JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2010-000598

En fecha 10 de noviembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 01359 de fecha 26 de octubre de 2010, emanado del Juzgado de Sustanciación de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por la Abogada Felicia Escobar Vásquez e Ingrid Fajardo Pinto, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 39.874 y 85.478 respectivamente, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales de la Sociedad Mercantil FERTICAL GUAYANA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar en fecha 21 de diciembre de 2005, bajo el Nº 1, Tomo 64-A-Pro, cuya última modificación estatutaria fue inscrita ante la misma oficina registral el 20 de agosto de 2009, bajo el Nº 45, Tomo 45-A-Pro, contra la Resolución Nº 039-09 de fecha 08 de octubre de 2009, emanado de la CORPORACIÓN VENENZOLANA DE GUAYANA (CVG).

Dicha remisión se efectuó en virtud de la sentencia dictada en fecha 30 de septiembre de 2010, por el referido Juzgado de Sustanciación mediante la cual declinó la competencia para conocer la presente causa en las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.

En fecha 11 de noviembre de 2010, se dio cuenta a esta Corte; y se designó ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En esa misma fecha, se ordenó comisionar al Juez Primero del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, a los fines de notificar al Presidente de la Corporación Venezolana de Guayana (CVG).

En fecha 02 de febrero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 584-2010 de fecha 11 de noviembre de 2010, anexo al cual el Juzgado Tercero del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar remitió la resultas de la comisión ordenada.

En fecha 10 de febrero de 2011, el Abogado Alejandro José Poletti Mariontti, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 81.963, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Corporación Venezolana de Guayana consignó diligencia anexa al cual remitió el expediente administrativo de la presente causa.
En fecha 22 de marzo de 2011, la Abogada Nora Vásquez inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 12.125, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Fertical Guayana, C.A., consignó diligencia solicitando abocamiento en la presente causa.

En fechas 12, 26 de mayo, 30 de junio, 26 de julio, 09 de agosto y 29 de septiembre, 20 de octubre, 1º y 10 de noviembre de 2011, la Abogada Nayrobis Briceño inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 57.937, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Fertical Guayana, C.A., consignó diligencias solicitando abocamiento en la presente causa.

Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

En fecha 27 de julio de 2010, las Apoderadas Judiciales de la Sociedad Mercantil Fertical Guayana, C.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar, contra la Resolución Nº 039-09 de fecha 08 de octubre de 2009, dictado por la Corporación Venezolana de Guayana (CVG), “…mediante el cual se declaró la Recisión Unilateral del Contrato de Arrendamiento de Concesión para la Explotación y Subsiguientes Explotación del Yacimiento de Mármol Dolomítico …”, dicho acto fue notificado mediante “…Cartel de notificación publicado en fecha 17 de Diciembre del año 2009…”, con fundamento en las consideraciones siguientes:

Relataron, que “…El presente Recurso de Nulidad conjuntamente con Amparo Cautelar, se incoa una vez que se encuentra notificado de manera personal mi (sic) representada FERTICAL GUAYANA C.A., en fecha 10 de Marzo de 2010, del Acto Administrativo contenido en la Resolución N° 006-2010, de fecha 01 de Marzo de 2010, el cual ratifica en todas sus partes la decisión dé rescisión unilateral del contrato de Arrendamiento suscrito entre la Corporación Venezolana de Guayana y Fertical Guayana C.A., decisión contenida en la Resolución N° 039-09 de fecha 08 de Octubre de 2009, notificada a mi representada en fecha 17 de Diciembre de 2009, mediante Publicación efectuada en el Diario de Guayana (…) decisión en contra de la cual se ejerció el respectivo Recurso de Reconsideración en fecha 01 de Febrero de 2010…”, la cual fue notificada a mi representada en fecha 10 de Marzo de 2010.

Indicaron, que “…Dada la decisión dictada por la Corporación Venezolana de Guayana la cual ordena la rescisión del Contrato de Arrendamiento antes identificado y que genera la orden de toma de posesión de la Planta propiedad de la Empresa Fertical Guayana C A, evitando con esta toma el acceso a las instalaciones de la Planta por parte del personal y miembros de la Directiva de mi representada, además que se confiscan de manera violenta no solo las bienhechurías que se encuentran en el terreno si no que se confiscan bienes muebles y maquinarias, así como parte de la producción derivada de la extracción que se tenía de material dolomítico no siendo permitido por el personal de la CVG (sic) apersonado en la Planta Fertical que el mismo pudiese ser procesado por mi representada. Siendo imposible hasta la presente fecha que la CVG (sic) otorgara los permisos de acceso a los fines de retirar los bienes muebles que se encuentran en la planta, así como verificar el estado de la maquinaria, las cuales, reitero, no forman parte de los bienes que deben quedar en posesión de la CVG en caso de resolución del contrato, sino que las mismas continúan siendo propiedad de Fertical Guayana CA…”.

Expusieron, como antecedente del presente caso que “…En fechas 27 y 28 de Noviembre de 2006, la Corporación Venezolana de Guayana, CVG y la Sociedad Mercantil Fertical Guayana C.A., ya antes identificadas, suscriben por ante la Notaria Pública Cuarta de Puerto Ordaz, Municipio Caroní del Estado Bolívar Contrato de Arrendamiento de Concesión para la Exploración y subsiguiente Explotación del Yacimiento del Mármol Dolomítico ubicado en el Sector denominado Guaicuripia vía el Manganeso con una duración de veinte (20) años, siendo el Objeto de dicho contrato de Arrendamiento la exploración y subsiguiente explotación por parte de la sociedad mercantil antes identificada, por sus propios medios y a sus expensas del yacimiento del mármol dolomítico ubicado en un lote de terreno propiedad de la CVG (sic) plenamente identificado en el Contrato; arriendo que se realiza en ejecución del Título Minero N° 04.-06 otorgado en fecha 30 de Mayo de 2006 a la CVG (sic) por parte del Instituto Autónomo Minas Bolívar, ente rector de la Minería No Metálica del Estado Bolívar”.

Que, “…Durante los tres (3) años de la relación contractual mantenida, Fertical Guayana C.A. procede a efectuar las inversiones económicas necesarias para poder ejecutar el Contrato así como dar cumplimiento a las obligaciones establecidas en el mismo, entre las cuales se encuentran el mantenimiento de una producción mínima de ciento cincuenta mil toneladas métricas (150.000 TM) de mármol dolomítico, por año; pago de una canon de arrendamiento de la Concesión por un monto equivalente al cuatro por ciento (4%) de la producción mensual de mármol dolomítico, calculado sobre la base del valor final de la venta que sea declarado en las guías de movilización; presentar los estudios de factibilidad técnicos ambientales, técnico económicos, plan general de minería, planos topográficos previo al inicio de la explotación, presentación de informes mensuales, trimestrales y anuales; pago de los Tributos dispuestos en la Ley de Minas del estado Bolívar, así como ejecutar una serie de inversiones a los fines de prestar la debida colaboración a las zonas habitadas aledañas a la Planta Fertical. Siendo las ultimas de las nombradas obligaciones que a su vez se encuentran establecidas en franco cumplimiento de lo dispuesto en la ley de Minas del estado Bolívar y bajo el control y supervisión del Instituto Autónomo Minas Bolívar…”.

Que, “…en fecha 7 de Mayo de 2009 la CVG (sic) procede a Notificar mediante cartel publicado en el Diario de Guayana, del Auto de Apertura N° CVG/VDI-00102009 dictado en fecha 20 de Abril de 2009, en el cual ordena la Apertura del Procedimiento Administrativo tendiente a la Rescisión Unilateral del Contrato de Arrendamiento ya suficientemente identificado, alegando para ello unos supuestos incumplimientos a las obligaciones contractuales por parte de mi representada”.

Agregaron, que “…la CVG (sic) no procede a notificar al Instituto Autónomo de Minas Bolívar sobre los supuestos incumplimientos por parte de Fertical Guyana C.A., de la normativa establecida en la Ley de Minas del Estado Bolívar, notificación que era imperiosa para la CVG (sic) efectuar ya que, correspondía a el IAMIB (sic) proceder a ejecutar la supervisión fiscalización y control mediante las inspecciones necesarias de las actividades ejecutadas por mi representada, ya que por mandato expreso de la Ley es el órgano rector de la minería no metálica en el estado Bolívar…”.

Indicaron, que su mandante procedió a “…a presentar su escrito de Descargos y Pruebas, ante la CVG (sic), y en fecha 08 de Octubre de 2009 dicta, sin valorar, ni apreciar las pruebas promovidas y presentadas por mi representada, el Acto Administrativo Constituido por la Resolución N° 039-09, mediante la cual declara la Rescisión Unilateral del Contrato de Arrendamiento de Concesión para la Exploración y Subsiguientes Explotación del Yacimiento de Mármol Dolomítico (…) por unos supuestos incumplimientos que decidió sin tener la competencia para determinarlos, ya que a quien corresponde es al Instituto Autónomo de Minas Bolívar”.

Alegaron, que el acto administrativo objeto de impugnación se encuentra viciado de nulidad”…por haberse configurado una serie de irregularidades que violentaron el derecho a la defensa y al debido proceso de mi representada, quedando evidenciado en la no valoración de las pruebas aportadas por el mismo así como el habérsele impedido efectuar el control de la pruebas en las oportunidades correspondientes, en el procedimiento administrativo aperturado a los fines de la recisión unilateral del contrato”.

Que, “…Se violentan por tanto, en cuanto al falso supuesto en el cual se da fundamento al auto apertura del procedimiento que da origen al Acto administrativo recurrido, conforme lo dispone el artículo 18 numeral 5, ya que se declara a la sociedad mercantil Fertical Guayana C.A. como empresa tutelada por el estado, a pesar de estar la misma conformada por capital privado no existiendo inversión o participación de entes públicos centralizados o descentralizados”.

Que, “Se violenta flagrantemente el artículo 19 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, numeral 4, por cuanto, se prescinde del proceso previo existente y determinado en el contrato de arrendamiento que se rescinde, que garantiza a las partes intervinientes el ejercicio del derecho a la defensa, siendo en específico la práctica de las notificaciones formales que debían efectuarse previamente a la recurrente, una vez determinados los supuesto incumplimientos otorgando en tales notificaciones los plazos estipulados, para que la contratante arrendataria Fertical Guayana procediera a corregir dichos incumplimientos”.

Precisaron, que “…previo a la apertura del procedimiento de rescisión unilateral del contrato No. CVG/VDI-001-2009, la CVG (sic) se encontraba obligada a presentar las notificaciones de incumplimiento, dispuestas en las Cláusula Trigésima Primera del contrato, disposición que concatenada con la Cláusula Trigésima, permitía la rescisión unilateral por incumplimiento en caso que mi representada, una vez notificada no procediera a subsana o a resolver el incumplimiento en el plazo de fue pactado por las partes, de 15 días, siendo evidente que mediante este mecanismo se garantizaban el derecho a la defensa del arrendatario y el debido proceso para rescindir”.

Que, “Estas notificaciones primigenias, dirigidas a evitar la violación a los derechos y garantías los contratantes, no fueron efectuadas por la CVG (sic), quién de manera directa sin ser notificados previamente por Instituto Autónomo de Minas Bolívar, en lo adelante IAMIB, quien es el garante por la Ley de Minas del Estado Bolívar de todo lo concerniente a la exploración y explotación de la actividad Minera que se desarrolle en la entidad, y el único que pueden determinar esos incumplimientos, notificando a CVG (sic) para que tome las medidas correspondientes con el arrendatario del Derecho Minero, contrariamente a lo antes expuesto y a lo que dispone el contrato que nos ocupa, y CVG (sic) pasa a declarar de utilidad pública la labor ejecutada por mi representada, para subrogarse las facultades que le corresponden al IAMIB (sic), violentando de manera flagrante la Ley de Minas la cual es de materia de orden público y del mismo contrato suscrito, dejando en estado de indefensión a la sociedad Mercantil Fertical Guayana C.A., quien se encuentra ante un proceso administrativo tendiente a la rescisión que origina por consiguiente la aplicación de la cláusula penal que va en detrimento de sus derechos patrimoniales, por cuanto, reiteramos, no pudo oportunamente ejercer su defensa y subsanar los posibles incumplimientos contractuales al estar en total desconocimiento de la opinión de la Corporación Venezolana de Guayana”.

Consideraron, que “…la Corporación Venezolana de Guayana [insistió] en catalogar a la empresa Fertical Guayana C.A. como una empresa tutelada por el estado, conforme a la equívoca interpretación en la cual se pretende que, al ejecutarse actividades establecidas en los contratos administrativos, por parte de particulares o empresas privadas, su carácter de empresas privadas sometidas al control y supervisión y tutela del derecho privado, pasa automáticamente a ser de empresas tuteladas por el estado cuando en realidad lo que se encuentra bajo su tutela, supervisión y fiscalización en la actividad que ejecuta en el ámbito del contrato suscrito, siendo este caso la Actividad Minera, la cual se encuentra así mismo supervisada y tutelada por el Instituto de Minas Bolívar conforme a la Ley de Minas del Estado Bolívar y su reglamento”.
Señalaron, que “…la CVG no tiene competencia para determinar de esta manera y su propio criterio si había o no incumplimiento, y el órgano competente (IAMIB) nunca se pronuncio sobre incumplimiento alguno, ni existió notificaciones de tales incumplimientos ni a la CVG (sic) ni a FERTICAL ni a la primera con el fin de que esta procediera a notificar sobre tales circunstancias a Fertical Guayana para que en el lapso de 15 días procediéramos a dar cumplimiento a las clausulas y obligaciones contravenidas, situación que en ningún momento se ha verificado”.

Que, la Corporación Venezolana de Guayana alegó que “…mi representada se excepciona de sus (sic) cumplimiento con fundamento a la ‘exceptio non adimpleti contratus’, situación que no es alegada en ningún momento por la representación judicial de Fertical Guayana, sino que contrariamente, se señala que FUE VIOLENTADO EL DEBIDO PROCESO y el DERECHO A LA LEGITIMA DEFENSA de la sociedad mercantil, ya que previo a la apertura de un procedimiento en el cual si se indicaron las clausulas incumplidas, se debía obligatoriamente girar las NOTIFICACIONES, cumpliendo con los requisitos que toda notificación debe contener, entre otras, como lo es el señalamiento del porque se efectúa la misma y cuál es su fin así como plazos para cumplir con lo dispuesto o señalado en la misma notificación, además que estos supuestos incumplimiento fueron determinados por la misma CVG (sic), y no por el Organismo competente para ello, por ser rector de la Materia Minera, el IAMIB (sic)” (Mayúsculas del original).

Que, con relación al punto denominado “De la Deuda que mantiene Fertical Guayana, C.A. con la CVG (sic) desde el mes de diciembre de 2006. Incumpliendo de las obligaciones de presentar informe ambiental y Permisos de Explotación”, adujeron que se debía a una situación de competencia desleal generada por las empresas bajo tutela de la Corporación Venezolana de Guayana (CVG) que comercializaban un residuo industrial siderúrgico como lo es la Cal Agrícola a un precio por debajo del real, situación ésta que generó un problema en la producción y comercialización del producto que para quien recurre tenía un valor superior.

Agregaron, que “…a pesar de tales circunstancias, y a los fines de seguir dando cumplimiento a nuestras Obligaciones contractuales, en fecha 20 de Abril 2009, se procedió por parte de Fertical Guayana C.A., a realizar un segundo pago del veinte por ciento (20%) de la deuda mas intereses, y se notifica por vía de Correo-e a la Vicepresidencia de Desarrollo Industrial. El 11 de mayo 2009, se realiza un tercer pago del 20% de la deuda mas intereses, y se notifica por vía de Correo-e a la Vicepresidencia de Desarrollo Industrial, por lo que para la fecha se habían cancelado el 60% por ciento de la deuda contraída”.

Adujeron, con relación al punto de la decisión impugnada que fue denominado “Del cumplimiento de los (sic) dispuesto en el numeral 6 de la Cláusula Vigésima Octava de ‘El Contrato’…” que la Corporación Venezolana de Guayana emitió una decisión con base a una condición que no estaba establecida en el contrato suscrito pues “…el supuesto aval que deben otorgar las comunidades a través de los consejos comunales, contraviniendo en si misma la letra del contrato suscrito, y por tanto, violentando del (sic) debido proceso…”.

Asimismo, denunciaron la contravención del artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos “…ya que esta administración; NO VALORA las pruebas promovidas por mi representada que demuestran que si se dio cumplimiento a los (sic) dispuesto en el numeral 6 de la Cláusula Vigésima Octava del Contrato” (Mayúsculas y subrayado del original).

Adujeron, que “En el Auto de Apertura, la Corporación Venezolana de Guayana realiza a una errada interpretación de lo dispuesto en el Artículo 5 del Decreto con Fuerza de Ley del Estatuto Orgánico del Desarrollo de Guayana, al determinar que la Empresa Fertical Guayana C.A. constituye una empresa Tutelada por el Estado y por consiguiente la misma se encuentra bajo el ámbito de su supervisión y control, siendo que esta apreciación no está ajustada a derecho”.

Que, tal fundamento “…constituye un Falso Supuesto que vicia de nulidad absoluta el Acto Administrativo que atacamos por la vía de nulidad, por cuanto se da inicio a un procedimiento administrativo fundamentado en una equivoca interpretación de las condiciones que deben llenarse de manera residual para que una empresa pueda ser catalogada como empresa tutelada por el estado sometida a supervisión de la CVG (sic)”.

Denunciaron, que “…la apertura del Procedimiento Administrativo, violenta los derechos constitucionales al debido proceso, el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectivas, contraviniendo por tanto lo dispuesto en el artículo 19 ordinal (sic) 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que las motivaciones contenidas en el Auto de Apertura No. CVG/VDI-O01-2009, contravienen los procedimientos establecidos en el Contrato de Arrendamiento de la Concesión de Título Minero Nº 04-06 de fecha 30 de Mayo del 2006 (…) con relación a lo dispuesto en la Cláusula Trigésima Primera del contrato, que dispone lo concerniente a la debida notificación por parte del Arrendador en este caso la Corporación, en caso de observarse posibles incumplimientos contractuales por parte de quien arrienda el titulo minero, obligación que no fue cumplida por la CVG (sic)”.

Agregaron, que “…se violenta lo concerniente a la cualidad o competencia que tiene el funcionario que dicta el Acto Administrativo, por cuanto, la CVG (sic) estaba en obligación de notificar al Instituto Autónomo de Minas Bolívar de la situación por parte del Arrendatario de la Concesión a los fines que éste órgano procediera a verificar efectivamente si el mismo se encontraba incurriendo en faltas a las disposiciones contractuales que no son otras que disposiciones que se encuentran establecidas en la ley de Minas del Estado Bolívar y su Reglamento”.

Solicitaron, se acuerde el amparo cautelar fundamentado en la contravención de los artículos 25, 26, 49, 115 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aduciendo que el primero de los requisitos necesarios para su procedencia, es decir el fumus boni iuris se evidencia “…de los elementos (…) ante el hecho de que el presente recurso de nulidad se basa en la violación de los preceptos constitucionales ya tantas veces mencionados, junto con los diferentes vicios legales (…) los cuales configuran la apariencia de buen derecho, en el sentido de que la Resolución N° 039-09 de fecha 08 de Octubre de 2009, dictado por la Corporación Venezolana de Guayana, es susceptible de nulidad absoluta al contradecir derechos constitucionales, como son el del Debido Proceso y el de la defensa”.

Que, “En relación con el peligro en la demora, una de las razones más importantes que imponen la necesidad de otorgar inmediata protección a todos los ciudadanos, es la circunstancia de que en caso de no dictarse medida cautelar alguna durante el presente recurso de anulación, traería como consecuencia que continúe la grave pérdida del material dolomítico que se encuentra sin procesar en la planta, sin que se pueda controlar debidamente la disposición que del mismo se hará por parte de la CVG (sic) al tenerse totalmente negado el acceso a la planta…”, asimismo “…se verifica el peligro de la demora en que los bienes materiales muebles que no son susceptibles de confiscación para reparación por parte de la CVG (sic) por estar así dispuesto en mismo contrato que se resuelve, se encuentra en posesión ilegal de la CVG (sic) (…) situación que no podría ser reparados con la sentencia definitiva, contrariando así normas de rango constitucional y desarrolladas en nuestro marco legal. Esta circunstancia pone en amenaza permanente a nuestra representada”.

Expusieron, que “…para el momento de la ‘toma’ de la Planta en fecha 15 de Enero de 2010, donde ejercía sus actividades FERTICAL GUAYANA; la cual cabe destacar que no fue realizada en atención a lo contenido en el particular SEGUNDO del Acto Administrativo recurrido; mi representada se encontraba realizando el Procesamiento de 2.000 Toneladas de materia prima; ejecutando así el debido Saneamiento Ambiental; el cual en virtud de las Cláusulas Exorbitantes de este ente administrativo, se vieron afectadas; por lo cual SOLICITAMOS el permiso y/o autorización necesario para continuar con dicho procesamiento; ya que a mi representada se le hace imposible el traslado de la materia prima -por razones obvias- ; tal como lo resulta el tamaño de la piedra; todo con la finalidad de que no se le cause más daños irreparables de los ya ocasionado con la decisión tomada unilateralmente por la CVG, solicitudes que hasta la presente fecha no ha recibido la debida respuesta por parte del ente público, quien continua hasta la fecha en las instalaciones de la Planta Fertical…”, en virtud de ello consideraron que “…se dan los elementos necesarios para el otorgamiento de la medida cautelar innominada solicitada, ante el hecho de que la presente impugnación se basa en la violación de los preceptos constitucionales ya tantas veces mencionados, junto con los diferentes vicios legales que han sido ampliamente desarrollados ut supra, los cuates configuran la apariencia de buen derecho, en el sentido de que la Resolución Nº 039-09 de fecha 08 de Octubre de 2009 es susceptible de nulidad absoluta al contradecir derechos constitucionales, como son el del Debido Proceso y el de la Defensa” (Mayúsculas del original).

-II-
DE LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA

El Juzgado de Sustanciación de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 30 de septiembre de 2010, expresó lo siguiente:

“…Por escrito suscrito por las abogadas Ingrid C. Fajardo Pinto y Felicia Escobar Vásquez, presentado por esta última en fecha 27 de julio de 2010, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 85.478 y 39.874, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la sociedad mercantil Fertical Guayana C.A., ejercieron acción de nulidad contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº PRE-009-10 de fecha 1º de marzo de 2010, dictado por el ciudadano Presidente de la Corporación Venezolana de Guayana (CVG), mediante el cual, entre otros aspectos, resolvió ratificar ‘en todas y cada una de sus partes, el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 039-09 del 08 de octubre de 2009 emanado de la Presidencia de este Instituto Autónomo, mediante la cual se declaró la Rescisión Unilateral del Contrato de Arrendamiento de Concesión para la Exploración y Subsiguiente Explotación del Yacimiento de Mármol Dolomítico, yacimiento ubicado en el sector denominado Guacuripia, vía El Manganeso, Municipio Padre Pedro Chien del [E]stado Bolívar, suscrito entre la Corporación Venezolana de Guayana (CVG) y la empresa Fertical Guayana C.A.,…’ (folio 80 del expediente).

(…omissis…)

Observa este Juzgado que en el caso de autos se pretende la nulidad del acto administrativo de efectos particulares de fecha 1º de marzo de 2010, dictado por el ciudadano Presidente de la Corporación Venezolana de Guayana (CVG), es decir, se refiere a la nulidad de actuaciones administrativas dictadas por un órgano distinto a los señalados en el numeral 5 del artículo 23 la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por ello, su conocimiento corresponde —conforme a la citada norma—, a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, lo cual obliga a este Juzgado de Sustanciación, a declarar la incompetencia de esta Sala Político-Administrativa, y así se decide.

No obstante lo anterior, se observa que la aludida Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece en su disposición final única que ‘…lo dispuesto en el Título II, relativo a la Estructura Orgánica de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, (…) entrará en vigencia a partir de los ciento ochenta días de la referida publicación.’, por consiguiente, serán las Cortes de lo Contencioso Administrativo las encargadas de conocer de dichas demandas hasta tanto sean creados los Juzgados Nacionales integrantes de esta Jurisdicción, aplicando así los criterios de competencia fijados en la decisión N° 02271, de fecha 24 de noviembre de 2004, (Caso: Tecno Servicios Yes’Card, C.A., y otro contra la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia), con Ponencia Conjunta de esta Sala Político-Administrativa.

Por ello y en atención al criterio establecido en la sentencia Nº 01316, dictada por esta Sala Político-Administrativa, publicada en fecha 6 de abril de 2005, este Juzgado, ordena remitir el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, para que, una vez realizada su distribución, se tramite, sustancie y decida esta acción. Así se declara…”
-III-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto y al respecto observa:

La Corporación Venezolana de Guayana (CVG), es un Instituto Autónomo con personalidad jurídica propia creado mediante Decreto Ley Nº 430 de fecha 29 de diciembre de 1960, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 26.445 de fecha 30 de diciembre de 1960, reformado por el Decreto con Fuerza de Ley Nº 1.531, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.553 Extraordinario del 12 de noviembre de 2001, ente de la Administración Pública descentralizada que ostenta las mismas prerrogativas procesales otorgada por la Ley a la República de conformidad con lo establecido en el artículo 24 del antes mencionado decreto, en el cual se establece lo siguiente:

“Artículo 24. La Corporación Venezolana de Guayana y sus empresas tuteladas tendrán las mismas prerrogativas y privilegios otorgadas por la ley a la República”.

Por tratarse de un Instituto Autónomo adscrito al Poder Público estadal, es menester hacer referencia a lo establecido en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Extraordinaria Nº 5.890, que establece:

Artículo 98.- “Los institutos públicos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la ley acuerde a la República, los estados y los distritos metropolitanos o los municipios.”
Artículo 101.- “Los institutos autónomos se regularán conforme a las disposiciones previstas en la presente sección, y todas aquellas normas que le sean aplicables a los institutos públicos.”


Por lo tanto, en atención a las disposiciones normativas supra transcritas, se advierte que a la Corporación Venezolana de Guayana (CVG) y sus empresas filiales, le son aplicables los mismos privilegios de los cuales goza la República, Así se declara.

Ahora bien, en fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de la misma fecha, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual en su artículo 24 estableció un nuevo régimen de competencias, que inciden en el funcionamiento de esta Corte en el ejercicio de su labor jurisdiccional.

Ello así, se observa que aún cuando la misma Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de manera expresa previó una vacatio legis en lo relativo a la estructura orgánica de la referida jurisdicción, lo cual no ha permitido la operatividad de los referidos Juzgados Nacionales de la jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Corte en ejercicio de sus funciones asume y aplica las competencias previstas en el artículo 24 eiudem desde su entrada en vigencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En ese sentido, en el caso sub iudice es relevante hacer mención al numeral 5, del artículo 24 ibidem, el cual prevé:
“Artículo 24. Los juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:

(…omissis…)

5. Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia”.

De la norma antes citada, se colige que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aún Cortes de lo Contencioso Administrativo, constituyen el Órgano Jurisdiccional competente para conocer de aquellos recursos contencioso administrativo de nulidad, hasta tanto sean creados los mencionados Juzgados Nacionales integrantes de la Jurisdicción.

Por las razones antes expuestas, este Órgano Jurisdiccional declara su COMPETENCIA para conocer el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, en consecuencia ACEPTA la declinatoria de competencia efectuada por el Juzgado de Sustanciación de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, tal como lo establece el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se declara.

-IV-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

De la admisión provisional del recurso

Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer el recurso interpuesto, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de hacer pronunciamiento sobre el requisito de admisibilidad, de conformidad con la previsión establecida en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; dada la trascendencia del derecho constitucional alegado, hace apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida cautelar de amparo solicitada, por tanto resulta oportuno para este Órgano Jurisdiccional traer a colación el criterio, expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión signada bajo el Nº 1099 de fecha 10 de agosto de 2011, (caso: Inversora Horizonte, S.A.), en la cual sostuvo lo siguiente:

“De manera pues, que no le es dado a las Cortes de lo Contencioso Administrativo subvertir el orden procesal, toda vez que corresponde al juez garantizar la estabilidad del proceso, por lo que, salvo los casos de solicitudes de amparo cautelar, cualquier otro pronunciamiento relativo a las pretensiones de las partes debe ser realizado luego de admitida la causa y en el presente caso, al tratarse de un órgano judicial colegiado, tal como lo disponía la norma aplicable rationae temporis citada, corresponde al Juzgado de Sustanciación. En este sentido la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa igualmente prevé que para dictar medidas cautelares, previamente debe ser admitida la demanda…” (Resaltado de esta Corte).

Del criterio parcialmente transcrito, se advierte que no está dado a este Órgano Jurisdiccional efectuar pronunciamiento alguno sobre las solicitudes efectuadas por las partes involucradas en la litis antes de ser admitida la demanda por el Juzgado de Sustanciación, salvo los casos de solicitudes de amparo cautelar, en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.

De esta manera, actuando esta Corte como Juez Constitucional, ADMITE provisionalmente el presente recurso contencioso administrativo de nulidad a fin de pronunciarse sobre el amparo cautelar intentado, contra el acto administrativo de fecha 08 de octubre de 2009, dictado por la Corporación Venezolana de Guayana (CVG), en acatamiento de la sentencia parcialmente transcrita, que permite pronunciarse sobre el amparo cautelar haciendo énfasis en que no se revise el requisito de caducidad. Así se decide.

De la Acción de Amparo Cautelar

Determinada la admisión provisional del recurso, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse acerca de la medida de amparo cautelar interpuesta y, a tal efecto observa:

Respecto a la acción de amparo ejercida en forma conjunta con el recurso de nulidad, la jurisprudencia de manera reiterada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ha sostenido que su naturaleza es accesoria y subordinada a la acción o recurso ejercido en forma conjunta, y por tanto, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento final que se emita en el recurso principal. De allí que en estos casos, el mandamiento de amparo otorgado tenga solamente efectos mientras dure el juicio, requiriéndose para acordarlo la presentación en autos, de un medio de prueba suficiente que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales que se invocan como lesionados. Además esta Corte debe destacar que el procedimiento que debe regir en caso de amparo cautelar será el establecido en el artículo 103 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

La anterior afirmación encuentra sustento en la sentencia N° 00402 de fecha 20 de marzo de 2001, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: Marvin Sierra Velasco), mediante la cual se determinó la naturaleza del amparo cautelar, criterio ratificado recientemente por la misma Sala, en Sentencia N° 840 del 10 de junio de 2009, (caso: Alcaldía del Municipio José Gregorio Monagas), y que señaló expresamente lo siguiente:

“...Así, invariablemente ha entendido la doctrina del Alto Tribunal que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio de la acción principal, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutelo viene determinada por la competencia de la acción principal.

Dentro de ese contexto, luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.

(…omissis...)

Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.

En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación...”. (Resaltado de esta Corte).

Así, tenemos que el amparo cautelar tiene una naturaleza meramente accesoria y preventiva respecto del recurso principal, resultando necesario para su procedencia los requisitos típicos de las medidas cautelares, sólo que atendiendo a la esencia misma del amparo se requiere la violación o amenaza de violación de derechos o garantías constitucionales.

De igual manera, en atención al criterio jurisprudencial supra transcrito, es de rigor para el juez que emprende la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar, determinar y verificar de manera ostensible la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la mora, elemento éste último determinable por la sola verificación del requisito anterior.

Bajo esta línea argumentativa, en lo que atañe al primer elemento propuesto, a saber, la presunción de buen derecho, ha sido criterio reiterado y pacífico de la doctrina como de la jurisprudencia, que éste comprende un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión constitucional del demandante; correspondiéndole al Juez la verificación de los alegatos expuestos en el libelo por el accionante, los cuales se encuentran contenidos en los recaudos o elementos presentados como soporte de la acción de amparo cautelar a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

De la adminiculación de las ideas antes esbozadas, se deja sentado que en sede constitucional cautelar no le corresponde al Juez contencioso administrativo, declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino sólo verificar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de violación o amenaza del derecho alegado, a los fines de determinar la procedencia de la cautela, mientras dure el juicio de la acción principal; de tal manera que a los fines de analizar la acción de amparo cautelar, debe el Juez determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación o amenaza de violación de derechos constitucionales, y excepcionalmente de aquellas que, aún cuando están recogidas en un texto legal, violan o menoscaben de manera directa un derecho constitucional, sin que llegue a emitirse un pronunciamiento definitivo sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación.

En tal sentido, se advierte que en lo que respecta a la acción de amparo cautelar, la parte recurrente argumentó que encuentra a su parecer la materialización del fumus boni iuris en que la Corporación Venezolana de Guayana con “…la apertura del Procedimiento Administrativo, violenta los derechos constitucionales al debido proceso, el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, contraviniendo por tanto lo dispuesto en el artículo 19 ordinal (sic) 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que las motivaciones contenidas en el Auto de Apertura No. CVG/VDI-001-2009, contravienen los procedimientos establecidos en el Contrato de Arrendamiento de la Concesión de Título Minero Nº 04-06 de fecha 30 de Mayo del 2006 (…) con relación a lo dispuesto en la Cláusula Trigésima Primera del contrato, que dispone lo concerniente a la debida notificación por parte del Arrendador en este caso la Corporación, en caso de observarse posibles incumplimientos contractuales por parte de quien arrienda el titulo minero, obligación que no fue cumplida por la CVG”.

A los efectos de verificar la procedencia o no del fumus boni iuris, estima esta Corte conveniente acotar que ha sido criterio reiterado y pacífico por la jurisprudencia patria, entender el derecho al debido proceso como un conjunto de garantías que amparan al ciudadano, y entre las cuales abarcan la de ser oído; la presunción de inocencia; al acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos; la articulación de un proceso debido; de obtener una resolución de fondo fundada en derecho; de ser juzgado por un tribunal competente, imparcial e independiente; la de un proceso sin dilaciones indebidas y la ejecución de las decisiones que se dicten en tales procesos. Igualmente, se advierte que este derecho debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, sea en sede judicial o administrativa, pues dicha afirmación parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa las mismas oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar -en igualdad de condiciones y dentro de los lapsos legalmente establecidos- todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de sus derechos e intereses.

Es así, como el derecho a la defensa surge como garantía a las partes intervinientes, contenida en el debido proceso el cual debe ser aplicado a toda actuación de naturaleza judicial o administrativa de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este contexto, se estima conveniente destacar lo sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al alcance y límite del derecho al debido proceso y a la defensa, en Sentencia N° 05 de fecha 24 de enero de 2001, (caso: Supermercados Fátima S.R.L.), en la cual se estableció lo siguiente:

“...el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

En cuanto al derecho a la defensa, la jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias”. (Negrillas de esta Corte).

En este sentido, la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, a través de Sentencia N° 1.111 de fecha 01 de octubre de 2008, (caso: Ismar Antonio Mauera Perdomo Vs. Ministerio del Poder Popular para la Defensa), ratificó recientemente el criterio que ha venido sosteniendo de forma pacífica y reiterada con relación a ambos derechos constitucionales, señalando:

“…En relación al derecho a la defensa, la Sala ha venido sosteniendo que tal derecho implica junto al debido proceso, el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de que el particular pueda examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, permitiendo un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo, el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración. (Ver sentencia de esta Sala N° 01486 de fecha 8 de junio de 2006).

Adicionalmente se ha precisado que el debido proceso encuentra su manifestación en un grupo de garantías procesales, entre las cuales destaca el acceso a la justicia, a los recursos legalmente establecidos, así como el derecho a un tribunal competente y a la ejecución del procedimiento correspondiente. (Vid Sent. SPA N° 02126 de fecha 27 de septiembre de 2006)...”. (Negrillas de esta Corte)

Igualmente, la Sala Político Administrativa mediante Sentencia Nº 01097 de fecha 22 de julio de 2009, (caso: Eliseo Moreno Vs. Consejo Universitario de la Universidad de los Andes), se pronunció en los siguientes términos:

“La norma antes reseñada [Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela] consagra el derecho al debido proceso, el cual abarca el derecho a la defensa y entraña la necesidad en todo procedimiento administrativo o jurisdiccional de cumplir diversas exigencias tendientes a mantener al particular en el ejercicio más amplio de los mecanismos y herramientas jurídicas a su alcance, con el fin de defenderse debidamente.
Las mencionadas exigencias comportan la necesidad de notificar al interesado del inicio de un procedimiento en su contra; garantizarle la oportunidad de acceso al expediente; permitirle hacerse parte para presentar alegatos en beneficio de sus intereses; estar asistido legalmente en el procedimiento; así como promover, controlar e impugnar elementos probatorios; ser oído (audiencia del interesado) y finalmente a obtener una decisión motivada.
Asimismo, implica el derecho del interesado a ser informado de los recursos pertinentes para el ejercicio de la defensa y a ofrecerle la oportunidad de ejercerlos en las condiciones más idóneas (Vid. sentencias de esta Sala Nos. 2.425 del 30 de octubre de 2001, 514 del 20 de mayo de 2004, 2.785 del 7 de diciembre de 2006 y 53 del 18 de enero de 2007).
Sobre este particular, la Sala ha señalado en reiteradas oportunidades (Vid., entre otras, sentencia N° 0917 de fecha 18 de junio de 2009) lo siguiente:

‘…el derecho a la defensa puede concretarse a través de distintas manifestaciones, entre ellas, el derecho a ser oído, el derecho a ser notificado de la decisión administrativa a los efectos de que le sea posible al particular presentar los alegatos que pueda proveer en su ayuda, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda el particular obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado a presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración’. (Negrillas de la presente decisión)….”.

De los criterios jurisprudenciales supra citados se colige que el derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que concordado con el derecho que otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas, toda vez que este derecho incluye el acceso al expediente para que la parte pueda tener conocimiento de la situación real que está siendo debatida en el proceso, y valerse de los medios probatorios para fundamentar su defensa.

Resulta oportuno para esta Corte hacer la siguiente precisión, con relación al acto administrativo objeto de impugnación, en ese sentido las Apoderadas Judiciales de la parte recurrente en su escrito libelar indicaron que se trata del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 039-09 de fecha 08 de octubre de 2009, mediante la cual se declaró la recisión unilateral del contrato de arrendamiento de concesión para la exploración y subsiguiente explotación del yacimiento de mármol dolomítico, autenticado ante la Notaría Pública Cuarta de Puerto Ordaz del Municipio Caroní del estado Bolívar, inscrito bajo el Nº 48 y 20 de los tomos 203 y 205 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría en fechas 27 y 28 de Noviembre de 2006.

Ahora bien, la parte recurrente igualmente apuntó en su escrito libelar, que la Resolución anteriormente mencionada fue impugnada a través del correspondiente recurso de reconsideración, que generó el acto administrativo contentivo de la Resolución Nº 006-2010 de fecha 1º de marzo de 2010, el cual fue notificado el 10 de marzo de 2010, dicha Resolución ratificó “…en todas y cada una de sus partes el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 039-09 del 08 de octubre de 2009 (…) mediante la cual se declaró la Rescisión Unilateral del Contrato de Arrendamiento de Concesión para la Exploración y subsiguiente Explotación del Yacimiento de Mármol Dolomítico…”. Es por ello, que aún cuando el acto administrativo que causó estado al recurrente y fue referenciado en el escrito libelar, existe un acto emitido con posterioridad el cual, cursa del folio sesenta (60) al ochenta y uno (81) del presente expediente, dicho acto a los efectos del estudio de la presente acción de amparo va a ser tomado en cuenta por este Órgano Jurisdiccional, pues además es la única Resolución que fue consignada por el demandante en con su escrito libelar.

Teniendo presente lo anterior y analizando el caso concreto, esta Corte observa que el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece lo siguiente:

“Artículo 19: Los actos de administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

(…omissis…)

4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”.

De la norma anteriormente se colige una de las causales de la nulidad de aquellos actos administrativo que hayan sido dictados por una autoridad manifiestamente incompetente para ello o cuando exista prescindencia total del procedimiento legalmente establecido para la emisión de ese acto administrativo objeto de impugnación.

Ahora bien, igualmente esta Corte considera menester hacer mención a la mencionada cláusula trigésima primera del contrato, que dispone lo siguiente:

“CLÁUSULA TRIGESIMA PRIMERA: ‘LA CORPORACIÓN’ notificará, por escrito los incumplimientos a ‘FERTICAL GUAYANA C.A.’ esta última dispondrá de un plazo de quince días continuos, contados a partir de la fecha de recibo de la notificación, para tomar las acciones destinadas a subsanar o resolver el incumplimiento, quedando expresamente entendido que ‘LA CORPORACIÓN’ podrá rescindir unilateralmente este contrato al vencimiento de este plazo, si no se encuentra conforme con los argumentos expresados por FERTICAL GUAYANA C.A. en su descargo por el incumplimiento notificado” (Resaltado de esta Corte).

La cláusula anteriormente transcrita dispone que la Corporación Venezolana de Guayana, tendrá la obligación de notificar a la Sociedad Mercantil recurrente de cualquier incumplimiento en el cual incurra concerniente a las condiciones contractuales establecidas, para lo cual contará con quince (15) días para subsanar o resolver el incumplimiento, quedando expresamente entendido que la Administración podrá rescindir unilateralmente este contrato si no se encuentra conforme con los argumentos expresados.

Partiendo del alegato expuesto por la parte recurrente como conculcador del derecho a la defensa y al debido proceso esta Corte tiene a bien indicar que de la revisión efectuada a la Resolución Nº 006-2010 de fecha 1º de marzo de 2010, se observó al folio sesenta y uno (61) en el primer capítulo relativo a los antecedentes del caso lo siguiente:

“Conforme a la información suministrada por la Vicepresidencia de Desarrollo Industrial de CVG el 26/03/2009, la empresa Fertical Guayana C.A., presenta presuntos incumplimientos de las obligaciones contenidas en las Cláusulas Quinta, Décima, Décima Segunda, Décima Cuarta, Vigésima Cuarta y numeral 6 de la Cláusula Vigésima Octava del Contrato, en concordancia con las disposiciones legales contenidas en los artículos 132 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 47 y 49 de la Ley de Minas del Estado Bolívar, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Bolívar (Extraordinaria) N° 89, el 30/5/2002 vigente para la fecha de la suscripción del Contrato, en concordancia con lo establecido en el literal iii del artículo 77 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Minas del Estado Bolívar, publicada en Gaceta Oficial del Estado Bolívar Extraordinaria N° 085 el 16/06/2008 vigente actualmente.
4- En vista de los presuntos incumplimientos, el 14/04/2009 el Presidente de CVG mediante Resolución N° 006-09, ordenó la Apertura del Expediente Administrativo y el inicio del Procedimiento Administrativo tendente a la Rescisión Unilateral de ‘El (sic) Contrato’. A tales fines, el ciudadano Presidente de CVG autorizó a la Vicepresidencia de Desarrollo Industrial con la asistencia de la Oficina Corporativa de Asuntos Legales sustanciar el referido procedimiento.
5.- El 20/04/2009, el ciudadano Carlos Moran en su carácter de Vicepresidente de Desarrollo Industrial de CVG, en ejecución de la Resolución N° 006-09 del 14/04/2009, dictó Auto de Apertura para el inicio del procedimiento administrativo tendente a la rescisión de ‘El (sic) Contrato’, motivado a los presuntos incumplimientos de las obligaciones contenidas en las Cláusulas Quinta, Décima, Décima Segunda, Décima Cuarta, Vigésima Cuarta y numeral 6 de la Cláusula Vigésima Octava del Contrato, en concordancia con las disposiciones legales contenidas en los artículos 132 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 47 y 49 la Ley de Minas del Estado Bolívar publicada en la Gaceta Oficial del Estado Bolívar (Extraordinaria) N° 89, de fecha 30/5/2002 para la fecha de la suscripción del Contrato, en concordancia con lo establecido en el literal iii del artículo 77 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Minas del Estado Bolívar, publicada en Gaceta Oficial del Estado Bolívar Extraordinaria N° 085 del 16/06/2008, conforme al procedimiento administrativo previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo establecido en la Cláusula Trigésima del referido Contrato.
6.- Vista la imposibilidad de notificación personal del referido auto de apertura del procedimiento administrativo, fue notificado a través de publicación por prensa en el diario ‘El Diario de Guayana’, en su edición del 07/05/2009, página 7, de conformidad con lo establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en adelante LOPA.
7.-Vista la notificación realizada, a la empresa Fertical Guayana C.A., y transcurrido el lapso concedido de quince (15) días hábiles después de la publicación, para que la referida empresa se diera por notificada, y vencido dicho lapso, de conformidad con lo previsto en el artículo 48 de la LOPA, se le concedió un plazo de diez (10) días hábiles para que expusiera sus pruebas y alegatos de defensa. En tal sentido, la Vicepresidencia de Desarrollo Industrial de CVG, procedió a dejar constancia en fecha 10/06/2009, del Escrito de Defensas, Alegatos y Pruebas presentado por la empresa en cuestión constante de veintisiete (27) folios útiles y doscientos diecisiete (217) anexos.
8.-Mediante Auto del 11/06/2009, la Vicepresidencia de Desarrollo Industrial de CVG dio por recibido y visto el escrito presentado por la empresa Fertical Guayana C.A., denominado Escrito de Defensa, Alegatos y Pruebas”.

En atención al fragmento de la Resolución supra transcrita se evidencia que la Corporación Venezolana de Guayana dejó constancia que en fecha 26 de marzo de 2009, la Sociedad Mercantil Fertical Guayana C.A., presentó presuntos incumplimientos con las obligaciones contenidas en las Cláusulas Quinta, Décima, Décima Segunda, Décima Cuarta, Vigésima Cuarta y numeral 6 de la Cláusula Vigésima Octava del Contrato, en concordancia con las disposiciones legales contenidas en los artículos 132 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 47 y 49 de la Ley de Minas del Estado Bolívar, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Bolívar (Extraordinaria) N° 89, el 30 de mayo de 2002 vigente para la fecha de la suscripción del Contrato, en concordancia con lo establecido en el literal iii del artículo 77 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Minas del Estado Bolívar.

En ese sentido, en vista de los presuntos incumplimientos, el 14 de abril de 2009, el Presidente de la Corporación Venezolana de Guayana, ordenó la apertura de la averiguación administrativa y en virtud de la imposibilidad de notificación personal de dicha apertura del procedimiento administrativo, fue notificado a través de publicación en el diario “El Diario de Guayana”, en su edición de fecha 07 de mayo de 2009, de conformidad con lo establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en atención al referido artículo se le concedió el lapso de quince (15) días hábiles posterior a la publicación, para que dicha Sociedad Mercantil se diera por notificada, y vencido dicho lapso, de conformidad con lo previsto en el artículo 48 eiusdem, se le concedió un plazo de diez (10) días hábiles para que expusiera sus pruebas y alegatos de defensa.

Se advirtió igualmente, de la aludida Resolución 006-2010 que en fecha 10 de junio de 2009, la Sociedad Mercantil Fertical, C.A., consignó el Escrito de Defensas, Alegatos y Pruebas, con lo cual hizo uso presuntamente de manera extemporánea de su derecho a la defensa.

Es así, como considera este Órgano Jurisdiccional que en atención a las afirmaciones expuestas por la parte recurrida en la aludida Resolución, se advierte que la actuación desplegada por la Corporación Venezolana de Guayana desde que inició el procedimiento administrativo por el incumplimiento de las mencionadas cláusulas contractuales por parte de la demanda efectuó la notificación del auto de apertura, pero en virtud de la imposibilidad de la práctica de la notificación personal, la realizó mediante la publicación en prensa, atendiendo el mandamiento establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que respalda de manera directa la participación del administrado en el proceso con el fin de que ejerza sus defensa y promueva las pruebas que considere pertinentes, todo ello, conforme los consagra el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Bajo esta línea argumentativa, es menester para esta Corte hacer mención que las Apoderadas Judiciales de la Sociedad Mercantil Fertical, C.A., no consignaron junto al escrito libelar elemento probatorio alguno que evidencie la contravención por parte de la demanda al esgrimido derecho a la defensa y al debido proceso, pues el alegato de la infracción de un derecho constitucional no basta con el simple alegato, sino que debe ser demostrado a través de elementos que comprueben la materialización del derecho constitucional que alude como conculcado.

En virtud, de la situación fáctica expuesta en la Resolución objeto del presente recurso de amparo constitucional, esta Corte advirtió que existió la oportunidad por parte de la recurrida a la Sociedad Mercantil Fertical, C.A., de presentar su escrito defensa pues la notificación fue realizada conforme los establece el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, motivo por el cual, este Órgano Jurisdiccional considera, que al no existir elemento probatorio alguno en el cual se evidencie la conculcación del derecho a la defensa y al debido proceso por parte de la recurrida, en esta etapa de admisión esta Corte desestima el elemento propuesto por la parte recurrente en su escrito libelar atinente a la infracción del derecho a la defensa y al debido proceso.

Ahora bien, con respecto a la fundamentación esgrimida por las Apoderadas Judiciales de la sociedad mercantil recurrente atinente a la “violación del derecho de propiedad” apuntaron, que “…Dada la decisión dictada por la Corporación Venezolana de Guayana la cual ordena la rescisión del Contrato de Arrendamiento antes identificado y que genera la orden de toma de posesión de la Planta propiedad de la Empresa Fertical Guayana C A, evitando con esta toma el acceso a las instalaciones de la Planta por parte del personal y miembros de la Directiva de mi representada, además que se confiscan de manera violenta no solo las bienhechurías que se encuentran en el terreno si no que se confiscan bienes muebles y maquinarias, así como parte de la producción derivada de la extracción que se tenía de material dolomítico no siendo permitido por el personal de la CVG (sic) apersonado en la Planta Fertical que el mismo pudiese ser procesado por mi representada. Siendo imposible hasta la presente fecha que la CVG (sic) otorgara los permisos de acceso a los fines de retirar los bienes muebles que se encuentran en la planta, así como verificar el estado de la maquinaria, las cuales, reitero, no forman parte de los bienes que deben quedar en posesión de la CVG (sic) en caso de resolución del contrato, sino que las mismas continúan siendo propiedad de Fertical Guayana CA…”.

De la presunta lesión al Derecho Constitucional a la Propiedad, nuestro Texto Fundamental en su artículo 115, establece lo siguiente:

“Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce y disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general…”.

Del análisis de esta norma, se observa que la propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley. En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 00343 de fecha 25 de marzo de 2008 (Caso: Guitele, C.A.), expresó lo siguiente:

“Sostienen los apoderados actores, que el Acuerdo Nº 13-2006 menoscaba el derecho a la propiedad de los arrendadores de los inmuebles afectados, toda vez que las limitaciones y restricciones a ese derecho sólo pueden ser establecidas por las leyes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
El mencionado artículo 115 del Texto Fundamental, establece:
(…)
En armonía con el artículo transcrito, ha señalado la Sala en otras oportunidades que el derecho a la propiedad no es un derecho absoluto; por el contrario, está sujeto a ciertas limitaciones que deben encontrarse acordes con determinados fines como lo son la función social, la utilidad pública y el interés general. Dichas limitaciones deben ser establecidas con fundamento en un texto legal, no pudiendo crearse restricciones de una magnitud tal que menoscabe en forma absoluta este derecho (Ver sentencia Nº 763 del 23 de mayo de 2007)” (Destacado de esta Corte).

Con base en lo señalado, se colige que el derecho a la propiedad al igual que el derecho a la libertad económica, no se puede considerar un derecho absoluto, ya que el mismo se encuentra sometido a diversas limitaciones por ley, las cuales deberán encontrarse conforme a determinados fines, como la función social, la utilidad pública y el interés general.

Siendo ello así, se observa que de las actuaciones cursantes en el presente expediente, el recurrido actúo dentro de los límites contractualmente pactados en el contrato objeto de la presente litis, pues la averiguación administrativa iniciada con relación al incumplimiento de las cláusulas quinta, décima, décima segunda, décima cuarta, vigésima cuarta y numeral 6 de la cláusula vigésima octava se encontraba establecido en dicho instrumento.

No obstante, tal afirmación relacionada con la contravención del artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por parte de la Corporación Venezolana de Guayana al aducir que la rescisión del contrato “…genera la orden de toma de posesión de la Planta propiedad de la Empresa Fertical Guayana C A, evitando con esta toma el acceso a las instalaciones de la Planta por parte del personal y miembros de la Directiva de mi representada, además que se confiscan de manera violenta no solo las bienhechurías que se encuentran en el terreno si no que se confiscan bienes muebles y maquinarias, así como parte de la producción derivada de la extracción que se tenía de material dolomítico no siendo permitido por el personal de la CVG (sic) apersonado en la Planta Fertical que el mismo pudiese ser procesado por mi representada…”.

En ese sentido, es preciso para esta Corte indicar que de los documentos consignados anexos al escrito libelar en la presente causa no se evidencia que exista prohibición alguna de tener acceso a los bienes pertenecientes a la Sociedad Mercantil recurrente, pues no existe comunicación expresa alguna en la que disponga la Corporación Venezolana de Guayana que ni el “…personal y miembros de la Directiva de mi representada…” tengan acceso a las “…bienhechurías que se encuentran en el terreno (…) bienes muebles y maquinarias (…) así como parte de la producción derivada de la extracción que se tenía de material dolomítico…”.

Siendo ellos así, en esta etapa del proceso no evidencia esta Corte que de conformidad con los elementos constantes ene autos, que fueron consignados por quien recurre del acto objeto del presente recurso, no se advierte que exista la conculcación del derecho de propiedad en la materialización de la conducta desplegada por la Corporación Venezolana de Guayana, al haber la mencionada Corporación rescindido unilateralmente del contrato, en que incumplieron las cláusulas mencionadas anteriormente.

Por ello, estima esta Corte sin que ello implique pronunciamiento sobre el fondo del asunto, y sin desconocer los argumentos y elementos probatorios que podrían ser incorporados al juicio en esta instancia judicial por la parte recurrente, que el alegato supra señalado, constitutivo como parte del fumus boni iuris, carece de fundamento, toda vez que prima facie, no se deprende de los documentos consignados junto al escrito libelar, indicio, elemento o circunstancia alguna que constituya menoscabo de tal derecho constitucional, aunado a que la situación fáctica planteada no se encuentra subsumida dentro de los extremos legales necesarios para su procedencia, por tal razón se desecha el alegato propuesto por la parte en su escrito libelar, atinente a violación del derecho a la propiedad.

En virtud de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional considera preliminarmente que no existe actuación contra legem como Juez Constitucional por parte de la Corporación Venezolana de Guayana, de manera que, con fundamento a lo expuesto, esta Corte estima que en esta etapa de admisión del recurso, no se encuentra satisfecho el requisito del fumus boni iuris constitucional, es decir, la apariencia del buen derecho que se reclama. Así de declara.

Siendo ello así, y al no verificarse uno de los requisitos para que sea decretada la acción de amparo cautelar solicitada, estima esta Corte que resulta innecesario el análisis del periculum in mora, por cuanto ello en nada incidiría en la decisión de la presente cautela. Por tanto, este Órgano Jurisdiccional declara que la acción de amparo cautelar es IMPROCEDENTE, resultando inoficioso pronunciarse acerca de los requisitos referido al periculum in mora y la ponderación de intereses. Así se decide.

Declarado lo anterior respecto a la solicitud de amparo cautelar, corresponde a esta Corte indicar que con relación el requisito de la caducidad del recurso, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia indicó que “…cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación…” (Resaltado de esta Corte) (Vid. Sentencia Nº 1050 de fecha 03 de agosto de 2011).

Con relación al presupuesto procesal referido a la caducidad, de conformidad al criterio antes expuesto, corresponderá al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, realizar el ejercicio de análisis del requisito de la “Caducidad de la acción” atendiendo a la previsión consagrada en el numeral primero del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En consecuencia, se ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que se pronuncie acerca de la admisión de la presente causa y, de ser conducente, continúe con el procedimiento de Ley, efectuando las notificaciones necesarias a las partes. Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por las Abogadas Felicia Escobar Vásquez e Ingrid Fajardo Pinto, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales de la Sociedad Mercantil FERTICAL GUAYANA, C.A., contra la Resolución Nº 039-09 de fecha 08 de octubre de 2009, dictada por la CORPORACIÓN VENENZOLANA DE GUAYANA.

2. IMPROCEDENTE amparo cautelar solicitado.

3. ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronuncie acerca de la admisión de la presente causa y, de ser conducente, continúe con el procedimiento de Ley, efectuando las notificaciones necesarias a las partes.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación y déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los quince (15) días del mes de noviembre de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Presidente,



ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE
El Juez Vicepresidente,



EFRÉN NAVARRO
La Juez,



MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria,



MARJORIE CABALLERO


Exp. N° AP42-N-2010-000598
ES//

En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil once (2011), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria,