JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-O-2010-000010

En fecha 21 de enero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 0024-2010 de fecha 12 de enero de 2010, procedente del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la acción de amparo constitucional interpuesta por la ciudadana GLADYS MARINA NIÑO DÍAZ, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 6.128.487, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 29.753, actuando en su propio nombre y representación, siendo asistida en el acto por el Abogado Edison René Crespo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 10.212, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haber sido oído en un solo efecto el recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de diciembre de 2009, por la Abogada Nolybell Castro, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 115.783, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte accionada, contra la sentencia dictada en fecha 15 de diciembre de 2009, por el mencionado Juzgado, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar la acción de amparo constitucional interpuesta.

En fecha 22 de enero de 2010, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión y a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En fecha 25 de enero de 2010, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 2 de febrero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por el Abogado Luis Estevanot, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 91.855, en su carácter de Apoderado Judicial de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, mediante el cual señaló las consideraciones en la apelación ejercida en fecha 17 de diciembre de 2009.

En fecha 9 de noviembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por la Abogada Nolybell Castro, en su carácter de Apoderado Judicial de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, mediante el cual solicitó a esta Corte se aboque al conocimiento de la presente causa.

En fecha 20 de julio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por el Abogado Luis Estevanot, en su carácter de Apoderado Judicial de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, mediante el cual solicitó a esta Corte se aboque al conocimiento de la presente causa.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

En fecha 1º de diciembre de 2009, la ciudadana Gladys Marina Niño Díaz, actuando en su propio nombre y representación, siendo asistida en el acto por el Abogado Edison René Crespo, interpuso acción de amparo constitucional, contra la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Alegó, que interpone la presente acción de conformidad con los artículos 1, 2, 5, 13, 14 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en virtud de la violación de las garantías y derechos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Manifestó, que en fecha 21 de noviembre de 2008, fue jubilada de la Alcaldía del Municipio Sucre, mediante Resolución Nº 1864-08, por lo que en el “…mes de diciembre de 2008…” le fue depositado su pago de jubilación, destacando “…que el pago a los jubilados se realiza los primeros cinco (5) días de cada mes…”.

Indicó, que en fecha 13 de noviembre de 2009, le informaron que a los jubilados les habían depositado los tres meses correspondientes a la bonificación de fin de año.

Agregó, que en fecha 14 de noviembre de 2009, cuando fue a cancelar “…los remedios en locatel…”, la tarjeta le fue rechazada, por lo que consultó saldo y no tenía depositado nada en su cuenta, por lo que en virtud de ello, llamó a la Dirección de Personal para preguntar “…si todavía faltaba una Nomina (sic) de Bonificación de fin de año para procesar, porque a mí no me habían depositado la secretaria me dijo que esperara y la respuesta fue que ya habían cancelado el día viernes 13 los tres (3) meses de bonificación a todo el mundo y que ella no sabía más nada”.

Expuso, que en fecha 17 de noviembre de 2009, envió una comunicación a la Directora de Personal con copia al ciudadano Alcalde, “…por si se trataba de un error administrativo”.

Agregó, que en fecha 20 de noviembre de 2009, llamó a la Dirección de Personal, donde le informaron que estaba “…suspendida, no le pudo decir más nada…”; por lo que en fecha 23 de noviembre de 2009 “…al no tener ninguna respuesta solicite (sic) hablar con la Directora de personal para que me diera audiencia para saber la respuesta a la comunicación que había realizado, a tal requerimiento me contestaron que ella tenía suspendida las audiencia (sic) y no me podía atender sino el año que viene” y en virtud de ello, en fecha 27 de noviembre de 2009, mandó otra comunicación al Alcalde para plantear nuevamente su requerimiento sin recibir respuesta alguna.

Destacó, el artículo 89 ordinales 1 y 2; y el 91 constitucionales, manifestando que “La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece dentro de los principios fundamentales que los derechos laborales son irrenunciables el estado garantizara el derecho al trabajo como sus beneficios otorgados a los trabajadores” (Negrillas propias de la cita).

Expuso, que “La situación infringida no es otra que el Fumus Boni Iuris, que la administración vulnera en forma evidente y reiterada el derecho a la seguridad social a los beneficios laborales de mi jubilación, cuando suspende en forma arbitraria la percepción de mi beneficio de bonificación de fin de año, colocándome una vez más en un total desamparo, pues me exime de percibir dicho beneficio para cumplir con mi responsabilidad como madre e hija. Se viola un derecho humano y se crean discriminaciones directas en detrimento de mi persona y a las personas que están bajo mi responsabilidad…”.

Solicitó, le sea restituida la situación jurídica infringida y se ordene la reactivación del beneficio suspendido que le corresponde.

Citó, el artículo 21 ordinales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expresando que “La violación de este articulo que se menciona sin duda alguna se evidencia ciudadano Magistrado cuando se le cancela a los demás jubilados el beneficio de bonificación de fin de año y a mí no lo hacen. Ahí se comprueba una desigualdad administrativa y por lo tanto consiguiente una violación a mi derecho constitucional de la igualdad y a la vez a otro derecho consagrado en la Constitución Bolivariana en su artículo 19 como es `LA NO DISCRIMINACIÓN´”.

Mencionó, el ordinal 10 del artículo 49 constitucional alegando que “Todo lo anteriormente expuesto comporta sin duda la violación al derecho a la defensa, por cuanto al no conocer las razones de hecho o de derecho esgrimidas por la administración para suspenderme este beneficio (Bonificación de fin de año) y al solicitar audiencia con la directora de personal y no me atiende no puedo invocar las acciones o defensas que juzgue necesarias para el efectivo ejercicio de la Garantía Constitucional aludida. De manera que frente a tal omisión de conocer los motivos que inducen a los agraviantes a suspenderme o retenerme el beneficio de bonificación de fin de año otorgado por ley y contrato Colectivo, me coloca en total y absoluta indefensión, se me conculca y cercena el derecho fundamental en nuestra carta magna”.

Por último, mencionó el artículo 51 de la carta magna destacando que “toda persona tiene derecho e (sic) representar o dirigir peticiones ante cualquier autoridad, funcionario público… (sic) y de obtener oportuna y adecuada respuesta…”, por lo que al no emitir la administración pública oportuna respuesta a sus solicitudes se produjo “el silencio administrativo”.






-II-
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 15 de diciembre de 2009, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar la acción de amparo constitucional ejercida, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:

“De los argumentos expuestos en el escrito libelar y de los alegatos, se constata que la presente acción se ejerce de conformidad con lo establecido los artículos. 2, 5, 13, 14 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por la presunta vulneración de los derechos contenidos en los artículos 51, 80, 86, 1º, 2º y 5º, 89, 91 y 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, parte de la alcaldía de Municipio Sucre.

Como punto previo debe ésta Juzgadora pronunciarse sobre las solicitudes de inadmisibilidad de la presente Acción de Amparo Constitucional, en virtud que la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Sucre, durante el desarrollo de la Audiencia Constitucional, solicitó que la presente Acción fuera declarada inadmisible, por cuanto a su decir, en primer lugar, la lesión debía ser actual, real, efectiva, tangible y presente, y en este caso la lesión ya se había verificado, y al no ser actual ni presente mal podría estar conculcándose un Derecho Constitucional, en segundo lugar indicó, que se evidencia que la pretensión es el pago de sumas de dinero, y que el medio idóneo era el reclamarlo a través de los medios judiciales ordinarios, es decir, solicitar el pago de la bonificación de fin de año a través de la querella funcionarial, y finalmente, por cuanto la Acción de Amparo Constitucional no es de naturaleza indemnizatoria, sino restitutoria, por lo tanto no se puede condenar mediante una sentencia de amparo el pago de sumas de dinero como lo pretende la accionante.

En cuanto al primero de los argumentos, según el cual la representación del Municipio solicita la inadmisibilidad de la presente acción, en virtud que los hechos denunciados como vulnerados no constituyen una lesión posible, real y actual por estar consumada y verificada, considera ésta Juzgadora, que dichos argumentos deben tomarse como un reconocimiento de los hechos lesivos denunciados, que han vulnerado los Derechos Constitucionales de la accionante, lo que no solamente constituye una lesión real y actual, sino que la misma permanece en el tiempo, por lo tanto debe declararse improcedente el alegato, y así se decide.

En relación con el segundo de los argumentos esgrimidos durante el desarrollo de la Audiencia Constitucional, por la representación judicial del Municipio Sucre para solicitar la inadmisibilidad de la acción, referido a la falta de utilización de la vía ordinaria y la falta de agotamiento de los medios preexistentes, ésta (sic) Juzgadora ratifica, como lo expresó al momento de la audiencia que el presente alegato es incongruente y así se decide.

Finalmente, en cuanto a la última causal de inadmisibilidad invocada contenida en el ordinal 5º del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías la Constitucionales por no ser esta acción el medio idóneo para dirimir la presente causa, por cuanto se pretende la cancelación de cantidades dinerarias, ya que el medio idóneo era la querella funcionarial, señala éste Órgano Jurisdiccional, que vista la naturaleza de la acción, la cual versa sobre la vulneración del Derecho a la Seguridad Social de la accionante, ésta debe prevalecer, aún cuando conlleve el reclamo de cantidades dinerarias, como lo es el pago de la bonificación de fin de año, maxime (sic) cuando el pago es el elemento primordial, por cuanto constituye la forma real y efectiva en la cual se concreta el derecho Constitucional vulnerado, en virtud que a través de ello se materializa la percepción del monto fijado como pensión de vejez y de sus beneficiarios para tratar de mantener la calidad de vida en los beneficiarios de éste concepto la cual debe ser obtenida oportunamente, y que ésta acción es un medio expedito y eficaz considera éste Tribunal que la Acción de Amparo es la vía idónea para ventilar la acción, y así se decide.

Ahora bien, en relación con las denuncias realizadas por la parte agraviante esta Juzgadora observa:

Denuncia la accionante la vulneración de los Derechos al Trabajo y a la Seguridad Social de (sic) contenidos en los artículos 80, 86 y 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, generada por la suspensión del pago de su bonificación de fin de año, lo cual fue desvirtuado por la representación del Municipio Sucre, al alegar que la pensión de jubilación no ha sido suspendida por cuanto la misma ha sido pagada de manera regular y constante, tal como lo reconoció la accionante, siendo que, lo único que no le ha sido pagado es la bonificación de fin de año, ya que se encuentra suspendida debido a la apertura de un procedimiento sumario de revisión de la jubilación, en virtud que la Dirección de Personal considera que la jubilación no está ajustada a derecho, reconociendo a su vez, por constreñimiento del Juez, que no media alguna media (sic) cautelar decretada al respecto.

Ahora bien, debe destacarse, que el acto jubilatorio se encuentra vigente y surtirá sus efectos hasta tanto no sea declarada su nulidad o suspendidos sus efectos; vista la afirmación del Municipio queda demostrada la autoría lesiva del Municipio, por demás arbitraria que atenta contra el sagrado derecho a la seguridad social de la accionante que por su naturaleza esta protegido por la Constitución, y ahora por este Tribunal razón por la cual ésta Juzgadora no admite que la simple apertura de un procedimiento administrativo pueda suspender de manera alguna, el pago de un beneficio derivado de un Derecho Constitucional, como lo es la jubilación, y así se decide.

En cuanto a la denuncia de vulneración del artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido al derecho de petición y oportuna respuesta, por cuanto a su decir, la administración no dio respuesta a la comunicación de fecha 17 de noviembre dirigida a la Dirección de Personal, considera esta Juzgadora, que si bien para el momento de la interposición de la acción y al inicio de la Audiencia Constitucional no había respuesta de la Administración Municipal, por cuanto no se demuestra de autos, no menos cierto es, que durante la intervención la representación del Municipio en la Audiencia Oral, manifestó que la misma no había sido pagada, en virtud de la apertura de un procedimiento de revisión de la jubilación otorgada a la accionante, lo que constituye una respuesta por parte del Municipio, y así se decide.

Finalmente, en cuanto a los alegatos esgrimidos por la accionante, mediante los cuales señala que el salario es inembargable, de conformidad con lo establecido en el artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera ésta Juzgadora que dichos alegatos deben ser desestimados, en virtud que de los hechos concretos se desprende que no se está en presencia de un embargo del salario; sino de la suspensión del pago de la bonificación de fin de año de la accionante y así se decide.

Por los razonamientos anteriormente expuestos, considera esta Juzgadora que la presente Acción de Amparo Constitucional debe ser declarada forzosamente PARCIALMENTE CON LUGAR, en consecuencia se ordena la restitución inmediata de la situación jurídica infringida lo cual conlleva el pago de la bonificación de fin de año de la accionante, y así se decide”.

-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 2 de febrero de 2010, el Abogado Luis Estevanot, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, fundamentó el recurso de apelación ejercido en los términos siguientes:

Solicitó, “…sea anulado el fallo de primera instancia, y en consecuencia declarada inadmisible la acción de amparo interpuesta por la accionante, por la existencia de un medio procesal idóneo, capaz y efectivo para satisfacer las pretensiones reclamadas, como lo es el recurso Contencioso funcionarial…”.

Indicó, que la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Miranda, en pleno respeto al derecho a la seguridad social, ha depositado de forma regular y permanente la pensión de jubilación de la accionante, respetando en todo momento su derecho a recibir un salario que la provea de una vida digna, por lo que no puede afirmarse que la referida Alcaldía haya violado el derecho a la seguridad de la accionante.

Agregó, que respecto a la presunta violación de derechos y garantías constitucionales alegados por la accionante, la misma no indicó cómo la acción u omisión de la administración pública municipal ha violado tales derechos, “…convirtiéndose en una simple trascripción de normas constitucionales…”.

Destacó, que las presuntas violaciones a las que hizo referencia la accionante son de orden legal y no constitucional, como pretendió hacer ver al juzgado de la causa.

Consideró, que “…al tener origen en la Ley el pago de la bonificación de fin de año, el amparo constitucional no es la vía idónea para satisfacer tal pago (que además, como vimos anteriormente, el amparo constitucional no es procedente cuando la pretensión es el pago de sumas dinerarias), pues existe un medio más idóneo que es la querella funcionarial, como la del presente caso, en el que se discute el pago de una bonificación de fin de año a la que tiene derecho todo funcionario público, derecho que se hizo extensivo a los jubilados, de conformidad con el artículo 25 de la Ley del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones”.

Expuso, que en cuanto a la supuesta violación del artículo 91 constitucional, que se desprendía de los estados de cuenta consignados por la misma accionante, que la administración pública siempre había cancelado sin ningún retraso la pensión de jubilación a la misma.

Manifestó, que en cuanto a la violación al derecho a la igualdad alegado por la accionante, “…es importante señalar una vez más que la bonificación de fin de año está prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en la Ley del Estatuto de Pensiones y Jubilaciones aplicable al caso de marras, razón por la cual, de considerar afectados sus derechos respecto a tal beneficio, existen vías ordinarias que podía utilizar la accionante, tales como el recurso contencioso administrativo funcionarial por ante la jurisdicción contencioso administrativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, echando por tierra el argumento de que se trata de una violación de tipo constitucional, al contrario, de haber alguna violación, es evidentemente de tipo legal”.

Agregó, que “…es importante traer a colación el procedimiento administrativo de revisión de la jubilación otorgada a la accionante, en virtud de supuestas irregularidades en su otorgamiento”. Por cuanto, “…fue otorgado en base a una normativa que no podía ser aplicada, en contravención de lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

Indicó, que en cuanto a la violación del ordinal 10 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el mismo “…no puede ser violatorio de ningún derecho, en virtud de que tal ordinal no existe en nuestra Carta Magna; por lo tanto, mal podría haber una violación constitucional. No obstante, esta representación asume que lo que realmente quiso decir la parte accionante, es que se estaba presuntamente violando el numeral 1 del artículo 49, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Tal violación no existe, pues como vimos anteriormente, la jubilación de la recurrente está en un proceso de revisión en el cual se la dado el derecho a la defensa y al debido proceso”.

Sostuvo, que “…la acción de amparo constitucional procede frente a lesiones constitucionales actuales, reales, efectivas, tangibles, ineludibles y sobre todo, presentes; y es claro que la `presunta´ violación ya ocurrió, haciendo improcedente el amparo constitucional, pues el objeto de una sentencia de amparo constitucional es la restitución de una situación jurídica, y en el caso bajo estudio no existe situación jurídica que restituir, la presunta falta de pago de la bonificación de fin de año ya había ocurrido, y frente a ella sólo era procedente la interposición de otra vía procesal idónea…”.

Por último, indicó que “…se evidencia con meridiana claridad que no existía ningún tipo de violación constitucional que pudiera ser declarada en el caso bajo estudio y en consecuencia solicitamos respetuosamente que la sentencia de primera instancia sea anulada por la razones de hecho y derecho antes expuestas”.

-IV-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse con carácter previo acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 15 de diciembre de 2009, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y al respecto, observa:

La norma contenida en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece lo siguiente:

“Artículo 35.- Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto. Si transcurridos tres (3) días de dictado el fallo, las partes, el Ministerio Público o los Procuradores no interpusieren apelación, el fallo será consultado con el Tribunal Superior respectivo, al cual se le remitirá inmediatamente copia certificada de lo conducente. Este Tribunal decidirá dentro de un lapso no mayor de treinta (30) días”.

De conformidad con la norma antes transcrita, en caso de interposición del recurso de apelación en supuestos de acciones de amparo constitucional en primera instancia éste deberá oírse en un solo efecto y conocerá del mismo el Tribunal Superior correspondiente.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2386 de fecha 1º de agosto de 2005, caso: Municipio Santiago Mariño del estado Nueva Esparta, ratificó el criterio de la sentencia Nº 87 dictada por la mencionada Sala en fecha 14 de marzo de 2000, caso: C.A. Electricidad del Centro (Elecentro), mediante la cual estableció lo siguiente:

“…en los casos en que el conocimiento de las acciones de amparo en primera instancia corresponda a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de las apelaciones y consultas que se ejerzan contra las sentencias que éstos pronuncien, será de competencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…”.

De la norma y de las sentencias antes transcritas, se desprende la competencia que tiene atribuida esta Corte para conocer de los recursos de apelación contra las decisiones dictadas en primera instancia, en materia de amparo constitucional, por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo y siendo que en el presente caso, la sentencia apelada fue dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer de los recursos de apelación ejercidos por la parte accionante, contra la referida decisión. Así se declara.

-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por la Abogada Nolybell Castro, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre del estado Bolivariano de Miranda, contra la sentencia dictada en fecha 15 de diciembre de 2009, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar la acción de amparo constitucional interpuesta y al respecto, observa:

En el caso de autos, se observa que la ciudadana Gladys Marina Niño Díaz, actuando en su propio nombre y representación, siendo asistida en eL acto por el Abogado Edison René Crespo, interpuso acción de amparo constitucional, contra la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre del estado Bolivariano de Miranda, por la suspensión del beneficio de bonificación de fin de año, correspondiente al período 2009.

Por su parte, el Juzgado A quo declaró Parcialmente Con Lugar, la acción de amparo constitucional interpuesta, por la presunta vulneración de los derechos constitucionales contenidos en los artículos 21 ordinales 1 y 2; 49 “ordinal 10” (sic); 51; 89 ordinales 1 y 2; y 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de la suspensión del beneficio de bonificación de fin de año.
En razón de ello, la Representación Judicial de la parte recurrida, apeló de la decisión dictada por el Juzgado A quo, indicando en su escrito de fundamentación de la apelación, que “…sea anulado el fallo de primera instancia, y en consecuencia declarada inadmisible la acción de amparo interpuesta por la accionante, por la existencia de un medio procesal idóneo, capaz y efectivo para satisfacer las pretensiones reclamadas, como lo es el recurso Contencioso funcionarial…”.

En ese sentido, debe esta Corte traer a colación lo establecido en el artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual establece lo siguiente:

“…Artículo 6. No se admitirá la acción de amparo:
(…omissis…)
5. Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantías constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimientos y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado…”.

De la norma transcrita se desprende que ha sido la intención del Legislador que la acción de amparo constitucional sea utilizada por aquellos interesados (agraviados o amenazados de violación de sus derechos y garantías constitucionales) cuando no hayan optado por hacer uso de las vías judiciales ordinarias para restablecer su situación jurídica infringida, lo cual guarda perfecta consonancia con ese carácter extraordinario de la acción de amparo constitucional.

En ese orden de ideas, encontramos que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2.198, de fecha 9 de noviembre de 2001 (caso: Oly Henríquez de Pimentel), señaló lo siguiente:

“…2.- En consecuencia, es criterio de esta Sala, tejido al hilo de los razonamientos precedentes, que la acción de amparo constitucional opera bajo las siguientes condiciones:
a) Una vez que la vía judicial haya sido instada y que los medios recursivos hayan sido agotados, siempre y cuando la invocación formal del derecho fundamental presuntamente vulnerado, en la vía o a través del medio correspondiente, no haya sido satisfecha; o
b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de la urgencia de la restitución, no dará satisfacción a la pretensión deducida.
La disposición del literal a) apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano, tal como se afirmó en líneas anteriores; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una acción de amparo constitucional, los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción, sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías o medios procesales ordinarios les imprime la potestad de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que su agotamiento es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo.
La exigencia del agotamiento de los recursos a que se refiere el aludido literal, no tiene el sentido de que se interponga cualquiera imaginable, sino sólo los que permitan reparar adecuadamente lesiones de derechos fundamentales que se denuncian. No se obliga, pues, a utilizar en cada caso todos los medios de impugnación que puedan estar previstos en el ordenamiento procesal, sino tan sólo aquellos normales que, de manera clara, se manifiesten ejercitables y razonablemente exigibles. Por ejemplo, ante el agotamiento de la doble instancia en un juicio civil, el actor tendrá la posibilidad de recurrir en casación o en amparo constitucional, pues es sabido que aquélla constituye una vía extraordinaria de revisión.
De cara al segundo supuesto [literal b], relativo a que la acción de amparo puede proponerse inmediatamente, esto es, sin que hayan sido agotados los medios o recursos adjetivos disponibles, el mismo procede cuando se desprenda de las circunstancias fácticas o jurídicas que rodean la pretensión, que el uso de los medios procesales ordinarios resulta insuficiente para el restablecimiento del disfrute del bien jurídico lesionado” (Destacado de esta Corte).

La sentencia parcialmente citada fue ratificada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, recientemente, en decisión Nº 726 de fecha 12 de julio de 2010, (caso: David Ramón Delgado Rubio Vs. Ministro del Poder Popular para la Defensa).

Igualmente, la mencionada Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 1.618 de fecha 30 de julio de 2007, (caso: Yvan José Vielma Castillo), ratificó la sentencia Nº 2.369 de fecha 23 de noviembre de 2001, en el (caso: Mario Téllez García), en la cual señaló lo siguiente:
“…En concordancia con lo expuesto anteriormente, la Sala estima pertinente señalar que la norma prevista en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, consagra simultáneamente el supuesto de admisibilidad e inadmisibilidad de la acción de amparo.
Así, en primer término, se consagra claramente la inadmisión de la acción cuando el agraviado haya optado por recurrir a la vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento de que todo juez de la República es constitucional y, a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se pueda alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales.
No obstante, la misma norma es inconsistente, cuando consagra que, en el caso de la opción por la vía ordinaria, si se alega violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, la acción de amparo será admisible, caso en el cual el juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos previstos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y su decisión versará exclusivamente sobre la suspensión o no, de manera provisional, sobre el acto cuestionado de inconstitucionalidad.
En otras palabras, la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente. De otro modo, la antinomia interna de dicho artículo autorizaría al juez a resolver el conflicto de acuerdo con las técnicas integrativas de que dispone el intérprete (H. Kelsen, Teoría Pura del Derecho, Buenos Aires, Eudeba, 1953, trad, de Moisés Nilve).
Lo expuesto anteriormente, lleva a concluir, entonces, que la norma en análisis, no sólo autoriza la admisibilidad del llamado 'amparo sobrevenido', sino que es el fundamento de su inadmisibilidad, cuando se dispone de un medio idóneo para el logro de los fines que, a través del amparo, se pretende alcanzar”. (Negrillas de la Corte)

De las sentencias parcialmente transcritas, se desprende que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como máximo intérprete de la Constitución, ha venido sosteniendo que el amparo constitucional sólo opera cuando: i) el interesado haya acudido a la vía judicial ordinaria y el restablecimiento de su situación jurídica vulnerada o amenazada de violación no haya sido satisfecha o ii) cuando es evidente que el uso de los medios judiciales ordinarios no dará satisfacción a la pretensión planteada, es decir, cuando el uso de esos medios procesales resulten insuficientes, ineficaces, para lograr el restablecimiento de la situación jurídica infringida, tomando en consideración las circunstancias fácticas o jurídicas que rodeen el caso en concreto.

Igualmente, ha señalado la mencionada Sala Constitucional que la causal de inadmisibilidad del amparo constitucional contemplada en el artículo 6, numeral 5, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales no se limita exclusivamente al supuesto de que “…el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias” o cuando haya “…hecho uso de los medios judiciales preexistentes…”, sino que también resulta extensible a la hipótesis de cuando el presunto agraviado disponga de los recursos ordinarios idóneos, a través de los cuales pueda lograr una tutela judicial efectiva, es decir, satisfacer su pretensión, y no haga uso de tales medios.

Según lo establecido reiteradamente por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la acción de amparo constitucional constituye una protección de derechos y garantías condicionada, en lo que a su admisibilidad se refiere, a que no exista otro medio procesal idóneo y eficaz que permita restituir las situaciones jurídicas presuntamente infringidas, pues, en caso contrario, el Juez debe advertir que la solicitud de amparo no es idónea para satisfacer la pretensión propuesta y declarar su inadmisibilidad.

De esta manera, se preserva el carácter extraordinario de la acción de amparo constitucional, ya que el Legislador condicionó su ejercicio a la ausencia de otros mecanismos procesales consagrados en el ordenamiento jurídico.

Ahora bien, observa esta Corte de las actas procesales que rielan en la presente causa que, la parte accionante no alegó ni aportó elementos probatorios que le permitieran a esta Alzada, en el caso concreto, llegar a la convicción de que el medio idóneo para lograr la efectiva tutela judicial solicitada era la acción de amparo constitucional y no el recurso contencioso administrativo funcionarial, consagrado en la Ley del Estatuto de la Función Pública, motivo por el cual este Órgano Jurisdiccional observa, que la acción de amparo constitucional ejercida debió ser declarada Inadmisible por el Juzgado A quo, tal y como lo manifestó la parte accionada en su escrito de fundamentación a la apelación, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

En razón de ello, la solicitud realizada por la recurrente respecto a la supuesta suspensión del beneficio de bonificación, debió ser impugnado mediante la interposición de recurso contencioso administrativo funcionarial, previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser la vía idónea para su impugnación. Así se declara.

En tal sentido, a juicio de esta Alzada, la decisión dictada por el Juzgado A quo no se encuentra ajustada a derecho, por lo que esta Corte declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Nolybell Castro, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre del estado Bolivariano de Miranda. En consecuencia, se REVOCA la sentencia dictada en fecha 15 de diciembre de 2009, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y se declara INADMISIBLE la acción de amparo constitucional interpuesta, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide.

-VI-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Nolybell Castro, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, contra la sentencia dictada en fecha 15 de diciembre de 2009, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar la acción de amparo constitucional interpuesta por la ciudadana GLADYS MARINA NIÑO DÍAZ, actuando en su propio nombre y representación, siendo asistida en el acto por el Abogado Edison René Crespo, contra la referida Alcaldía.

2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3. REVOCA el fallo impugnado.

4. INADMISIBLE la acción de amparo constitucional interpuesta.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de noviembre de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

El Juez Presidente,


ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE

El Juez Vicepresidente,


EFRÉN NAVARRO

La Juez,


MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria,


MARJORIE CABALLERO

EXP. Nº AP42-O-2010-000010
ES/

En fecha____________________________( ) de ______________de dos mil once (2011), siendo la (s)____________________________ de la (s)_____________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°______________.-
La Secretaria,