JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-N-2007-000519
En fecha 29 de noviembre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Juan Carlos Fermín, Rafael Enrique Tobía, Héctor Alejandro Peña y Aileen Lynette Figueroa, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nros 28.535, 107.553, 112.235 y 123.535, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil ALMACENADORA BRAPECA, C.A., domiciliada en la ciudad de la Guaira, estado Vargas, constituida originalmente por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 4 de diciembre de 1991, bajo el N° 70, Tomo 106-A-Sgdo e inscrita actualmente por ante el Registro Mercantil Sexto de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, contra la Providencia Administrativa N° DG-20007-0000000398 dictada en fecha 31 de octubre de 2007, notificada en fecha 2 de noviembre de 2007 por la Dirección General del SERVICIO NACIONAL DE CONTRATACIONES, adscrito actualmente a la Vicepresidencia de la República, por medio de la cual se suspendió a la recurrente del Registro Nacional de Contrataciones por el lapso de tres (3) años.
En fecha 7 de diciembre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo diligencia presentada por la Abogada Aileen Figueroa, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) N° 123.535, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, a través de la cual solicitó pronunciamiento sobre la admisibilidad del presente recurso y respecto a la procedencia de la acción de amparo cautelar solicitada.
En fecha 6 de diciembre de 2007, se dio cuenta a la Corte y se ordenó la notificación del organismo querellado a los fines de solicitarle la remisión del expediente administrativo. Asimismo, se designó ponente a la Juez Aymara Vilchez.
En fecha 18 de diciembre de 2008, se constituyó esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada de la siguiente manera: Andrés Brito, Juez Presidente; Enrique Sánchez, Juez Vicepresidente; y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 3 de febrero de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por la Abogada Aileen Figueroa, antes identificada, a través de la cual solicitó pronunciamiento sobre la admisibilidad del presente recurso.
En fecha 9 de febrero de 2009, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba y ordenó la notificación del Ministro del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio y de la Procuradora General de la República, con la advertencia de que una vez que constare en autos la última de las notificaciones comenzaría a correr el lapso de diez (10) días continuos para la reanudación de la causa, conforme a lo previsto en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil y posteriormente el lapso de tres (3) días establecido en el primer aparte del artículo 90 eiusdem.
En fecha 18 de febrero de 2009, el Alguacil de la Corte consignó oficio de notificación dirigido al Ministro del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio.
En fecha 19 de mayo de 2009, el Alguacil de la Corte consignó oficio de notificación dirigido a la Procuradora General de la República.
El 18 de junio de 2009, se reasignó la ponencia a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de dictar la decisión correspondiente.
En fecha 30 de junio de 2009, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 5 de agosto de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo de la Abogada María Heredia, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nº 84.221, actuando con su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, diligencia a través de la cual consignó documento poder que acredita su representación.
En fecha 20 de enero de 2010, en razón de la incorporación del Juez EFRÉN NAVARRO, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y se eligió la nueva Junta Directiva quedando conformada de la siguiente manera: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente; y MARÍA EUGENIA MATA, Juez
En fecha 1° de febrero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo diligencia presentada por la Abogada Aileen Figueroa, antes identificada, a través de la cual solicitó pronunciamiento sobre la admisibilidad del presente recurso y sobre la procedencia del amparo cautelar solicitado.
En fecha 3 de mayo de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.
Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE NULIDAD
En fecha 29 de noviembre de 2007, la representación judicial de la sociedad mercantil recurrente interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, en el cual señaló lo siguiente:
Que, “En fecha 14 de diciembre de 2006, el Servicio Nacional de Contrataciones notificó a nuestra representada, mediante oficio SNC/DG/OAJ/N° 0000589 de fecha 11 de diciembre de 2006, suscrito por el Director General de ese Servicio…”, del Auto de apertura S/N de fecha 29 de noviembre de 2006.
Que, “…en fecha 25 de enero de 2007, nuestra representada presentó un Escrito Complementario de Descargos, en el cual, reiteró que en el caso concreto, no podía imputarse en forma alguna a nuestra representada, la conducta ilícita tipificada en el numeral 1 del artículo 116 de la Ley de Licitaciones, pues, contrariamente a lo que se desprende del Auto de Apertura, ALMACENADORA BRAPERCA, C.A. fue víctima de una apropiación indebida por parte de un tercero, de los fondos destinados al pago de las tasas administrativas a favor del Servicio Nacional de Contrataciones, causadas por la renovación habilitada de su certificado de inscripción en el Registro Nacional de Contratistas…” (Mayúsculas y Negrillas del original).
Que, “….en el curso del procedimiento sancionatorio (…) nuestra representada el trabajador de la empresa a quien se le encomendó efectuar los depósitos de las tasas administrativas causadas por la renovación habilitada de su certificado de inscripción en el Registro Nacional de Contratistas (…) incurrió según la investigación realizada y la imputación formulada por el Ministerio Público en el DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA CONTINUADA de los fondos que debieron ser destinados al pago de las mencionadas tasas administrativas, en perjuicio de ALMACENADORA BRAPERCA, C.A., así como en el delito de USO DE DOCUMENTO PRIVADO FALSO CONTINUADO, por cuanto, procedió a falsificar en una planilla de depósito bancario (voucher) los sellos y troqueles que supuestamente evidenciaban el pago de las tasas administrativas por ante una institución bancaria (Banesco, Banco Universal), todo lo cual, realizó sin participación ni conocimiento de nuestra representada…” (Mayúsculas y Negrillas del original).
Que, “…la violación en el caso concreto de la garantía constitucional del non bis in idem en el sentido expuesto, significó respecto de nuestra representada, la aplicación de una sanción gravísima, y de alto impacto, que le afecta en el orden moral y patrimonial como lo es la suspensión en el Registro Nacional de Contratistas, no obstante haberse demostrado que la falsificación de las planillas de depósito (mediante el uso de troqueles bancarios o ráfagas de validación falsos) fue, presumiblemente, responsabilidad exclusiva del ciudadano JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ, quien como se expuso supra, actuó en perjuicio de la empresa, sin el conocimiento y mucho menos la participación de ésta, todo lo cual, se desprende del escrito de acusación penal presentado…” (Mayúsculas del original).
Que, “…los motivos (contenidos en el texto de la Providencia Administrativa) esgrimidos por el Servicio Nacional de Contrataciones, al dictar el Acto Administrativo en cuestión son, en su totalidad falsos, pues en definitiva, no existe ningún hecho cierto y concreto que permita sostener que nuestra representada haya incurrido en falta administrativa alguna, mucho menos que ‘suministro (sic) información falsa en el proceso de inscripción de la misma ante el Registro Nacional de Contratistas’, máxime cuando el organismo en referencia, tenía total conocimiento de las irregularidades que, conforme la investigación llevada a cabo por el Ministerio Público, fueron cometidas por un tercero (…) en perjuicio de nuestra representada, lo que bajo ninguna perspectiva (…) podría revelar comisión de ilegalidad alguno y mucho menos la presencia de alguna confesión que implique, propiamente dicha…”.
Que, “…la sanción de suspensión temporal del Registro Nacional de Contratistas, establecida en el numeral 1 del artículo 116 bajo comentarios, (sic) sólo procede en aquellos casos en que, a los efectos de la obtención o renovación del registro, el interesado hubiese proporcionado, dolosa o maliciosamente informaciones, declaraciones o documentos falsos (ya sea desde el punto de vista material o ideológico), o de cualquier otra forma fraudulenta hubiese inducido a engaño a la Administración, respecto de su calificación o capacidad legal, financiera y/o técnica para actuar como contratista del Estado…” (Mayúsculas y Resaltado del original).
Que, “…el acto administrativo impugnado ha vulnerado además los principios de razonabilidad, congruencia y de proporcionalidad de los actos estatales, esto es, que dichos actos administrativos posean una lógica intrínseca, una congruencia con los fines perseguidos y una actitud o idoneidad para alcanzar éstos; y que cuando se trate de regular o restringir y de imponer penas o sanciones, se utilicen las medidas menos gravosas para alcanzar la finalidad perseguida por la norma, (…) que de (sic) utilice el método menos restrictivo de los derechos fundamentales de los particulares…” (Subrayado del original).
Que, el acto administrativo impugnado “…viola la Constitución y la Ley y atenta contra el Estado (…) la administración ha incurrido también en una violación de congruencia y razonabilidad en el contenido y dispositivo de sus actos administrativos. En efecto, por una parte, es irrazonable dictar un acto administrativa sancionador basándose en un falso supuesto, en este caso presente tanto en las normas de referencia utilizadas para el fondo del asunto, como en la norma de referencia utilizada para establecer la sanción aplicable. Asimismo, la irrazonabilidad del acto está presente dado que el Servicio Nacional de Contratista ha pasado o (sic) sancionar una conducta que en ningún momento vulnera o causa daños al patrimonio público. En efecto, no sólo es que nuestra representada no ha incurrido en violación alguna, sino que en todo caso la situación que se pretende sancionar ha sido cometida por un tercero, tal como fue admitido por el organismo que nos ocupa…” (Subrayado y Negrillas del original).
Señaló, como fundamento de la acción de amparo cautelar solicitado la violación del debido proceso, toda vez que “…una vez iniciado el proceso penal en contra de nuestra representada, como consecuencia de la denuncia presentada ante el Ministerio Público por el Director General del Servicio Nacional de Contrataciones, éste debió abstenerse (…) de iniciar paralelamente un procedimiento administrativo sancionatorio contra la compañía, y habiendo sido iniciado, como ocurrió en el caso concreto debió paralizarse o suspenderse…”.
Que, le fue violado el derecho al honor y el respeto a la reputación, toda vez que “…ha quedado evidenciado que nuestra representada no incurrió la (sic) infracción que le imputa el Servicio Nacional de Contrataciones, motivo por el cual, la sanción de suspensión que por 3 años en el referido Registro le ha impuesto ilegalmente la Providencia Administrativa impugnada, además de encontrarse viciada de un irremediable falso supuesto de hecho…”.
Solicitó, “…con fundamento en lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y con base en la directrices contenidas en el criterio jurisprudencial de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en materia de amparo cautelar, den nombre de nuestra representada, solicitamos (…) lo siguiente:
1) Se declare en forma cautelar, mientras dure la tramitación del juicio principal, la suspensión de los efectos jurídicos de la Providencia Administrativa N° DG-2007-0000000398, emanada del Director General del Servicio Nacional de Contrataciones del Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y el Comercio en fecha 31 de octubre de 2007, notificada en fecha 02 de noviembre de 2007.
2) Se ordene al registro Nacional de Contrataciones, expida de inmediato a favor de nuestra representada, su certificado de inscripción en el registro Nacional de Contrataciones, con la finalidad de que pueda participar en los procedimientos de licitaciones del Estado, así como exigir a este (sic) el pago de las acreencias de las cuales nuestra representada es titular, por servicios ya prestados…” (Negrillas del original).
Que, “…para el supuesto de que esa Corte de lo Contencioso Administrativo declaré improcedente la Acción de Amparo Cautelar que ha ejercido nuestra representada, solicitamos que, en forma subsidiaria, sea decretada en su favor, de conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente a la presente causa, una medida cautelar de suspensión de los efectos jurídicos de la Providencia Administrativa impugnada…”.
Que, “…en cuanto a los requisitos de procedencia de esta medida cautelar, debemos observar que el presupuesto relativo al fumus boni iuris (presunción de buen derecho) ha quedado suficientemente demostrado con el propio texto de la Providencia Administrativa impugnada, así como de las pruebas documentales que se anexan al presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad para que surtan plenos efectos probatorios. En ese sentido, debe destacarse que a partir de un análisis en conjunto de esos instrumentos, puede desprenderse claramente que nuestra representada no incurrió en la infracción prevista en el numeral 1 del artículo 116 de la Ley de Licitaciones, sino también que la sanción de suspensión (…) es totalmente improcedente, por cuanto, los hechos delictivos que dieron lugar al procedimiento administrativo sancionatorio, fueron realizados por un tercero, según la investigación adelantada por el Ministerio Público, en perjuicio de la compañía…”.
Que, “…en cuanto a la existencia del periculum in mora (presunción de daño por la demora del juicio), el mismo se configura actualmente por cuanto, habiendo sido sancionada nuestra representada con la suspensión por tres (03) años del Registro Nacional de Contratistas, no puede proceder a participar en ningún procedimiento de licitación como contratista del Estado, ni puede exigir a éste el pago de acreencias de las cuales nuestra representada es titular por los servicios prestados…”.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente causa y a tal efecto, debe señalarse que:
A los fines de determinar la competencia para conocer del caso de autos, se desprende que la Sociedad Mercantil Almacenadora Brapeca, C.A., impugnó el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa N° DG-20007-0000000398 dictada en fecha 31 de octubre de 2007, notificada en fecha 2 de noviembre de 2007 por la Dirección General del Servicio Nacional de Contrataciones, por medio de la cual se suspendió a la recurrente del Registro Nacional de Contrataciones por el lapso de tres (3) años.
Respecto lo anterior, debe esta Corte, referirse acerca de su competencia para conocer de las pretensiones de nulidad contra los actos administrativos dictados por el referido Órgano, para lo cual se debe atender al criterio jurisprudencial emanado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 481 dictada en fecha 21 de marzo de 2007, (caso: P.D.L. Construcciones C.A. Vs. Servicio Nacional de Contrataciones) (ratificado mediante decisiones Nros. 2009-031 y 00748, de fechas 2 de junio de 2009 y 2 de junio de 2011, respectivamente), en la cual se estableció lo siguiente:
“…Corresponde entonces a esta Sala determinar su competencia para conocer del recurso incoado, atendiendo a lo previsto en las disposiciones legales mencionadas y al criterio sostenido en la referida decisión judicial; para ello observa:
El acto impugnado emanó del Director General del Servicio Nacional de Contrataciones, servicio autónomo sin personalidad jurídica creado por el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.556 Extraordinario del 13 de noviembre de 2001, adscrito al Ministerio de Industria y Comercio (actualmente Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio), lo cual, en principio, podría hacer pensar que tratándose de un servicio autónomo sin personalidad jurídica, el control de la constitucionalidad y legalidad de los actos que de él emanen debe corresponder a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en atención a la jurisprudencia mencionada.
Así, aun cuando el Servicio Nacional de Contrataciones posee dentro de la organización administrativa las características de un servicio autónomo sin personalidad jurídica, las competencias que le han sido atribuidas por la ley especial poseen una gran relevancia en la actividad administrativa por constituir el órgano al cual le ha sido encomendada la supervisión, vigilancia y control de los procesos para la selección de las empresas contratables por las personas de derecho público señaladas en dicha ley, fungiendo incluso como órgano auxiliar de la Contraloría General de la República.
Lo anterior permite afirmar, que las actividades desplegadas por el analizado servicio autónomo poseen tal trascendencia dentro de la actuación del Estado, que se justifica que el control de la constitucionalidad y legalidad de sus actos sea ejercido por esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, como máxima instancia de la jurisdicción contencioso administrativa en la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, este órgano jurisdiccional declara su competencia para conocer del presente recurso de nulidad. Así se decide…” (Resaltado de esta Corte).
De la decisión parcialmente transcrita, se desprende que si bien el Servicio Nacional de Contrataciones es un servicio autónomo sin personalidad jurídica que no se encuentra dentro de las altas autoridades a que hace alusión el numeral 5, del artículo 23 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, le están atribuidas mediante ley especial ciertas competencias de gran relevancia en la actividad administrativa, en especial, en lo que se refiere al control, vigilancia y supervisión de los procesos de selección de empresas que aspiren a contratar con las personas de derecho público, lo cual originó, en criterio de la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal, que la competencia para conocer de las acciones que se intenten contra la constitucionalidad y legalidad de los actos emanados de dicho Servicio, sea asumida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, como máxima instancia de la jurisdicción contencioso administrativa.
Por tal motivo, esta Corte acogiendo el criterio jurisprudencial transcrito, debe declararse Incompetente para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra el acto administrativo dictado por el Director General del Servicio Nacional de Contrataciones; y en consecuencia, Declina la competencia a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a la cual se ordena la remisión del presente expediente. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las consideraciones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su INCOMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Juan Carlos Fermín, Rafael Enrique Tobía, Héctor Alejandro Peña y Aileen Lynette Figueroa, antes identificados, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil ALMACENADORA BRAPECA, C.A., contra la Providencia Administrativa N° DG-20007-0000000398 dictada en fecha 31 de octubre de 2007, notificada en fecha 2 de noviembre de 2007 por la Dirección General del SERVICIO NACIONAL DE CONTRATACIONES, adscrito actualmente a la Vicepresidencia de la República, por medio de la cual se suspendió a la recurrente del Registro Nacional de contrataciones por el lapso de tres (3) años.
2. DECLINA la competencia para conocer del presente recurso a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente a la mencionada Sala.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ ( ) días del mes de __________ de dos mil once (2011) Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Juez Presidente,
ENRIQUE SÁNCHEZ
El Juez Vicepresidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez,
MARIA EUGENIA MATA
Ponente
La Secretaria,
MARJORIE CABALLERO
Exp. Nº AP42-N-2007-000519
MEM
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