TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
CUADERNO SEPARADO N° AW41-X-2011-000042

Mediante auto de fecha 29 de septiembre de 2011, el Juzgado de Sustanciación remitió a esta Corte el cuaderno separado contentivo de la medida cautelar de embargo, interpuesta por el Abogado Celis Oswaldo Guevara, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el No. 9.318, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la FUNDACIÓN PRO-PATRIA 2000, adscrita a la VICEPRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, contra las Sociedades Mercantiles EQUIPOS Y MANTENIMIENTO, C.A. (EQUIMANCA), inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, en fecha 1 de marzo de 1988, bajo el No. 49, Tomo I, Libro VII con domicilio en la ciudad de Cumaná, según consta en Acta de Asamblea inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 26 septiembre de 2005, bajo el No. 74, Tomo 86-A; UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, en fecha 18 de agosto de 1992, bajo el No. 7, Tomo 14-A-Segundo, cuya última modificación estatutaria consta de documento inscrito por la referida Oficina de Registro, en fecha 26 de septiembre de 2000, anotado bajo el Nº 67, Tomo 71-A, inscrita ante la Superintendencia de Seguros (hoy Superintendencia de la Actividad Aseguradora), bajo el Nº 111, y la COMPAÑÍA ANÓNIMA DE SEGUROS LA OCCIDENTAL, inscrita en el Registro de Comercio que era llevado por la Secretaría del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la 17º de la Circunscripción del Estado Zulia, en fecha 6 de noviembre de 1956, bajo el Nº 53, libro 42, Tomo 4º, cuya última modificación estatutaria se encuentra inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Zulia, bajo el Nº 68, Tomo A-5 de fecha 29 de marzo de 2002, inscrita ante la Superintendencia de Seguro (hoy Superintendencia de la Actividad Aseguradora) bajo el Nº 51.

En fecha 26 de septiembre de 2010, el Juzgado de Sustanciación admitió la presente demanda de conformidad con el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ordenó notificar al ciudadano Procurador General de la República, al ciudadano Presidente de la Sociedad Mercantil Equipos y Mantenimiento C.A. (EQUIMANCA), así como a los ciudadanos Presidentes de las Sociedades Mercantiles Compañía Anónima La Occidental y Seguros de la Occidental C.A y ordenó abrir cuaderno separado de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 10 de octubre de 2011, el Juzgado Sustanciación remitió a esta Corte el cuaderno separado, el cual fue recibido el día 13 de octubre de 2011.

En fecha 11 de octubre de 2011, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado, a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente, en relación a la solicitud de medida preventiva de embargo.

En esa misma fecha, se pasó el presente cuaderno separado al Juez Ponente.

En fecha 24 de octubre de 2011, se dictó auto mediante el cual se dejó constancia del vencimiento del lapso de ley otorgado, de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DE LA DEMANDA POR COBRO DE BOLÍVARES INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO

En fecha 10 de agosto de 2011, el Abogado Celis Oswaldo Guevara, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Fundación Pro-Patria 2000, interpuso demanda conjuntamente con medida cautelar de embargo contra las Sociedades Mercantiles Equipos y Mantenimiento, C.A. (EQUIMANCA), Universal de Seguros C.A. y Compañía Anónima de Seguros la Occidental, con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:

Señaló que, “En fecha 1 de octubre de 2008, LA FUNDACIÓN Y EQUIPOS Y MANTENIMIENTO, C.A. (EQUIMANCA) suscribieron el contrato de obra número FP-CO-2008-09-012 (en lo sucesivo denominado EL CONTRATO), cuya copia se anexa marcada ‘6’, para la ejecución de la obra: ‘REHABILITACIÓN Y AMPLIACIÓN DE LA E.T.C.R. PEDRO ARISMENDI BRITO, CARUPANO, MUNICIPIO BERMUDEZ, ESTADO SUCRE’…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “…LA FUNDACIÓN entregó a EQUIPOS Y MANTENIMIENTO, C.A. (EQUIMANCA) la siguiente cantidad por concepto de anticipo contractual: la cantidad de BsF. 1.813.659,89…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Indicó que, “…En fecha 15 de septiembre de 2009, LA FUNDACIÓN y EQUIPOS Y MANTENIMIENTO, C.A. (EQUIMANCA) suscribieron addendum Nº 1al contrato de obra número FP-CO-2008-09-012, cuya copia simple se anexa marcada ‘7’, a través del cual se otorgó un anticipo especial del doce por ciento (12%) equivalente a la suma de CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS STENTA (sic) Y OCHO BOLIVARES (sic) FUERTES CON TREINTA Y SIETE CENTIMOS (sic) (BsF. 435.278,37), adicionales a la cantidad otorgada por concepto de anticipo contractual, antes señalada…” (Mayúsculas y negrillas del original).”

Que, “…mediante Decisión Nº EA-FP-CO-2008-09-012 de fecha 06 de julio de 2010, LA FUNDACIÓN acordó iniciar un procedimiento administrativo a EQUIPOS Y MANTENIMIENTO, C.A. (EQUIMANCA) a los fines de determinar si dicha empresa incurrió o no en incumplimiento de sus obligaciones contractuales…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “…la decisión le fue notificada a EQUIMANCA (sic) mediante Oficio Nº FP-CJ-Nº 1783 de fecha 09 de julio de 2010, recibió en fecha 28 de julio de 2010…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Agregó que, “LA FUNDACIÓN procedió a notificar de la mencionada decisión de apertura de procedimiento administrativo en contra de EQUIPOS Y MANTENIMIENTO, C.A. (EQUIMANCA) a LAS ASEGURADORAS, en fecha 21 de julio de 2010, mediante Oficios FP-CJ-N-1781 y FP-CJ-N-1782 de fecha 09 de julio de 2010, dirigidos a C.A. DE SEGUROS LA OCCIDENTAL Y UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A., respectivamente…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Señaló que, “…sustanciado el procedimiento administrativo en cuestión, LA FUNDACIÓN determinó el incumplimiento de EQUIPOS Y MANTENIMIENTO, C.A. (EQUIMANCA) en sus obligaciones contractuales, por lo que en fecha 27 de septiembre de 2010 dictó el respectivo acto administrativo de rescisión del contrato de obra…” (Negrillas del original).

Que, “En fecha 1 de octubre de 2010, se efectuó la notificación de la sociedad mercantil EQUIMANCA, mediante oficio FP-CJ-Nº 2675 de fecha 28 de septiembre de 2010 (…) Igualmente se procedió a notificar de tal decisión en fecha 6 de septiembre de 2010 a LAS ASEGURADORAS mediante Oficio FP-CJ-Nº 2575 y FP-CJ-Nº 2576 de fecha 28 de septiembre de 2010 dirigidos a C.A. DE SEGUROS LA OCCIDENTAL y UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A., respectivamente…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Manifestó que, “Para asegurar el cumplimiento de los compromisos asumidos por EQUIPOS Y MANTENIMIENTO, C.A. (EQUIMANCA), la misma constituyó (…) fianzas de anticipo y fianza de fiel cumplimiento (…) en los términos siguientes:
1. Fianza de anticipo distinguida con el Nº 02-16-2004175, otorgada por UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A. por un monto total de BsF. 1.813.659,89, la cual fue debidamente autenticada ante la Notaría Pública Primera de Puerto La Cruz del Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui en fecha 29 de septiembre de 2008, quedando inserta bajo el Nº 31, Tomo 173 de los Libros de Autenticaciones llevados por esta Notaría durante ese año.
2. Fianza de anticipo distinguida con el Nº 50-909-031, otorgada por C.A DE SEGUROS LA OCCIDENTAL por un monto total de BsF. 435.278,37, la cual fue debidamente autenticada ante la Notaría Pública Octava de Maracaibo, Estado Zulia en fecha 03 de septiembre de 2009, quedando inserta bajo el Nº 26, Tomo 19 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría durante ese año.
3. Fianza de fiel cumplimiento distinguida con el Nº 02-16-2004174, otorgada por UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A., por un monto total de BsF. 544.097,97, la cual fue debidamente autenticad por ante la Notaría Pública Primera de Puerto La Cruz del Municpio Sotillo del Estado Anzoátegui en fecha 29 de septiembre de 2008, quedando inserta bajo el Nº 30, Tomo 173 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría durante ese año” (Mayúsculas y negrillas del original).

Arguyó que, “…con ocasión de la rescisión del contrato a EQUIPIOS Y MANTENIMIENTO, C.A. (EQUIMANCA), ésta (sic) ya no posee título válido para retener el anticipo que le fuere inicialmente entregado por (sic) FUNDACIÓN PRO-PATRIA 2000, pues terminada la relación contractual no existe valuaciones pendientes por tramitarse, por lo que debe EQUIPOS Y MANTENIMIENTO, C.A. (EQUIMANCA) reintegrar o devolver lo no amortizado” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “Conforme al informe Técnico de fecha 31 de mayo de 2010 (…) se entregó un anticipo de BsF. 2.248.938,26, del cual se amortizó la suma de BsF. 1.176.344,91, por lo que EQUIPOS Y MANTENIMIENTOS, C.A. (EQUIMANCA) adeuda a LA FUNDACIÓN la cantidad de Bs.F. 1.072.593,35 por concepto de reintegro de anticipo contractual” (Mayúsculas y negrillas del original).

Indicó que, “… la empresa UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A. se obligó frente a LA FUNDACIÓN a responder por las obligaciones contraídas por EQUIPOS Y MANTENIMIENTO, C.A. (EQUIMANCA) mediante el contrato de fianza de anticipo y de fiel cumplimiento. Asimismo, la empresa C.A. DE SEGUROS LA OCCIDENTAL se obligó frente a LA FUNDACIÓN a responder por las obligaciones contraídas por EQUIPOS Y MANTENIMIENTO, C.A. (EQUIMANCA) mediante el contrato de fianza de anticipo…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Alegó que, “Además de lo estipulado en los propios contratos de fianza y de la legislación especial que rige la materia, la obligación general de LAS ASEGURADORAS deriva de los artículos 1.804 y 1.814 del Código Civil…” (Mayúsculas y negrillas del original).

En ese sentido, como quiera que LA FUNDACIÓN determinó el incumplimiento de LA CONTRATISTA en la ejecución de la obra contratada, deben LAS ASEGURADORAS pagar los conceptos siguientes:
1 UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A. La cantidad de BsF. 544.097, 97, derivada de la ejecución de la fianza de fiel cumplimiento.

2 UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A. Y LA C.A. DE SEGUROS LA OCCIDENTAL, la cantidad de BsF. 1.072.593,35, monto del anticipo total no amortizado, derivado de la ejecución de la fianzas de anticipo respectivas, en su condición de fiadoras solidarias y principales pagadoras de EQUIPOS Y MANTENIMIENTO, C.A. (EQUIMANCA)” (Negrillas y mayúsculas del original)

Solicitó, “…de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 585 ejusdem, y el artículo 4, en concordancia con los artículos 103 al 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción contencioso Administrativa, en ejercicio de su poder cautelar, acuerde y declare: MEDIDA DE EMBARGO SOBRE BIENES MUEBLES PROPIEDAD DE LAS DEMANDAS, HASTA CUBRIR EL DOBLE DE LA CANTIDAD DEMANDADA”.

En relación al periculum in mora señaló que, “Para que pueda decirse que frente a una situación lesiva puedan acordarse las medidas cautelares del caso, debe probarse la posibilidad de que el daño ocurra; lo que en el caso de marras es sumamente claro puesto que el daño ya se materializó en gran medida y se irá agudizando a medida que pase el tiempo por la falta de pago de las cantidades de dinero a las cuales tiene derecho LA FUNDACIÓN, que se traduce en el incumplimiento de las obligaciones asumidas por las demandadas, cosa que hemos demostrado a lo largo del presente escrito” (Mayúsculas y negrillas del original).

Respecto al fumus boni iuris manifestó que, “…no sólo es claro que nuestra solicitud, no deriva únicamente una apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) sino que por el contrario, es claro que los hechos alegados son ciertos y el Derecho que nos asiste es habido desde el mismo momento en que las co-demandadas dejaron de pagar las cantidades de dinero ya identificadas, a las que tiene derecho LA FUNDACIÓN con fundamento en nuestro requerimiento” (Mayúsculas y negrillas del original).

Agregó que, “De este modo se evidencia como estamos más que en presencia de una presunción de buen derecho, frente a un derecho efectivamente constituido, representado por supuesto, en el texto del contrato de fianza de anticipo ya identificado, así como el acto administrativo de rescisión que define también un conjunto de cantidades de dinero que hasta la presente fecha aún no han sido pagadas” (Subrayado del original).

Estimó la demanda, “…en la cantidad de DOS MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL CIENTO TREINTA Y SIETE BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA Y CINCO CENTIMOS (BsF. 2.334.137,85), en virtud de los conceptos demandados, Bs.F. 544.097, 97, derivados de la ejecución de la fianza de fiel cumplimiento, más Bs.F. 1.245.941,91, monto del anticipo no amortizado, más la multa por la suma de Bs.F. 544.097, 97” (Mayúsculas de esta Corte).

Solicitó, “Convenga o en su defecto sea condenada (…) al reintegro a LA FUNDACIÓN de los anticipos entregados y no amortizados, correspondientes al contrato FP-CO-2008-09-012 y su addendum Nº 1, en los términos de la presente demanda” (Mayúsculas de la cita).

Que, “Convenga o en su defecto sea condenada (…) al pago de la multa impuesta a EQUIPOS Y MANTENIMIENTO, C.A. (EQUIMANCA), por LA FUNDACIÓN, en el acto administrativo de rescisión de contrato FP-CO-2008-09-012 en los términos de dicho acto administrativo y de la presente demanda” (Mayúsculas de la cita).

Demandó, “a las empresas UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A. Y C.A. DE SEGUROS LA OCIDENTAL en su condición de fiadoras solidarias y principales pagadoras de EQUIPOS Y MANTENIMIENTO, C.A. (EQUIMANCA) para que convengan o en su defecto sean condenadas por ese Tribunal al pago respectivo a LA FUNDACIÓN en virtud de las fianzas de anticipo correspondiente al contrato FP-CO-2008-09-012, en los términos de la presente demanda” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Finalmente demando “…a la empresa UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A., en su condición de fiadora solidaria y principal pagadora de EQUIPOS Y MANTENIMIENTO, C.A. (EQUIMANCA), para que se convenga o en su defecto sea condenada (…) al pago respectivo a LA FUNDACIÓN en virtud de la fianza de fiel cumplimiento correspondiente al contrato FP-CO-2008-09-012, en los términos de la presente demanda” (Mayúsculas del original).
Requirió “la respectiva corrección monetaria o indexación de las cantidades debidas a LA FUNDACIÓN, por el tiempo transcurrido desde la notificación de los actos administrativos de rescisión de los contratos hasta el pago definitivo total de las sumas demandadas y para ello, pido se le solicite toda la colaboración posible al Banco Central de Venezuela y la condenatoria en costas a las demandadas” (Mayúsculas del original).

II
DE LA COMPETENCIA

Vista la demanda incoada por el Abogado Celis Oswaldo Guevara, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Fundación Pro-Patria 2000, contra las Sociedades Mercantiles Equipos y Mantenimientos, C.A. (EQUIMANCA), C.A, Universal de Seguros, C.A., y la Compañía Anónima de Seguros la Occidental, esta Corte observa lo siguiente:

En fecha 16 de junio del año 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de la misma fecha, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela bajo el Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual en su artículo 24, numeral 1, estableció lo siguiente:

“Artículo 24. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:

1. Las demandas que interpongan la República, los estados, los municipios, o algún instituto autónomo, ente público, empresa o cualquier otra forma de asociación, en la cual la República, los estados, los municipios u otros de los entes mencionados tengan participación decisiva, si su cuantía excede de treinta mil unidades tributarias (30.000 U.T.), y no supera setenta mil unidades tributarias (70.000 U.T.), cuando su conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de su especialidad”

En atención a la norma transcrita y hasta tanto se creen los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de todas aquellas acciones y demandas que cumplan con las siguientes condiciones: i) Que sean interpuestas por la República, los estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público, empresa o cualquier otra forma de asociación, en la cual la República, los estados, los municipios u otros de los entes mencionados tengan participación decisiva, en cuanto a su dirección o administración se refiere, contra los particulares, o entre dichas entidades entre sí; ii) Que la cuantía de la acción incoada sea entre treinta mil unidades tributarias (30.000 U.T) y setenta mil unidades tributarias (70.000 U.T.); y iii) Que el conocimiento de la causa no esté atribuido a ninguna otra autoridad judicial.

Ello así, debe esta Corte, a los fines de establecer su competencia, analizar si la demanda interpuesta cumple con las condiciones antes descritas y en ese sentido, se observa:

En primer término, se aprecia que la presente demanda fue incoada por el Abogado Celis Oswaldo Guevara, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Fundación Pro-Patria 2000, la cual fue creada mediante Decreto Presidencial N° 1.007, de fecha 4 de octubre de 2000, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 37.053, de fecha 9 de octubre de 2000, adscrita a la Vicepresidencia de la República, de conformidad con lo previsto en el Decreto N° 7.764 de fecha 26 de octubre de 2010, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.539, de fecha 27 de octubre de 2010.
En segundo término, se observa que la demanda fue estimada en la cantidad de dos millones trescientos treinta y cuatro mil ciento treinta y siete bolívares con ochenta y cinco céntimos (Bs. 2.334.137,85) y siendo que el valor de la unidad tributaria para el momento de interposición de la demanda (10 de agosto de 2011), equivale a setenta y seis bolívares (Bs. 76,00), según se desprende de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.623, de fecha 24 de febrero de 2011, se estima que la cuantía de la demanda interpuesta supera las treinta mil unidades tributarias (30.000 U.T), pero no sobrepasa las setenta mil unidades tributarias (70.000 U.T), por cuanto representa treinta y nueve mil cuatrocientas setenta y tres unidades tributarias con sesenta y ocho centésimas (30.712,34 U.T.), verificándose así el segundo de los requisitos atributivos de competencia por la cuantía de las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Así se decide.

Por último, se observa que el conocimiento de la presente demanda no se encuentra atribuido a otro órgano judicial, por lo que también se considera satisfecha dicha circunstancia.

Cumplidas como han sido las condiciones expuestas, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer de la presente demanda. Así se decide.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Admitida como ha sido la demanda por cumplimiento de contrato y ejecución de fianzas interpuesta, corresponde a este Órgano Jurisdiccional decidir acerca de la medida cautelar solicitada, a cuyo efecto observa:

Las medidas cautelares nominadas se encuentran reguladas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y las mismas podrán ser acordadas con estricto cumplimiento a lo establecido en el artículo 585 ejusdem. Dicho artículos establecen lo siguiente:

“Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
“Artículo 588: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles (…)”.

En ese sentido, es preciso señalar que las medidas cautelares en general serán acordadas sólo cuando exista en forma concurrente un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de la circunstancia y del derecho que se reclama; por tal razón es imperativo examinar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

Al efecto, señala esta Corte con referencia al requisito del fumus boni iuris, que su confirmación consiste en la existencia de la apariencia de buen derecho, entendiéndose entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión principal del demandante, correspondiéndole al Juez contencioso administrativo analizar los recaudos o elementos existentes en el expediente, a los fines de indagar sobre la existencia de la presunción del derecho que se reclama.

En atención al periculum in mora, señala este Órgano Jurisdiccional que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada; pues no basta con indicar los fundamentos de hecho y de derecho para que el Juez acuerde la tutela cautelar, sino que es necesario que se desprendan del expediente elementos probatorios que hagan suponer el daño denunciado por el solicitante.

En conexión con lo anterior, ha señalado la jurisprudencia que debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante produzca en los autos a los fines de demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para otorgar la medida, de manera que, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro (Vid. Sentencia No. 355, de fecha 7 de marzo de 2008 caso: Asesores de Seguros Asegure, S.A., de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

Realizadas estas precisiones, pasa esta Corte a analizar si en el caso de autos se cumplen las condiciones de procedencia antes señaladas, para lo cual observa prima facie de la revisión de las actas procesales que la parte solicitante consignó conjuntamente con el libelo de la demanda, los siguientes recaudos:

1. Copia simple del contrato de obra Nº FP-CO-2008-09-012, suscrito en fecha 1 de octubre de 2008, entre la Fundación Pro-Patria 2000 y la Sociedad Mercantil Equipos y Mantenimiento, C.A. (EQUIMANCA), mediante el cual la segunda se obligó a ejecutar para la primera, la obra “REHABILITACIÓN Y AMPLIACIÓN DE LA E.T.C.R. PEDRO ARISMENDI BRITO, CARUPANO, MUNICIPIO BERMÚDEZ. ESTADO SUCRE” (Folios 36 al 41 del cuaderno separado).

2. Copias simples de la Fianza de Anticipo Nº 02-16-2004175, a beneficio de la Fundación Pro-Patria 2000, por la cantidad de un millón ochocientos trece mil seiscientos cincuenta y nueve con ochenta y nueve céntimos (Bs. 1.813.659,89), otorgada por Universal de Seguros C.A., autenticada por ante la Notaría Pública Primera de Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui Municipio Sotillo, en fecha 29 de septiembre de 2008, anotado bajo el Nro. 31, Tomo 173 (folios 79 al 84 del cuaderno separado)

3. Copias simples de la Fianza de Anticipo Nº 50-909.031, a beneficio de la Fundación Pro-Patria 2000, por la cantidad de cuatrocientos treinta y cinco mil doscientos setenta y ocho bolívares con treinta y siete céntimos (Bs. 435.278,37), otorgada por C.A de Seguros La Occidental, autenticada por ante la Notaría Pública Primera de Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui Municipio Sotillo, en fecha 29 de septiembre de 2008, anotado bajo el Nro. 26, Tomo 19 (folios 85 al 87 del cuaderno separado).

4. Copia simple de Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 02-16-2004174 a beneficio de la Fundación Pro-Patria 2000, por la cantidad de Quinientos cuarenta y cuatro mil noventa y siete bolívares con noventa y siete céntimos (Bs. 544.097,97), otorgada por Universal de Seguros C.A., debidamente autenticado por la Notaría Pública Primera de Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui Municipio Sotillo, en fecha 29 de septiembre de 2008, anotado bajo el Nº 30, Tomo 173 (folios 88 al 91 del cuaderno separado).

5. Copias simples del “Informe Técnico” de fecha 31 de mayo de 2010, suscrito por la ingeniero Wilharmuys Pérez, actuando con el carácter de Supervisor Senior, de la Gerencia de Proyectos de la Fundación Pro-Patria 2000, mediante el cual se señala entre otros aspectos que la empresa contratista tuvo un avance físico del 66,33% del alcance del contrato, y un avance administrativo de la obra de 52,28%, .y que la primera Inspección contratada renunció en fecha 3 de julio de 2009, debido a las irregularidades presentadas en la obra por parte de la empresa contratista tales como: bajo rendimiento, ausencia de materiales necesarios para la realización de los trabajos, y falta de seriedad y caso omiso a los llamados de atención por parte de la Inspección contratada, quedando fuera del alcance la gerencia de la obra (Folios 92 al 97 del cuaderno separado).

6. Copia simple de la Decisión N° EA-FP-CO-2008-09-012-2 de fecha 27 de septiembre de 2010, suscrita por la ciudadana Reyna Vilma Rodríguez Presidenta de la Fundación Pro-Patria 2000, mediante la cual declaró el incumplimiento por parte de la empresa Equipos y Mantenimiento , C.A. (EQUIMANCA); resolvió rescindir unilateralmente el Contrato de Obra celebrado con la Sociedad Mercantil Equipos y Mantenimiento, C.A. (EQUIMANCA) e imponer la multa de quinientos cuarenta y cuatro mil noventa y siete bolívares con noventa y siete céntimos (Bs. 544.097,97) y exigió a dicha empresa el reintegro inmediato a esa Fundación del anticipo contractual no amortizado equivalente a la cantidad de un millón doscientos cuarenta y cinco mil novecientos cuarenta y uno con noventa y un céntimos (Bs. 1.245.941,91) (Folios 60 al 63 del cuaderno separado).

De los señalados documentos se observa que la demandante celebró con la Sociedad Mercantil Equipos y Mantenimiento, C.A. (EQUIMANCA), un contrato para la ejecución de la obra denominada “REHABILITACIÓN Y AMPLIACIÓN DE LA E.T.C.R PEDRO ARISMENDI BRITO, CARUPANO, MUNICIPIO BERMÚDEZ. ESTADO SUCRE”, y que el mismo se regiría por las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, según Decreto Nº 1.417 de fecha 31 de julio de 1996 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.096 Extraordinario de fecha 16 septiembre 1996; asimismo, que el alcance de dicho contrato comprendía que “…‘EL CONTRATISTA’ se obliga a ejecutar para ‘EL CONTRATANTE’, a todo costo, por su exclusiva cuenta y sus propios medios de trabajo…”, para lo cual se estableció un lapso de cinco (5) meses, contado a partir de la firma del contrato. (vid. folio 42 del cuaderno separado)

Asimismo, en virtud del contenido del contrato celebrado, se observa que el contratista se obligó además, a presentar a favor de la demandante una “Fianza de Anticipo” y una “Fianza de Fiel Cumplimiento”, garantías estas que la contratista constituyó con la Sociedad Mercantil Universal de Seguros, C.A, y C.A de Seguros la Occidental; igualmente se observa, que de conformidad con lo establecido en el artículo 1º de las Condiciones Generales de los Contratos de Fianza constituidos, ésta indemnizaría a la hoy demandante en virtud de incumplimiento por falta imputable al afianzado Sociedad Mercantil Equipos y Mantenimiento, C.A. (EQUIMANCA).

En virtud de lo anterior, esta Corte observa, prima facie, que la demandante posee el derecho de solicitar de la contratista el reintegro del anticipo dado y la indemnización prevista en el artículo 90 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras por concepto de cláusula penal; así como igualmente, solicitar de la aseguradora la ejecución de las fianzas establecidas, en razón del presunto incumplimiento de la primera, materializándose así el buen derecho de la demandante, en solicitar la medida cautelar de embargo preventivo de bienes muebles.

Ello así, resulta incontrovertible para esta Corte que de la apreciación conjunta de los enunciados documentos, se presuma la existencia de la obligación cuyo cumplimiento demanda la actora, en tanto que puede inferirse, al menos en principio, que las codemandadas, tienen con la parte actora una obligación de índole pecuniaria que en apariencia no ha sido satisfecha.

En este sentido, sin que ello implique prejuzgamiento sobre el fondo del asunto y observándose la verosimilitud del derecho reclamado, sin perjuicio de la valoración de los elementos que en el curso del procedimiento puedan aportar las partes intervinientes, en criterio de esta Corte, se considera satisfecho el requisito del fumus boni iuris. Así se decide.

Respecto al segundo de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, es decir, el periculum in mora, resulta oportuno reiterar que el fin de la medida cautelar es el de evitar el peligro o la amenaza de que se produzca un daño irreversible o de difícil reparación producto de la demora del juicio, es decir, la anticipación provisoria de ciertos efectos de la decisión definitiva, dirigida a prevenir ese perjuicio que pudiese devenir del retraso de la misma.

En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional observa que el objeto del contrato cuya inejecución se denuncia es la “REHABILITACIÓN Y AMPLIACIÓN DE LA E.T.C.R. PEDRO ARISMENDI BRITO, CARUPANO, MUNICIPIO BERMÚDEZ. ESTADO SUCRE”, cuyo objeto estará dirigido a la organización, planificación, promoción, administración, financiamiento y ejecución de proyectos especiales de carácter social, por ende, también aprecia esta Corte, que el presunto incumplimiento del contrato por parte de la Sociedad Mercantil Equipos y Mantenimiento C.A. (EQUIMANCA), incide en los intereses generales que aquél está llamado a garantizar, pudiendo presumirse la difícil reparación de los perjuicios en contra de la demandante y los intereses que ella tutela. Así se declara.

De conformidad con lo expuesto, aprecia esta Corte que en el caso concreto se configura asimismo el segundo de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares conforme a lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En virtud de lo expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo DECRETA medida de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Equipos y Mantenimiento C.A. (EQUIMANCA), hasta por la cantidad tres millones novecientos treinta y ocho mil ochenta y siete bolívares con setenta y tres céntimos (Bs. 3.938.087,73), monto este que se obtiene del doble de la cantidad estipulada en la estimación de la demanda, contra dicha Sociedad Mercantil, más las costas estimadas prudencialmente en un veinte por ciento (20%) de la suma demandada. Si la medida recayere sobre cantidades líquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de un millón novecientos sesenta y nueve mil cuarenta y tres bolívares con ochenta y seis céntimos (Bs. 1.969.043,86) al cual asciende el saldo de la suma líquida exigible más las costas procesales.

Con relación a la solicitud de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Universal de Seguros C.A., debe advertir esta Corte que por tratarse de una obligación solidaria, en virtud de ser las referidas empresas aseguradoras fiador solidario y principal de la Sociedad Mercantil Equipos y Mantenimiento, C.A. (EQUIMANCA), visto los contratos de fianza de anticipo Nº 02-16-2004175 y la fianza de fiel cumplimiento Nº 02-16-2004174, esta Corte DECRETA medida de embargo contra la mencionada Sociedad Mercantil Universal de Seguros, C.A., hasta por el doble de la cantidad por la cual se obligó a responder en los contratos de fianza celebrados, la cual asciende a la cantidad de cinco millones ciento ochenta y siete mil sesenta y siete bolívares con veintinueve céntimos (Bs. 5.187.067,29) monto este que se obtiene del doble de la cantidad estipulada en la estimación de la demanda, contra dicha Sociedad Mercantil, más las costas estimadas prudencialmente en un veinte por ciento (20%) de la suma demandada. Si la medida recayere sobre cantidades líquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de dos millones ochocientos veintinueve mil trescientos nueve mil bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs. 2.829.309,43) al cual asciende el saldo de la suma líquida exigible más las costas procesales.

Con relación a la solicitud de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil C.A. Seguros la Occidental, debe advertir esta Corte que por tratarse de una obligación solidaria, en virtud de ser las referidas empresas aseguradoras fiador solidario y principal de la Sociedad Mercantil Equipos y Mantenimiento, C.A. (EQUIMANCA), visto el contrato de fianza de anticipo Nº 50-909.31, esta Corte DECRETA medida de embargo contra la mencionada Sociedad Mercantil, la cual asciende a la cantidad de novecientos cincuenta y siete Mil seiscientos doce bolívares con veintiocho céntimos (Bs. 957.612,28) monto este que se obtiene del doble de la cantidad estipulada en la estimación de la demanda, contra dicha Sociedad Mercantil, más las costas estimadas prudencialmente en un veinte por ciento (20%) de la suma demandada. Si la medida recayere sobre cantidades líquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de quinientos veintidós mil trescientos treinta y tres bolívares con cuatro céntimos (Bs. 522.333,97) al cual asciende el saldo de la suma líquida exigible más las costas procesales.

Asimismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora, según el cual “En caso que alguna autoridad judicial decretare alguna medida preventiva o ejecutiva sobre bienes de las empresas de seguros, oficiará previamente a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para que ésta (sic) determine los bienes sobre los cuales será practicada la referida medida”, se ordena notificar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, para que determine los bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Universal de Seguros C.A. y C.A. De Seguros La Occidental, sobre los cuales recaería la medida provisional de embargo decretada, teniendo la previsión de que no formen parte de sus reservas matemáticas, de riesgos en curso y para el reintegro por experiencia favorable, haciendo uso, de ser necesario, del libro llevado a tal efecto. Así se declara.

En este sentido, esta Corte ORDENA comisionar al Juzgado Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial que corresponda, a los fines de practicar la medida preventiva de embargo decretada en la presente decisión sobre las codemandadas.

Finalmente, este Órgano Jurisdiccional ORDENA anexar copia certificada de la presente decisión a la pieza principal de la causa, contenida en el expediente judicial Nº AP42-G-2011-000205. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer de la demanda por cumplimiento de contrato y ejecución de fianzas intentada conjuntamente con medida cautelar de embargo por el Abogado Celis Oswaldo Guevara, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la FUNDACIÓN PRO-PATRIA 2000, contra la Sociedad Mercantil EQUIPOS Y MANTENIMIENTO, C.A., y solidariamente las Sociedades Mercantiles C.A LA OCCIDENTAL Y UNIVERSAL DE SEGUROS.

2. DECRETA medida de embargo preventiva sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Equipos y Mantenimiento C.A. (EQUIMANCA), hasta por la cantidad tres millones novecientos treinta y ocho mil ochenta y siete bolívares con setenta y tres céntimos (Bs. 3.938.087,73), monto este que se obtiene del doble de la cantidad estipulada en la estimación de la demanda, contra dicha Sociedad Mercantil, más las costas estimadas prudencialmente en un veinte por ciento (20%) de la suma demandada. Si la medida recayere sobre cantidades líquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de un millón novecientos sesenta y nueve mil cuarenta y tres bolívares con ochenta y seis céntimos (Bs. 1.969.043,86) al cual asciende el saldo de la suma líquida exigible más las costas procesales.

3. DECRETA medida de embargo preventivo sobre los bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Universal de Seguros, C.A., hasta por el doble de la cantidad por la cual se obligó a responder en los contratos de fianza celebrados, la cual asciende a la cantidad de cinco millones ciento ochenta y siete mil sesenta y siete bolívares con veintinueve céntimos (Bs. 5.187.067,29) monto este que se obtiene del doble de la cantidad estipulada en la estimación de la demanda, contra dicha Sociedad Mercantil, más las costas estimadas prudencialmente en un veinte por ciento (20%) de la suma demandada. Si la medida recayere sobre cantidades líquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de dos millones ochocientos veintinueve mil trescientos nueve mil bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs. 2.829.309,43) al cual asciende el saldo de la suma líquida exigible más las costas procesales.

4. DECRETA medida de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad contra la C.A. Seguros la Occidental, hasta por el doble de la cantidad por la cual se obligó a responder en los contratos de fianza celebrados, la cual asciende a la cantidad de novecientos cincuenta y siete Mil seiscientos doce bolívares con veintiocho céntimos (Bs. 957.612,28) monto este que se obtiene del doble de la cantidad estipulada en la estimación de la demanda, contra dicha Sociedad Mercantil, más las costas estimadas prudencialmente en un veinte por ciento (20%) de la suma demandada. Si la medida recayere sobre cantidades líquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de quinientos veintidós mil trescientos treinta y tres bolívares con cuatro céntimos (Bs. 522.333,97) al cual asciende el saldo de la suma líquida exigible más las costas procesales.

5. ORDENA la notificación de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para que de conformidad con el artículo 62 de la Ley que rige la materia, determine con la mayor precisión posible los bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil C.A. de Seguros la Occidental y Universal de Seguros C.A., sobre cuales pueda recaer la medida provisional de embargo decretada.

6. ORDENA oficiar a los Juzgados Ejecutores de Medidas de la Circunscripción Judicial que corresponda previa distribución de Ley, a los fines de practicar la medida preventiva de embargo decretada en la presente decisión sobre las codemandadas.

7. ORDENA anexar copia certificada de esta decisión a la pieza principal de la causa, contenida en el expediente judicial Nº AP42-G-2011-000205

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ ( ) días del mes de __________ de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente
El Juez,

MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

Exp. N° AW41-X-2011-000042
EN/

En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria,