JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2010-000324

En fecha 2 de julio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 1825, de fecha 28 de mayo de 2010, proveniente de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el Abogado Rosendo Antonio Ruíz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 27.311, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano OSMIL ANTONIO RONDÓN GUERRA, titular de la cédula de identidad Nº 6.859.378, contra la COMISIÓN INTERVENTORA DEL INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (IPASME); dicha remisión se produjo en virtud de la sentencia dictada en fecha 4 de mayo de 2010, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la cual atribuyó la competencia para conocer en primer grado de jurisdicción a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, que le sea asignado previa distribución.

En fecha 13 de julio de 2010, se dio cuenta a esta Corte y por auto de la misma fecha, se ordenó notificar a las partes, a los fines de fijar la oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva en la presente causa conforme a lo establecido en el artículo 107 de la ley del Estatuto de la Función Pública.

En esa misma fecha se libraron las notificaciones respectivas.

En fecha 29 de julio de 2010, se dejó constancia en el expediente de la imposibilidad de practicarse la notificación de la parte recurrente.

En fecha 29 de julio de 2010, se dejó constancia en autos de la notificación del ciudadano Presidente de la Comisión Interventora del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME).

En fecha 11 de noviembre de 2010, se dejó constancia en autos de la notificación de la Procuradora General de la República.

Mediante auto de fecha 8 de diciembre de 2010, se ordenó librar nueva boleta a los fines de practicar la notificación de la parte recurrente. En esa misma fecha, se libró la respectiva boleta de notificación.

En fecha 20 de enero de 2011, se dejó constancia en el expediente de la imposibilidad de practicarse la notificación de la parte recurrente.

Mediante auto de fecha 3 de febrero de 2011, se ordenó librar boleta por cartelera, para ser fijada en la sede de este Tribunal, a los fines de practicar la notificación de la parte recurrente. En esa misma fecha, se libró la respectiva boleta de notificación.

En fecha 2 de marzo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el Abogado Justo Morao Rosas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 3.316, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, mediante la cual solicitó se fijara oportunidad para que tenga lugar la audiencia definitiva en la presente causa.

En fecha 9 de marzo de 2011, se fijó en la cartelera de esta Corte la boleta librada en fecha 3 de febrero de 2011, dirigida a la parte recurrente.

En fecha 4 de abril de 2011, se dejó constancia en el expediente que en fecha 28 de marzo de 2011, venció el término de diez (10) días de despacho para tener a la parte recurrente por notificada.

En fecha 5 de abril de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el Apoderado Judicial de la parte recurrida, mediante la cual solicitó se fijara oportunidad para que tenga lugar la audiencia definitiva en la presente causa.

Mediante auto de fecha 7 de abril de 2011, se difirió la oportunidad para la fijación del día y la hora en que tendrá lugar la audiencia definitiva en la presente causa.

En fecha 26 de abril de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por el Abogado Justo Morao Rosas, antes identificado, mediante el cual solicitó se declare improcedente el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

Mediante auto de fecha 16 de mayo de 2011, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA y se fijó la oportunidad para que tuviera lugar la celebración de la Audiencia Definitiva.

Por auto de fecha 2 de junio de 2011, esta Corte difirió la oportunidad para la celebración de la Audiencia Definitiva y se acordó fijarla posteriormente mediante auto expreso.

Mediante auto de fecha 21 de junio de 2011, se fijó la oportunidad para que tuviera lugar la celebración de la Audiencia Definitiva.

Por auto de fecha 25 de junio de 2011, esta Corte difirió la oportunidad para la celebración de la Audiencia Definitiva y se acordó fijarla posteriormente mediante auto expreso.

En fecha 26 de julio de 2011, se fijó la oportunidad para que tuviera lugar la celebración de la Audiencia Definitiva.

Posteriormente, mediante auto de fecha 8 de agosto de 2011, esta Corte difirió la oportunidad para la celebración de la Audiencia Definitiva y se acordó fijarla posteriormente mediante auto expreso.

En fecha 9 de agosto de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia consignada por el ciudadano Osmil Antonio Rondón Guerra, antes identificado, asistido por el Abogado Gustavo Antonio Camero Ceballos, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 76.935, mediante la cual manifestó “…que desde el año 2.000 (sic) fui reincorporado y ascendido en 04 cuatro) escalafones jerárquicos hasta llegar a Administrador Jefe, nivel máximo de jerarquía y donde me desempeño actualmente…”. Asimismo, consignó poder apud acta otorgado al Abogado Gustavo Antonio Camero Ceballos, antes identificado, para actuar en el presente caso.

Mediante auto de fecha 10 de agosto de 2011, en virtud de diligencia consignada en fecha 9 de agosto de 2011, se ordenó pasar el presente expediente a la Juez Ponente.

Mediante Memorándum Nº 062/2011, la Juez Ponente remitió el presente expediente a la Secretaría de esta Corte, a los fines de que fijara la Audiencia Definitiva conforme a lo ordenado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión Nº 00366, de fecha 4 de mayo de 2010, en virtud que la diligencia consignada no constituye mérito para dictar decisión de fondo.

Por auto de fecha 22 de septiembre de 2011, la Secretaría de esta Corte revocó por contrario imperio el auto dictado en fecha 10 de agosto de 2011 y fijó la oportunidad para que tuviera lugar la celebración de la Audiencia Definitiva.

En fecha 1º de noviembre de 2011, se celebró la Audiencia Definitiva fijada, en la cual se dejó constancia de la incomparecencia de la parte recurrente por si o por intermedio de Apoderado Judicial alguno y de la comparecencia de la parte recurrida por medio de Apoderado Judicial.

Mediante auto de fecha esa misma fecha, se ordenó pasar el presente expediente judicial a la Juez Ponente. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

I
DE LOS ANTECEDENTES DEL CASO

En fecha 23 de febrero de 2001, el Abogado Rosendo Antonio Ruíz, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Osmil Antonio Rondón Guerra, interpuso ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Comisión Interventora del Instituto de Previsión y Asistencia Social del Ministerio de Educación.

En fecha 28 de febrero de 2001, el Apoderado Judicial de la parte recurrente consignó escrito de reforma del recurso interpuesto.

En fecha 26 de abril de 2001, el Juzgado de Sustanciación del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, dictó auto mediante el cual admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto; en consecuencia, ordenó practicar las notificaciones y citaciones correspondientes.

En fecha 4 de mayo de 2001, se dejó constancia en autos de la notificación del Procurador General de la República.

En fecha 18 de mayo de 2001, las Abogadas Mercedes Mocary y Alida Rivas Prieto, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 59.991 y 43.321, respectivamente, actuando en su condición de Apoderadas Judiciales del Instituto recurrido, consignaron escrito de contestación al recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. En esa misma fecha consignaron copia certificada del expediente administrativo que guarda relación con el recurso interpuesto.

Mediante auto de fecha 25 de mayo de 2001, se ordenó agregar a los autos las copias certificadas del expediente administrativo consignado.

En fecha 25 de mayo de 2001, el Apoderado Judicial de la parte recurrente consignó escrito de promoción de pruebas, mediante el cual reprodujo el mérito de los autos y promovió como documentales los instrumentos consignados anexos al recurso interpuesto.

Mediante auto de fecha 4 de junio de 2001, el Juzgado de Sustanciación del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, admitió las pruebas promovidas.

En fecha 14 de junio de 2001, el Apoderado Judicial de la parte recurrente solicitó se fijara la audiencia para presentar informes.

Mediante auto de fecha 25 de junio de 2001, el Juzgado de Sustanciación del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, ordenó remitir el expediente al Tribunal en Pleno del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, a los fines de la continuación del juicio.

En fecha 3 de julio de 2001, se remitió el expediente al Tribunal en Pleno del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa.

El 6 de julio de 2001, el Tribunal en Pleno del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, recibió el presente expediente.

En fecha 9 de julio de 2001, se fijó el acto de informes en la presente causa.

El 16 de julio de 2001, el Apoderado Judicial de la parte recurrente consignó escrito de informes.

En fecha 10 de octubre de 2001, se dejó constancia en autos que solamente la representación judicial de la parte recurrente, consignó el escrito de informes. Asimismo, mediante auto de esa misma fecha, se designó ponente a la Juez Luisa Gámez Carry y se fijó el lapso de sesenta días continuos para dictar sentencia.

El 30 de abril de 2002, el Apoderado Judicial de la parte recurrente solicitó se dicte sentencia.

Mediante auto de fecha 13 de mayo de 2002, se reasignó la ponencia a la Juez Nelly Maldonado de Ferreira y se fijó el lapso de treinta (30) días continuos, para dictar sentencia.

En virtud de lo establecido en las Disposiciones Transitorias Cuarta y Quinta de la Ley del Estatuto de la Función, dictada en fecha 9 de julio de 2002, publicada en Gaceta Oficial Nº 37.522, de fecha 6 de septiembre de ese mismo año, así como conforme a lo establecido en la Resolución Nº 2002-006, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, el presente expediente fue redistribuido entre los extintos Juzgados Superiores de Transición de lo Contencioso Administrativo, quedando asignado el mismo al extinto Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

En fecha 14 de noviembre de 2002, el Apoderado Judicial de la parte recurrente, consignó diligencia ante el extinto Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual solicitó el abocamiento a la presente causa.

Mediante auto de fecha 19 de noviembre de 2002, el extinto Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, se abocó al conocimiento de la presente causa.

En esa misma fecha, el Apoderado Judicial de la parte recurrente presentó diligencia mediante la cual consignó original del oficio Nº 00-1, de fecha 21 de marzo de 2002, emanado de la Dirección General del Personal del Instituto de Previsión y Asistencia Social del Ministerio de Educación (IPASME), mediante el cual se le notificó al recurrente que se resolvió reincorporarlo a su lugar de adscripción para realizar funciones propias del cargo del cual es titular; asimismo, consignó oficio Nº 00-2, de fecha 2 de abril de 2002, emanado del Director Administrativo del Instituto de Previsión y Asistencia Social del Ministerio de Educación (IPASME), mediante el cual se le notificó al recurrente que fue asignado a la Oficina de Contribuciones Ordinarias a ejercer funciones de Supervisor, en el cargo de Administrador Jefe.

En fecha 7 de mayo de 2003, el referido Juzgado homologó el desistimiento efectuado por la representación judicial de la parte recurrente.

En fecha 30 de mayo de 2003, el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, recibió oficio Nº FSF-330-1113, fechado 26 de mayo de 2003, emanado de la Dirección de Servicios Financieros del Ministerio de Finanzas, mediante el cual solicitó copia certificada de la decisión dictada.

En fecha 18 de junio de 2003, el Apoderado Judicial de la parte recurrente presentó diligencia mediante la cual solicitó se revocara por contrario imperio la decisión dictada, manifestando que no se realizó ningún desistimiento.

Mediante auto de fecha 1º de julio de 2003, el referido Juzgado anuló el auto dictado en fecha 7 de mayo de 2003.

En fecha 23 de septiembre de 2004, el referido Juzgado dictó sentencia mediante la cual se declaró incompetente para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto y declinó la competencia en las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.

En fecha 5 de agosto de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 0314-05 de fecha 5 de agosto de 2005, emanado del Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el presente expediente judicial. En esa misma fecha se le asignó el numero AP42-N-2005-001095.

En fecha 22 de septiembre de 2005, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se designó ponente al Juez Jesús David Rojas Hernández. Asimismo, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente.

El 28 de septiembre de 2005, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 19 de octubre de 2005, la Corte Segunda de lo Contencioso fue constituida por los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Juez Presidente; Alejandro Soto Villasmil, Juez Vicepresidente; y Alexis José Crespo Daza, Juez.

En fecha 18 de mayo de 2006, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se abocó al conocimiento de la causa, acordando reanudarse la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, se reasignó la ponencia al Juez Alejandro Soto Villasmil, a quien se ordenó pasar el expediente.

En fecha 18 de mayo de 2006, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 6 de noviembre de 2006, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo fue constituida por los ciudadanos Emilio Ramos González, Juez Presidente; Alexis José Crespo Daza, Juez Vicepresidente; y Alejandro Soto Villasmil, Juez.

En fecha 18 de mayo de 2007, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se abocó al conocimiento de la causa, acordando reanudarse la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, se ratificó la ponencia al Juez Alejandro Soto Villasmil, a quien se ordenó pasar el expediente.

En fecha 22 de mayo de 2007, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 14 de febrero de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la Abogada Janet Bravo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 64.892, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, mediante la cual solicitó se dicte sentencia.

En fecha 16 de junio de 2008, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó sentencia mediante la cual se declaró incompetente para conocer en primera instancia del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, planteó el conflicto negativo de competencia y ordenó la remisión del expediente a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de que sea resuelto el conflicto de competencia planteado.

Por auto de fecha 16 de septiembre de 2008, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ordenó las notificaciones de las partes. En esa misma fecha se libró la boleta y los oficios respectivos.

En fecha 9 de octubre de 2008, se dejó constancia en autos de la notificación del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME).

En fecha 6 de noviembre de 2008, se dejó constancia en autos de la notificación de la parte recurrente.

En fecha 14 de noviembre de 2008, se dejó constancia en autos de la notificación de la Procuradora General de la República.

En fecha 25 de enero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el Apoderado Judicial de la parte recurrida, mediante la cual solicitó se declare la perención de la instancia.

En fecha 24 de febrero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el Apoderado Judicial de la parte recurrida, mediante la cual ratificó la solicitud relativa a que se declare la perención de la instancia.

Por auto de fecha 11 de marzo de 2010, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ordenó remitir el presente expediente judicial a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y se ordenó librar oficio. En esa misma fecha se libró el respectivo oficio.

En fecha 18 de marzo de 2010, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia recibió oficio Nº CSCA-2010-001081, de fecha 11 de marzo de 2010, anexo al cual se remitió el presente expediente judicial.

En fecha 23 de marzo de 2010, se dio cuenta a la referida Sala y por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Magistrado Levis Ignacio Zerpa.

En fecha 4 de mayo de 2010, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dictó sentencia mediante la cual se declaró competente para resolver el conflicto de competencia suscitado, en el cual resolvió que le corresponde conocer en primer grado de jurisdicción a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, previa distribución.

En fecha 28 de mayo de 2010, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, libró oficio Nº 1825, a los fines de remitir el presente expediente judicial a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Contencioso Administrativo.

En fecha 4 de mayo de 2010, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dictó sentencia mediante la cual atribuyó la competencia para conocer en primer grado de jurisdicción a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

En fecha 2 de julio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 1825, de fecha 28 de mayo de 2010, emanado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, anexo al cual remitió el presente expediente judicial. En esa misma fecha, se le asignó el numero AP42-N-2010-000324.

II
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO

Mediante escrito de fecha 23 de febrero de 2001, el Abogado Rosendo Antonio Ruíz, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Osmil Antonio Rondón Guerra, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Comisión Interventora del Instituto de Previsión y Asistencia Social del Ministerio de Educación (IPASME).

Posteriormente en fecha 28 de febrero de 2001, presentó escrito mediante el cual reformó el recurso instaurado, señalando como fundamento los siguientes argumentos:

Que, “…Mi podatario (sic) es funcionario de carrera desde el 16/08/88, cuando comenzó a prestar servicios en el Instituto de Previsión y Asistencia Social del Ministerio de Educación (IPASME), con el cargo de Contabilista -I- adscrito a la Unidad Operativa denominada ‘Víveres Central I.P.A.S.M.E.’…” (Negrillas de la cita).

Que, “…En fecha 07/04/90 (sic), fue ascendido al cargo de Sub-Gerante (sic) de la citada unidad operativa y posteriormente, (…) fue objeto de dos nuevos ascensos, a saber: Como Administrador -III-, en fecha 15/05/92 (sic) y como Administrador –IV-, en fecha 01/02/94 (sic), clasificación en la que se mantiene actualmente…”.

Que, “…el Detal (sic) de ‘Víveres Central I.P.A.S.M.E.’, dejó de prestar servicios a finales del año 1991, cuando nuestro poderdante ejercía, por ascenso, el cargo de Sub-Gerente de esa unidad operativa, razón por la que fue asignado a otro destino con el cargo de Administrador -III-…”.

Que, “…Es público y notorio que en fecha 27-02-89 (sic), todo el país nacional se vio envuelto en terribles manifestaciones que degeneraron en violentos enfrentamientos entre gruesos sectores de la población y las autoridades civiles y militares. Que abundaron los saqueos al comercio de todo tipo de mercancías, especialmente de víveres. Que la explosión social tardó varios días en ser controlada…”.

Que, “…en fecha 03-03-89, estos es, pocos días después del estallido social al que no (sic) he referidos, (sic) en la sede operativa de ‘Víveres Central I.P.A.S.M.E.’, (…) siendo las 8:15 a.m., el Gerente de Expendio de Víveres, ciudadano Aris Guzmán; el Director Comercial Lic. Rafael Angarita; el Jefe de la División de Ventas Reinaldo Manrique; el Administrador Comercial Bladimir Cazorla y el Oficial de Seguridad José Pino, es decir, todas las personas responsables de la vigilancia, custodia, control y conservación de la mercancía del supermercado, suscribieron un acta en la dejaron (sic) constancia, entre otras cosas, que la puerta de acceso al expendio de víveres había sido violentada, destrozando el cilindro y reventadas las manillas donde va colocada la cadena y el candado…”.

Que, “…en la Elaboración y suscripción del acta en referencia no participó mi poderdante, precisamente porque su función era la de contabilista -I- y ese cargo nada tiene que ver con la vigilancia, custodia, control, conservación, venta, distribución, manejo y seguridad de la mercancía existente en depósito o en estantería…”.

Que, “…Es importante destacar que por auditorías practicadas el 31/12/89 (sic) y 31/12/90 (sic), o sea la primera diez (10) meses después del sacudón y la segunda veintidós (22) meses después del mismo hecho, en ‘Víveres Central I.P.A.S.M.E.’, se señalan presuntos faltantes de mercancías por un monto global de Bs. 2.779.271,71; pero éstas (sic) auditorías no sindican a nadie en particular de ser responsable directo ni indirecto de los faltantes, como tampoco las causas que pudieron haber incidido en los mismos…”.

Que, “…la Contraloría Interna, a pesar de tener conocimiento de los presuntos faltantes de mercancías, dejó transcurrir un periodo (sic) de tiempo de tres (3) años y diez (10) meses antes de ordenar la apertura de la averiguación administrativa correspondiente, lo que hizo el 28-10-93 (sic)…”.

Que, “…tres meses después de haberse ordenado la apertura de la averiguación administrativa, esto es, el 01-02-94 (sic), nuestro podatario (sic) fue ascendido al cargo de Administrador -IV-…”.

Que, “…la averiguación administrativa de carácter general, dirigida a indagar sobre la presunta responsabilidad de los funcionarios en los faltantes de mercancía duró exactamente cinco (5) años y seis (6) meses contados desde el 28/10/93 (sic), cuando se ordena el inicio de la sustanciación del expediente, hasta el 21/04/1999 (sic), cuando por auto de esa fecha (…) se le formularon cargos a mi mandante ‘Por haber permitido la pérdida de mercancía en el Detal de Víveres Central, en donde ejercía el cargo de Contabilista...’, lo que ocurrió diez (10) años y cuatro (4) meses después de la primera auditoría…” (Subrayado de la cita).

Que, “…la Unidad de Averiguaciones Administrativas del I.P.A.S.M.E. desestimó el escrito de descargo prestando por el Abogado de mí podatario (sic) y concluyó la sustanciación del expediente administrativo número 010-93 en fecha 02/03/2000 (sic), o sea cinco (5) años y seis (6) meses después de haberse iniciado, (…) en el cual el Contralor Interno concluyó recomendado a la Comisión Interventora del I.P.A.S.M.E., que declarara responsable administrativamente a mi poderdante por los faltantes de mercancías…”.

Que, “…en fecha 16/05/2000 (sic) la Comisión Interventora del I.P.A.S.M.E. dicta un ‘AUTO DECISORIO DEL EXPEDIENTE Nº 010-93’, en el que se resuelve no sólo declarar responsable administrativo a mí poderdante por permitir la pérdida de mercancía en el Detal de Víveres Central, en donde ejercía el cargo de Contabilista; sino que además le impone multa de Doscientos Mil Bolívares (Bs. 200.000,00), lo sanciona con destitución de su cargo y lo inhabilita para el ejercicio de la función pública por espacio de un año y tres meses, expresando en el punto cuarto lo siguiente: ‘Teniendo en cuenta que en la presente averiguación pudiera haber indicio de responsabilidad civil y penal, remítase copia certificada del expediente Nº 010-93 a la Fiscalía General de la República’…” (Mayúscula de la cita).

Que, “…En fecha 02/06/2000 (sic) fue notificado mi poderdante de la decisión a la que me estoy refiriendo y en contra de la misma interpuso en tiempo hábil el correspondiente Recurso de Reconsideración, el cual fue declarado sin lugar en fecha 06/07/2000 (sic) por la Comisión Interventora del I.P.A.S.M.E. y de cuya decisión mí mandante se dio legalmente por notificado el 28/08/2000 (sic)…”.

Que, “…mí podatario (sic) decidió interponer, como en efecto interpuso, Recurso Jerárquico contra dicho acto administrativo por ante el Ministerio respectivo, a tenor de lo preceptuado en el único aparte del artículo 96 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; recurso éste que le fue negado por efectos del silencio administrativo…”.

Que, “…mi mandante solicitó la conciliación de su caso por ante la Junta de Avenimiento de I.P.A.S.M.E., lo que hizo en fecha 02/02/2000 (sic), (…) de la cual no obtuvo respuesta alguna a pesar de haberse agotado los lapsos del procedimiento contemplados en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa…”.

Ahora bien, el recurrente alegó que, “…el órgano administrativo transcendió el término legal de que disponía para la tramitación del expediente signado con el Nº 010-93, con cuya conducta violó el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”

Que, “…en ninguna de las tres situaciones el órgano administrativo dejó constancia expresa de las causas excepcionales que justificaban una prórroga de la tramitación del expediente, que en ningún caso podía ser mayor de dos meses en su conjunto. Siendo así como efectivamente es, la tramitación y resolución del expediente del caso resultó evidentemente afectado por la perención…”.

Que, “…Para el caso de que el Tribunal considere o estime que la perención no afectó en ningún modo la tramitación y resolución del expediente Nº 010-93, invoco la prescripción extintiva de la acción administrativa, toda vez que entre la fecha del acto de proceder, esto es, 28/10/93 (sic) hasta el 02/03/2000 transcurrieron seis (6) años, cuatro (4) meses y veinte (20) días, estos es, mucho más del tiempo de prescripción extintiva a que se contrae el artículo 70 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.

Que, “…el órgano se están (sic) refiriendo y sancionando un supuesto hecho ocurrido cuando el funcionario ejercía el cargo de Contabilista (…) mi podatario (sic) cesó en el cargo y consecuencialmente en las funciones de Contabilista que ejercía en el Detal de Víveres Central del I.P.A.S.M.E., en fecha 07/04/90, cuando fue ascendido a Sub-Gerente de la misma dependencia. Desde la indica (sic) fecha hasta el 16/05/2000, transcurrieron diez (10) años, un (1) mes y nueve (9) días, o sea, el doble del tiempo de la prescripción extintiva de las acciones administrativas a que se contrae el artículo 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público…”.

Que, “…un Contabilista -I-, de acuerdo con el Manual Descriptivo de Cargo, (…) es un funcionario bajo la supervisión inmediata de otro funcionario de mayor jerarquía, es decir, un subordinado. Como tal Contabilista -I- realiza trabajos de contabilidad, clasifica y registra en libros los ingresos y egresos por distintos conceptos…”.

Que, “…nada dice el Manual que también son funciones de un contabilista -I- las de depositario de mercancías, custodio de éstas, vigilarlas, controlarlas, venderlas, distribuirlas y conservarlas. Estas son funciones que correspondía a otros funcionarios…”.

Que, “…la Junta Interventora del I.P.A.S.M.E., modificó a su antojo las funciones de mí mandante como Contabilista -I- para atribuirles otras que corresponden a un cargo o cargos distintos (…) Al obrar de esa manera la Junta Interventora del I.P.A.S.M.E. no sólo violentó el artículo 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela sino que además invadió el área de competencia de otro órgano del poder público como lo es la Oficina Central de Personal…”.

Que, “…se declara responsable administrativo a mí mandante por permitir la pérdida de mercancía cuando ocupaba el cargo de Contabilista en el ‘Detal de Víveres Central’, y apoyan la decisión en el artículo 81 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República vigente para el momento en que ocurrieron las supuestas irregularidades, que concatenan con el artículo 140 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional y el artículo 41 ordinal 9 de la ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público…”.

Que, “…los supuestos de hechos contenidos en las normas que antes he citado, no enmarcan en la imputación que se le hace a mí mandate, tomando en cuenta que su cargo era de Contabilista -I- y no de Gerente, Jefe de Depósito o Almacenista de Víveres Central de I.P.A.S.M.E…”.

Que, “…el órgano administrativo no tuvo jamás la convicción de la responsabilidad administrativa de mí podatario (sic). De haberla tenido no hubiera incurrido en unas fundamentaciones carentes de valor jurídico. El mismo comentario anterior tiene fuerza con respecto de la multa de Bs. 200.000,00, que se le impone a mí mandante con fundamento en el artículo 41 ordinal 9 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público…”, por cuanto “…Mí podatario (sic) no tenía bienes bajo su custodia, excepto los libros donde hacía los asientos contables…”.

Alegó en cuanto a “…la aplicación de la sanción de inhabilitación para el ejercicio de la función pública por espacio de un (1) año y tres (3) meses, con fundamento en el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, vigente cuando se cometieron las presuntas irregularidades. Esta norma en su primero y único aparte otorga efectivamente al órgano administrativo de que se trate, facultad para imponer la correspondiente sanción; pero ello no es una facultad que se selle como válida, equitativa y racional una decisión signada por inocultables elementos de arbitrariedad, toda vez que la discrecionalidad es el signo distintivo de la norma que se comentan (…) facultad que no admite interpretación abierta, extensiva o autoritaria como ocurrió en el presente caso; sobre todo cuando en las actas que se levantaron en la sustanciación del expediente, nadie, ni mi mandante ni los demás funcionarios investigados, resultan responsables de hechos que si existieron tuvieron sus causas en situaciones sobrevenidas…”.

Finalmente, solicitó que se “…declare con lugar la demanda de nulidad que estoy interponiendo contra el Acto Administrativo suficientemente identificado; que ordene la restitución de mí podatario (sic) a las funciones del cargo de Administrador IV del cual ha sido arbitrariamente separado; que se ordene el correspondiente pago de los sueldos que deje de percibir durante el tiempo que dure el presente juicio y que se condene igualmente al I.P.A.S.M.E. al pago de las costas y costos del proceso que igualmente demando…”.

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO

Mediante escrito presentado en fecha 18 de mayo de 2001, por los Abogados Mercedes Mocary y Alida Rivas Prieto, actuando en su carácter de Apoderadas Judiciales Instituto de Previsión y Asistencia Social del Ministerio de Educación (IPASME), dieron contestación al recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, señalando como fundamento de las defensas al recurso interpuesto los siguientes argumentos:

Que, “…Rechazamos y contradecimos en todo y cada una de sus partes el recurso interpuesto contra el INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (IPASME), tanto en los hechos invocados y narrados en el libelo de la demanda, como en el derecho que pretende fundamentarse…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, en el “…Acta levantada el 03 de marzo de 1989 se dejó constancia de que la entrada del Supermercado fue violentada y que aparentemente y a la vista de todos parecía normal, es de hacer nota que esa Acta se levantó por el estallido social del 27-02-89, y que nada tiene que ver con los hechos que una vez comprobados demuestran la responsabilidad administrativa del funcionario…”.

Que, “…el mencionado funcionario ejercía funciones de Sub-Gerente de Detal, tal como se evidencia en las distintas Actas suscritas por él, ejerciendo el referido cargo, así como también se evidencia en la declaración tomada por los funcionarios de Contraloría Interna al antes mencionado funcionario en fecha 02 de julio de 1998…”.

Que, “…el funcionario en el ejercicio de sus funciones debió haberse percatado si existía o no pérdidas o faltantes en las anotaciones o cálculos llevados por él…”.

Que, “…Con relación a la perención alegada por el querellante se desprende una interpretación errónea al artículo 64 de la LOPA (sic), por cuanto esta procede (sic) es en los casos cuando el procedimiento es iniciado a instancia de los particulares y se paraliza durante dos (2) meses por causa imputable al interesado, no siento (sic) este el caso por cuanto fue la administración que inicio (sic) de oficio el procedimiento…”.

Que, “…Es claro que el efecto extintivo no debe producirse si antes de transcurrir dicho período el derecho es ejercitado. Ahora bien, debemos estar claro que el lapso para la prescripción de una acción es de cinco (5) años los cuales pueden ser interrumpidos por una situación o hechos relacionados con la causa o que haga del conocimiento del sujeto pasivo, bien por que (sic) la haya suscrito o por que (sic) la misma le sea debidamente notificada…”.

Que, el actor “…continua siendo funcionario adscrito al Instituto ejerciendo su función pública, fue debidamente notificado; y no es hasta el 02 de julio de 1998, cuando su condición de funcionario adscrito a la Gerencia Comercial como Administrador IV, actualmente en comisión de servicio que hace su primera declaración, por lo cual a nuestro criterio fue interrumpida la alegada prescripción…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “…no es posible satisfacer las pretensiones del querellante en razón de que las averiguaciones realizadas por la Contraloría Interna se evidencia que el funcionario (…) esta (sic) incurso de (sic) responsabilidad administrativa, en razón de que ejercía el cargo de Contabilista I y entre sus funciones estaba la revisión de los libros; por lo que debió haberse percatado y denunciado cualquier hecho irregular en el manejo de sus asientos contables, es de destacar que la omisión que acarrea un daño al patrimonio público o bienes de la nación en este caso al –INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (IPASME) acarrea responsabilidad administrativa, y así como responsabilidad penal o civil dependiendo el hecho que se impute…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Finalmente, solicitaron que se “…declare SIN LUGAR el recurso interpuesto por OSMIL ANTONIO RONDÓN GUERRA en contra de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA - INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (IPASME)…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).


IV
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el Abogado Rosendo Antonio Ruíz, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Osmil Antonio Rondón Guerra, contra la Comisión Interventora del Instituto de Previsión y Asistencia Social del Ministerio de Educación (IPASME), en tal efecto se observa que:

En fecha 4 de mayo de 2010, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dictó sentencia mediante la cual se declaró:

“Determinada la competencia de esta Sala a los fines de resolver el conflicto de competencia planteado, se evidencia que en el presente caso ha sido ejercido querella funcionarial, por el apoderado judicial del ciudadano Osmil Antonio Rondón Guerra, contra el acto administrativo de fecha 16 de mayo de 2000, antes identificado.

Ahora bien, de las actuaciones que constan en autos se aprecia, que el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dictaron decisiones consecutivas en la presente causa, mediante las cuales se declararon incompetentes.

Así pues, el presente caso, trata de una materia cuyo conocimiento corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, pero ésta no le está atribuida única y exclusivamente a este Supremo Tribunal, sino también ‘...a los demás tribunales que determine la ley’.

Ahora bien, se observa que el acto administrativo dictado en fecha 16 de mayo de 2000, por la Comisión Interventora del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), se declaró la responsabilidad administrativa del recurrente, por permitir la pérdida de mercancía en el Detal de Víveres Central, en donde ejercía el cargo de ‘Contabilista I’, se le impuso una multa de doscientos mil bolívares (Bs. 200.000,00), cantidad expresada actualmente en doscientos bolívares (Bs. 200,00), se le sancionó con la destitución de su cargo y se le inhabilitó para el ejercicio de la función pública por el período de un (1) año y tres (3) meses.

En este contexto, la Sala advierte que tanto en el escrito originalmente interpuesto, así como en su posterior reforma, el accionante solicitó su restitución a las funciones del cargo de ‘Administrador IV’ que venía desempeñando, el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir y la condenatoria al IPASME al pago de las costas y costos del proceso, por lo que en criterio de esta Sala, la pretensión del recurrente es, en principio, de naturaleza funcionarial, al estar dirigida sólo a estos aspectos del indicado acto administrativo; no obstante, se observa que lo que originó la destitución del recurrente del cargo que venía desempeñando de “Contabilista I”, así como su inhabilitación para ejercer funciones públicas por el período de un (1) año y tres (3) meses y la imposición de una multa por la cantidad de doscientos mil bolívares (Bs. 200.000,00), cantidad expresada actualmente en doscientos bolívares (Bs. 200,00), fue la declaratoria de responsabilidad administrativa, razón por la cual no podría dictarse un pronunciamiento de mérito respecto de la solicitud presentada por el accionante, sin conocer de tal declaratoria.

En este sentido, debe la Sala atender a lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (Gaceta Oficial Nº 37.347 de fecha 17 de diciembre de 2001), el cual dispone:
‘Contra las decisiones del Contralor General de la República o sus delegatarios, señaladas en los artículos 103 y 107 de esta ley, se podrá interponer recurso de nulidad por ante el Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de seis (6) meses contados a partir del día siguiente a su notificación.
En el caso de las decisiones dictadas por los demás órganos de control fiscal se podrá interponer, dentro del mismo lapso contemplado en este artículo, recurso de nulidad por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo’. (Destacado de la Sala).

Por tanto a tenor de lo pautado en el artículo 185, ordinal 3°, de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (aplicable ratione temporis), son las Cortes de lo Contencioso Administrativo las competentes para conocer la presente causa ya que el acto que se impugna, mediante el cual se declaró la responsabilidad administrativa del accionante, fue dictado por la Comisión Interventora del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME). Así se decide.

Finalmente, conviene destacar que este juicio fue sustanciado en su totalidad por el Tribunal de Carrera Administrativa, siguiendo un procedimiento en el cual se cumplieron todas las formalidades indispensables para garantizar a las partes su derecho a la defensa y al debido proceso. Por esta razón, y en virtud de la celeridad procesal y del perjuicio que ocasionaría a las partes el anular todo lo actuado en el expediente, considera la Sala procedente ordenar a la Corte de lo Contencioso Administrativo que corresponda el conocimiento de la causa, previa distribución de la misma, que fije la oportunidad para la audiencia definitiva, luego de lo cual, pasará a decidir la presente causa con todos los elementos cursantes en autos. Las señaladas pautas de decisión constituyen aplicación concreta de los principios contenidos en la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, especialmente los referidos a la garantía de una justicia equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles, establecida en su artículo 26. Así se declara…”.

En virtud de ello, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo asume su COMPETENCIA para conocer de la presente causa, en primera instancia, por tanto, ACEPTA LA COMPETENCIA atribuida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante de decisión de fecha 4 de mayo de 2010. Así se decide.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Aceptada la competencia atribuida por el Máximo Tribunal de la República, corresponde a esta Corte pronunciarse respecto al recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto y a tal efecto observa que:

Primeramente corresponde a esta Corte pronunciarse en relación al alegato expuesto por el Apoderado Judicial de la parte recurrida, en la Audiencia Definitiva celebrada en fecha 1º de noviembre de 2011, el cual es del tenor siguiente “En virtud de la ausencia de la parte actora, esto trae como consecuencia el desistimiento de la acción, la renuncia de sus derechos, esto lo expongo como un punto previo, lo cual debe ser entendido como extinguido el proceso por el desistimiento de la parte demandante al no comparecer a una audiencia definitiva ya que está obligada la parte actora a asistir…”.

En tal sentido, se debe resaltar nuevamente que la Audiencia Definitiva celebrada en fecha 1º de noviembre de 2011, se realizó conforme con lo establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en razón de la sentencia Nº 00366 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de mayo de 2010, ello así, esta Corte considera menester traer a los autos lo establecido en el referido artículo el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 107. Vencido el lapso probatorio, el juez o jueza fijará uno de los cinco días de despacho siguientes para que tenga lugar la audiencia definitiva. La misma la declarará abierta el juez o jueza, quien la dirige. Al efecto, dispondrá de potestades disciplinarias para asegurar el orden y la mejor celebración de la misma.
Las partes harán uso del derecho de palabra para defender sus posiciones. Al respecto, el tribunal fijará la duración de cada intervención. Además, podrá de nuevo interrogar a las partes sobre algún aspecto de la controversia y luego se retirará para estudiar su decisión definitiva, cuyo dispositivo será dictado en la misma audiencia definitiva, salvo que la complejidad del asunto exija que la misma sea dictada dentro de los cinco días de despacho siguientes a dicha audiencia”.

De la norma antes transcrita no se desprende que el Legislador hubiera establecido ningún tipo de sanción o pena por la incomparecencia de la parte actora a la celebración de la Audiencia Definitiva, ello así, esta Corte debe traer a los autos lo establecido en el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

(…Omissis…)

6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes…” (Resaltado de esta Corte).

En ese orden de ideas, esta Corte debe traer a los autos el criterio establecido por la Sala Constitución del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 11-0439, de fecha 27 de mayo de 2011, (caso: ANA YSABEL HERNÁNDEZ, solicitud de avocamiento), en la cual estableció:

“Al mismo tiempo, debe igualmente destacarse que en el marco del Estado Social de Derecho y Justicia consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el brocardo ‘nullum crimen nulla poena sine lege’, además de construirse en una garantía de los ciudadanos frente la actividad punitiva del Estado se erige, como se señaló anteriormente en el presente fallo, en una obligación por parte de los órganos que ejercen el Poder Público, garantizar la efectiva aplicación de la ley, en el resguardo de los derechos y principios constitucionales que se reflejan en los bienes jurídicos tutelados particularmente por la legislación penal. En ese sentido, esta Sala en reciente sentencia Nº 490/11, concluyó con carácter vinculante que:

‘El principio de legalidad, en su formulación más general se traduce en la sujeción a la Ley, ante todo de la sujeción del Poder Público al Derecho, razón la que, p. ej., ese Poder no está legitimado para perseguir y sancionar a una persona por un comportamiento que la Ley no asocia a una sanción para el momento del hecho, y, por argumento en contrario, tampoco puede desconocer y no aplicar (a menos que la estime inconstitucional y la desaplique en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad) una norma jurídica que sí está prevista en el ordenamiento jurídico.
Sólo el o los órganos a los cuales el Texto Constitucional le otorga la potestad de crear leyes están legitimados para crear otras que las deroguen y tal atribución no radica en la Sala de Casación Penal ni en ningún otro ente del Poder Judicial, si no, ante todo, en la Asamblea Nacional, tal como se indicó en el criterio plasmado anteriormente.
Así como ‘Ningún magistrado (…) puede con justicia decretar a su voluntad penas contra otro individuo’, ese funcionario tampoco puede descocer delitos y penas que sí dispone la Ley.
En tal sentido, de lo precedentemente expuesto se desprende que no sólo viola el principio de legalidad y, por ende, el debido proceso (artículo 49.6 constitucional) y la tutela judicial efectiva (artículo 26 eiusdem) reconocer la existencia de una norma que realmente no está prevista en el ordenamiento jurídico, sino también desconocer una norma jurídica que sí forma parte de él…”.

Ello así, esta Corte considera que al ºno estar estipulado en la Ley del Estatuto de la Función Pública, la declaratoria de desistimiento del recurso, extinción del proceso, renuncia a los derechos o algún otro tipo de sanción, en virtud de la incomparecencia de la parte actora a la Audiencia Definitiva, esta Corte a los fines de salvaguarda el debido proceso, debe desechar el alegato del Apoderado Judicial de la parte recurrida. Así se decide.

Establecido lo anterior, esta Corte pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia y en tal sentido observa que:

La representación judicial de la parte recurrida, en fecha 26 de abril de 2011, presentó escrito ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante el cual manifestó que, “…La resolución impugnada No. 010-93 de fecha 16-05-2000 (sic), mediante la cual se declara responsable administrativo al ciudadano OSMIL ANTONIO RODON (sic) GUERRA, que es precisamente contra la cual se ejerce el recurso de nulidad, no es el acto que agota la vía administrativa y, por lo tanto, que da firmeza (sic) al acto administrativo, ya que al ser interpuesto un Recurso de Reconsideración contra el acto antes señalado, y éste es declarado sin lugar, esta declaratoria es el acto que causa estado; que agota la vía administrativa y por lo tanto es el que debe ser impugnado…” (Mayúsculas de la cita).

Asimismo, indicó que, “…el Recurso de Reconsideración, decidido por la administración, es el acto que causa estado, que agota la vía administrativa, y que en el caso concreto no fue impugnado por el recurrente, ya que del escrito de impugnación el recurso sólo está dirigido contra la Resolución No. 010-93 de fecha 16-05-2000, acto éste que no agotó la vía administrativa en el presente caso…”.

En tal sentido, esta Corte considera necesario observar lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 1112, de fecha 19 de junio de 2001, (caso: S.A.LTO ANGEL 91.9 FM STEREO), la cual es del tenor siguiente:

“…Ahora bien, no cabe dudas a esta Sala que es este último acto administrativo, a saber: el contenido en la Providencia N° PADS-110 de fecha 31 de mayo de 2000, el acto que agota la vía administrativa y contra el cual debe ejercerse el recurso contencioso administrativo de nulidad. Esto es así, por cuanto una vez que se interponen los recursos administrativos contra un acto de la Administración, y la Administración emite un acto a través del cual se da respuesta al recurso administrativo (de reconsideración o jerárquico, según el caso), el acto recurrido pierde -como consecuencia del acto posterior- su eficacia. Lo afirmado anteriormente se evidencia de forma patente, en criterio de esta Sala, debido a que en el momento en que el órgano administrativo pretendiese, en virtud del principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, materializar la decisión contenida en la manifestación de voluntad (acto administrativo), el acto cuya ejecución pudiese causar algún perjuicio al administrado, sería aquel que hubiese puesto fin a la vía administrativa y que, por ende, hubiese causado estado.

Por otro lado, no se encuentra esta Sala frente a un acto meramente confirmatorio del acto inicialmente recurrido en vía administrativa, pues consta a los autos que conforman el presente expediente, el acto consignado por la parte accionante, e igualmente consignado por la parte accionada, y agregado a los autos, y de la revisión exhaustiva de tales copias fotostáticas se desprende de manera clara que en el extenso acto de fecha 31 de mayo de 2000, signado bajo la numeración Nº PADS-110, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), dio respuesta a cada uno de los argumentos en el recurso de reconsideración intentado por los hoy accionantes contra el resolución sancionatoria de fecha 15 de junio de 1995 distinguida con el número PSSO-0014, de forma tal que no queda duda alguna que -tal como fuera alegada por la representación de la accionada- el acto recurrido por los apoderados accionantes fue sustituido en un todo por la Providencia Administrativa Nº PADS-110.

En este mismo orden de ideas, debe esta Sala destacar que con anterioridad se ha pronunciado en casos análogos al presente, en los cuales se han desechado las denuncias presentadas contra actos distintos al que causó estado una vez que se puso fin a la vía administrativa. Al respecto, en sentencia de fecha 3 de abril de 2001, recaída sobre el caso Pedro Segundo Álvarez Domínguez, esta Sala señaló expresamente lo siguiente:

‘Dilucidado lo anterior, esta Sala pasa a revisar la segunda denuncia formulada por el recurrente referente a que la administración al momento de dictar la resolución Nº 030, de fecha 22 de julio de 1996, ratificada por la decisión administrativa objeto de revisión en el presente fallo, incurrió en el vicio en la causa por falso supuesto.

A tal efecto, el recurrente fundamentó la denuncia con argumentos dirigidos contra la resolución Nº 030, emitida por el Comandante General del Cuerpo de Vigilancia de Tránsito Terrestre, la cual ya fue impugnada en su oportunidad por medio de la interposición del recurso jerárquico.

Consecuente con lo expuesto y agotada la vía administrativa, resulta imposible para esta Sala revisar la conformidad a derecho de la resolución Nº 030, ya que el acto objeto de revisión y que, supuestamente, ocasiona un perjuicio al administrado, es el acto que culminó la actuación de la administración, es decir, la decisión administrativa dictada por el entonces Ministro de Transporte y Comunicaciones en fecha 10 de marzo de 1997, identificada con el Nº CJ-004.

Con base en los fundamentos anteriormente expuestos, resulta forzoso para esta Sala desechar la denuncia planteada referente al vicio de falso supuesto, por haberse formulado contra un acto administrativo que se encuentra firme, revisado en vía administrativa, no susceptible de estudio por esta Sala en vista de que el conocimiento de la presente decisión, sólo puede abarcar la conformidad a derecho del acto dictado por el Ministro de Transporte y Comunicaciones, de conformidad con lo dispuesto en la norma prevista en el artículo 42 numeral 10 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Así se decide.’

Con base en los señalamientos expuestos esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia declara improcedente el recurso contencioso administrativo de nulidad, por cuanto a través del mismo fue impugnado un acto administrativo que había sido totalmente sustituido al decidirse el recurso de reconsideración contra el mismo interpuesto. En consecuencia, por cuanto la declaratoria con o sin lugar de dicho recurso no tendría efecto alguno respecto de la situación jurídica del accionante, estima esta Sala que resulta impertinente cualquier pronunciamiento que pudiese hacerse al efecto. Así se decide...”.

Ello así, este Órgano Jurisdiccional observa que una vez agotada la vía administrativa el recurrente debe interponer el recurso contencioso administrativo correspondiente, contra el acto que causó estado y no contra el primer acto dictado por la Administración, en virtud de que la declaratoria de nulidad del acto inicial no tendría efecto alguno respecto de la situación jurídica del accionante.

No obstante, se observa que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 1662, de fecha 10 de octubre de 2007, (caso: ELVIS DAVID ZAMBRANO MARTÍNEZ), estableció:

“…En este sentido, la Sala en anterior oportunidad ha expresado al respecto que:

‘Como punto previo al análisis de fondo es necesario precisar si el acto de efectos particulares (Resolución Nº 086-97-A) es susceptible de impugnación, pues el recurrente afirmó que en fechas 4 de junio y 29 de julio de 1997, ejerció los recursos de reconsideración y jerárquico, respectivamente, y cursan en autos (folios 53 y 62) las Resoluciones Nos. 002-97 del 22 de junio de 1997 y 315-97 del 18 de noviembre de 1997, mediante las cuales la Síndica Procuradora Municipal y el Alcalde, respectivamente, declararon sin lugar los referidos recursos y ratificaron la Resolución Nº 086-97-A de fecha 21 de enero de 1997.

Cabe destacar que el recurso contencioso administrativo de autos fue interpuesto bajo la vigencia de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en la que se exigía como requisito de admisibilidad el agotamiento de la vía administrativa.

De tal manera que, en el supuesto referido, el acto susceptible de impugnación no sería el primigenio, sino aquél mediante el cual la Administración decidiera el recurso administrativo de que se trate, esto es, el acto que causa estado, ‘entendido como aquél que implica la resolución con plenos efectos jurídicos de una cuestión sometida a la Administración y por ende, resuelve el fondo del asunto’ (vid. sentencia N° 06450 de esta Sala del 1° de diciembre de 2005); es decir, ‘aquellos actos que no son susceptibles de apelación por haberse agotado la vía gubernativa o jerárquica’ (vid. sentencia de esta Sala N° 352 del 6 de marzo de 2003).

…Omissis…

En tal virtud, se advierte que los fundamentos de hecho y de derecho formulados por el recurrente están referidos al acto administrativo primigenio (Resolución Nº 086-97-A de fecha 21 de enero de 1997) y no respecto de aquél que causó estado (Resolución Nº 315-97 de fecha 18 de noviembre de 1997).

Esta Sala, al referirse a lo dispuesto en el artículo 113 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (cuyo contenido es similar al previsto en el aparte 9 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela), para declarar inadmisible el recurso ejercido contra el acto originario (que no era el que causaba estado), precisó lo siguiente:

‘Es así como resulta la obligación de cumplir con lo dispuesto en la aludida norma, en el sentido de indicar con toda precisión las razones de hecho y de derecho en que se funda la acción y el señalamiento de las disposiciones legales y constitucionales, presuntamente infringidas y que en este caso, deben guardar relación directa con el acto dictado por el Ministro de Hacienda que decide el recurso jerárquico y no con el acto originario de imposición de sanción, ni el de su confirmación en reconsideración, como evidentemente lo plantea la recurrente’. (Resaltado de esta decisión). (Sentencia N° 352 del 6 de marzo de 2003).

Ciertamente como lo ha señalado la Sala, los fundamentos de hecho y de derecho del recurso, tienen que estar referidos al acto que causa estado. No obstante, en el caso de autos consta en el expediente la Resolución Nº 315-97 de fecha 18 de noviembre de 1997, en la cual el Alcalde del Municipio Guanare del Estado Portuguesa resolvió lo siguiente: ‘(…) Se declara SIN LUGAR el Recurso Jerárquico interpuesto contra la Resolución Nº 002-97, emanada de la Sindicatura Municipal, confirmándose la Resolución mencionada en toda y cada una de sus partes (…)’; asimismo, consta la Resolución Nº 002-97 del 22 de junio de 1997, en la cual la Síndica Procuradora Municipal también resolvió: ‘(…) Se declara SIN LUGAR el Recurso de Reconsideración… confirmándose plenamente en todas y cada una de sus partes la RESOLUCIÓN nº 086-97-A, dictada por este Despacho (…)’; siendo el primero de los referidos el acto impugnable en sede jurisdiccional contencioso administrativa, como antes se advirtió.

Visto entonces que el acto que causó estado cursa en el expediente, esta Sala pasa a conocer de los vicios denunciados por la recurrente respecto del acto primigenio (Resolución Nº 086-97-A), entendiéndolos como denunciados contra la Resolución Nº 315-97 del 18 de noviembre de 1997, en virtud de la ratificación que en ésta hace el Alcalde del Municipio Guanare del Estado Portuguesa de todas y cada una de las partes de aquél.’(Sentencia No. 01128 de fecha 27 de julio de 2007)

De conformidad con lo dispuesto en el fallo anteriormente transcrito, se desprende que esta Sala, siempre en aras de preservar el principio del fondo sobre la forma, la justicia material y en estricto respeto del derecho a la tutela judicial efectiva de los particulares, ha establecido que en los casos en que el acto que causa estado sea confirmatorio del acto originario y éste contenga los mismos razonamientos o supuestos contenidos en aquél, podrá entrar a conocer el fondo del recurso, partiendo del principio garantista de que los vicios respecto del acto primigenio, fueron denunciados contra la decisión confirmatoria…” (Destacado de la Corte).

Ello así, a juicio de este Órgano Jurisdiccional el recurrente impugnó el acto que agota la vía administrativa y no el acto originario dictado por la Administración, so pena de declarar improcedente el recurso contencioso administrativo interpuesto, tal como lo alegó la representación judicial del Instituto recurrido; sin embargo, conforme al criterio expuesto por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, en aras de preservar el principio del fondo sobre la forma, la justicia material y en estricto respeto del derecho a la tutela judicial efectiva de los particulares, cuando el acto que causa estado sea confirmatorio del acto originario y éste contenga los mismos razonamientos o supuestos contenidos en el acto primigenio, los Órganos Jurisdiccionales podrán entrar a conocer del fondo del recurso interpuesto, lo que sucedió en el caso de autos.

En tal sentido, esta Corte observa que el accionante interpuso el presente recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo contenido en el auto decisorio del expediente Nº 010-93, de fecha 16 de mayo de 2000, el cual cursa en copia certificada del folio ciento setenta y ocho (178) al ciento noventa y uno (191) del expediente administrativo.

Asimismo, se observa que la Administración en fecha 6 de julio de 2000, dictó auto confirmatorio del expediente Nº 010-93, mediante el cual declaró “…SIN LUGAR el Recurso de Recurso (sic) de Reconsideración interpuesto por el ciudadano OSMIL ANTONIO RONDÓN GUERRA, titular de la Cédula de Identidad Nº. 6.859.378, y (sic) resuelven confirmar en todas y cada una de sus partes la decisión recurrida…”, tal como se desprende del folio doscientos once (211) al doscientos dieciséis (216) del expediente administrativo.

Así, se observa del contenido del acto administrativo mediante el cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto, que el recurrente básicamente alegó que no constaba en autos elementos suficientes que determinaran su responsabilidad en los hechos que se le imputaban; de igual manera se desprende, que la Administración a los fines de dar respuesta a dicho recurso realizó nuevamente un análisis de los elementos que cursaban en el expediente administrativo, sin modificar los criterios de valoración de las probanzas, ni los hechos o el derecho aplicado para determinar la responsabilidad administrativa del funcionario.

Ello así, la Administración declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto y confirmó el acto decisorio realizando los mismos razonamientos expuestos en el primer acto; en consecuencia, de conformidad con el criterio jurisprudencial antes citado y en aras de preservar el principio del fondo sobre la forma, la justicia material y en estricto respeto del derecho a la tutela judicial efectiva de los particulares, esta Corte desestima el alegato relativo a la improcedencia del recurso interpuesto, por cuanto no se impugnó el acto que agotó la vía administrativa. Así se decide.

Corresponde a esta Corte conocer de los alegatos expuestos por el recurrente relativos a la nulidad del acto decisorio dictado en fecha 16 de mayo de 2000, en tal sentido observa:

El recurrente alegó en su escrito que, “…el órgano administrativo transcendió el término legal de que disponía para la tramitación del expediente signado con el Nº 010-93, con cuya conducta violó el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”

En ese mismo sentido, manifestó que, “…en ninguna de las tres situaciones el órgano administrativo dejó constancia expresa de las causas excepcionales que justificaban una prórroga de la tramitación del expediente, que en ningún caso podía ser mayor de dos meses en su conjunto. Siendo así como efectivamente es, la tramitación y resolución del expediente del caso resultó evidentemente afectado por la perención…”.

Por su parte, la representación judicial de la parte recurrida indicó que, “…Con relación a la perención alegada por el querellante se desprende una interpretación errónea al artículo 64 de la LOPA (sic), por cuanto esta procede (sic) es en los casos cuando el procedimiento es iniciado a instancia de los particulares y se paraliza durante dos (2) meses por causa imputable al interesado, no siento este el caso por cuanto fue la administración que inicio de oficio el procedimiento…”.

En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional observa que el Apoderado Judicial de la parte recurrente alegó la consumación de la perención del procedimiento administrativo conforme a lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; ello así, se debe aclarar que en los procedimientos administrativos la figura de la perención se encuentra regulada en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo y no en el artículo 60 eiusdem, como erradamente lo indicó la parte recurrente. Asimismo, a los fines de verificar la procedencia de dicha consecuencia es necesario observar lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 64. Si el procedimiento iniciado a instancia de un particular se paraliza durante dos (2) meses por causa imputable al interesado, se operará la perención de dicho procedimiento. El término comenzará a partir de la fecha en que la autoridad administrativa notifique al interesado.

Vencido el plazo sin que el interesado hubiere reactivado el procedimiento, el funcionario procederá a declarar la perención”.

Del artículo antes transcrito se observa, que la figura de la perención en los procedimientos administrativos consiste en una sanción que se le impone a la parte actora por su inactividad durante un lapso de dos (2) meses, en aquellos procedimientos que hubieran sido iniciados a instancia de los administrados, mas no, en aquellos procedimientos que hubiera iniciado la Administración de oficio; de igual forma, se observa, que la referida norma establece que sólo se podrá declarar la perención de la instancia en sede administrativa cuando la paralización de la causa sea imputable al propio interesado.

Ello así, esta Corte observa que el procedimiento administrativo tramitado en contra del ciudadano Osmil Antonio Rondón Guerra, fue iniciado de oficio, por la Administración, es decir, sin previa solicitud del administrado para dar inicio al procedimiento administrativo, en virtud de las irregularidades cuya responsabilidad fue atribuida al referido funcionario; en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional considera que la perención no puede aplicarse al caso de autos por cuanto el artículo 64 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece de forma clara y precisa que sólo se declarará dicha consecuencia en aquellos procedimientos administrativos que hubieran sido iniciados a instancia de un particular; en consecuencia, se desecha el alegato esgrimido por la parte recurrente relativo a que el presente caso se vio afectado por la perención del procedimiento. Así se decide.

Asimismo, esta Corte observa que la parte recurrente denunció que la Administración violentó lo dispuesto en el artículo 60 eiusdem, por cuanto el procedimiento administrativo iniciado en su contra tuvo inicio el 3 de marzo de 1989 y culminó el 2 de marzo de 2000, “…transcendió el término legal de que disponía para la tramitación del expediente signado con el Nº 010-93, con cuya conducta violó el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.

En tal sentido, se debe observar lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 47. Los procedimientos administrativos contenidos en leyes especiales se aplicarán con preferencia al procedimiento ordinario previsto en este capítulo en las materias que constituyan la especialidad”.

Del artículo antes transcrito se observa que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, estableció de forma clara y precisa que las Leyes especiales que contengan la regulación de un procedimiento administrativo se deben aplicar con preferencia a sus disposiciones en aquellos casos en los cuales la materia constituya una especialidad.

Ello así, esta Corte observa que el presente caso versa sobre la ilegalidad del acto que declaró la responsabilidad administrativa del funcionario en virtud de una serie de irregularidades que se presentaron en el desempeño de funciones; en tal sentido, se observa que dicho supuesto se encuentra regulado en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.017 Extraordinario del 13 de diciembre de 1995, aplicable ratione temporis, en virtud que el mismo constituye una materia especial, razón por la cual no se puede aplicar en forma directa, pero si supletoriamente, por lo que si esa norma regula un aspecto no contemplado en el procedimiento especial debe aplicarse el procedimiento ordinario establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Asimismo, se debe resaltar que la referida Ley en sus artículos 112 y siguientes establece el procedimiento a seguir en la averiguaciones administrativas y que dicho procedimiento es incompatible con la norma invocada por el recurrente, por cuanto el procedimiento para determinar la responsabilidad administrativa de un funcionario, no fue diseñado para que tuviera una duración de cuatro (4) meses; en consecuencia, esta Corte desecha el alegato que pretende aplicar al caso bajo análisis las previsiones contenidas en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

Igualmente, el recurrente indicó en su escrito que, “…Para el caso de que el Tribunal considere o estime que la perención no afectó en ningún modo la tramitación y resolución del expediente Nº 010-93, invoco la prescripción extintiva de la acción administrativa, toda vez que entre la fecha del acto de proceder, esto es, 28/10/93 (sic) hasta el 02/03/2000 transcurrieron seis (6) años, cuatro (4) meses y veinte (20) días, esto es, mucho más del tiempo de prescripción extintiva a que se contrae el artículo 70 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.

De igual forma, manifestó que “…el órgano se están (sic) refiriendo y sancionando un supuesto hecho ocurrido cuando el funcionario ejercía el cargo de Contabilista (…) mi podatario (sic) cesó en el cargo y consecuencialmente en las funciones de Contabilista que ejercía en el Detal de Víveres Central del I.P.A.S.M.E., en fecha 07/04/90, cuando fue ascendido a Sub-Gerente de la misma dependencia. Desde la indica (sic) fecha hasta el 16/05/2000, transcurrieron diez (10) años, un (1) mes y nueve (9) días, o sea, el doble del tiempo de la prescripción extintiva de las acciones administrativas a que se contrae el artículo 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público…”.

Por su parte, la representación judicial del Instituto recurrido indicó que, “…Es claro que el efecto extintivo no debe producirse si antes de transcurrir dicho período el derecho es ejercitado. Ahora bien, debemos estar claro que el lapso para la prescripción de una acción es de cinco (5) años los cuales pueden ser interrumpidos por una situación o hechos relacionados con la causa o que haga del conocimiento del sujeto pasivo, bien por que (sic) la haya suscrito o por que (sic) la misma le sea debidamente notificada…”.

En tal sentido, es necesario traer a los autos lo dispuesto en el artículo 102 de la hoy derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, aplicable, ratione temporis, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 102. Las acciones penales, civiles y administrativas derivadas de la presente Ley, prescribirán por cinco años, los cuales se contarán siguiendo las reglas establecidas en el Código Penal. Sin embargo, cuando el infractor fuere funcionario público, la prescripción comenzará a contarse desde la fecha de cesación en el cargo o función, y si se tratare de funcionarios que gocen de inmunidad, se contará a partir del momento en que ésta hubiere cesado o haya sido allanada”.

Asimismo, se observa que el artículo 114 de la derogada Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, aplicable rationae temporis, establece:

“Artículo 114. Las acciones administrativas sancionatorias o resarcitorias derivadas de la presente Ley, prescribirán en el término de cinco (5) años, salvo que en Leyes especiales se establezcan plazos diferentes.
Dicho término se comenzará a contar desde la fecha de ocurrencia del hecho, acto u omisión que origine la responsabilidad administrativa, la imposición de la multa o la formulación del reparo; sin embargo, cuando el infractor fuere funcionario público, la prescripción comenzará a contarse desde la fecha de cesación en el cargo o función ostentado para la época de ocurrencia de la irregularidad. Si se tratare de funcionarios que gocen de inmunidad, se contará a partir del momento en que ésta hubiere cesado o haya sido allanada. Si durante el lapso de prescripción el infractor llegare a gozar de inmunidad, se continuarán los procedimientos que pudieran dar lugar a las acciones administrativas, sancionatorias o resarcitorias que correspondan.
En casos de reparos tributarios, la prescripción se regirá por lo establecido en el Código Orgánico Tributario.”

Ello así, se observa que la hoy derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, estableció que las acciones penales, civiles y administrativas, prescribían a los cincos años, los cuales inicialmente deberían ser calculados conforme a lo establecido en el Código Penal; sin embargo, ambos textos normativos establecieron que cuando el infractor fuese un funcionario público la prescripción comenzaría a contarse desde la fecha de cesación en el cargo o función.

Ello así, se observa de los alegatos expuestos por el Apoderado Judicial de la parte recurrente que el ciudadano Osmil Antonio Rondón Guerra “…cesó en el cargo y consecuencialmente en las funciones de Contabilista que ejercía en el Detal de Víveres Central del I.P.A.S.M.E., en fecha 07/04/90, cuando fue ascendido a Sub-Gerente de la misma dependencia…”.

De igual forma, se desprende de autos que la Administración dio inicio al procedimiento por responsabilidad administrativa en contra del recurrente en fecha 28 de octubre de 1993, tal como consta del auto de apertura del procedimiento administrativo que cursa en copia certificada del folio uno (1) del expediente administrativo.

Ello así, esta Corte observa que desde el 7 de abril de 1990, fecha en la cual el recurrente cesó en el cargo de Contabilista I, adscrito al Detal de Víveres del Instituto recurrido, hasta el 28 de octubre de 1993, fecha en la cual la Administración dio inicio al procedimiento por la presunta responsabilidad administrativa del recurrente, transcurrió un lapso de tres (3) años, seis (6) meses y veintiún (21) días; en consecuencia, esta Corte considera que la Administración dio inicio al referido procedimiento administrativo en tiempo hábil, por cuanto no había transcurrido el lapso de cinco (5) años al que hace referencia la norma citada, en tal sentido, se desecha el alegato de prescripción formulado por el recurrente. Así se decide.

De igual manera, el recurrente indicó que, “…un Contabilista -I-, de acuerdo con el Manual Descriptivo de Cargo, (…) es un funcionario bajo la supervisión inmediata de otro funcionario de mayor jerarquía, es decir, un subordinado. Como tal Contabilista -I- realiza trabajos de contabilidad, clasifica y registra en libros los ingresos y egresos por distintos conceptos…”. Asimismo, manifestó que, “…nada dice el Manual que también son funciones de un contabilista -I- las de depositario de mercancías, custodio de éstas, vigilarlas, controlarlas, venderlas, distribuirlas y conservarlas. Estas son funciones que correspondía a otros funcionarios…”.

En ese mismo orden de ideas, alegó que, “…la Junta Interventora del I.P.A.S.M.E., modificó a su antojo las funciones de mí mandante como Contabilista -I- para atribuirles otras que corresponden a un cargo o cargos distintos (…) Al obrar de esa manera la Junta Interventora del I.P.A.S.M.E. no sólo violentó el artículo 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela sino que además invadió el área de competencia de otro órgano del poder público como lo es la Oficina Central de Personal…”.

Por su parte, la representación judicial de la parte recurrida indicó que, “…el mencionado funcionario ejercía funciones de Sub-Gerente de Detal, tal como se evidencia en las distintas Actas suscritas por él, ejerciendo el referido cargo, así como también se evidencia en la declaración tomada por los funcionarios de Contraloría Interna al antes mencionado funcionario en fecha 02 de julio de 1998…”.

Asimismo, la referida representación manifestó que, “…el funcionario en el ejercicio de sus funciones debió haberse percatado si existía o no pérdidas o faltantes en las anotaciones o cálculos llevados por él…”.

En tal sentido, se desprende de los folios ciento veinticuatro (124) y ciento veinticinco (125) del expediente administrativo, copia certificada del auto de formulación de cargos del expediente Nº 010-93, del cual se desprende que al recurrente se le formuló el siguiente cargo, “…UNICO: por haber permitido la pérdida de mercancía en el Detal de Víveres Central, en donde ejercía el cargo de Contabilista, valoradas por la cantidad de BOLÍVARES UN MILLÓN SEISCIENTOS VEINTICUATRO MIL CIENTO SESENTA Y SIETE CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 1.624.167,91), según se refleja en la Auditoria de fecha 15 de enero de 1.990 (…) y por la cantidad de BOLÍVARES UN MILLÓN CIENTO CINCUENTA Y CINCO MIL CIENTO TRES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 1.155.103,80), según se refleja en la Auditoria de fecha 22 de febrero de 1.991 (…), faltantes éstos que se reflejan en las mencionadas auditorías realizadas al referido Detal, y los cuales fueron calculados a precio costo, causándole un daño patrimonial del Instituto por un monto total de BOLÍVARES DOS MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y UNO CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 2.779.271,71), hecho éste generador de responsabilidad administrativa según lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica de La Contraloría General de la República vigente para el momento en que ocurrieron las irregularidades administrativas mencionadas, concatenado con el artículo 140 ordinal 2 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional y tipificados en el artículo 41 ordinal 9 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

En corolario con lo anterior, se observa que el acto administrativo contenido en el auto decisorio del expediente Nº 010-93, de fecha 16 de mayo de 2000, el cual cursa en copia certificada del folio ciento setenta y ocho (178) al ciento noventa y uno (191) del expediente administrativo, declaró la responsabilidad del recurrente indicando que, el “…cargo de Contabilista I ejercido por el ciudadano Osmil Antonio Rondón Guerra, se le atribuía ciertas funciones, a saber: ‘encargo de la adquisición, custodia, manejo, administración, entrega o inversión de bienes nacionales de cualquier género, inclusive materiales, así como del manejo de fondos…’, tal como lo establece el artículo 140 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional, ya que como Contabilista del Detal de Víveres Central, el mencionado ciudadano debía llevar los controles necesarios para que no existieran los faltantes mencionados en las auditorias anteriormente nombradas, o en su defecto, una vez haberse percatado de los mismos, determinarlos y denunciarlos…”.

Ello así, se observa que en el procedimiento por responsabilidad administrativa iniciado en contra del recurrente, tuvo lugar en virtud de los resultados obtenidos por la Administración en las Auditorías efectuadas en fecha 15 de enero de 1990 y fecha 22 de febrero de 1991, en las cuales se determinó que existían faltantes por un monto total de Dos Millones Setecientos Setenta y Nueve Mil Doscientos Setenta y Un Bolívares con Setenta y Un Céntimos (Bs. 2.779.271,71), actualmente Dos Mil Setecientos Setenta y Nueve Bolívares Fuertes con Veintisiete Céntimos (Bs. F. 2.779,71).

Ahora bien, esta Corte observa que el recurrente indicó en su escrito que ingresó al Instituto recurrido el 16 de agosto de 1988, en el cargo de Contabilista I, adscrito a la Unidad Operativa denominada “Víveres Central I.P.A.S.M.E.”, que posteriormente en fecha 7 de abril de 1990, fue ascendido al cargo de Sub-Gerente de la referida Unidad Operativa, cargo que desempeñó hasta el 15 de mayo de 1992, fecha en la cual fue ascendido al cargo de Administrador III.

Asimismo, se observa que cursa al folio ciento cuarenta y seis (146) del expediente administrativo, el manual descriptivo de cargo correspondiente al cargo de Contabilista I, Grado 1, Código 21.111, del cual se desprende que entre las funciones de dicho cargo se encuentra:

“TAREAS TIPICAS (sic) DEL TRABAJO:
Revisa, clasifica y registra en libros los asientos contables de ingresos y egresos por distintos conceptos.
Lleva el control presupuestario a nivel específico asentando órdenes de compras, proyectos de compromisos y órdenes de compras, proyectos de compromisos y órdenes permanentes de pago y efectúa el cuadre mensual de los mismos.
…Omissis…
Participa en la realización de inventarios.
…Omissis…
Elabora informe mensual sobre el movimiento de órdenes de avance de acuerdo a las variaciones diarias…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Por otra parte, consta del folio ciento doce (112) al ciento catorce (114), acta de declaración efectuada en fecha 2 de julio de 1998, por el recurrente de la cual se desprende:

“…Cuarta Pregunta: ¿Diga Usted Las Funciones que Ejercía en el referido Detal? Contesto: Primero, como contabilista llevaba todos los registros de los libros (conciliaciones bancarias, cuadros de ganancias y pérdidas, relación de cuentas por pagar, en general todo lo que era registro) y segundo como Sub-Gerente, también me encargaba de los cuadros referidos la labor era muy similar al de contabilista pues no asignaron más contabilista para ese detal…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Así, en el presente caso, esta Corte observa que la parte recurrente pretende excusar su responsabilidad como Contabilista I, del Instituto recurrido, alegando que el mismo no tenía funciones de depositario, custodio, vigilante de mercancías, ni tampoco debía controlar, vender, distribuir y conservar mercancías; en tal sentido, este Órgano Jurisdiccional considera que el recurrente obvia completamente que su responsabilidad no radica en el hecho que del referido establecimiento fue sustraído mercancía, si no en el hecho de que los libros de Contabilidad no se encontraban ajustados a la realidad del establecimiento, por cuanto no fue debidamente indicado los ingresos y egresos que tenía el Detal, lo cual facilitó la pérdida de la mercancía y generó una lesión patrimonial que ascendió a la cantidad de Un Millón Seiscientos Veinticuatro Mil Ciento Sesenta y Siete Bolívares con Noventa y Un Céntimos (Bs. 1.624.167,91), actualmente Mil Seiscientos Veinticuatro Bolívares Fuertes con Diecisiete Céntimos (Bs. F. 1.624,17), aunado al hecho de que el recurrente en ningún momento de su gestión como Contabilista I, ni como Sub-Gerente del referido Detal, informó a sus superiores de la pérdida de dicha mercancía, ni de la posibilidad de existencia de algún tipo de afectación pecuniaria en virtud de no encontrarse dicha mercancía en el establecimiento, siendo una obligación del funcionario notificar de dichos acontecimientos.

Por otra parte, se debe resaltar que el recurrente al ser ascendido a Sub-Gerente del Detal de Víveres del Instituto recurrido y al estar en conocimiento que durante su gestión como Contabilista I, se verificó un faltante de mercancía, tenía la obligación de implementar las medidas necesarias para evitar que dicho acontecimiento se repitiera; sin embargo, dicho hecho ocurrió nuevamente, tal como se verifica de la auditoría realizada en fecha 22 de febrero de 1991, en la cual se reportó una pérdida de mercancía por la cantidad de Un Millón Ciento Cincuenta y Cinco Mil Ciento Tres Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 1.155.103,80), actualmente Mil Ciento Cincuenta y Cinco Bolívares con Diez Céntimos (Bs. F. 1.155,10).

En consecuencia, siendo que entre las funciones que desempeña el recurrente como Contabilista I, así como Sub-Gerente del referido Instituto conforme al manual descriptivo del cargo que cursa en autos, así como de los que describió en la declaración efectuada en fecha 2 de julio de 1998, se encuentra la obligación de registrar en los libros de contabilidad los ingresos y egresos generados por el referido Detal; que la negligencia del recurrente en el desempeño de sus funciones facilitó la pérdida de la mercancía y generó una lesión patrimonial que ascendió a la cantidad de Dos Millones Setecientos Setenta y Nueve Mil Doscientos Setenta y Un Bolívares con Setenta y Un Céntimos (Bs. 2.779.271,71), actualmente Dos Mil Setecientos Setenta y Nueve Bolívares Fuertes con Veintisiete Céntimos (Bs. F. 2.779,27); esta Corte, desecha el alegato esgrimido por el recurrente, relativo a su falta de responsabilidad en los hechos acontecidos. Así se decide.

Adicionalmente, el recurrente alegó que, “…se declara responsable administrativo a mí mandante por permitir la pérdida de mercancía cuando ocupaba el cargo de Contabilista en el ‘Detal de Víveres Central’, y apoyan la decisión en el artículo 81 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República vigente para el momento en que ocurrieron las supuestas irregularidades, que concatenan con el artículo 140 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional y el artículo 41 ordinal 9 de la ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público…”.

Que, “…los supuestos de hechos contenidos en las normas que antes he citado, no enmarcan en la imputación que se le hace a mí mandate, tomando en cuenta que su cargo era de Contabilista -I- y no de Gerente, Jefe de Depósito o Almacenista de Víveres Central de I.P.A.S.M.E…”.

Que, “…el órgano administrativo no tuvo jamás la convicción de la responsabilidad administrativa de mí podatario (sic). De haberla tenido no hubiera incurrido en unas fundamentaciones carentes de valor jurídico. El mismo comentario anterior tiene fuerza con respecto de la multa de Bs. 200.000,00, que se le impone a mí mandante con fundamento en el artículo 41 ordinal 9 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público…” Por cuanto “…Mí podatario (sic) no tenía bienes bajo su custodia, excepto los libros donde hacía los asientos contables…”.

En tal sentido, debe acotar este Órgano Jurisdiccional, que la potestad sancionatoria de la Administración se dirige a la imposición de sanciones por conductas y actuaciones contrarias a los valores éticos que deben regir la actuación de los funcionarios públicos dentro de una determinada estructura organizativa de servicio o bien en el marco de una relación jurídica concreta, para que se logre el mantenimiento de la actuación ética y jurídicamente correcta, indispensable para el alcance pleno y eficaz del ejercicio de determinada función pública. (Vid: Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1212, de fecha 23 de junio de 2004. Caso: CARLO PALLI).

Así, esta Corte considera necesario traer a los autos lo dispuesto en el numeral 9º del artículo 41 de la hoy derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 41. Serán sancionados con multa de diez mil a quinientos mil bolívares los funcionarios públicos que:

…Omissis…

9) Dejen que se pierdan, deterioren o menoscaben, salvo el desgaste debido al uso normal al cual están sometidos, las maquinarias, equipos, implementos, repuestos, materiales y cualesquiera otros bienes del Patrimonio Público…” (Negrillas de la cita).

La norma parcialmente transcrita establece una sanción pecuniaria para los funcionarios públicos que en el desempeño de sus funciones provoquen la pérdida, deterioro o menoscabo de las maquinarias, equipos, implementos, repuestos, materiales y cualquier otro bien del Patrimonio Público; asimismo, hay que resaltar que dicha disposición no establecía una posibilidad sino una obligación para la Administración de imponer dicha multa contra el funcionario responsable de tal hecho.

Ello así, se observa que la Administración determinó que la negligencia del recurrente en el desempeño de sus funciones facilitó la pérdida de la mercancía y generó una lesión patrimonial que ascendió a la cantidad de Dos Millones Setecientos Setenta y Nueve Mil Doscientos Setenta y Un Bolívares con Veintisiete Céntimos (Bs. 2.779.271,27), actualmente Dos Mil Setecientos Setenta y Nueve Bolívares Fuertes con Veintisiete Céntimos (Bs. F. 2.779,27), lo cual provocó una pérdida pecuniaria en el Patrimonio de la Institución; en consecuencia, esta Corte considera que el supuesto de la norma citada, es aplicable al caso de autos. Así se decide.

En ese mismo orden de ideas, esta Corte considera necesario traer a los autos lo dispuesto en el artículo 140 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 140. Los empleados encargados de la adquisición, custodia, administración, entrega o inversión de bienes nacionales, de cualquier genero, inclusive materiales, así como del manejo de fondos responden:
1. Por malversación, uso indebido y disposición o entrega sin orden escrita, que deberán conservar, de quien legalmente pueda darla.
2. Por pérdida o menoscabo proveniente de falta de precauciones y cuidados necesarios oportunos…”.

La norma parcialmente transcrita establece que los empleados encargados de la adquisición, custodia, administración, entrega o inversión de bienes nacionales, de cualquier género, inclusive materiales, así como del manejo de fondos son responsables por la pérdida de los mismos, más aún cuando la pérdida hubiera ocurrido por la falta de precaución y cuidado de dicho empleados.

Ello así, esta Corte observa que la Administración determinó que la negligencia del recurrente en el desempeño de sus funciones facilitó la pérdida de la mercancía y generó una afectación pecuniaria en el Patrimonio de la Institución; de igual forma, se observa que el recurrente como Contabilista I y Sub-Gerente del Detal, tenía entre sus funciones el control de los ingresos y egresos de los fondos del Detal del Instituto recurrido; en consecuencia, esta Corte considera que el supuesto de la norma citada, es aplicable al caso de autos; razón por la cual se desecha el alegato expuesto por el recurrente relativo a que los supuestos de hecho contenidos en las normas antes citadas, no enmarcan en la imputación realizada al recurrente. Así se decide.

Por otra parte, el recurrente indicó que, “…la aplicación de la sanción de inhabilitación para el ejercicio de la función pública por espacio de un (1) año y tres (3) meses, con fundamento en el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, vigente cuando se cometieron las presuntas irregularidades. Esta norma en su primero y único aparte otorga efectivamente al órgano administrativo de que se trate, facultad para imponer la correspondiente sanción; pero ello no es una facultad que se selle (sic) como válida, equitativa y racional una decisión signada por inocultables elementos de arbitrariedad, toda vez que la discrecionalidad es el signo distintivo de la norma que se comentan (…) facultad que no admite interpretación abierta, extensiva o autoritaria como ocurrió en el presente caso; sobre todo cuando en las actas que se levantaron en la sustanciación del expediente, nadie, ni mi mandante ni los demás funcionarios investigados, resultan responsables de hechos que si existieron tuvieron (sic) sus causas en situaciones sobrevenidas…”.

En tal sentido, esta Corte considera necesario traer a los autos lo dispuesto en el artículo 122 de la derogada Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, aplicable ratione temporis, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 122. Una vez firme la decisión de responsabilidad en vía administrativa y sin perjuicio del recurso jurisdiccional que pueda interponerse contra esa decisión, la Contraloría remitirá el auto correspondiente y demás documentos al organismo donde ocurrieron los hechos irregulares o en el cual esté prestando servicios el funcionario, para que la máxima autoridad jerárquica, en el término de treinta (30) días continuos, le imponga, sin otro procedimiento la sanción de destitución.
El Contralor General de la República o la máxima autoridad del respectivo organismo, de acuerdo a la gravedad de la falta y al monto de los perjuicios causados, podrá imponer, además, la inhabilitación para el ejercicio de la función pública por un periodo no mayor de tres (3) años.
Si, el declarado responsable, se ha separado de la función pública, el Contralor podrá aplicar la sanción de inhabilitación, hasta por un periodo Igual al señalado en este artículo. La decisión que imponga la inhabilitación también será remitida a la Oficina Central de Personal de la Presidencia de la República para que surta los efectos correspondientes y sea incorporada al expediente respectivo en el registro que dicha Oficina llevará de los funcionarios y empleados públicos a que se contrae el artículo 84 de esta Ley…”.

La norma parcialmente transcrita establece que una vez determinada la responsabilidad administrativa de los funcionarios, la Administración podrá imponer como sanción al funcionario infractor la inhabilitación para el ejercicio de la función pública por un período no mayor de tres (3) años.

Ello así, esta Corte observa que el acto administrativo contenido en el auto decisorio del expediente Nº 010-93, de fecha 16 de mayo de 2000, declaró la responsabilidad administrativa del ciudadano Osmil Antonio Rondón Guerra y como consecuencia de ello, le impuso multa por la cantidad de Doscientos Mil Bolívares exactos (Bs. 200.000,00), actualmente Doscientos Bolívares Fuertes (Bs. F. 200,00); le sancionó con la Destitución del cargo; le inhabilitó para el ejercicio de la función pública por un período de un (1) año y tres (3) meses y remitió copia certificada del referido expediente administrativo a la Fiscalía General de la República.

En ese sentido, esta Corte considera que la Administración al imponer como sanción la inhabilitación del referido funcionario por un período de un (1) año y tres (3) meses, conforme a lo establecido en el artículo 122 eiusdem, actuó en su margen de competencia conforme lo establece la ley. Así se decide.

Igualmente, esta Corte observa que en fecha 19 de noviembre de 2002, el Apoderado Judicial de la parte recurrente presentó diligencia mediante la cual consignó originales del oficio Nº 00-1, de fecha 21 de marzo de 2002, emanado de la Dirección General del Personal del Instituto de Previsión y Asistencia Social del Ministerio de Educación (IPASME), mediante el cual se le notificó que se resolvió reincorporarlo a su lugar de adscripción para realizar funciones propias del cargo del cual es titular; asimismo, consignó oficio Nº 00-2, de fecha 2 de abril de 2002, emanado del Director Administrativo del Instituto de Previsión y Asistencia Social del Ministerio de Educación (IPASME), mediante el cual se le notificó que fue asignado a la Oficina de Contribuciones Ordinarias para ejercer funciones de Supervisor, con el rango de Administrador Jefe; alegando en tal sentido, que “…revela la voluntad del Instituto de aceptar que mi poderdante no incurrió en falta alguna como para destituirlo, además de no tronchar (sic) su limpia carrera funcionarial al hacerlo sujeto de un merecido ascenso…”.

En tal sentido, esta Corte considera necesario resaltar lo dispuesto en el Oficio Nº DA-311501-076, de fecha 2 de abril de 2002, emanado de la Dirección Administrativa del Instituto recurrido, el cual es del tenor siguiente:

“…Me dirijo a usted en la oportunidad de participarle que a objeto de dar cumplimiento a la resolución No. CYR-110102-99-81 de la Dirección General de Personal, en relación a su reincorporación en esta Unidad, usted será asignado a partir del 01-04-02, a la Oficina de Contribuciones Ordinarias, para cumplir funciones de Supervisor de las actividades inherentes a dicha Oficina, en sustitución del ciudadano JOSE (sic) ANTONIO MARQUEZ (sic), Administrador Jefe, quien fuera jubilado…” (Mayúsculas de la cita).

Ello así, esta Corte considera que la Administración en ningún momento manifestó que erró al determinar la responsabilidad administrativa del recurrente, no manifestó su voluntad de revocar el acto administrativo impugnado, ni condonó la responsabilidad del recurrente en los hechos ocurridos; en consecuencia, se desecha el referido alegato. Así se decide.

Con base en lo expuesto, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el Abogado Rosendo Antonio Ruíz, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Osmil Antonio Rondón Guerra, contra la Comisión Interventora del Instituto de Previsión y Asistencia Social del Ministerio de Educación (IPASME). Así se decide.
VI
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- ACEPTA LA COMPETENCIA atribuida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante de decisión de fecha 4 de mayo de 2010, para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el Abogado Rosendo Antonio Ruíz, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano OSMIL ANTONIO RONDÓN GUERRA, contra la COMISIÓN INTERVENTORA DEL INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (IPASME).

2.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ______________ ( ) días del mes de _______________ del año dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

El Juez Presidente,


ENRIQUE SÁNCHEZ


El Juez Vicepresidente,


EFRÉN NAVARRO

La Juez,


MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Secretaria,


MARJORIE CABALLERO

Exp. AP42-N-2010-000324
MEM/