JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2010-001088
En fecha 4 de noviembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 10-1358 de fecha 18 de octubre de 2010, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la Abogado Mercedes Belisario, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el N° 65.739, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana NANCY MARÍN ROMERO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 2.743.333, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CARRIZAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó, en virtud de la apelación interpuesta en fecha 14 de octubre de 2010, por el Abogado Carlos Martínez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nº 70.903, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada, contra el fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 6 de octubre de 2010, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
En fecha 8 de noviembre de 2010, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, fijándose el lapso de diez (10) días de despacho para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación de la apelación y concediéndose un (1) día continuo correspondientes al término de la distancia, de conformidad con los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Por auto de fecha 29 de noviembre de 2010, se ordenó realizar el cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación, en virtud de no haberse presentado el escrito respectivo.
En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó: “…desde el día ocho (8) de noviembre de dos mil diez (2010), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día veinticinco (25) de noviembre de dos mil diez (2010), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 10, 11, 15, 16, 17, 18, 22, 23, 24 y 25 de noviembre de dos mil diez (2010). Asimismo, se deja constancia que transcurrió un (1) día del término de la distancia, correspondiente al 9 de noviembre de dos mil diez (2010)…”.
En fechas 10 de marzo y 27 de julio de 2011, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Abogada Justina Mercedes Belisario, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nº 65.739, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellante, diligencias solicitando sentencia en la presente causa.
En fecha 11 de octubre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la ciudadana Nancy Marín Romero, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nº 16846, actuando en su propio nombre y representación, diligencia solicitando sentencia en la presente causa.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito de fecha 14 de abril de 2010, la Abogada Mercedes Belisario, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Nancy Marín Romero, señaló como fundamento del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, los siguientes argumentos:
Que, “Mi representada, comenzó a prestar sus servicios adscrita al Concejo Municipal del Municipio Carrizal, Concejo Municipal del Municipio Carrizal el día Primero (1º) de febrero del año 2.007 (sic), como Contratada, por un lapso de tres (3) meses según Acuerdo Nº CM-020/2.007 (sic). En fecha 02 de mayo de 2.007(sic), siéndole renovado, dicho contrato por un lapso de duración de ocho (8) meses, hasta el 31 de diciembre de 2.007 (sic), según Acuerdo Nº CM-039/2.007 (sic).…”
Que, “En fecha 03 de octubre de 2.007 (sic), de conformidad con el Acuerdo Nº CM-068/2.007 (sic), fue nombrada para desempeñar el cargo de Jefa de Personal del Concejo Municipal del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda, a partir del día 8 de Octubre de 2.007 (sic)…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Que, “…el día 12 de enero de 2.010, fue aprobado por el Concejo Municipal del Municipio Carrizal, Acuerdo número CM-02/2010, donde se designaba otra jefa de Personal, designación que recayó en la ciudadana Aracelis Peña, (…) y cargo este que venía ejerciendo mi representada, la referida ciudadana se presentó en la oficina de mi representada, siguiendo instrucciones (según ella) de las autoridades del Concejo Municipal de Carrizal (Presidenta del Concejo), y le solicitó la entrega del cargo y de la oficina, cosa que ella hizo…”.
Que, “…es de hacer notar que a mi representada se le canceló su salario hasta el día 15 de enero de 2.010( sic), pues el día 31 de enero, solicitó estado de cuenta en la institución bancaria donde se le cancelaba su salario y se evidenció que no había sido cancelada dicha quincena, motivo por el cual se dirigió a la Administración del Concejo Municipal de Carrizal, donde le manifestaron que se le pagarían sus prestaciones sociales cuando hubiera disponibilidad presupuestaria…”.
Que, “…el Concejo Municipal de Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda, para retirar a mi representada, del ejercicio de su cargo de Jefa de Personal, violó (…) de manera flagrante su Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, principios fundamentales, a que esta (sic) obligada la administración pública municipal a cumplir en todas sus actuaciones de conformidad con el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, cuando se nombró a mi representada como Jefa de Personal del Concejo Municipal de Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda, por un acto administrativo (…) pero se omitió el acto administrativo que la removiera o destituyera de su cargo, violentándole su derecho a seguir ejerciendo sus funciones, desconociendo en la actualidad cual es su estatus laboral en la referida institución, ya que no se le notificó de acto administrativo alguno que probara su remoción o destitución, como tampoco se le siguió cancelando su sueldo, existiendo para esta fecha dos (2) jefes de personal, situación ésta, que le estaría causando daño patrimonial al Municipio, lo que pudiera generar responsabilidad administrativa a los funcionarios responsables de esta situación atípica e ilegal …”.
Finalmente, solicitó “…la Nulidad de la situación de hecho que desincorpora a mi representada del cargo que venía ejerciendo, lesionando dicha situación de hecho sus derechos tanto constitucionales, como legales, y en consecuencia la Nulidad del Acuerdo Nº CM-02/2010 de fecha 12 de enero de 2010, donde se designa como Jefa de Personal del Municipio Carrizal a la ciudadana Aracelis Peña, por las razones de hecho y de derecho antes expuestas y pido y así debe ser declarado por este Tribunal, que mi representada sea restituida en el cargo que venía desempeñando de conformidad con la designación aprobada por el Acuerdo número CM-068/2007 de fecha 03 de octubre de 2.007 y que le sean cancelados todos sus salarios y demás beneficios dejados de percibir desde el momento de la ilegal situación de hecho que le separó de dicho cargo que venía ejerciendo…”.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 6 de octubre de 2010, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:
“…Ante los argumentos expuestos por la parte querellada, y la confusión que vislumbra sus aseveraciones en cuanto a la posibilidad de desatender o relegar en determinadas circunstancias derechos constitucionales, resulta apremiante indicar que el artículo 7 constitucional claramente establece que la Constitución es la norma suprema y el fundamento de todo el ordenamiento jurídico, en consecuencia todas las personas y órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a ella. En este mismo sentido, el artículo 25 de la norma suprema prevé que todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por la Constitución y la ley es nulo, y los funcionarios públicos que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa según el caso.
Tales artículos prevén de manera inequívoca la sujeción de los órganos y entes que ejercen el Poder Público a las normas en ella contenidas y a lo previsto en el resto del ordenamiento jurídico. Estos artículos y el contenido del artículo 137 constitucional, son el fundamento del principio de legalidad que debe regir en toda la actividad de la Administración Pública, lo cual además de implicar que ésta debe siempre y en todo momento actuar apegada y sujeta a la ley, también significa que los límites de su actuación deben estar previa y expresamente previstos en la ley.
De manera que tendríamos indefectiblemente que concluir que en virtud del principio de legalidad que rige el actuar de la Administración -aún cuando rige toda la actividad del Estado, este se magnifica, cuando se trata de actuaciones que impliquen el desconocimiento de derechos subjetivos, o que puedan vulnerar el orden constitucionalmente constituido-, ésta se encuentra sometida, subordinada y supeditada a la Ley, la cual autoriza a la Administración a actuar y delimita y configura su poder. Siendo ello así, es absolutamente necesario y obligatorio que la Administración motive cada una sus actuaciones, y lo haga dentro de los limites (sic) de sus competencias y respetando los derechos de los particulares, con el fin de evitar lesionar derechos subjetivos de los administrados e impedir que se generen actuaciones que comprometan la responsabilidad patrimonial del Estado, y en definitiva en razón de que ésta, está llamada a ejecutar cabalmente el contenido normativo que la vincula.
Dicho lo anterior, resulta cuestionable que se considere con tal desden el deber que tiene todo ente u órgano administrativo y judicial de garantizar el respeto no sólo a los derechos contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino las obligaciones que han de atenderse en el actuar del Estado, cuya manifestación de voluntad en actividad administrativa, es precisamente la existencia de un acto administrativo, sometido luego al control judicial, donde se determine de manera expresa cuales son los motivos que tiene la Administración para actuar de cierta y determinada manera, así como una serie de requisitos de forma y de fondo que garantizan su apego al bloque de legalidad.
Así, resulta un absoluto desacierto asimilar este derecho a un formalismo no esencial, que no hace falta si el `acto´ ha alcanzado su fin, y aseverar que la remoción de los funcionarios de libre nombramiento y remoción es una potestad absolutamente discrecional del superior, y por tanto no requiere de la emisión de un acto administrativo, ni de un acto de notificación de retiro, bastando la voluntad del superior de nombrar a otra persona en dicho cargo, y la `voluntad´ del funcionario `removido´ de entregar `el cargo y la oficina´ en la que laboraba, para considerar que la actuación administrativa se encuentra ajustada a derecho, lo cual implica o un crudo y grave desconocimiento del derecho, o lo que es por (sic) aún que la actuación por ignorancia, como lo puede ser el argumentar consciente, pero desatinadamente a los solos fines de tratar de justificar una posición.
Resulta de tal grado dicho desatino, que lesiona la obligación de la Administración de actuar conforme a derecho, la obligación de manifestarse a través de un acto administrativo el derecho que tiene el administrado a un acto motivado y así conocer las razones por las cuales se dictó el acto, y el ejercer control judicial sobre dicho acto y sus motivos, lesionando así el derecho a la defensa y a los procesos judiciales.
No se trata de la posibilidad de la persona de actuar en un procedimiento administrativo de remoción, si tal fuere el caso, sino conocer las razones por las cuales fue removido. Igualmente no se trata de la posibilidad de ejercer una defensa acudiendo a un órgano jurisdiccional, -lo cual en el presente se obtuvo-, sino que ante la existencia de un acto expreso, poder controlar la actividad administrativa a través del acto dictado.
En el caso de autos, como se indicó, la ciudadana Nancy Marín Romero denuncia que fue removida del cargo de Jefe de Personal del Concejo Municipal del Municipio Carrizal del Estado Miranda sin que se le hubiere seguido un procedimiento administrativo para su remoción, y sin siquiera haberle notificado acto administrativo de remoción alguno, de modo que no sólo se vulneró el contenido del artículo 49 constitucional, sino que la Administración incurrió en un vicio más dramático cuando ni siquiera emitió un acto administrativo motivado en el que explanara los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales se sustentó para la remoción y el retiro de la funcionaria, hoy querellante, dejándola en absoluto estado de indefensión y cuya inexistencia, no puede ser sobrevenidamente motivado con la contestación de un abogado actuando como representante judicial del Municipio, toda vez que el acto ha de ser expreso y suscrito debidamente por la autoridad competente para emitirlo.
De modo que resulta impertinente el argumento esgrimido por la parte recurrida, tratando además de motivar la actuación de hecho de la Administración de manera sobrevenida, cuando indica que al ser el cargo de Jefe de Personal – a su entender- un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, la persona que lo ejerza puede ser removida y retirada sin emitir acto administrativo debidamente motivado y notificado, desconociendo su derecho a la defensa y al debido procedo, así como la indelegable e impostergable obligación de la Administración.
De igual manera, debe aclararse que el derecho a la defensa y al debido proceso supone que el afectado por la decisión, sea judicial o administrativa sea puesto en conocimiento de los fundamentos de la decisión, y de los recursos y acciones que puede ejercer en contra de la misma.
Así, ha sido sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa en decisión de fecha 20 de junio de 2000, expediente Nº 00-0751, caso: Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía vs. Aerolink Internacional C.A., (…)
Lo antedicho, deja claro que el derecho a la defensa y al debido proceso de los funcionarios públicos, además supone que para afectar los derechos subjetivos de estos en cuanto a su estabilidad en el ejercicio de su cargo, y todo lo que ello implique, es necesario que la administración se valga de actos administrativos expresos, por cuanto con ello se permite el control jurisdiccional de la actividad del Estado, constituyéndose el acto administrativo en el límite material de la actuación de la Administración, y en una de las puertas de entrada a la jurisdicción contencioso administrativa, con lo cual también se determina la posibilidad del ciudadano de ejercer su derecho de acceso a la justicia y a obtener tutela judicial efectiva de sus intereses, al impugnar actos administrativos emanados del Poder Público y que considere violatorios de sus derechos subjetivos.
En este sentido preciso es indicar que con el acto administrativo se manifiesta la voluntad de la Administración, dándole forma a la misma, de manera que al ser una manifestación de juicio, de conocimiento, y de voluntad, cumple en primer lugar con los principios que la Ley impone a la Administración y permite el pleno conocimiento del por qué la Administración actúa de determinada manera, garantizando a su vez los derechos de los particulares y el cumplimiento de las garantías y principios que la Constitución y la Ley Orgánica de la Administración Pública, y el bloque de la legalidad en general, imponen a la Administración, todo lo cual permite al Estado cumplir con la función legalmente encomendada, la cual debe estar encuadrada en obtener la satisfacción del interés colectivo.
Empero, en la consecución de sus fines el Estado necesariamente, y a través de su actuación genera efectos jurídicos y afecta la esfera jurídica de los derechos de los administrados, de manera que la existencia del acto administrativo coadyuva en la estabilidad de las relaciones jurídico-administrativas, dado que, en la medida en que existan actos administrativos materiales, en esta misma medida se amplia la posibilidad de control, de seguimiento y verificación de la actuación administrativa, y de que esta se ajuste a las potestades y competencias que le han sido conferidas por ley, las cuales reflejan las propias necesidades, exigencias y requerimientos de los ciudadanos, que deben en definitiva ser resueltas por el Estado y convertirse en el fin último del actuar de la Administración.
En virtud de la exégesis anterior, al ser los actos administrativos una manifestación de voluntad de la Administración, que viene dada en razón de una potestad atribuida por ley, tendríamos indefectiblemente que concluir, que todo acto administrativo, debe estar sustentado en una norma jurídica que lo fundamente. En consecuencia el Poder Público, tal como fue expresado ut supra, está subordinado al imperio de la Ley, la cual autoriza a la Administración a actuar, delimitar y configurar su poder, estando su actuación restringida por el principio de legalidad.
Sin embargo, pese a lo anteriormente expuesto, el control por parte de la jurisdicción contencioso administrativa no se puede limitar a la verificación de que los actos administrativos se encuentren ajustados al bloque de la legalidad, sino que cualquier actuación o actividad de los órganos del Estado(sic), se encuentran sometidos a dicho control, fundamentado en el artículo 259 constitucional, y basado en el principio de universalidad del control contencioso administrativo, lo cual ha sido recogido igualmente en la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 93, con relación a la disposición Transitoria Primera eiusdem, lo cual incluye las vías de hecho.
En este sentido, las vías de hecho se presentan entre otras, situaciones cuando: a.- existe una falta de cobertura normativa o ausencia de título jurídico que faculte la ejecución de una decisión administrativa, este primer caso principalmente asociado a la incompetencia o usurpación de funciones; b.- existe exceso o irregularidad en el empleo del medio coactivo para la ejecución de la decisión, ello es, que se lleve a cabo la ejecución de una decisión sin la existencia de un acto administrativo y sin la tramitación previa de un procedimiento; c. existan flagrantes irregularidades llevadas a cabo durante la fase misma de ejecución de un acto válidamente dictado.
En el caso de autos, en primer lugar observa este Juzgado que si bien es cierto cuando un funcionario ostenta un cargo de libre nombramiento y remoción no se requiere un procedimiento administrativo para su retiro, a excepción de los casos en los cuales el funcionario ha ejercido previamente a su nombramiento un cargo de carrera, caso en el cual la Administración debe dictar un acto de remoción otorgando el mes de disponibilidad durante el cual llevará a cabo las gestiones reubicatorias del funcionario, para posteriormente proceder, si fuera el caso, a su retiro. También es cierto que, no existiendo un acto administrativo, en el cual se indique el motivo de la remoción del funcionario y los elementos considerados por la Administración para calificar un cargo como de confianza, como son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo, no pudiera pretenderse motivar de manera sobrevenida un acto de remoción y retiro que además nunca fue dictado.
Del mismo modo es menester indicar que tal y como fue señalado, es el propio Texto Constitucional en su artículo 146, el que prevé la carrera administrativa como la regla que rige para los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse interpretación extensiva para su determinación, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, literal y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, en el supuesto de la norma del cargo que se ejerce y que lo considera como de libre nombramiento y remoción, y debe quedar efectivamente plasmado en el acto administrativo mediante el cual se decida su retiro.
No implica per se, que si no es un funcionario de libre nombramiento y remoción se instituye de manera automática en funcionario de carrera, sino que siendo la regla que los cargos son de carrera, ha de presumirse que si no se ha demostrado –en un acto administrativo- que se trate de un funcionario de libre nombramiento y remoción –determinado en la motivación de ese acto- el cargo –no necesariamente la persona- es de carrera.
De manera que, si bien la remoción y el retiro de un funcionario de libre nombramiento y remoción queda a discreción de la Administración, ello no puede ser considerado una patente de corso para que la Administración actúe desconociendo el deber constitucional de actuar conforme a los preceptos contenidos en el ordenamiento jurídico, confundiendo discrecionalidad con arbitrariedad, menos cuando es obligación de la Administración motivar todas sus actuaciones, sobretodo aquellas que desarrollan potestades discrecionales legalmente atribuidas.
Es por lo anterior que este Juzgado debe ser enfático al señalar que no se puede avalar el uso de disposiciones constitucionales, en este caso el artículo 146 Constitucional, en detrimento de los derechos de los trabajadores y empleados públicos, ni mucho menos encubrir el ejercicio de una práctica que lejos de aumentar los grados de eficiencia y operatividad de la Administración Pública, se constituye en generadora de desequilibrios y desorden, como es el de la sustitución de personal sin que exista un acto formal de remoción y retiro.
Así, observa este Juzgado que la Administración en una práctica evidentemente irregular, que a consideración de este Juzgado se constituye en una incuestionable trasgresión a normas constitucionales y legales que la obligan a actuar apegado al orden jurídico establecido, y que además protegen el derecho a la estabilidad de los trabajadores y funcionarios públicos (artículo 93 constitucional), procedió a sustituir a la querellante de hecho de su cargo, con el nombramiento de otro funcionario, sin emitir un acto administrativo de remoción y retiro. Así, no puede avalarse un sistema de cargos, donde la Administración remueva y/o “sustituya” –figura esta última que no se encuentra contemplada como una causal de retiro de la Administración Pública en ley o reglamento alguno- al personal a su servicio en una situación verdaderamente confusa, sin acto administrativo alguno, sin ningún tipo de notificación, dejándolos en absoluto estado de indefensión, atentando contra el principio constitucional de Estado Social de Derecho y de Justicia, que implica el deber del Estado de proteger y tutelar los derechos de sus ciudadanos.
Ahora bien, en cuanto al alegato formulado por el abogado de la parte recurrida, según el cual el cargo ejercido por la recurrente era de libre nombramiento y remoción, este Tribunal no puede revisar tal situación, toda vez que el mismo no constituye fundamento de acto alguno sometido al control del tribunal, en cuya razón, de dictarse algún acto administrativo bajo dicho supuesto, corresponde a quien se sienta afectado por dicha acusa, someter a control judicial dicho supuesto.
En virtud de lo anterior, a consideración de este Juzgado el Concejo Municipal del Municipio Carrizal del Estado Miranda efectivamente incurrió en una vía de hecho violatoria de los derechos a la defensa y al debido proceso de la querellante, y violatoria de todos los preceptos legales y constitucionales que obligan a la Administración a actuar apegada al principio de legalidad, al haberla retirado de su cargo sin dictar un acto administrativo debidamente motivado y notificado. En razón de lo anterior resulta forzoso ordenar la inmediata reincorporación de la recurrente al cargo de Jefe de Personal del Concejo Municipal del Municipio Carrizal del Estado Miranda, con el pago de los salarios dejados de percibir desde el momento en que le fueron suspendidos los mismos, ello es a partir del 15 de enero de 2010, y hasta la fecha de su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, ello es tomando en consideración los aumentos y compensaciones a que hubiere lugar. Así se decide.
Con relación a la solicitud de la querellante que se declare la nulidad de Acuerdo Nro. CM/02/2010 de fecha 14 de enero de 2010 dictado por el Concejo Municipal del Municipio Carrizal, mediante el cual se designó a la ciudadana Aracelis Noemí Peña como Jefa de Personal del Concejo Municipal de dicho Municipio, este Juzgado observa:
Como fue extensamente analizado, el presente caso lo constituye la solicitud de pronunciamiento sobre la vía de hecho mediante la cual fue separada la ciudadana Nancy Marín Romero del cargo de Jefe de Personal del Concejo Municipal del Municipio Carrizal del Estado Miranda, dada la inexistencia del acto administrativo de remoción y retiro que la sustentara; vía de hecho que fue efectivamente verificada por este Juzgado, de modo que al no existir un acto de remoción y retiro; sin embargo, la existencia de esa vía de hecho, que necesariamente ha de ser restituida en sus efectos de acuerdo a la sentencia que dicte el Tribunal en atención al artículo 259 Constitucional, tal situación no implica per se la nulidad del acto de nombramiento de otra persona, situación que podría afectar en todo caso en razón a la eficacia o alguna otra situación o efecto.
En este mismo sentido, es preciso señalar que la verificación de la vía de hecho, la consecuente orden de reincorporación al cargo de Jefe de Personal del Concejo Municipal del Municipio Carrizal del Estado Miranda, y el pago de los sueldos dejados de percibir desde su separación del cargo hasta su efectiva reincorporación, de suyo, reponen la situación jurídica infringida, por lo que este Juzgado debe declarar la improcedencia de la pretensión alegada. Así se decide.
En cuanto a la solicitud del pago de los “demás beneficios dejados de percibir desde el momento de su ilegal situación de hecho que la separó del cargo de Jefe de Personal”, este Tribunal debe negar tal solicitud, pues la misma es imprecisa en su determinación y alcance, ya que no se indica el fundamento, monto, condiciones y causa de la procedencia de dichos beneficios. Así se decide…”.
III
DE LA COMPETENCIA
Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer en apelación de la sentencia dictada en fecha 6 de octubre de 2010, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y al efecto, observa:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“ARTÍCULO 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la norma transcrita, la competencia para conocer de los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en el conocimiento de los recursos contencioso administrativos de naturaleza funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por estar determinada de manera expresa por la norma citada.
En virtud de lo expuesto, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 6 de octubre de 2010. Así se declara
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Carlos Martínez, en el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada, a tal efecto se observa lo siguiente:
La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en su artículo 92, establece lo siguiente:
“Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación…” (Resaltado de la Corte).
En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquel en que se de inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el juez procederá a declarar el desistimiento de la acción en dicha causa.
Conforme a lo anterior, se observa que en fecha 29 de noviembre de 2010, transcurridos el lapso mencionado y a los fines previstos en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación, pasándose el presente expediente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a los fines que la Corte dictase la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, la Secretaria de la Corte certificó, que “(…)desde el día ocho (8) de noviembre de dos mil diez (2010), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día veinticinco (25) de noviembre de dos mil diez (2010), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 10, 11, 15, 16, 17, 18, 22, 23, 24 y 25 de noviembre de dos mil diez (2010). Asimismo, se deja constancia que transcurrió un (1) día del término de la distancia, correspondiente al 9 de noviembre de dos mil diez (2010)…”.
Igualmente puede constatarse en las actas que corren insertas en el presente expediente que una vez abierto el lapso para que se fundamentase la apelación la misma no se efectuó.
Conforme a lo anterior, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.
No obstante, lo anterior observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos donde opere la consecuencia jurídica desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto fundamental.
En el mismo orden jurisprudencial, pero de data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, (Caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra citado con fundamento en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, estableciéndose lo que a continuación se expone:
“…Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
El desistimiento de la apelación o la perención de la instancia deja firme la sentencia apelada o el acto recurrido, salvo que esto violente normas de orden público y por disposición de la ley; corresponde al Tribunal Supremo de Justicia el control de la legalidad de la decisión o acto impugnado.
Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento de la acción, y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte.
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: 'Municipio Pedraza del Estado Barinas, que:
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Destacado de esta Corte)
Aplicando al caso de autos los criterios antes señalados, estima esta Alzada citar el contenido del artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que es del tenor siguiente:
“Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contados a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto”.
De conformidad con lo dispuesto en la norma antes citada, el legislador ha previsto la figura de la caducidad, consistente en el establecimiento de un lapso de tres (3) meses contado a partir del hecho que da lugar a la interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual transcurre fatalmente, no admitiendo por tanto paralización, detención, interrupción ni suspensión y cuyo vencimiento ocasiona la extinción de la acción para el reclamo del derecho que se pretende hacer valer.
Entonces, para determinar la caducidad de una acción (recurso contencioso administrativo funcionarial), siguiendo los preceptos establecidos en la norma comentada, es necesario señalar, en primer término, cuál es el hecho que dio lugar a su interposición; y en segundo lugar, una vez determinado lo anterior, imprescindible es establecer cuando se produjo el mismo.
En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 727 de fecha 8 de abril de 2003, (caso: Osmar Enrique Gómez Denis), sostuvo lo siguiente:
“De lo anterior, se desprende, claramente, que lo que está sometido a la revisión constitucional de esta Sala para su final pronunciamiento unificador guarda relación con el lapso de caducidad.
Dicho lapso, sin duda alguna, es un aspecto de gran importancia dentro del proceso, dado su contenido ordenador y su vinculación con la seguridad jurídica que tiene que garantizar todo sistema democrático.
En efecto, la finalidad del lapso de caducidad es la materialización de la seguridad jurídica y el aseguramiento, de esa forma, de que tras el transcurso del lapso que preceptúa la ley, se extinga el derecho de toda persona al ejercicio de la acción que el ordenamiento jurídico le proporcione; ello para evitar que acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo, lo cual, obviamente, incidiría negativamente en la seguridad jurídica.
El lapso de caducidad, como lo denunció el recurrente, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni suspensión. Sin duda alguna, la caducidad es un lapso procesal y en relación con el carácter de éste, la Sala Constitucional se ha pronunciado y ha establecido que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución…”.
En este contexto, se observa que el carácter de orden público de los lapsos procesales como el de la caducidad, reconocido por la doctrina y la jurisprudencia y que fue ratificado en la sentencia parcialmente transcrita, permiten que en cualquier grado y estado de la causa el Juez pueda declarar la inadmisibilidad de las acciones interpuestas, cuando se ha omitido el estudio de una condición inexorable para su admisión, pues ello constituye la salvaguarda de la seguridad jurídica y de los más elementales principios constitucionales como el derecho a la defensa, al debido proceso y del cumplimiento de formalidades esenciales.
De modo que, al evidenciarse en el expediente que la parte recurrente ejerció el recurso en fecha 14 de abril de 2010, según consta de la nota de recepción de libelo inserta al vuelto del folio seis (6) del presente expediente, considera este Órgano Jurisdiccional que desde el 12 de enero de 2010, fecha en la cual la hoy querellante se le separó del cargo que ostentaba en la Concejo Municipal del Municipio Carrizal del estado Miranda, hasta el 14 de abril de 2010, fecha en la que interpuso el presente recurso, transcurrió el lapso de tres (3) meses previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función, lapso del cual disponía la parte actora para el ejercicio de la acción, lo que produjo indefectiblemente la caducidad de la acción. Así se decide.
Ello así, esta Corte REVOCA por orden público el fallo dictado en fecha 6 de octubre de 2010, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Central y declara INADMISIBLE la querella interpuesta, por haber operado la caducidad. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Carlos Martínez actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada, contra la sentencia dictada en fecha 6 de octubre de 2010, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial incoada por la ciudadana NANCY MARÍN ROMERO contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CARRIZAL DEL ESTADO MIRANDA.
2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3. REVOCA por orden público el fallo objeto de apelación.
4. INADMISIBLE el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _______________ días del mes de _______________ de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Juez Presidente,
ENRIQUE SÁNCHEZ
El Juez Vicepresidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Secretaria,
MARJORIE CABALLERO
Exp. N° AP42-R-2010-001088
MEM/
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