TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-O-2011-000102

En fecha 19 de septiembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 11-1235 de fecha 5 de agosto de 2011, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el Abogado Antonio José Lilo Vidal, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 25.379, actuando con el carácter de Representante Judicial de la ciudadana MARÍA ALEJANDRA MACHADO BOHÓRQUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 10.414.459, contra la Resolución Nº DDPG-2011-0114 de fecha 22 de febrero de 2011, emanada de la DEFENSORÍA PÚBLICA NACIONAL.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en un solo efecto la apelación interpuesta en fecha 1º de agosto de 2011, por el Abogado José Gregorio Chirinos, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 103.933, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana María Alejandra Machado Bohórquez, contra la sentencia dictada en fecha 13 de julio de 2011 por el referido Juzgado, mediante la cual declaró “1.-INADMISIBLE el amparo cautelar solicitado (…) 2.- IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos, solicitada en la presente causa”.

En fecha 20 de septiembre de 2011, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de dictar la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir, previa las consideraciones siguientes:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR

En fecha 11 de mayo de 2011, la representación Judicial de la ciudadana María Alejandra Machado Bohórquez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, con base en las siguientes consideraciones:

Que, el presente recurso se ha intentado contra el “…acto administrativo emanado de la DEFENSORA PÚBLICA NACIONAL, Resolución Nº DDPG-2011-0114 de fecha 22 de febrero de 2011…” mediante la cual la ciudadana María Alejandra Machado Bohórquez “…fue removida del cargo de DEFENSORA PUBLICA (sic) PROVISORIA QUINTA (5TA) con Competencia en Materia Penal ordinario adscrita a la Unidad de Defensa pública del estado falcón…” (Mayúsculas y resaltado del escrito).

Que, “Mi representada comenzó a trabajar como DEFENSORA PUBLICA (sic) asistente ante el órgano de Policía Judicial sede Coro estado Falcón desde el día 16 de julio de 1998, y luego, desde el 16 de julio de 1999 como DEFENSORA PUBLICA PROVISORIA QUINTA (5ta) con Competencia en materia Penal ordinaria adscrita a la Unidad Regional de Defensa Pública del estado falcón, fecha en que fue designada para el cargo, y para el momento de su remoción percibía una remuneración mensual de DIEZ MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLIVARES (sic) (10.988 Bs.) incluidas las primas de antigüedad por profesionalización universitaria. Se desempeñó en el ejercicio del mismo cumpliendo con todas las funciones que le fueron encomendadas…” (Mayúsculas del escrito).

Que, su representada “…ha prestado servicio en la administración pública, desde hace más de TRECE (13) años como funcionario en esta Institución (…) en el ejercicio del cargo durante la presente administración alcanzó la categoría de FUNCIONARIO DE CARRERA, con la estabilidad necesaria para continuar laborando (…) también debe considerársele FUNCIONARIO DE CARRERA en virtud de lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República que estatuye el sistema de Carrera administrativa y prevé las formas de ingreso a la misma, norma constitucional que aunque fue posterior a su ingreso a la administración pública, rige para su caso, por ampararla bajo su reserva legal, norma según la cual los funcionarios solo podrán ser retirados de acuerdo con su desempeño” (Mayúsculas del escrito).

Que, “…sin haber cometido ninguna falta que acarreara su destitución y mucho menos sin mediar el procedimiento establecido en el Estatuto de la Función Pública, fue removida de su cargo el día 23 de febrero de 2011, sin que se hubiese decretado la reestructuración o reducción de personal por parte del órgano, tal y como lo indica la ley, configurando esta remoción una destitución del cargo”.

Que, “El órgano que la hizo cesar en sus funciones lo hizo mediante la forma jurídica de la REMOCIÓN (…) no es procedente ya que por la naturaleza de los cargo (sic) y la función desempeñada, no es un cargo de libre nombramiento y remoción; la destitución está reglada y la autoridad esta (sic) obligada a seguir los parámetro (sic) que le impone la Ley, es decir, a fundar su decisión en las causales legales, sin poder prescindir de ello so pena de abusar de funciones e incurrir en una violación directa y flagrante a la garantía constitucional del debido proceso, el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva” (Mayúsculas del escrito).

Que, “…la actuación de la Defensora Pública Nacional encuadra perfectamente dentro del caso establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 4 (…) dicto (sic) la Resolución por la cual removió del cargo a la Funcionaria (…) CON PRESCINDENCIA TOTAL Y ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO DE DESTITUCION (sic) que prevé el Estatuto de la Función Pública en el artículo 89 y siguientes para dicho caso, violentando su derecho a la defensa y al debido proceso, ya que: 1. No se le dio la oportunidad de defenderse de semejante arbitrariedad. 2. No se le formularon los cargos tipificados en la ley que justifican la destitución de un funcionario de carrera; 3.- tampoco tuvo oportunidad de ejercer recurso alguno en un proceso que le garantizara su derecho a la defensa, 4 (…) no se dio acceso al expediente, si es que lo hubo o que se formo (sic) en su contra, 5.- Tampoco pudo consignar o promover prueba alguna que la favoreciera antes de que se dictara la resolución que la destituyo (sic), constituyendo dicho acto un abuso de poder y una arbitrariedad consumada”.

Que, “La defensora (sic) Publica (sic) nacional dictó Resolución Administrativa que destituye a mi representada (…) lo hizo en contravención a las siguientes premisas: 1. En ningún momento se ha demostrado que mi representada haya incurrido en ninguno de ninguno de los supuestos que establece el artículo 86 del Estatuto de la Función Pública. 2. En ningún momento se escucho (sic) al Funcionario ni se tomo (sic) su declaración. 3. No se ha dictado ninguna Resolución de reestructuración o reducción de personal en dicho órgano que fundamente la destitución…”.

Que, “Por medio de la presente acción y en vista da la gravedad de lo ocurrido lo cual marca una pauta indeseable dentro de la administración (sic) pública que constituyen precedentes negativos para el ejercicio de la administración Pública, SOLICITO LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO RESOLUCIÓN Nº DDPG-2011-0109 de fecha 22 de febrero de 2011 motivo por el cual habiendo sido notificada con fecha 23 de febrero de 2011, de conformidad con lo establecido en los artículos 25 y 49 de la Constitución Nacional (sic), el Estatuto de la Función Pública. Se demanda igualmente la restitución al cargo y el pago de los salarios caídos y demás beneficios que le correspondan y que se hayan dejado de percibir”.

Que, “Igualmente y de forma accesoria solicito SE SUSPENDA (sic) LOS EFECTOS DEL ACTO CUYA NULIDAD ESTOY SOLICITANDO ANTE (sic) INDICADO, mientras sea tramitado y decidido el correspondiente RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, conforme al procedimiento CAUTELAR DE AMPARO que a continuación se solicita” (Mayúsculas del escrito).

Solicita amparo cautelar señalando que “La presente solicitud llena los requisitos legales establecidos por la Ley Orgánica de Amparo y Garantías Constitucionales en artículo (sic) 5 (…) se trata de un acto de efectos particulares en cuyo texto se vulnera el orden constitucional”.

Que, “…la presente medida cautelar de amparo es admisible por no estar comprendido dentro de los casos previstos en el artículo 6 de la Ley por cuanto no ha cesado la violación o amenaza del derecho; la violación del derecho constitucionales no constituye una evidente situación irreparable, siendo posible el restablecimiento de la situación jurídica infringida; el acto que viola el derecho no ha sido consentido expresa o tácitamente, ni ha transcurrido el lapso de prescripción establecidos en leyes especiales o en su defecto seis (6) meses después de la violación o la amenaza al derecho protegido, ni se ha optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. Como tampoco esta (sic) pendiente una decisión (sic) una acción de amparo ejercida ante un tribunal en relación con los mismos hechos en que se hubiese fundamentado la acción propuesta”.

Que, “Fundamentado en Fumus boni iuri o el buen derecho que se desprende en del documento copia certificada del expediente administrativo en cuyo texto se encuentran insertos todos los fundamentos de la decisión destitutoria. De igual manera, existe la presunción grave de que el acto administrativo vulnera los derechos constitucionales ya que de su simple lectura se evidencia el abuso de las funciones y la arbitrariedad con la cual se actuó, sin ni siquiera haberla escuchado y conforme al artículo 49 de la Constitución Nacional (sic), que establece los fundamentos legales para que la administración pública tramite esta clase de procesos los cuales constituyen fundamentos de donde se infiere el derecho inequívoco que tengo de poder reclamar la suspensión y posterior nulidad del acto administrativo. De igual manera el acto cuya suspensión de sus efectos solicito pone en peligro su estabilidad profesional, económica y social no solo (sic) de mi representada son también del resto de los funcionarios públicos, que ya se ha actualizado en la destitución, la no percepción de sus remuneraciones laborales habituales y el pago de su salario con sus consecuentes afecciones por cuanto el daño que se esta (sic) causando y que puede empeorar las condiciones económicas y financieras debido al transcurso del tiempo y la demora en la que se incurre en los trámites normales del Instituto”.

Que, “…es concluyente que en este caso exista la presunción grave de violación de sus derechos de orden constitucional, motivo por el cual por su naturaleza la protección debe ser en forma inmediata, ya que conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causarle un perjuicio irreparable antes de que se dicte la sentencia definitiva pues se trata de garantías constitucionales”.

Por lo que, “…solicito que la presente medida cautelar funcionarial de amparo sea admitida y sustanciada y se orden (sic) la restitución de los derechos infringidos”.
II
DEL FALLO APELADO

Mediante sentencia de fecha 13 de julio de 2011, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró “1.-INADMISIBLE el amparo cautelar solicitado (…) 2.- IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos, solicitada en la presente causa” con base en las siguientes consideraciones: (Mayúsculas y resaltado de la sentencia).
“Este Juzgado pasa a pronunciarse sobre la solicitud de tutela cautelar realizada por la accionante y al respecto observa:
El amparo cautelar tiene una naturaleza meramente accesoria y preventiva respecto del recurso principal, resultando necesario en oportunidades para su procedencia los requisitos típicos de las medidas cautelares quedando a la sana crítica del juez la verificación del caso para su procedencia, por cuanto sólo en este caso se adicionará la violación o amenaza de violación de los derechos o garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.-
Respecto a la solicitud de amparo cautelar ejercida en forma conjunta con el recurso contencioso administrativo funcionarial, la jurisprudencia de manera reiterada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ha sostenido que su naturaleza es accesoria y subordinada a la acción o recurso ejercido en forma conjunta tal y como se expuso anteriormente, y por tanto, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento final que se emita en el recurso principal. De allí que en estos casos, el mandamiento de amparo otorgado tenga solamente efectos mientras dure el juicio, requiriéndose para acordarlo la presentación en autos, de un medio de prueba que constituya presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como lesionados, sin que tal procedencia implique declarar sobre el fondo del derecho que se pretende en el recurso, sino solo a los efectos netamente restitutorios del derecho o garantía constitucional infringida, afectada o amenazada, máxime en materia contencioso administrativa donde en el control de la actividad de la Administración en el ejercicio del Poder Público, el juez se encuentra facultado de conformidad con el artículo 259 de nuestra carta magna para restituir situaciones jurídicas infringidas, condenar al pago de sumas de dinero y ordenar la reparación de daños y perjuicios originados por la actividad de la Administración entre otros.-
Con base en ese marco conceptual, se deja sentado que no le corresponde al Juez contencioso administrativo, al conocer el amparo cautelar, declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino sólo determinar si existe un medio de prueba o indicio que constituya presunción grave de violación o amenaza de la violación alegada, a los fines de pronunciarse sobre la procedencia del amparo y restituirlo inmediatamente por tutela cautelar a su situación anterior o la que más se asemeje a ella, mientras dure el juicio de la acción principal; de tal manera que a los fines de analizar la solicitud de amparo cautelar, debe el Juez, tomando en cuenta los postulados de la Doctrina mas (sic) avanzada, sin duda alguna analizar elementos de fondo sobre el asunto sometido a su conocimiento, ello tal y como se expuso anteriormente, sin prejuzgar o declarar sobre el fondo del asunto, determinando la existencia de probanzas suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como conculcados por el acto impugnado.-
En este punto, al Juez Contencioso Administrativo que le corresponda el conocimiento del amparo cautelar, no le esta (sic) permitido declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino sólo determinar si existe –en el caso sometido a su conocimiento- un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación del derecho o garantía constitucional que ha sido alegada a los fines de restituirla y solo en casos excepcionales, debe el Juez verificar que estén presentes las condiciones en principio de admisibilidad de toda cautela, a saber: 1) La existencia de un proceso principal (pendiente litis, por instrumentalidad inmediata), 2) La ponderación de los intereses generales, y 3) El análisis de los intereses en juego (principio de proporcionalidad).- Mediante el examen de las primeras se efectúa un juicio de ‘admisibilidad’ de la pretensión cautelar, que van a depender en principio de la admisión de la acción principal, por ser ésta una condición necesaria para la validez de la medida, es decir, que exista un ‘proceso’; salvo que se trate de tutelas protectoras de derechos extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materia de derecho de autor, en materia de bienes gananciales y su eventual protección para prevenir que estos se dilapiden por actos efectuados de manera dispendiosa por uno sólo de los cónyuges, en el derecho marítimo, en el derecho agrario, en el contencioso tributario, en materia de menores, entre otras.-
En segundo lugar, debe el Juez ponderar los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado Social de Derecho y de Justicia como el nuestro, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los ‘efectos’ que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social.-
En tercer lugar, el Juez debe establecer la adecuada proporcionalidad de la medida, comparando los efectos que esta comporta para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte contra quien opere, pues, la garantía cautelar del justiciable no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte accionada, con lo cual, al verificarse el cumplimiento de ambos requisitos, la medida resulta admisible.- Ahora bien, en el caso de marras la accionante solicita que se decrete medida de amparo cautelar contra el acto administrativo contenido en la Resolución número Nº DDPG-2011-0109, de fecha 22 de febrero de 2011, emanado de la DEFENSORÍA PÚBLICA NACIONAL, objeto del presente recurso argumentando que la Administración incurrió en la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso, al considerar que la Administración no procedió a la apertura de un procedimiento administrativo donde la parte pueda ejercer sus acciones.- En este orden de ideas, de la revisión de las actas procesales del presente expediente y de las documentales presentadas por la accionante, se observa que la acción de amparo cautelar intentada lo que pretende es la suspensión de efectos de la Resolución antes mencionada, y no la restitución efectiva de los derechos denunciados como violados, en este sentido debe destacar este sentenciador que ha sido jurisprudencia reiterada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia numero 01715, de fecha 20 de julio de 2000, establece:
(…omissis…)
Al respecto, observa este juzgador, que la pretensión de la accionante está dirigida a que se suspendan los efectos del acto administrativo recurrido, es decir, de la Resolución número Nº DDPG-2011-0109, de fecha 22 de febrero de 2011, emanado de la DEFENSORÍA PÚBLICA NACIONAL, no así a la restitución de un Derecho Constitucional declarado como violado, de manera que el existir la vía ordinaria para lograr el fin propuesto, la acción ejercida se hizo inadmisible y así se declara.-
Por otra parte, con respecto a la solicitud subsidiaria de medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la accionante, este sentenciador advierte que de las actas que componen la presente causa se desprende que la ciudadana MARÍA ALEJANDRA MACHADO BOHORQUEZ, comenzó a trabajar como Defensora Pública Asistente en el órgano de Policía Judicial sede Coro Estado Falcón desde el 16 de julio de 1998, sin que conste en autos al menos en esta etapa procesal, si dicha designación se realizó a título provisorio o definitivo (ver folio 35 del expediente judicial) asimismo indica que desde el 16 de julio de 1999 fue designada como Defensora Pública Provisoria Quinta con competencia en materia Penal Ordinaria adscrita a la Unidad Regional de Defensa Pública del Estado Falcón, tal y como se desprende del folio 30 del expediente judicial. En consecuencia emitir en esta etapa del proceso pronunciamiento alguno acerca de dicha condición, sería adelantar elementos que deben ser resueltos al momento en que se dicte la sentencia definitiva. De manera que, al no haberse traído a los autos elementos de pruebas capaces de demostrar una condición que exija la restitución inmediata de la situación al status quo, como serían por ejemplo la existencia de un fuero maternal o un fuero sindical, entre otros, obliga a quien decide en atención a que el fallo que resuelva el fondo del asunto controvertido, puede generar efectos hacia el pasado, ordenando incluso los pagos a que hubiere lugar si se demostrara la veracidad de la denuncia que en la presente causa se contiene, hacen forzoso para quien decide en ausencia de tales pruebas, negar la tutela solicitada.

III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1.- INADMISIBLE el amparo cautelar solicitado (…) 2.- IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos, solicitada en la presente causa” (Mayúsculas y resaltado del escrito).

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer en apelación de la sentencia dictada en fecha 13 de julio de 2011, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, y al efecto observa:

La Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 110 dispone lo siguiente:

“Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada natural de los Juzgados Superiores Contencioso Administrativos para conocer en apelación de un recurso de naturaleza funcionarial”.

De conformidad con la norma transcrita, la competencia para conocer de los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en el conocimiento de los recursos contencioso administrativos de naturaleza funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por estar determinada de manera expresa por la norma citada.

Siendo ello así, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido contra la decisión de fecha 13 de julio de 2011, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, por ser la Alzada natural del mencionado Tribunal. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación ejercido por el Abogado José Gregorio Chirinos, Apoderado Judicial de la ciudadana María Alejandra Machado Bohórquez, contra la sentencia dictada en fecha 13 de julio de 2011, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró “1.-INADMISIBLE el amparo cautelar solicitado (…) 2.- IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos, solicitada en la presente causa” (Mayúsculas y resaltado del fallo apelado).

Al respecto, verifica esta Alzada que la decisión judicial que constituye el objeto del presente recurso de apelación, se fundamentó en los siguientes argumentos:

“…observa este juzgador, que la pretensión de la accionante está dirigida a que se suspendan los efectos del acto administrativo recurrido, es decir, de la Resolución número Nº DDPG-2011-0109, de fecha 22 de febrero de 2011, emanado de la DEFENSORÍA PÚBLICA NACIONAL, no así a la restitución de un Derecho Constitucional declarado como violado, de manera que el existir la vía ordinaria para lograr el fin propuesto, la acción ejercida se hizo inadmisible y así se declara.-
Por otra parte, con respecto a la solicitud subsidiaria de medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la accionante, este sentenciador advierte que de las actas que componen la presente causa se desprende que la ciudadana MARÍA ALEJANDRA MACHADO BOHORQUEZ, comenzó a trabajar como Defensora Pública Asistente en el órgano de Policía Judicial sede Coro Estado Falcón desde el 16 de julio de 1998, sin que conste en autos al menos en esta etapa procesal, si dicha designación se realizó a título provisorio o definitivo (ver folio 35 del expediente judicial) asimismo indica que desde el 16 de julio de 1999 fue designada como Defensora Pública Provisoria Quinta con competencia en materia Penal Ordinaria adscrita a la Unidad Regional de Defensa Pública del Estado Falcón, tal y como se desprende del folio 30 del expediente judicial. En consecuencia emitir en esta etapa del proceso pronunciamiento alguno acerca de dicha condición, sería adelantar elementos que deben ser resueltos al momento en que se dicte la sentencia definitiva. De manera que, al no haberse traído a los autos elementos de pruebas capaces de demostrar una condición que exija la restitución inmediata de la situación al status quo, como serían por ejemplo la existencia de un fuero maternal o un fuero sindical, entre otros, obliga a quien decide en atención a que el fallo que resuelva el fondo del asunto controvertido, puede generar efectos hacia el pasado, ordenando incluso los pagos a que hubiere lugar si se demostrara la veracidad de la denuncia que en la presente causa se contiene, hacen forzoso para quien decide en ausencia de tales pruebas, negar la tutela solicitada”.

Ahora bien, a los fines de determinar esta Alzada si el fallo apelado se encuentra ajustado a derecho, se precisa que el argumento en virtud del cual el A quo declaró Inadmisible el amparo cautelar solicitado conjuntamente con el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, se circunscribe en los siguientes términos: “observa este juzgador, que la pretensión de la accionante está dirigida a que se suspendan los efectos del acto administrativo recurrido, es decir, de la Resolución número Nº DDPG-2011-0109, de fecha 22 de febrero de 2011, emanado de la DEFENSORÍA PÚBLICA NACIONAL, no así a la restitución de un Derecho Constitucional declarado como violado, de manera que el existir la vía ordinaria para lograr el fin propuesto, la acción ejercida se hizo inadmisible y así se declara” (Mayúsculas y resaltado del escrito).

En ese sentido cabe resaltar que el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece la posibilidad de que la acción de amparo constitucional sea incoada conjuntamente con el recurso contencioso administrativo principal en caso de que el particular considere lesionado algún derecho o garantía constitucional y que de resultar procedente el Juez “suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio” (Subrayado en esta oportunidad).

Así pues, ha sido criterio reiterado de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que el objeto del mandamiento de amparo de naturaleza cautelar consiste en la suspensión de los efectos del acto que se denuncie, por existir una amenaza de que se pueda materializar una posible violación de los derechos constitucionales invocados por el recurrente.

Además de ello, la solicitud conjunta de amparo constitucional con el recurso contencioso administrativo principal, al ser considerada como una medida cautelar, debe estar fundamentada en los elementos existenciales de cualquier providencia cautelar, cuales son: el peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria (periculum in mora) y la existencia o presunción del buen derecho (fumus boni iuris). Así pues, tal y como se estableció en la sentencia N° 402 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de marzo de 2001, (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco) “(…) debe analizarse en primer término el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; y en segundo lugar, el periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…).”

En atención a las consideraciones precedentemente expuestas, considera este Órgano Jurisdiccional que erró el tribunal que conoció en primer grado de jurisdicción, al declarar Inadmisible la solicitud cautelar de amparo constitucional, por estimar que existía una vía idónea para lograr la pretensión de la recurrente, por cuanto es precisamente la Ley especial que rige la materia del amparo constitucional, la que establece de manera indubitable e inequívoca que el amparo cautelar tiene como finalidad jurídica la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido de manera temporal, esto es, mientras la causa principal es decidida, siempre y cuando –evidentemente- concurran las circunstancias necesarias para ello, a las cuales ya se aludió en líneas anteriores.

Ciertamente, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece otros medios legales que consagran de manera amplia la posibilidad de que la parte interesada solicite cualquier medida cautelar, las cuales pueden ser solicitadas “…en cualquier grado y estado de la causa…”, sin embargo, ello no es óbice para que el justiciable se vea impedido de escoger entre el abanico de posibilidades que el propio ordenamiento jurídico le ofrece, con el objeto de obtener cautelarmente y en vía judicial la suspensión de los efectos de un acto administrativo que estima ilegal o inconstitucional, (que en el caso específico lo constituye la Resolución Nº DDPG-2011-0114 de fecha 22 de febrero de 2011, emanado de la Defensoría Pública Nacional), más aún cuando es el propio artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales el que de manera expresa así lo consagra en los siguientes términos:

“La acción de amparo procede contra todo acto administrativo; actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.
Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad, conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio” (Subrayado en esta oportunidad).

En atención a lo expuesto, concluye esta Alzada y así debió establecerlo el A quo, que el amparo cautelar está dirigido a enervar la eficacia jurídica de un acto administrativo de manera temporal, poniéndose de manifiesto la naturaleza restablecedora, -que no constitutiva ni innovativa- de la figura jurídica del amparo constitucional, al restituirse la situación presuntamente infringida precisamente mediante el decreto judicial de la suspensión de los efectos del acto cuestionado.

Es así, que este Órgano Jurisdiccional estima, que la sentencia de fecha 13 de julio de 2011, emanada del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, no se encuentra ajustada a derecho, toda vez que el amparo cautelar sí constituye el medio jurisdiccional idóneo para obtener la suspensión de los efectos de un acto administrativo que ha sido impugnado mediante un recurso contencioso administrativo cuando se hayan vulnerado derechos constitucionales. Así se declara.

Por otro lado se advierte, que el Tribunal de primera instancia declaró “2.- IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos, solicitada en la presente causa…”; sin embargo, no se evidencia del escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, que la Representación Judicial de la recurrente hubiere solicitado de manera subsidiaria o conjunta la medida cautelar típica del contencioso administrativo, cual es la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, ello conforme al artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual consagra de manera amplia la posibilidad de que el recurrente solicite las medidas cautelares que estime pertinentes.

En razón de ello, es que no entiende esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo los motivos por los cuales el A quo emitió pronunciamiento respecto de una solicitud de suspensión de efectos que no le fue solicitada, situación que para esta Alzada constituye un evidente exceso por parte de aquél, que podría haber generado una indefensión en la parte recurrida si tal medida cautelar hubiere resultado favorable al recurrente.

Por las razones expuestas, este Órgano Jurisdiccional estima que el fallo apelado no se encuentra ajustado a derecho y en consecuencia, Revoca la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 13 de julio de 2011. Así se declara.

Declarado lo anterior y visto que, el amparo constitucional exige un pronunciamiento inmediato con el objeto de brindar una tutela judicial efectiva, pasa este Órgano Jurisdiccional a conocer del amparo cautelar solicitado, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

El artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece la posibilidad de que la acción de amparo constitucional sea incoada conjuntamente con el recurso contencioso administrativo en caso de que el particular considere lesionado algún derecho o garantía constitucional y que de resultar procedente el Juez “suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio”.

En tal sentido, resulta necesario señalar que ha sido criterio reiterado de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que el objeto del mandamiento de amparo de naturaleza cautelar en juicios como el de autos, consiste en la suspensión de los efectos del acto que se denuncie, por existir una amenaza de que se pueda materializar una posible violación de los derechos constitucionales invocados por el recurrente. (Vid. Sentencia N° 01929 de fecha 27 de octubre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Estación de Servicio La Güiria, C.A., y Lubricantes Güiria, S.R.L., Vs. Dirección de Mercado Interno del Ministerio de Energía y Minas).

Además de ello, la solicitud conjunta de amparo constitucional con el recurso contencioso administrativo, al ser considerada como una medida cautelar, debe estar fundamentada en los elementos existenciales de cualquier providencia cautelar, cuales son: el peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria (periculum in mora) y la existencia o presunción del buen derecho (fumus boni iuris). Así pues, en casos como el de autos, tal y como se estableció en la sentencia N° 402 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de marzo de 2001, (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco) “(…) debe analizarse en primer término el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; y en segundo lugar, el periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…).”

A la luz de la sentencia antes referida, debe entonces constatarse si en el presente caso existe algún medio de prueba que haga presumir a este Órgano Jurisdiccional, la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales denunciados como conculcados, es decir, si la Defensoría Pública Nacional infringió con su actuación, es decir, con la emisión de la Resolución Administrativa Nº DDPG-2011-0114 de fecha 22 de febrero de 2001, los derechos constitucionales denunciados como violados, lo que de ser así conllevaría necesariamente a esta Corte a declarar la existencia en autos de la presunción de la violación constitucional alegada y por ende, la declaratoria con lugar del amparo cautelar solicitado.

Al respecto, se precisa que la representación Judicial de la ciudadana María Alejandra Machado Bohórquez, alegó que “…La defensora (sic) (…) Publica (sic) Nacional dictó resolución Administrativa que destituye a mi representada para ejercerlas funciones que venía realizando y lo hizo en contravención a las siguientes premisas: 1. En ningún momento se ha demostrado que mi representada haya incurrido en ninguno de los supuestos que establece el artículo 86 del Estatuto de la Función Pública. 2. En ningún momento se escucho (sic) al Funcionario ni se tomo (sic) su declaración. 3. No se ha dictado ninguna Resolución de reestructuración o reducción de personal en dicho órgano que fundamente la destitución…”.

Cabe destacar que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.

En este orden de ideas, el derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adoptado y aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual, en diversas normas, precisa su sentido y manifestaciones. Se regulan así los otros derechos conexos como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa.

La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 570 de fecha 10 de marzo de 2005, caso: Hyundai Consorcio y otros, precisó el carácter fundamental del proceso administrativo y judicial, para hacer valer los derechos de la persona legitimada, señalando que:

“(…) el debido proceso comprende un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que se encuentran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, el derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, el derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, el derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, el derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia, y que se desprenden de la interpretación hermenéutica del artículo 49 de la Carta Magna (…)”.

Así las cosas, esta Corte advierte que la inobservancia de las reglas del procedimiento no sólo genera un vicio de nulidad en los actos –artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos–, sino que a su vez, produce una violación a los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, en virtud de que el Administrado debe ser juzgado sin omitir los trámites establecidos por la Ley para otorgarle la oportunidad de defenderse o de presentar sus alegatos.

Esbozado el alcance del derecho constitucional al debido proceso, resulta pertinente transcribir el contenido del acto administrativo recurrido, el cual es del tenor siguiente:

“Oficio Nº CRHDP-2011-0599
Caracas, 22 de febrero de 2011

Ciudadana
MARÍA ALEJANDRA MACHADO BOHORQUEZ
(…omissis…)

Me dirijo a usted, en la oportunidad de notificarle que en fecha 22 de febrero de 2011, mediante Resolución Nº DDPG-2011-0109 fue REMOVIDA del cargo de DEFENSORA PÚBLICO PROVISORIA QUINTA (5ta.) CON COMPETENCIA EN MATERIA PENAL ORDINARIO, ADSCRITA A LA UNIDAD REGIONAL DE LA DEFENSA PÚBLICA DEL ESTADO FALCÓN.
El referido Acto, es del tenor siguiente:

‘Nº DDPG-2011-0109
Caracas, 22 FEB 2011

La Defensora Pública General, Dra. RAMONA OMAIRA CAMACHO CARRIÓN, (…) con fundamento en lo dispuesto en el Artículo 3 de la ley Orgánica de la Defensa Pública y ejercicio (sic) de sus atribuciones establecidas en el Artículo 14, numerales 1 y 11, ejusdem,
RESUELVE
PRIMERO: REMOVER a la ciudadana MARÍA ALEJANDRA MACHADO BOHORQUEZ (…) como Defensora Pública Provisoria Quinta (5ta.) con competencia en materia Penal Ordinario, adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Falcón, a partir de la presente fecha” (Mayúsculas y resaltado del acto administrativo).

Ahora bien, de la lectura del transcrito acto administrativo se evidencia que a la ciudadana María Alejandra Bohórquez, le fue aplicada la medida de remoción del cargo de Defensora Pública Provisoria Quinta (5ta.) con competencia en materia Penal Ordinario.

Resulta oportuno destacar, que el acto de remoción, cristaliza la inteligible voluntad de la Administración de separar al Funcionario de aquel Cargo que viniera realizando. Ese acto de remoción representa intrínsecamente la ejecución de una orden, cuya función se circunscribe en una actuación que tiene por objeto separar al funcionario de aquel cargo que ejercía dentro de la Administración. La Ley no establece criterios hipotéticos o supuestos de hecho que deba verificar la Administración para fundamentar el acto de remoción. Y la respuesta de ello deviene en virtud, que el acto en mención aplica exclusivamente a los cargos discriminados como de libre nombramiento y remoción.

En razón de ello, la Administración tiene la potestad de remover a funcionarios que ejerzan cargos de libre nombramiento y remoción sin que medie procedimiento alguno; sin que deba subsumir conductas dentro del dispositivo legal pertinente como condición indispensable para ser ejecutivo, ello en virtud de que la remoción no constituye una medida sancionatoria para el funcionario, que sí la destitución, simplemente aquélla atiende a la naturaleza del cargo que ocupa el funcionario sujeta de tal medida.

En así que la Administración tiene la facultad de remover al funcionario en la oportunidad que estime conveniente, esto por la condición del cargo que ostente, decisión que no requiere la sustanciación de algún procedimiento administrativo previo a la decisión ni tampoco de la apertura de una averiguación administrativa disciplinaria, esto en virtud de no estar establecido en ninguna norma y porque -se insiste- no se le está atribuyendo al funcionario removido que está incurso en alguna causal de destitución.

Como puede observarse, la remoción de la querellante no requería de un procedimiento previo para hacerla efectiva, razón por la cual, en el caso de marras no tenía que hacerse ninguna notificación del inicio de procedimiento alguno, por lo que, queda claramente evidenciado que en el presente caso no existe presunción de violación del derecho al debido proceso ni violación del derecho a la defensa de la ciudadana María Alejandra Machado Bohórquez. En consecuencia, se desecha la denuncia de violación de estos derechos constitucionales. Así se declara.

Con respecto a la denuncia de violación “a la estabilidad relativa prevista en el artículo 146 de la Constitución Nacional (sic)…”, precisa este Órgano Jurisdiccional que la Representación Judicial de la mencionada ciudadana alegó que esta violación se configuró por cuanto “…la decisión administrativa no tomo (sic) en cuenta que los funcionaros de carrera administrativa como lo indica la Constitución gozan de estabilidad relativa conforme a dicha norma”.

Ahora bien, debe establecerse que para determinar si el acto administrativo presuntamente generó la violación del derecho a la estabilidad de la recurrente, habría que determinar la naturaleza del cargo desempeñado por la ciudadana María Alejandra Machado Bohórquez -Defensora Pública Provisoria Quinta (5ta.) con competencia en materia Penal Ordinario- y del cual fue removida mediante el acto administrativo recurrido; circunstancia que evidentemente constituye materia que únicamente debe ser dilucidada en la oportunidad de decidirse el fondo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y no en esta etapa cautelar, en la cual el juez constitucional únicamente le está permitido analizar normas de rango constitucional, sin poder descender al estudio de normas legales ni sublegales.

En razón de lo expuesto, se desestima la denuncia que se analiza. Así se declara.

Habiéndose desestimado las denuncias de presunción de violación de los derechos constitucionales de la ciudadana María Alejandra Machado Bohórquez, se declara Improcedente el amparo cautelar interpuesto de manera conjunta al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado José Gregorio Chirinos, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana María Alejandra Machado Bohórquez, contra la sentencia dictada en fecha 13 de julio de 2011, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró “1.-INADMISIBLE el amparo cautelar solicitado (…) 2.- IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos, solicitada en la presente causa”, con el recurso contencioso administrativo funcionarial por el Abogado Antonio José Lilo Vidal, Representante Judicial de la ciudadana MARÍA ALEJANDRA MACHADO BOHÓRQUEZ, contra la Resolución Nº DDPG-2011-0114 de fecha 22 de febrero de 2011, emanada de la DEFENSORÍA PÚBLICA NACIONAL.

2.- REVOCA el fallo apelado y ordena al referido Juzgado que conozca conforme a los alegatos y pruebas aportados por la recurrente respecto de la procedencia del amparo cautelar que le fuera solicitado de manera conjunta con el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la Resolución Nº DDPG-2011-0114 de fecha 22 de febrero de 2011, emanado de la Defensoría Pública Nacional.

3.- IMPROCEDENTE el amparo cautelar interpuesto conjuntamente con el recurso contencioso administrativo funcionarial.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de Origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

EXP. Nº AP42-O-2011-000102
MEM/