TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2011-001098

En fecha 5 de octubre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº JSCA-FAL-003892, de fecha 12 de agosto de 2011, emanado del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por el ciudadano ENIO ORLANDO VERA VALLES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.934.512, debidamente asistido por la Abogada Carmen Yoleida Lugo Lugo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 67.294, contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (DEM).

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 10 de agosto de 2011, por la Abogada Carmen Yoleida Lugo Lugo, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del recurrente, contra la decisión dictada el 2 de agosto de 2011, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 6 de octubre de 2011, se dio cuenta a la Corte. En esa misma fecha se designó Ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, se concedieron cinco (5) días continuos correspondientes al término de la distancia, fijándose el décimo (10º) día de despacho siguiente para que la parte apelante presentase el escrito de fundamentación de la apelación, a tenor de lo previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 31 de octubre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del ciudadano Enio Orlando Vera Valles, debidamente asistido por la Abogada Carmen Yoleida Lugo Lugo, diligencia mediante la cual desistió del recurso de apelación interpuesto, asimismo, solicitó sea homologado el mencionado desistimiento por este Órgano Jurisdiccional.

En fecha 1º de noviembre de 2011, vista la diligencia suscrita en fecha 31 de octubre de 2011, recibida de parte del recurrente, mediante la cual desistió del presente recurso y vencidos como se encontraban los lapsos fijados en el auto de fecha 6 de octubre de 2011, a los fines previstos en los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó practicar por Secretaría, el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación y se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente ENRIQUE SÁNCHEZ, a los fines de que dictase la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó: “…que desde el día seis (6) de octubre de dos mil once (2011), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día treinta y uno (31) de octubre de dos mil once (2011), fecha en que terminó dicho lapso, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 13, 17, 18, 19, 20, 24, 25, 26, 27 y 31 de octubre de dos mil once (2011). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron cinco (5) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 7, 8, 9, 10 y 11 de octubre de dos mil once (2011)…”.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 5 de febrero de 2010, el ciudadano Enio Orlando Vera Valles, asistido por la Abogada Carmen Yoleida Lugo Lugo, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), con base en las siguientes consideraciones:

Relató, que “El día primero (01) de octubre de dos mil nueve (2009), siendo aproximadamente las diez (10) de la mañana, el abogado VICTOR (sic) PEÑA, Secretario del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, me informó que debía estar presente en el Tribunal, el día dos (02) de octubre de dos mil nueve (2009), para atender la fumigación que se iba a realizar ese día en las instalaciones del Juzgado…” (Mayúsculas del original).

Señaló, que “…fue llamado por el Abogado ESGARDO JOSE (sic) BRACHO GUANIPA, Juez Provisorio del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de la Circunscripción judicial del Estado Falcón, quien me ratificó la necesidad de mi presencia al día siguiente a los fines de atender la fumigación del Tribunal…” (Mayúsculas del original).

Indicó, que “A ambos funcionarios les indique (sic) que no tenía problema en prestar mi colaboración pues, en todo caso, ya tenía conocimiento del Oficio de la Rectoría de los Tribunales en el Estado Falcón, por el cual se le notificaba que estaban suspendidas las actividades por las labores de fumigación…”.

Sostuvo, que “El día siguiente, dos (02) de Octubre (sic) de dos mil nueve (2009), día de la fumigación, llegué al tribunal siendo aproximadamente las ocho (8) de la mañana, ingresando al mismo, aproximadamente, las ocho (8) horas y quince (15) minutos de la mañana, cuando el secretario del Tribunal me permite el acceso, quien por orden del Juez del Tribunal es el custodio (sic) de las llaves del mismo, a las ocho (8) horas y Dieciséis (sic) (16) minutos de la mañana firme (sic) el libro de control de asistencia diaria del tribunal, e introduje mi huella en el capta huella, a las ocho (8) horas y veintiuno (sic) (21) minutos de la mañana, para luego sentarme en la silla frente al escritorio asignado a mi persona como Alguacil…”.

Alegó, que “Siendo, aproximadamente las 9:30 a.m. (sic), llegaron al Juzgado Segundo de Primera Instancia en los Civil, Mercantil, Agrario y del Transito (sic) de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, los funcionarios encargados de la fumigación, quienes al terminar su trabajo, en compañía del secretario del Tribunal y mi persona, nos retiramos del Tribunal. Por ser el abogado VICTOR (sic) PEÑA, Secretario del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, el custodio de las llaves del Tribunal, cerró el Juzgado…” (Mayúsculas del original).

Expresó, que “El día cinco (05) de octubre de dos mil nueve (2009), llegué nuevamente a mi sitio de trabajo, en el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, haciendo mi trabajo cotidiano, practicando unas notificaciones pendientes, y consignando otras que tenía por consignación…”.

Argumentó, que “En esa misma fecha, siendo las doce (12) del mediodía, fui llamado al despacho del Ciudadano Juez, en su interior se encontraban tanto el Abogado ESGARDO JOSE (sic) BRACHO GUANIPA, Juez Provisorio del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, como el abogado VICTOR (sic) PEÑA, Secretario del mismo. Me pidieron que pasara, que cerrara la puerta, que me sentara, y acto seguido el Ciudadano Juez me informó verbalmente que por no acatar la orden que él me había dado de asistir al Tribunal, me estaba removiendo del cargo, porque él no iba a permitir que yo mandara más que él, en el tribunal, que me estaba notificando, que junto a la notificación estaba el acta, un oficio de la coordinación de tribunales civiles y la resolución de la remoción, en claro signo de la obediencia que siempre me ha caracterizado en mis funciones como alguacil, firmé la notificación, me levante de la silla, le tendí la mano a él (sic) y al secretario, y me retire del sitio de trabajo en él que hasta ese día había laborado por casi nueve (9) años…” (Mayúsculas del original).

Sostuvo, que “El día ocho (08) de Junio de dos mil nueve (2.009) (sic), siendo aproximadamente las 5:00 de la tarde, iba camino a la universidad, cuando recibí una llamada a mi celular del abogado Esgardo Bracho, Juez del tribunal donde laboraba, diciéndome que tenía que regresar al tribunal porque se había presentado un problema grave con un expediente, inmediatamente fui al tribunal, ya estaba allí el abogado Víctor Hugo Peña, Secretario del Tribunal, quién me informó que habían cambiado un folio de un escrito en un expediente del Dr. Francisco Limonchy…”.

Alegó, que “Al siguiente día, nueve (09) de junio de 2009, al llegar a mi sitio de trabajo en el Tribunal, el Abogado Víctor Peña, Secretario del Tribunal, me exigió la entrega de las llaves del Tribunal, por orden del Ciudadano juez…”.

Señaló, que “Habían transcurrido ocho (8) años con la llave bajo mi custodia, al servicio de diferentes jueces, sin tener problemas de ningún tipo ni reclamos por extravíos de ninguna especie…”.

Indicó, que “A pesar de haberlas recibido, cuando firmé el acta de juramentación como alguacil, en esta oportunidad sencillamente entregue (sic) las llaves al Secretario sin que se levantara un acta oficial…”.

Consideró, que su remoción se basa en hechos inexistentes y que dicha sanción está viciada de error de derecho, toda vez que “…se basa en un supuesto incumplimiento de mis deberes como alguacil, al imputárseme el incumplimiento de aperturar el Tribunal y no acudir al Tribunal en fecha 02 de octubre de 2009, cuando lo cierto es que como se narró anteriormente, el dos (02) de octubre de dos mil nueve (2009), día de la fumigación, llegué al tribunal siendo aproximadamente las ocho (8) de la mañana, ingresando al mismo, aproximadamente, a las ocho (8) horas y quince (15) minutos de la mañana, cuando el secretario del Tribunal me permite el acceso, quien por orden del Juez del Tribunal es el custodio de las llaves del mismo, a las ocho (8) horas y Dieciséis (sic) (16) minutos de la mañana firme (sic) el libro de control de asistencia diaria del tribunal, e introduje mi huella en el capta huella, a las ocho (8) horas y veintiuno (sic) (21) minutos de la mañana, para luego sentarme en la silla frente al escritorio asignado a mi persona como Alguacil…”.

Señaló, que “Siendo, aproximadamente las 9:30 a.m. (sic), llegaron al Juzgado Segundo de Primera Instancia en los Civil, Mercantil, Agrario y del Transito (sic), los funcionarios encargados de la fumigación, quienes al terminar su trabajo, en compañía del secretario del Tribunal y mi persona, nos retiramos del Tribunal. Por ser el abogado VICTOR (sic) PEÑA, Secretario del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, el custodio de las llaves del Tribunal, cerró el Juzgado…” (Mayúsculas del original).
Alegó, que “Los hechos narrados tanto en libro diario de labores, (asistir a la sede del Tribunal, que dicho sea de paso fue la única (sic) instrucciones que me fueron dadas) que curiosamente ya el primero (01) de octubre de 2009, anticipaba un supuesto incumplimiento de mi parte sobre la base de mi inasistencia a mi sitio de trabajo en fecha dos (02) de octubre de 2009 (…) como en el acta y en la resolución dictada, son falsos e inexistentes, pues, di (sic) cumplimiento a mis deberes de manera estricta…”.

Arguyó, que la sanción de su remoción está viciada de error de derecho, en ese sentido expuso que “En fecha Veinte y Tres (23) de Octubre (sic) de 2.000 (sic), ingresé como funcionario del poder judicial por designación hecha por la otrora Juez Provisoria del Tribunal, quien me juramentó como alguacil del Juzgado, participando mi designación y postulación a la Dirección Administrativa Regional, mediante oficio 883-860, de fecha veinticinco (25) de Octubre (sic) de dos mil (2000) quien a su vez, remitió la información sobre PARTICIPACIÓN DE DESIGNACIONES a la Dirección General de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, mediante Memorándum Oficio Nº 391-00 de fecha treinta (30) de noviembre de dos mil (2000)., (sic) Finalmente mediante Oficio Nº 125, de fecha treinta (30) de Enero (sic) de dos mil uno (2001), la Dirección General de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, comunicó a la Dirección Administrativa Regional del Estado Falcón, LA APROBACIÓN DE Ml INGRESO AL PODER JUDICIAL CON EL NOMBRAMIENTO COMO ALGUACIL TITULAR adscrito al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Indicó, que “Desde ese momento, me he desempañado en el cargo con una conducta intachable y apegada a las normas y reglamentos propios de la Institución judicial. Nunca he sido objeto de ninguna sanción…”.

Relató, que “En fecha Cinco (05) de octubre de dos mil nueve (2009), fui removido y retirado del cargo de Alguacil (sic) que venía desempañando, mediante Resolución con el Nº 01-2009, dictada en esa misma fecha por el Abogado ESGARDO JOSE BRACHO GUANIPA, Juez Provisorio del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón…”.

Precisó, que “El acto administrativo recurrido es ‘NULO DE NULIDAD ABSOLUTA’ por incurrir en el vicio de falso supuesto, por cuanto pretende fundamentar la remoción y retiro del cargo de Alguacil (sic) en aplicación de los artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ‘...pues no existe normativa legal alguna que establezca que el cargo de Alguacil (sic) sea de LIBRE NOMBRAMINETO (sic) Y REMOCION (sic)’…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Destacó, que “En la cláusula 2 literal 3 (Personal) de la Contratación Colectiva, no esta (sic) estatutariamente incluido el cargo de Alguacil (sic) como de ‘libre nombramiento y remoción’…”.

Adujo, que “En el artículo 116 del Código de Procedimiento Civil están claramente especificadas las funciones del alguacil, pero en ninguna parte del texto dice que por ejercer dichas funciones son personal de confianza…”,

Alegó, que “De conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los empleados de libre nombramiento y remoción, tienen una base legal que les atribuya tal carácter, que nos (sic) es el caso de los alguaciles en el presente caso se pretende fundamentar el carácter de libre nombramiento y remoción de los alguaciles, en una supuesta normativa derogada, es decir, el artículo 91 de la otrora Ley Orgánica del Poder Judicial (1987), por lo que actualmente, aún haciendo la misma función, como lo ha reseña (sic) la Consultoría jurídica (sic) de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, y como para los jueces que atribuyan tal facultad podemos observar en el caso de los Alguacil (sic) no existe norma atributiva de competencia para los jueces que atribuyan tal facultad…”.

Sostuvo, que “NO (sic) existiendo norma que describa el cargo de alguacil como de libre nombramiento y remoción, está claro que debe acudirse a las fuentes que establecen los derechos de todo trabajador en las cuales hay principios de obligatoria observancia…” (Mayúsculas del original).

Apuntó, que “…el acto administrativo recurrido (…) se encuentra viciado de nulidad, dado que el funcionario autor del acto administrativo, actúo (sic) no sólo sin norma atributiva de competencia, sino fundamentándose en un falso supuesto de derecho y, en este sentido el acto dictado por el Abogado ESGARDO JOSE (sic) BRACHO GUANIPA, Juez Provisorio del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, de fecha Cinco (05) de octubre de 2009., (sic) mediante el cual me removió y retiro (sic) del cargo de Alguacil (sic) que venía desempeñando en el referido Tribunal, se encuentra infirmado de nulidad absoluta, conforme pauta el articulo (sic) 19.4 (sic) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en ambos supuestos, es decir, bien por incompetencia, al carecer de norma atributiva de competencia o bien, por prescindencia total y absoluta de procedimiento, dado que no se me otorgó el beneficio del debido proceso a pesar de tratarse de un procedimiento sancionatorio…” (Mayúsculas del original).

Relató, que “…los alguaciles de los Tribunales Civiles en la actualidad se encuentran amparados por la Segunda Convención Colectiva de los Empleados de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y Poder Judicial, que los Alguaciles (sic) no han sido calificados legalmente como personal de confianza ni de libre nombramiento y remoción, encontrándose amparados por la cláusula 8, relativa a la estabilidad y carrera…”.

Manifestó, que “El acto de mi remoción y retiro como ya se dijo, fue dictado por el Abogado ESGARDO JOSE (sic) BRACHO GUANIPA, Juez Provisorio del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, quien carece de competencia para ordenar la remoción de un alguacil de su cargo, y en consecuencia, poner fin al empleo del funcionario judicial…”.

Afirmó, que “El acto administrativo impugnado es ‘NULO DE NULIDAD ABSOLUTA’ ‘...de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por ser violatorio de la garantía constitucional a la estabilidad de los cargos de carrera de la Administración Pública, y por ser dictado por una autoridad manifiestamente incompetente de conformidad con el artículo 19 numeral 4 de la Ley de procedimientos Administrativos…” (Mayúsculas del original).

Señaló, que “…el Acto Administrativo recurrido, se fundamenta en un supuesto incumplimiento flagrante a los deberes del cargo del alguacil, y en consecuencia, la decisión de mi remoción es producto de una sanción, sin que se llevara a cabo el procedimiento respectivo para que yo pudiera alegar y probar la falsedad de los hechos que se me adjudican como fundamento de la decisión…”.

Agregó, que “El acto de remoción basado en una supuesta falta disciplinaria, no contó con la sustanciación de ningún procedimiento administrativo, lo que infecta de nulidad absoluta el acto administrativo recurrido, ante la ausencia absoluta e inexistente del procedimiento administrativo sancionatorio, lo cual hace nulo de nulidad absoluta el acto administrativo recurrido a tenor de los (sic) previsto en el artículo 19, numeral 4° (sic) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.

Alegó, que “…en el supuesto negado de considerar que en el desempeño de mis funciones, haya incurrido en alguna falta disciplinaria, la obligación del Abogado ESGARDO JOSE (sic) BRACHO GUANIPA, Juez Provisorio del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, era abrir un procedimiento, mediante el cual se me notificara y se me diera la oportunidad de ejercer mi derecho a la defensa y si ciertamente se comprobare la falta que se me imputa, imponer la sanción a que hubiere lugar, de conformidad con el referido artículo 71, en donde sabiamente los legisladores eliminaron lo conocido como libre nombramiento y remoción, que atenta contra el derecho de los trabajadores y que ahora tiene protección de rango constitucional…” (Mayúsculas del original).
Arguyó, que “La conducta desarrollada por el Abogado ESGARDO JOSE (sic) BRACHO GUANIPA, Juez Provisorio del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, por desconocedora totalmente del derecho, se constituyó en violadora del derecho fundamental y elemental como es el derecho a ser oído, que lleva implícito el derecho a la defensa, el debido proceso lo cual se encuentra consagrado en el artículo 49, ordinales 1° (sic) y 3º (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto no se ventiló el debido proceso administrativo, el cual le obligaba a imponerme de los cargos que motivaron la remoción, para así tener la oportunidad de defenderme…” (Mayúsculas del original).

Indicó, que “En mi caso, si se observa la Resolución Nº 01-2009 de fecha cinco (05) de octubre de dos mil nueve (2.009) (sic) y el actas (sic) de fecha primero (01) de octubre de dos mil nueve (2.009) (sic), levantada por el Ciudadano Juez y el Secretario, donde se me imputa en mi condición de Alguacil (sic) el presunto incumplimiento de mis deberes como alguacil, se puede evidenciar que en ningún momento se me brindo (sic) la oportunidad de alegar, ni de aportar las pruebas que hubiere considerado necesarias para así poder desvirtuar la comisión del hecho que se me atribuye…”.

Sostuvo, que “Es evidente que me fue violado mi derecho a la defensa y al debido proceso…”.

Señaló, que “El acto emitido por el Abogado ESGARDO JOSE (sic) BRACHO GUANIPA, Juez Provisorio del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, que en este caso se impugna, viola de manera manifiesta y directa mis derechos constitucionales al trabajo y a la defensa protegidos y amparados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 3, 87, 89 ordinal 4° (sic) y artículo (sic) 93, y cuya actitud encuadra en el artículo 25 eiusdem, e igualmente se violan normas de carácter laboral que imperan en toda legislación de trabajo consagradas en la Ley Orgánica del Trabajo en sus artículos 1, 2 y 24; así como el artículo 24 (sic) Carta Internacional Americana de Garantías Sociales…” (Mayúsculas del original).

Adujo, que “Para el caso que el acto administrativo de remoción y retiro, no sea Inconstitucional y viciado de ilegalidad, si (sic) se violaron los derechos constitucionales a la Carrera Judicial que establece el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no realizar la administración pública su reubicación…”.

Precisó, que “…aun en el supuesto negado que el cargo de alguacil fuere de libre nombramiento y remoción, es necesario atender a que cuando un funcionario de carrera ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, se mantiene cierta estabilidad en el cargo, por lo que, para llevar a cabo mi retiro, debía concedérseme como funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, el mes de disponibilidad a los fines de realizar las gestiones reubicatorias, de no ser así la actuación de la Administración estaría viciada de nulidad, es por ello que en casos de un cargo de libre nombramiento y remoción ejercido por un funcionario de carrera, debe existir dos actos, el acto de remoción que aparta al funcionario del cargo pero no del organismo, y el acto de retiro una vez que las gestiones reubicatorias fueran infructuosas…”.

Apuntó, que “…la Administración tiene la carga de probar el cumplimiento de las gestiones reubicatorias para que proceda el retiro si las mismas resultaran infructuosas, en el presente caso, en ningún momento el Abogado ESGARDO BRACHO, Juez Provisorio del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, realizó las gestiones reubicatorias a las que yo, por ser funcionario de carrera ocupando un pretendido cargo de libre nombramiento y remoción, habría tenido derecho…”.

Consideró, que “En razón de lo antes expuestos (sic) y de conformidad con lo establecido en el segundo aparte del artículo 27 de la Constitución Nacional, en concordancia con en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y 58 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, solicito a éste Superior Tribunal, se decrete Medida Cautelar de Amparo ‘...en contra del acto administrativo dictado por el Abogado ESGARDO JOSE (sic) BRACHO GUANIPA, Juez Provisorio del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, el cinco (05) de octubre de dos mil nueve ( 2009), según Resolución signada con el Nº 01-2009…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Agregó, que “El Fumus Boni Iuris o presunción grave del derecho que se reclama se desprende del contenido mismo de los hechos y denuncias efectuadas en la presente querella funcionarial y del acto administrativo recurrido de nulidad absoluta; el cual produjo la violación de mis derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, ante la ausencia absoluta de un procedimiento administrativo sancionatorio en [el] cual pudiera presentar mis descargos ante las falsas e inexistentes faltas que sirvieran de fundamento para resolver mi ‘REMOCIÓN Y RETIRO’, lo cual indudablemente implica violación de los derechos o garantías constitucionales del trabajo, al salario y a la estabilidad, al ejercicio de la función pública, previstos en los artículo 87, 91, 93 y 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; producidos, como son la violación al debido proceso y al derecho a la defensa…” (Mayúsculas y negrillas del original) (Corchetes de esta Corte).

Precisó, que “El Periculum in mora o peligro en la demora, no ésta (sic) referido únicamente a los actos de insolvencia, sino a cualquier hecho o circunstancias que haga nugatorio el derecho del ciudadano que acude al órgano jurisdiccional peticionando la tutela judicial efectiva de sus derechos. Y en los casos de acciones de nulidad de actos administrativos debe estar referida a cualquier acto de la administración que pretenda burlar o hacer nugatorio el derecho subjetivo que ha nacido en cabeza del administrado o de aquellos terceros que directa o indirectamente se vean afectados por el mismo (la familia como célula fundamental de la sociedad); así como el daño patrimonial que se le puede causar a la República a tener que cancelar todos los sueldos y demás beneficios laborales legales y contractuales que le puedan corresponder a mi representado, ante la inminente nulidad del acto administrativo recurrido…” (Negrillas del original).

Insistió, en que “…verificado como sea el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo solicitada y con especial atención a las violaciones denunciadas respecto del debido proceso y del derecho a la defensa, sea decretada la misma ponderando igualmente las circunstancias y elementos y el derecho que se alega violado para asegurar que efectivamente la medida que se dicte, sea el medio idóneo para proteger la situación jurídica lesionada y se suspendan los efectos de la Resolución signada con el Nº 01-2009, notificado el 05 de octubre de 2009, con oficio sin Número, de fecha 05 de octubre de 2009…”.

Solicitó, que “…se declare la nulidad absoluta del acto administrativo contenida (sic) en la Resolución Nº 01-2009, dictado en fecha Cinco (05) de octubre de 2009, y se ordene mi reincorporación inmediata al cargo de alguacil Titular del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón o en un cargo de igual categoría o jerarquía, ordenando la inmediata suspensión de los efectos del acto de remoción; el cómputo dentro de la antigüedad de servicio del lapso comprendido desde la remoción hasta la reincorporación; el pago de los ingresos que dejó de percibir desde el Cinco (05) de octubre de 2009., (sic) hasta la efectiva reincorporación, los cuales deberán ser determinados por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura o mediante experticia complementaria del fallo; y solicito que de conformidad con el artículo 92 de la Constitución se condene al pago por indexación monetaria y de los intereses moratorios…”.

-II-
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 2 de agosto de 2011, el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en las siguientes consideraciones:

“En el caso de autos, se observa que la competencia en materia de administración de personal de los Jueces Unipersonales, se encuentra disgregada en distintos instrumentos normativos, a manera de ejemplo se citan el artículo 33 y 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el que se señala que corresponderá a quien presida el Tribunal autorizar con su firma las comunicaciones oficiales entre ellas las de índole administrativas, incluyendo las que involucren el manejo administrativo del personal adscrito al Tribunal, así como imponer sanciones correctivas y disciplinarias, a los funcionarios y empleados judiciales, cuando cometan en el tribunal faltas en el desempeño de sus cargos, y cuando con su conducta comprometan el decoro de la judicatura.
Por su parte, el Estatuto de Personal, vigente, indica que corresponde al Jefe de Despacho (Juez Unipersonal), siendo ello así, este Tribunal concluye visto el contenido de las mencionadas normas que si el Juez Unipersonal, tiene entre otras competencias la de otorgar permisos e iniciar, sustanciar y decidir un procedimiento de destitución, motivo de retiro de un funcionario de la Administración, siendo ésta la mas (sic) gravosa de las sanciones de las que puede ser objeto un funcionario, evidentemente ostenta otras competencias implícitas, y que están necesariamente contenidas o implicadas en otras, ello sobre la base del principio de paralelismo de formas o de competencias, definido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 2612 de fecha once (11) de diciembre de 2001, siendo ello así, visto que en el caso de marras el ciudadano ENIO ORLANDO VERA VALLES, prestaba sus servicios en un Tribunal Unipersonal, es innegable que la competencia para removerlo recaía en el Juez de ese Tribunal, razón por la que en el presente caso no procede el alegato de incompetencia expuesto por la parte recurrente. Así se decide.
(…)
Al revisar el acto impugnado se verifica, que la remoción y retiro del recurrente se produjo en atención a la naturaleza del cargo que este ejercía, y responde al ejercicio de la potestad discrecional que tiene la Administración de remover a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, en el caso de marras con fundamento en la potestad discrecional que tienen los Jueces para remover a los Alguaciles, razón por la que, yerra el recurrente al argüir en su escrito libelar que su remoción y posterior retiro devino con motivo de la aplicación de una sanción, y por ende se desestima el alegato de falso supuesto de hecho. Así se decide.
(…)
siendo que las funciones del Alguacil, se han mantenido incólumes en el tiempo, estima quien suscribe que el cargo de Alguacil continua siendo de libre nombramiento y remoción, razón por la que se desestima el alegato de falso supuesto de derecho; y así se decide.
(…)
visto que la remoción y posterior retiro del querellante se produjo como consecuencia de la naturaleza del cargo, debe este Juzgado desestimar lo alegado por el querellante respecto a la violación del derecho a la defensa y el debido proceso. Así se decide.
(…)
Tal y como lo señala la parte recurrida el derecho al trabajo, no puede ser considerado como un derecho absoluto y así lo ha reconocido el Máximo Tribunal de la República, ya que este no puede convertirse en una obligación para el patrono de mantener de manera permanente e indefinida a un trabajador en el cargo, si no que (sic), el mismo se refiere a la libertad que tienen los ciudadanos de ejercer libremente el trabajo o la profesión que deseen, sin mas (sic) limitaciones que la que establezcan las leyes y la Constitución, siendo ello así y visto que la remoción y posterior retiro del querellante como consecuencia del ejercicio de la potestad legalmente reconocida por el ordenamiento jurídico, y visto que efectivamente quedó probado el ejercicio por parte del recurrente del referido cargo mal puede alegar la vulneración del referido derecho, razón por la que se desestima la vulneración del derecho invocado. Así se decide.
(…)
En el caso sub iudice tal y como se desprende del acto administrativo impugnado, y documentales que rielan a los Folios 54, 55, 56, de la Pieza I del expediente judicial, así como, de las documentales que integran el expediente administrativo, el querellante ingresó al Poder Judicial en el cargo de Alguacil cargo que ejerció hasta su remoción y retiro, es decir, su ingreso y permanencia en el servicio del Poder Judicial lo fue en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, siendo ello así, el recurrente no adquirió la condición de funcionario de carrera que se atribuye y por ende, no goza de estabilidad (sic) reclamada, razón por la que se desestima la vulneración del derecho a la estabilidad. Así se decide.
(…)
Finalmente, este Tribunal verificada como ha sido que la finalización de la prestación de servicio se produjo como consecuencia de un acto legal, este Tribunal estima ajustado a derecho el acto administrativo N° 01-2009 de fecha cinco (05) de octubre de 2009, dictado por el ciudadano ESGARDO JOSÉ BRACHO GUANIPA, en su condición de Juez Provisorio del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, mediante el cual se removió y retiró del cargo de Alguacil al ciudadano ENIO ORLANDO VERA VALLES, y no evidenciándose los vicios denunciados, ni ningún otro vicio que por afectar el orden público que deba ser conocido de oficio por el Tribunal, es por lo que se declara SIN LUGAR, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide…”.

-III-
DE LA COMPETENCIA

Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación ejercido por la Abogada Carmen Yoleida Lugo Lugo, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del recurrente, contra la decisión dictada en fecha 2 de agosto de 2011, por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón y al respecto, observa:

La Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522, de fecha 6 de septiembre de 2002, en su artículo 110, dispone lo siguiente:

Artículo 110: “Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada para conocer de aquellos recursos de apelación que hayan sido ejercidos contra las decisiones que en primera instancia dicten los Tribunales Contenciosos Administrativos Regionales, en virtud de su competencia contencioso-funcionarial.

Siendo que en el presente caso la sentencia apelada fue dictada por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer de la apelación planteada. Así se decide.

-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte, para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Carmen Yoleida Lugo Lugo, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, se observa lo siguiente:

Mediante diligencia presentada en fecha 31 de octubre de 2011, el ciudadano Enio Orlando Vera Valles, debidamente asistido por la Abogada Carmen Yoleida Lugo Lugo, manifestó su voluntad de desistir del recurso de apelación intentado en los siguientes términos: “…acudo por ante su competente autoridad, a los fines de DESISTIR DEL PRESENTE RECURSO APELATIVO, (sic) así mismo (sic) solicito respetuosamente de esta honorable Corte homologue el presente desistimiento y ordene la remisión del expediente al Tribunal Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón…” (Mayúsculas, subrayado y negrillas del original).

Al respecto, se debe tener en cuenta que para que el Órgano Jurisdiccional pueda homologar el desistimiento, es preciso que la parte que desiste cumpla los requisitos previstos en los artículos 154, 264 y 265 del Código de Procedimiento Civil, los cuales son del tenor siguiente:

“Artículo 154. El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma; pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remate, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho en litigio, se requiere facultad expresa”.

“Artículo 264. Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones”.

“Artículo 265. El demandante podrá limitarse a desistir del procedimiento; pero si el desistimiento se efectuare después del acto de la contestación de la demanda, no tendrá validez sin el consentimiento de la parte contraria”.

Conforme a las normas citadas, dichos requisitos se circunscriben a lo siguiente: (i) que la parte esté expresamente facultada para desistir, (ii) que el desistimiento verse sobre derechos y materias disponibles para las partes, y (iii) que no se trate de materias en las que esté involucrado el orden público.

En tal sentido, visto que quien desiste es el recurrente en forma directa, debidamente asistido de la Abogada Carmen Yoleida Lugo Lugo, que el asunto es disponible entre las partes y que no afecta el orden público, esta Corte HOMOLOGA el desistimiento del procedimiento y en el recurso de apelación efectuado en fecha 31 de octubre de 2011, por el ciudadano Enio Orlando Vera Valles, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón en fecha 2 de agosto de 2011, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

En consecuencia se ordena la remisión del expediente al Tribunal de origen. Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 10 de agosto de 2011, por la Abogada Carmen Yoleida Lugo Lugo, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano ENIO ORLANDO VERA VALLES, contra la sentencia dictada en fecha 2 de agosto de 2011, por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en contra de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (DEM).

2. HOMOLOGA el desistimiento del recurso de apelación en la presente causa.

3. ORDENA la remisión del expediente al Tribunal de origen.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de noviembre de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

Exp. N° AP42-R-2011-001098
ES/

En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria,