realizado con insurrección del procedimiento de concurso de oposición de credenciales, violenta el debido proceso previsto en el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Principio de Legalidad (…) de esos actos administrativos tuve conocimiento, en fecha veinticinco (25) de marzo de 2009…” (Mayúsculas del original).
Arguyó, que “…esta Resolución fue dictada por la (…) Presidenta del Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente del Municipio Zamora del estado Miranda (…) actuando como máxima autoridad en materia de personal y como máxima autoridad del CONSEJO MUNICIPAL DE DERECHOS (sic). Evidenciándose del contenido del acto recurrido, que fue una decisión tomada unilateralmente por dicha Presidenta, en franca violación del artículo 155 de la LOPNA (sic), según el cual las decisiones de la Junta Directiva de los Consejos Municipales de Derechos, se adoptan por mayoría de votos; en consecuencia la ciudadana PRESIDENTA DEL CONSEJO MUNICIPAL DE DERECHOS (sic), usurpó la autoridad de su Junta Directiva, lo cual configura la nulidad de dicho acto administrativo, sobre la base del artículo 138 constitucional, en concordancia con el artículo 25 ejusdem y el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Y así pedimos se declare…” (Mayúsculas del original).
Esgrimió, que “…resulta nula la Resolución recurrida, por incurrir en falso supuesto, ya que parte de la premisa incierta que EL CONCURSO es de oposición de credenciales, desconociendo que existe concurso de oposición y concurso de credenciales. Y el que nos ocupa, fue un concurso de credenciales, (…) y fue el propio CONSEJO MUNICIPAL DE DERECHOS (sic) quien decidió publicar la convocatoria, en las distintas dependencias de la Alcaldía del Municipio Zamora del estado Miranda, de la Contraloría Municipal, de la Cámara Municipal y en la cartelera del CONSEJO MUNICIPAL DE DERECHOS (sic), entre los días 23 y 25 de julio de 2008, lo cual no es imputable al querellante…” (Mayúsculas del original).
Denunció, que “…incurre además la Presidenta del CONSEJO MUNICIPAL DE DERECHOS (sic) en violación de ley por indebida aplicación al motivar la nulidad del concurso, en que con el mismo se violentó el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, absolutamente inaplicable en este caso…” (Mayúsculas del original).
Manifestó, que “…siendo la individualidad de la Presidenta del CONSEJO MUNICIPAL DE DERECHOS (sic) un voto en Junta Directiva, no tiene permitido tomar decisiones no sometidas al consenso del resto de la Junta Directiva…” (Mayúsculas del original).
Arguyó, que “…el acto administrativo de nombramiento (…) ya había causado estado, ya había creado derechos particulares, desde el 30 de julio de 2008 puesto que ya había transcurrido el período de pruebas a que se contrae el artículo 141 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, en virtud de lo cual no podía la administración pública, revocar dicho nombramiento…”.
Solicitó, “…se declare la inexistencia de notificación de la Resolución Nº 005/09 (…) puesto que como acto administrativo de efectos particulares, debió ser notificada personalmente a la interesada, vale decir, la querellante (sic) lo que se omitió. La comunicación que acompaño (…) no puede ser asumida como notificación de la Resolución (…) puesto que ni la (sic) refiere, ni la contiene, ni señala los recursos que proceden, con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse, (…) debe declararse nulo, por ser violatorio del artículo 73 ejusdem, en concordancia con el artículo 25 constitucional y el cardinal (sic) 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos…”.
Finalmente solicitaron, “…se declare la nulidad absoluta de los actos administrativos contenidos en la Resolución Nº 004/09 de fecha 28 de enero de 2009, en la Resolución Nº 005/09 de fecha 09 de marzo de 2008, de las cuales tuvo (sic) conocimiento la querellante (sic), en fecha 25 de marzo de 2009, cuando recibió (sic) la copia certificada del expediente administrativo (…). Pedimos (sic) igualmente, se declare la nulidad absoluta del acto administrativo, contenido en la comunicación sin numero de fecha 12 de marzo de 2009 (…). A los fines que se restablezcan los derechos conculcados a la querellante, pedimos (…) la reincorporación de la (sic) querellante (sic), al cargo de `Asistente Administrativo´, del Fondo Municipal de Protección del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Zamora; o a otro de igual o mayor jerarquía con el pago de los sueldos dejados de percibir y demás remuneraciones que no impliquen la prestación efectiva del servicios; dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta la efectiva reincorporación al cargo (…). En el supuesto negado que se declare sin lugar la presente querella, sobre la base del artículo 92 constitucional, pedimos se ordene el pago de las prestaciones sociales de la (sic) querellante (sic)…” (Mayúsculas del original).
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 23 de octubre de 2009, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las siguientes consideraciones:
“En el presente caso, llamando la administración a un concurso cerrado, la recurrente ganó el concurso para el cargo de `Asistente Administrativo´, adscrito al Fondo Municipal de Protección del Niño y del Adolescente, del Municipio Zamora del Estado Miranda, para cumplir sus funciones a partir del 01-08-2008 (sic), siendo notificada de dicho nombramiento en fecha 05-08-2008 (sic) (folios 48 y 49 del presente expediente); renunciando ésta al cargo que venía desempeñando como Administradora del Fondo de Protección del Niño, Niña y Adolescente de dicho Municipio el 30-07-2008 (sic), siendo recibida la renuncia en la misma fecha (folio 52 del presente expediente); mediante oficio N° 072.2009, de fecha 19-01-2009 (sic), suscrito por la Presidente del Consejo y dirigido a la ciudadana Luz Quintero, en su carácter de Analista de la Oficina de Personal del Consejo, se le remite aceptación de la renuncia realizada por la actora (folio 71 del presente expediente); posteriormente la Presidenta del Consejo Municipal de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Zamora, en uso de las atribuciones que le confiere el literal `c´ del artículo 149 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, artículo 4 y numeral 5 del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dictó Resolución N° 004/2009 de fecha 28-01-2009 (sic), a través de la cual resolvió:
`ARTÍCULO PRIMERO: Se declara la nulidad absoluta del procedimiento de concurso público de oposición para el cargo de ‘Asistente Administrativo’ llevado a cabo entre los días veintitrés (23) hasta el veinticinco (25) de julio de dos mil ocho (2008), convocado a través del comunicado sin número de fecha veintiuno (21) de julio de dos mil ocho (2008), por la Licenciada Yvett Acevedo ex Presidenta del Consejo Municipal de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Zamora; por no haber sido publicada la respectiva convocatoria en la Gaceta Municipal, ni en ningún otro medio de comunicación social; y como consecuencia de ello, se violentó el debido proceso contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; todo de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrados, conjuntamente con el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela´. (Folios 60, 59 y 58 del expediente administrativo).
Subsiguientemente la Presidenta del Consejo dicto Resolución N° 005, de fecha 09-03-2009, mediante la cual entre otras cosas resolvió:
`ARTÍCULO PRIMERO: Se revoca el nombramiento de la ciudadana Rosiger Arocha Hernández, titular de la Cédula de Identidad N° 14.869.491, para el cargo de `Asistente Administrativo´ en el Fondo Municipal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, realizado en fecha uno (1) de agosto de dos mil ocho (2008), según decisión N° 007-2008, publicada en la Gaceta Municipal Nro. 089-2008 de fecha uno (1) de agosto de dos mil ocho (2008); toda vez que el nombramiento fue realizado con insurrección del procedimiento de concurso de oposición de credenciales, violentando en grado extremo el debido proceso previsto en el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el principio de legalidad, contenidos en los artículos 49 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela´. (Folios 72, 71, 70, 69, 68, 67, 66, 65, 64 y 63 del expediente administrativo).
En relación a la competencia de la Presidenta del Consejo para dictar los actos administrativos mencionados, este Tribunal observa, que en los literales `a, b y c´ del artículo 149 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente se establece, que la Presidenta va a ejercer la máxima autoridad ejecutiva y administrativa del Consejo; va a representar al Consejo y va a ejercer en el Consejo la máxima autoridad en materia de personal, de conformidad con lo previsto en la legislación en materia funcionarial y del trabajo; en virtud de las atribuciones conferidas en la mencionada norma es que la Presidenta del Consejo dicta los actos administrativos impugnados, ello como máxima autoridad en cuanto a materia de personal se refiere, siendo igualmente señaladas en dicha ley las atribuciones que tiene el Consejo actuando como un cuerpo Colegiado que en nada tienen que ver con la materia de personal, siendo ello así la Presidenta del Consejo al haber dictado dichos actos lo hizo conforme a las atribuciones legalmente previstas, no usurpando con ello las funciones del Consejo y mucho menos incurre en el vicio de incompetencia alegado por la parte actora, y así se decide.
La parte actora solicita se declare la inexistencia de la notificación de la Resolución N° 005, de fecha 09-03-2009 (sic), puesto que debió ser notificada personalmente, por lo que la comunicación que se acompañó marcada `A´, no puede ser asumida como notificación de la Resolución señalada, puesto que `ni la refiere, ni la contiene, ni señala los recursos que proceden, con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse´, como lo ordena el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que el acto de notificación debe declararse nulo por ser violatorio de dicho artículo, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución y el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
A tal efecto se desprende al folio 77 del expediente administrativo y al folio 10 del presente expediente, notificación de fecha 12-03-2009 (sic), suscrita por la Presidenta del Consejo y dirigida a la recurrente, mediante la cual le notifican de la revocatoria del nombramiento del cargo de `Asistente Administrativo´, y los motivos de hecho y de derecho por los cuales se produjo dicha revocatoria; al final de la notificación se observa que la recurrente se da por notificada en fecha 12-03-09 (sic), señalando `me doy por notificada mas no conforme´, evidenciándose con ello que la misma se dio por notificada personalmente, por lo que mal puede alegar que se le debió notificar personalmente, cuando la misma ya se había dado por notificado, teniendo conocimiento de los motivos por cuales se dictó dicha notificación, ejerciendo su derecho a solicitar copia del expediente en vía administrativa en la misma fecha en que se dio por notificada y ejerciendo en su debida oportunidad la correspondiente querella, siendo ello así, la notificación impugnada cumplió su finalidad. Así, si bien es cierto, la notificación adolece de la falta de requisitos que pueden ser esenciales para el ejercicio de la defensa correspondiente, no es menos cierto que independientemente de dicha carencia, la actora ejerció el recurso correspondiente dentro del lapso hábil, siendo en consecuencia de lo denominado por la doctrina como vicio no invalidante, no incurriendo la misma en los vicios alegados por la parte recurrente, y así se decide.
Por otra parte, este Tribunal debe señalar que si bien la Presidenta del Consejo es la máxima autoridad en cuanto a materia de personal se refiere, no lo es menos que a decir del acto el concurso efectuado fue revocado por errores en la publicación del mismo, visto que no cumplieron a cabalidad con los pasos para su convocatoria, tal y como se desprende del Considerando Quinto de la Resolución N° 004/2009, de fecha 28-01-2009 (sic) y del Considerando Octavo de la Resolución N° 005, de fecha 09-03-2009 (sic), cuando se señala entre otras cosas, que se revoca el concurso, así como el nombramiento de la recurrente para el cargo de `Asistente Administrativo´, por no haber sido publicada la respectiva convocatoria en la Gaceta Municipal, ni en ningún otro medio de comunicación social; y que como consecuencia de ello se violentó el debido proceso contendido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; todo ello de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, conjuntamente con el artículo 138 de la Constitución.
Antes de pronunciarse sobre el mismo, debe este Tribunal realizar una serie de consideraciones acerca del concurso y al respecto se tiene que el concurso para el ingreso a los cargos de carrera adquiere rango constitucional a partir de 1999. Así, el artículo 146 de la vigente Constitución señala:
`Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios o empleados públicos a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo a su desempeño´.
Dicha norma democratiza el ingreso a la carrera en el entendido que los cargos han de proveerse a través de un concurso que haya sido publicitado, garantizando no sólo el derecho a la igualdad, sino en especial, el derecho de toda persona de acceder a cargos públicos. Es el caso que ante la debida publicidad, cualquier persona que cumpla los requisitos exigidos puede aspirar a ingresar en igualdad de condiciones que otra. Por otro lado, se ha visto con cierta frecuencia que existen órganos de la administración que proveen los cargos a través de los llamados concursos cerrados; es decir, que sólo se es informado a un grupo de funcionarios que forman parte de la misma administración o en casos entre distintas administraciones y que sin embargo, no logra la publicidad que exige la Constitución, no siendo más que la defensa de un cargo que se estaba ejerciendo, en cuyo caso, surge igualmente como una burla a la exigencia constitucional de la provisión de cargos a través de concursos públicos.
Siendo ello así, la Constitución exige que los concursos sean públicos en el sentido que sean abiertos y que se haya logrado un amplio margen de publicidad para que todas aquellas personas que estén interesadas puedan acudir en igualdad de circunstancias, exigido como contrapeso al llamado “sistema de botín” en el cual los ingresos y egresos dependen de la voluntad de un jerarca determinado.
Así, cuando se verifica en el acto administrativo que entre las causas para `declarar´ la nulidad del concurso se encuentra que dicho concurso no fue `…publicada la respectiva convocatoria en la Gaceta Municipal, ni en ningún otro medio de comunicación social y en virtud de ello se violentó el debido proceso contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…´, se tiene que equipara a la Gaceta Municipal con un medio de comunicación social.
Es el caso que a nivel municipal, la Gaceta Municipal no tiene los efectos de publicidad que tiene la Gaceta Oficial, además que dichos instrumentos no tienen el tiraje ni el sistema de publicidad del instrumento nacional. De allí, que cualquier intención de publicidad, para llamar a un concurso público, tiene que ser efectivamente a través de los medios de comunicación social, independientemente que sea decidido su publicación adicionalmente en la Gaceta Municipal.
Por otro lado se observa una evidente incoherencia producto de la equivocación o falta de distinción entre los tipos de concurso, toda vez que el acto que revoca el nombramiento refiere a que fue `realizado con insurrección del procedimiento de concurso de oposición de credenciales´. Cabe señalar que dentro de los sistemas de concurso para el ingreso a la función pública, universalmente se conocen dos tipos principales de concurso y un tercero producto de la mixtura entre los primeros; a saber: 1) concurso de oposición, en el cual las personas demuestran el conocimiento que se tiene sobre determinados puntos frente a otras personas que cumplen un mismo perfil; 2) concurso de credenciales, en el cual la persona demuestra el manejo de la materia a través de sus méritos (experiencia laboral, méritos académicos, etc.), y: 3) concursos mixtos, en los cuales aparte del examen a que son sometidos sobre los puntos del concurso, también son valorados los méritos. Siendo ello así, no es dable referirse a un concurso de oposición de credenciales, pues o es de oposición, de credenciales o mixto.
Señalado lo anterior es de observar, que producto de dicha revocatoria es que procede la Presidenta del Consejo a dictar la notificación s/n, de fecha 12-03-2009 (sic) a la recurrente, informándole que fue revocado su nombramiento al cargo de `Asistente Administrativo´, toda vez que el nombramiento había sido `dictado con insurrección del procedimiento de concurso de oposición de credenciales´; posteriormente a ello la Analista de Personal I suscribe oficio N° -2009, de fecha 13-03-2009 (sic) y dirigido a la querellante, mediante el cual se le notifica que en virtud de haberse declarado la `nulidad absoluta del proceso de oposición de concurso de credenciales por no haberse publicado la convocatoria´ y vista la revocatoria de nombramiento se procedía a su retiro y como consecuencia de ello, al pago de sus indemnizaciones, derechos y beneficios laborales.
Al respecto llama la atención a este Tribunal que siendo un error de la Administración al convocar el concurso, al obviar el procedimiento legalmente establecido a los efectos de su convocatoria y publicación, tal circunstancia produjera el retiro de la recurrente, visto que ésta había renunciado al cargo que desempeñaba como `Administradora´ del Fondo Municipal de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Zamora, para concursar al cargo de `Asistente Administrativo´, habiendo ganado el mismo, siendo designada para ejercer el referido cargo a partir del 01-08-2008 (sic), por lo que tomando en cuenta el acto N° 004/2009, de fecha 28-01-009 (sic) que revoca el procedimiento del concurso y el acto N° 005, de fecha 09-03-2009 (sic), mediante el cual se le revoca el nombramiento al cargo, desde la fecha en que fue designada para desempeñar el cargo (01-08-2008) (sic) hasta la fecha en que le revocan el nombramiento al cargo (09-03-2009) (sic) ya había superado el período de prueba previsto tanto en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como el previsto en el artículo 141 del Reglamento de la derogada Ley de Carrera Administrativa, por lo que una vez superado el período de prueba y habiendo sido un error por parte de la Administración en lo atinente a la convocatoria del concurso, mal podría ésta revocarle el nombramiento y retirarla de la Administración por causas que no fueron imputables a ésta. Del mismo modo, cubrir una vacante por un `concurso´ distinto al previsto constitucionalmente, coartaría la oportunidad de cualquier otra persona a concursar en igualdad de condiciones, aparte de la contravención expresa a dicho texto.
De forma tal que el incumplimiento imputable a la Administración no podría afectar a una persona con el retiro inmediato de la administración, adicionando que el funcionario puede adquirir plenamente su condición a través del concurso público y que el modo de subsanar la inconstitucional e irregular forma de ingreso no lo constituye el `retiro´ de la persona del cargo para el cual fue nombrada por concurso o la `revocatoria de su nombramiento´, sino que la Administración se encuentra obligada a llamar válidamente a un concurso, teniendo la posibilidad quien ejerce el cargo de concursar nuevamente, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 Constitucional y a través del concurso, lograr el ingreso con carácter definitivo a la función pública y obtener la estabilidad en el ejercicio del cargo.
Lo contrario implicaría aceptar de una manera solapada el `sistema de botín´ que es precisamente el contrario al de concurso que pregona la Constitución, en el que la Administración va a proceder a revocar un nombramiento y retirar a un funcionario de la Administración y proceder inmediatamente a cubrirlo por designación directa, o por otro concurso igualmente viciado que generaría a su vez un circulo vicioso en el cual la Administración, burlando la Constitución, va a designar a su arbitrio a personas para que ocupen cargos que han de ser de carrera, agregando además que implicaría un desconocimiento absoluto a los derechos que generaría el acto cuestionado y que no puede ser desconocido de manera absoluta por la Administración.
En relación a lo antes mencionados este Juzgador debe señalar que al acto N° 005, de fecha 09-03-2009 (sic), dictado por la Presidenta del Consejo, mediante el cual revocó el nombramiento de la recurrente para el cargo de `Asistente Administrativo´, toda vez que el nombramiento fue realizado `con insurrección del procedimiento de concurso de oposición de credenciales, con lo cual se vulneró el debido proceso previsto en el artículo 40 de la Ley Estatuto de la Función Pública y el principio de legalidad, contenidos en los artículos 49 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela´, visto que la misma había ganado el referido concurso, tal revocatoria vulnera el principio de confianza legítima del administrado, ya que aún cuando pudiera existir vicios en el concurso, existe una expectativa generada con el nombramiento al resultar ganadora del mismo, cuyos efectos no pueden desaparecer hasta tanto no sea convocado otro válidamente, lo cual igualmente lesiona su esfera jurídica subjetiva, por lo cual recurrió a la vía jurisdiccional, a fin de dilucidar la legitimidad de sus pretensiones. Así las cosas, siendo que la Administración erró al convocar el concurso, situación no imputable a la recurrente y frente a este modo de obrar prima facie contradictorio de la Administración, en aras de una tutela judicial efectiva y de la seguridad jurídica del administrado, este Tribunal debe declarar la nulidad del acto de revocatoria del nombramiento mencionado, el cual ha de subsistir hasta que la Administración cumpla con la obligación de llamar a concurso válidamente, y así se decide.
Planteada así la situación, en el presente caso se desprende al folio 125 del presente expediente, que al momento de celebrarse la audiencia definitiva el Juez realizó las siguientes preguntas a la parte querellada: `1.- ¿Quién convocó al concurso, específicamente? Respondió: El Consejo. 2.- ¿Fue llamado el cargo nuevamente al concurso? Respondió: No fue llamado´. Con lo cual se demuestra, que para la fecha en que se llevó a cabo dicha audiencia (02-10-2009) (sic), no se había convocado nuevamente a concurso para el cargo de `Asistente Administrativo´, debiendo la Administración en procura y resguardo del derecho que tienen los aspirantes a ingresar a la Administración Pública mediante el respectivo concurso, convocar nuevamente a concurso.
Así las cosas y a los fines de garantizar los postulados Constitucionales, debe el Consejo Municipal de Derechos del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Zamora convocar válidamente un nuevo concurso público para llenar de forma definitiva la vacante del cargo de `Asistente Administrativo´, en el Fondo Municipal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, debiendo permanecer la ahora actora en el ejercicio del cargo de manera interina hasta tanto se cumpla con dicho requisito, salvo que la misma cometiera alguna falta que ameritara su destitución, razón por la cual debe este Tribunal ordenar al referido Consejo que proceda a la reincorporación de la querellante al cargo que desempeñaba en la Administración Pública como lo es el de `Asistente Administrativo´, de forma interina hasta que se dé cumplimiento a la condición pautada en el artículo 19 y 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, el llamado a un concurso público para cubrir definitivamente el ingreso al cargo de `Asistente Administrativo´, en consecuencia se ordena al referido Consejo el pago a la recurrente de los sueldos dejados de percibir desde el momento en que fue notificada de la revocatoria del nombramiento del cargo de `Asistente Administrativo´, esto es el 13-03-2009 hasta la efectiva reincorporación a dicho cargo, y así se decide.
La recurrente solicita que en el supuesto negado que se declare sin lugar la presente querella, sobre la base del artículo 92 de la Constitución, se ordene el pago de las prestaciones sociales, al respecto este Tribunal observa, que en el presente caso se ordenó la reincorporación de la recurrente al cargo de `Asistente Administrativo´, así como el pago de los sueldos dejados de percibir, siendo ello así se debe negar tal solicitud, y así se decide.
En relación a todo lo antes mencionado, este Tribunal debe declarar parcialmente con lugar la presente querella, en consecuencia se declara la nulidad del acto administrativo de revocatoria de nombramiento, N° 005, de fecha 09-03-2009 (sic) y se ordena su reincorporación al cargo de `Asistente Administrativo´, de manera interina, hasta tanto la Administración convoque nuevamente a concurso, con el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la notificación (13-03-2009) (sic) de la revocatoria del nombramiento hasta su efectiva reincorporación, y así se declara...”.
-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN
En fecha 12 de abril de 2010, la Abogada Olga Sánchez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda, consignó escrito de fundamentación del recurso de apelación contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, con fundamento en lo siguiente:
Señaló, que la sentencia apelada “…se encuentra viciada de nulidad de conformidad con lo señalado en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, específicamente en los ordinales 3º, 4º y 5º del referido artículo (…). En tal sentido, en el fallo se observa claramente, que el a quo solo especifica los alegatos de la querellante, sin tomar en cuenta los alegatos expuestos en nombre del querellado, considerándolos genéricos, (…) decidiendo conforme a lo alegado por la querellante y no conforme a lo invocado y probado por ambas partes en el proceso, como lo exige la ley…”.
Esgrimió, que “…la sentencia apelada afecta indiscutiblemente el derecho a la tutela judicial efectiva al causar indefensión a mi representada, ya que los jueces no solo están obligados a motivar su sentencia, sino a ajustarse a las alegaciones aducidas por las partes, por cuanto se violaría el derecho a la defensa y al debido proceso y el juez no se puede apartar de los fundamentos de la causa…”.
Finalmente solicitó, se declare Con Lugar el recurso de apelación interpuesto, “…se declare la validez del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 005 de fecha 09-03-2009 (sic) (…) se niegue convocatoria a concurso (…), se niegue la reincorporación de la querellante al cargo de `Asistencia Administrativo´ a la ciudadana ROSIGER AROCHA HERNANDEZ (sic)…” (Mayúsculas del original).
-IV-
DE LA COMPETENCIA
Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia dictada en fecha 23 de octubre de 2009, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y al efecto observa:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la alzada natural de los Tribunales Contenciosos Administrativos, para conocer en apelación de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial.
Con base en las consideraciones realizadas, ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 23 de octubre de 2009, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.
-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 23 de octubre de 2009, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y al efecto, se observa:
Alegó la representación judicial de la parte recurrida en su escrito de apelación, que la sentencia impugnada “…se encuentra viciada de nulidad de conformidad con lo señalado en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, específicamente en los ordinales 3º, 4º y 5º del referido artículo (…). En tal sentido, en el fallo se observa claramente, que el a quo solo especifica los alegatos de la querellante, sin tomar en cuenta los alegatos expuestos en nombre del querellado, considerándolos genéricos, (…) decidiendo conforme a lo alegado por la querellante y no conforme a lo invocado y probado por ambas partes en el proceso, como lo exige la ley…”.
Al respecto, es necesario señalar que el vicio de inmotivación en la sentencia se configura cuándo: 1) la sentencia no contiene materialmente razonamiento de hecho o de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo; 2) las razones expresadas por el sentenciador no tienen relación alguna con la pretensión deducida o con las excepciones o defensas opuestas.
En tal sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 00165 de fecha 4 de febrero de 2009 (caso: Petroquímica de Venezuela, S.A.) estableció lo siguiente:
“…La motivación como requisito de forma de la sentencia, constituye uno de los principios rectores de la actividad jurisdiccional, a través de la cual los jueces deberán establecer en cada caso el fundamento expreso que da lugar a su decisión, mediante la exposición de los motivos que la soportan. En efecto, la motivación de la sentencia representa un mecanismo que permite al justiciable conocer en forma clara y precisa las razones fácticas y jurídicas de la decisión tomada.
Por el contrario, cuando no se permite conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyen las bases o motivos en que se apoyó el juez para dictar la decisión, se incurre en inmotivación, debido a la falta de fundamentos que soportan a dicho fallo; ocasionando en consecuencia, la nulidad de la sentencia proferida. (Vid. Sentencias de esta Sala Nros. 01935 y 00801 del 27 de julio de 2006 y 9 de julio de 2008, respectivamente)…”.
De la sentencia ut supra transcrita, se desprende la obligación que tiene el Juez de expresar los motivos de hecho y de derecho en que fundamenta su decisión, verificándose el vicio de inmotivación cuando la sentencia carezca en absoluto de dichos fundamentos. Así, hay falta absoluta de fundamentos cuando los motivos del fallo por ser impertinentes, contradictorios, integralmente vagos o inocuos, no le proporcionan apoyo alguno al dispositivo de la sentencia que es la finalidad esencial de la motivación.
Por otra parte, el vicio de incongruencia surge cada vez que el juez altera o modifica el problema judicial debatido entre las partes, bien porque no resuelve sólo sobre lo alegado por éstas, o bien porque no resuelve sobre todo lo alegado por los sujetos del litigio.
Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00145, de fecha 4 de febrero de 2009 (caso: C.V.G. Industria Venezolana de Aluminio C.A.), ha señalado:
“…De acuerdo con las exigencias impuestas por la legislación procesal, toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia (ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil).
Para cumplir con este requisito de forma exigido para los fallos judiciales, la decisión que se dicte en el curso del proceso no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas; por el contrario, el contenido de la sentencia debe ser expresado en forma comprensible, cierta, verdadera y efectiva, que no dé lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, contradicciones o ambigüedades; debiendo para ello ser exhaustiva, es decir, pronunciarse sobre todos los pedimentos formulados en el debate, y de esa manera dirimir el conflicto de intereses que constituye el objeto del proceso.
Estas exigencias de carácter legal, como requisitos fundamentales e impretermitibles que deben contener las sentencias, han sido categorizadas por la jurisprudencia como: el deber de pronunciamiento, la congruencia y la prohibición de absolver la instancia.
Al respecto, ya esta Sala en numerosos fallos, entre ellos el dictado en su sentencia Nº 2238 del 16 de octubre de 2001, ha expresado lo que debe entenderse por incongruencia negativa, señalando lo siguiente:
`...En cuanto a la congruencia, dispone el segundo precepto del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil que la decisión debe dictarse con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas. Luego, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial (Destacado de la Sala)”.
Vista la sentencia ut supra transcrita, debe advertir esta Corte que la congruencia, constituye una de las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrada en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que éste no se satisface única y exclusivamente accediendo a la jurisdicción y obteniendo una resolución motivada y fundada en derecho, sino que además, es necesario que dicha resolución atienda sustancialmente al objeto de las pretensiones formuladas y probadas por las partes, de forma que ésta ofrezca una respuesta coherente de todo lo que ha sido planteado en el proceso.
Asimismo, se observa que este principio de exhaustividad o globalidad de la decisión, se encuentra consagrado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual expresamente dispone lo siguiente: “Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el juez debe atenerse a las normas de derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia”.
Precisado lo anterior, se evidencia que la pretensión esgrimida por la parte recurrente se circunscribía a la solicitud de … nulidad absoluta de los actos administrativos contenidos en la Resolución Nº 004/09 de fecha 28 de enero de 2009; en la Resolución Nº 005/09 de fecha 09 de marzo de 2009 y en la comunicación sin número, de fecha 12 de marzo de 2009, todas suscritas por la (…) Presidenta del Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente del Municipio Zamora del estado Miranda (…) por el primero se anuló el concurso convocado por dicho Consejo para optar al cargo de `Asistente Administrativo´ del Fondo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Zamora del estado Miranda. Por el segundo, se revocó el nombramiento que se me hizo para ocupar ese cargo, luego de ganar el concurso y por el tercero, fui notificada de la revocatoria de dicho nombramiento…”.
Ello así, el Juez de Instancia declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto, señalando que “…al acto N° 005, de fecha 09-03-2009 (sic), dictado por la Presidenta del Consejo, mediante el cual revocó el nombramiento de la recurrente para el cargo de `Asistente Administrativo´, toda vez que el nombramiento fue realizado `con insurrección del procedimiento de concurso de oposición de credenciales (…) y visto que la misma había ganado el referido concurso, tal revocatoria vulnera el principio de confianza legítima del administrado, ya que aún cuando pudiera existir vicios en el concurso, existe una expectativa generada con el nombramiento al resultar ganadora del mismo, cuyos efectos no pueden desaparecer hasta tanto no sea convocado otro válidamente, lo cual igualmente lesiona su esfera jurídica subjetiva, por lo cual recurrió a la vía jurisdiccional, a fin de dilucidar la legitimidad de sus pretensiones. Así las cosas, siendo que la Administración erró al convocar el concurso, situación no imputable a la recurrente y frente a este modo de obrar prima facie contradictorio de la Administración, en aras de una tutela judicial efectiva y de la seguridad jurídica del administrado, este Tribunal debe declarar la nulidad del acto de revocatoria del nombramiento mencionado, el cual ha de subsistir hasta que la Administración cumpla con la obligación de llamar a concurso válidamente…”.
En atención a lo expuesto, es necesario destacar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 146 establece ad pedem literae lo siguiente:
“Artículo 146. (…)
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño (Destacado de esta Corte).
De la norma transcrita, se evidencia que el ingreso a la Administración Pública será mediante concurso público. Ello así, fue el constituyente el que consagró en el referente artículo una regla que establece una directriz a seguir por los órganos de la Administración Pública, concebida en que sólo puede ser funcionario de carrera, quien previamente haya sido sometido a un “concurso público”.
Por su parte, el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, prevé:
“Artículo 40. El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole.
Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley” (Destacado de esta Corte).
En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional en sentencia N° 2006-3103, de fecha 22 de noviembre de 2006, (caso: Instituto Venezolano de los Seguros Sociales), se pronunció al respecto, disponiendo lo siguiente:
“(…) el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública nos permite desarrollar una definición de concurso público entendiéndose como el mecanismo de selección de personal que garantiza el ingreso con base en la aptitud y la competencia, mediante la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole. Dicho concurso posee 2 etapas, siendo la primera de éstas el concurso público de credenciales mediante el cual los aspirantes al cargo de carrera consignan los títulos, certificados y demás documentación que acreditan su formación académica, experiencia profesional y demás méritos obtenidos en su profesión, a los fines de demostrar que cumple los requisitos básicos para optar al cargo deseado mediante concurso público de oposición. La Administración Pública, mediante la revisión del cumplimiento de estos requisitos determinará quienes lo cumplen y quiénes son los más aptos para opositar por el cargo vacante, por lo tanto es un paso previo al concurso de oposición.
La segunda etapa es el llamado concurso de oposición el cual se alcanza una vez superado el concurso de credenciales, ya que la Administración requirente convoca públicamente a los que haya seleccionado para concursar mediante oposición, superando los exámenes y demás pruebas que sean necesarios; la oposición será una verdadera competencia de conocimientos, destrezas, habilidades y demás aspectos que considere la Administración Pública sean necesarios para el desempeño del cargo vacante. En la selección la Administración deberá ser los más rigurosa y objetiva posible, dada las obligaciones y responsabilidades públicas que asumirá el ganador seleccionado. Este es el único concurso mediante el cual se podrá ingresar al cargo de carrera por el cual se opta en calidad de titular y, que confiere el derecho exclusivo a la estabilidad superado el período de prueba (artículo 43 de la ley del Estatuto de la Función Pública)” (Destacado de esta Corte).
Sobre la base de lo antes expuesto, esta Alzada ha establecido que tanto el ingreso como el ascenso en la Administración Pública, sin que se atiendan a las disposiciones constitucionales y legales, es lesivo al derecho constitucional a la igualdad de acceso a los cargos públicos, que tiene todo ciudadano que cumpla los requisitos establecidos en la ley para desempeñar determinado destino público. En efecto, al tratarse de un cargo que debe ser provisto mediante concurso, la designación efectuada sin que se lleve a cabo paso a paso dicho mecanismo de selección, constituye una franca discriminación para quienes, reuniendo las condiciones para desempeñar el cargo, no resulten favorecidos por la designación hecha en forma discrecional.
Ahora bien, es necesario señalar que una de las potestades fundamentales de la Administración, es la de revisar y corregir sus actuaciones administrativas. Tal potestad es la que se conoce con el nombre de “autotutela”, la cual, a su vez, se desdobla en cuatro potestades: potestad revocatoria, potestad convalidatoria, potestad de anulación y la potestad de rectificación.
Así, la potestad revocatoria, se encuentra prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual prevé:
“Artículo 82. Los actos administrativos que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular, podrán ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, por la misma autoridad que los dictó, o por el respectivo superior jerárquico”.
Del contenido la citada normativa, se infiere que los actos administrativos pueden ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, sea por la misma autoridad administrativa que dictó el acto o por su superior jerárquico, siempre que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para el particular.
Ahora bien, la potestad anulatoria está prevista con carácter general en materia de vicios de nulidad absoluta, en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual dispone:
“Artículo 83. La administración podrá en cualquier momento, de oficio o a solicitud de particulares, reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella”.
En efecto, en virtud de la referida norma, la Administración queda facultada para reconocer, en cualquier momento y de oficio o a solicitud de parte, la nulidad absoluta de los actos dictados por ella, por lo que debe precisarse que podrá ejercer la potestad de autotutela, siempre y cuando estos actos sean nulos conforme a lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Al respecto, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N° 881, de fecha 6 de junio de 2007 (caso: Cervecería Polar del Lago C.A Vs. Ministerio del Trabajo), indicó lo siguiente:
“(…) se observa que la potestad de autotutela como medio de protección del interés público y del principio de legalidad que rige la actividad administrativa, comprende tanto la posibilidad de revisar los fundamentos fácticos y jurídicos de los actos administrativos a instancia de parte, a través de los recursos administrativos, como de oficio, por iniciativa única de la propia Administración.
Esta última posibilidad, se encuentra consagrada en nuestro ordenamiento en el Capítulo I del título IV, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ‘De la Revisión de Oficio’, en el cual se establecen las formas y el alcance de la facultad de la Administración de revisar sus propios actos de oficio.
Así y de acuerdo al texto legal, la potestad de revisión de oficio, comprende a su vez varias facultades específicas, reconocidas pacíficamente tanto por la doctrina como por la jurisprudencia patria, a saber, la potestad convalidatoria, la potestad de rectificación, la potestad revocatoria y la potestad de anulación, previstas en los artículos 81 al 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cada una con requisitos especiales y con alcances diferentes.
Las dos primeras tienen por objeto, la preservación de aquellos actos administrativos que se encuentren afectados por irregularidades leves que no acarreen su nulidad absoluta, y que puedan ser subsanadas permitiendo la conservación del acto administrativo y, con ella, la consecución del fin público que como acto de esta naturaleza está destinado a alcanzar. Mientras que las dos últimas, dirigidas a la declaratoria de nulidad del acto, bien sea relativa o absoluta, sin necesidad de auxilio de los órganos jurisdiccionales, tienen por fin el resguardo del principio de legalidad que rige toda actividad administrativa.
Ahora bien, estas dos facultades, revocatoria y anulatoria, se distinguen por los supuestos de procedencia de las mismas. La revocatoria es utilizada en algunos casos por razones de mérito u oportunidad cuando el interés público lo requiere, y también en casos de actos afectados de nulidad relativa que no hayan creado derechos subjetivos o intereses personales, legítimos y directos para un particular; en tanto que la anulatoria, no distingue entre los actos creadores de derechos y aquellos que no originan derechos o intereses para los particulares, por cuanto procede únicamente en los supuestos de actos viciados de nulidad absoluta.
Siendo ello así, la Administración al revisar un acto que haya generado derechos o intereses para algún particular, debe ser lo más cuidadosa posible en el análisis y determinación de la irregularidad, pues de declararse la nulidad de un acto que no adolezca de nulidad absoluta, se estaría sacrificando la estabilidad de la situación jurídica creada o reconocida por el acto y, por ende, el principio de seguridad jurídica, esencial y necesario a todo ordenamiento, por eliminar un vicio que no reviste mayor gravedad.
De esta forma, la estabilidad de los actos administrativos y el principio de seguridad jurídica que informa el ordenamiento, sólo debe ceder ante la amenaza grave a otro principio no menos importante, cual es el principio de legalidad, el cual se vería afectado ante la permanencia de un acto gravemente viciado (…).
En este contexto, entonces, esta Corte advierte que la llamada potestad de ‘autotutela’ de la Administración Pública, constituye una obligación de ésta de rectificar su actuación, cuando la misma esté viciada. La cual, en el caso particular de la potestad anulatoria, implica que los órganos competentes que la integran deben, de oficio o a solicitud de parte y, en cualquier momento, anular aquellos actos suyos contrarios a derecho y que se encuentran afectados de nulidad absoluta; sin perjuicio de que también puedan hacerlo con respecto a aquellos actos suyos viciados de nulidad relativa que no hayan dado lugar a derechos adquiridos. De allí que tal potestad sea un atributo inherente a la Administración y no un ‘sucedáneo’ de la potestad jurisdiccional” (Destacado de esta Corte).
Bajo este contexto, esta Corte advierte que la llamada potestad de “autotutela” de la Administración Pública, constituye una obligación de ésta de rectificar su actuación, cuando la misma esté viciada. De tal manera que, la potestad revocatoria se establece, con carácter general, respecto a los actos administrativos que no originen derechos o intereses legítimos, por lo que la posibilidad de revocar, en base a esta formulación, tiene limitaciones, las cuales, como se estableció anteriormente, son: que no genere derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para el particular. De allí que, la Ley prohibió en forma absoluta, la posibilidad de la Administración de revocar los actos administrativos que hayan creado derechos a favor de particulares, salvo autorización expresa de la Ley.
Con fundamento en lo antes expuesto, se evidencia que en el caso sub examine la Administración procedió en fecha 4 de febrero de 2009, mediante Resolución Nº 004/2009 a declarar “…la nulidad absoluta del procedimiento de concurso público de oposición de credenciales para el cargo de `Asistente Administrativo´ llevado a cabo entre los días veintitrés (23) hasta el veinticinco (25) de julio de dos mil ocho (2008), convocado a través del comunicado sin número de fecha veintiuno (21) de julio de dos mil ocho (2008), por la (…) Presidenta del Consejo Municipal de Derechos de Nuños, Niñas y Adolescentes del Municipio Zamora; por no haber sido publicada la respectiva convocatoria en Gaceta Municipal, ni en ningún otro medio de comunicación social; y como consecuencia de ello, se violentó el debido proceso contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; todo de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, conjuntamente con el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…” (Vid. folio 75).
En consecuencia, en fecha 12 de marzo de 2009, le fue notificado a la ciudadana Rosiger Arocha Hernández, “…que su nombramiento al cargo de Asistente Administrativo al Fondo Municipal de Protección del Niño, Niña, y Adolescentes fue REVOCADO toda vez, que el nombramiento fue realizado con insurrección del procedimiento de concurso de oposición de credenciales, violentando en grado extremo el debido proceso previsto en el artículo 40 de la Ley del estatuto 8sic) de la función (sic) pública (sic) y el principio de legalidad, contenido en los artículos 49 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…” (Vid. folio 10).
Al respecto, debe esta Corte señalar que tal como fuere explanado anteriormente, el ingreso a la Administración Pública, sin que se atiendan a las disposiciones constitucionales y legales, es lesivo al derecho constitucional a la igualdad de acceso a los cargos públicos, que tiene todo ciudadano que cumpla los requisitos establecidos en la ley para desempeñar determinado destino público. No obstante, en el presente caso, es menester estimar que el nombramiento otorgado a la ciudadana Rosiger Arocha Hernández, mediante acto administrativo Nº 008-2008 de fecha 30 de julio de 2008, que corre inserto al folio sesenta y cuatro (64) del expediente judicial, originó derechos subjetivos e intereses legítimos, personales y directos en la recurrente, al haber sido la ganadora del concurso público convocado por la parte recurrida y al haber superado el período de prueba en el cargo de Asistente Administrativo, adscrito al Fondo Municipal de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda, creando en consecuencia, una expectativa plausible de que el nombramiento otorgado y el procedimiento seguido por la Administración se encontraba revestido de legalidad.
Ello así, considera esta Corte que lo ajustado a derecho era que la Administración procediera a llamar válidamente a concurso público, de conformidad con lo establecido en el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a los fines de subsanar el procedimiento viciado, sin necesidad de sacrificar la estabilidad de la situación jurídica reconocida por el acto de nombramiento de la actora, tal como lo señalara el Juez de Instancia en su fallo.
En vista de lo antes expuesto estima esta Corte, que la decisión dictada en fecha 23 de octubre de 2009 por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, se encuentra apegada a derecho, toda vez, que aún cuando estimó que el concurso público convocado por el Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente del Municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda, no fue realizado de conformidad con lo previsto en el artículo 146 de la Carta Magna, en consonancia con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Público, tal proceder no puede ser imputado a la recurrente, debiendo permanecer de manera interina en el referido cargo de Asistente Administrativo, hasta tanto la Administración proceda a convocar válidamente un nuevo concurso, ello, con el objeto de no lesionar la situación jurídica creada a la actora y subsanar los vicios ocasionados en el referido procedimiento. En tal sentido, se evidencia que el Juez de Instancia si se pronunció sobre lo alegado y probado en autos, estableciendo los motivos de hecho y de derecho que dieron origen a su pronunciamiento, razón por la cual esta Corte declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Representación Judicial de la parte recurrida y en consecuencia, CONFIRMA el fallo dictado. Así se decide.
-VI-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Olga Sánchez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del CONSEJO MUNICIPAL DE DERECHOS DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, contra la decisión dictada en fecha 23 de octubre de 2009 por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana ROSIGER AROCHA HERNÁNDEZ, debidamente asistida por la Abogada Zoraida Castillo, contra el referido el referido Consejo.
2. SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte recurrida.
3. CONFIRMA el fallo dictado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los diez (10) días del mes de noviembre de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
El Juez Presidente,
ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE
El Juez Vicepresidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez,
MARÍA EUGENIA MATA
La Secretaria,
MARJORIE CABALLERO
AP42-R-2010-000200
ES/
En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria,
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