JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2009-000544
En fecha 30 de abril de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio N° 375 de fecha 6 de abril de 2009, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado William Benshimol, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 12.026, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano JOSÉ RAFAEL PINTO GARCÍA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 3.642.185, contra el BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 19 de marzo de 2009, por el Abogado Freynaldo Adrián Ochoa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 93.896, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Banco Industrial de Venezuela, contra la sentencia dictada en fecha 19 de enero de 2009, por el referido Juzgado Superior que declaró Con Lugar el recurso interpuesto.
En fecha 18 de mayo de 2009, se dio cuenta a la Corte y se designó Ponente al Juez Andrés Brito. En esta misma oportunidad, se fijó el lapso de quince (15) días de despacho, para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación de la apelación, de conformidad con el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 2 de junio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación de la apelación presentado por el Abogado Freynaldo Adrián Ochoa, antes identificado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Banco Industrial de Venezuela.
En fecha 16 de junio de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho, para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 30 de junio de 2009, esta Corte dejó constancia que venció el lapso para la contestación de la fundamentación de la apelación.
En fecha 1º de julio de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
En fecha 8 de julio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el Abogado Freynaldo Adrián Ochoa, antes identificado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Banco Industrial de Venezuela, mediante la cual promovió pruebas.
En fecha 9 de julio de 2009, se declaró abierto el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas.
En fecha 16 de julio de 2009, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes.
En fecha 22 de julio de 2009, se pasó el presente expediente al Juzgado de Sustanciación.
En fecha 30 de julio de 2009, se ordenó notificar a la ciudadana Procuradora General de la República, conforme a lo dispuesto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
En fecha 10 de noviembre de 2009, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, la cual se practicó el 21 de octubre de 2009.
En fecha 1º de diciembre de 2009, se acordó la remisión del expediente la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
En esa misma fecha, se remitió el expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 3 de diciembre de 2009, esta Corte difirió la oportunidad para fijar el día de la celebración del acto de informes orales.
En fecha 20 de enero de 2010, se reconstituyó esta Corte quedando la Junta Directiva constituida de la siguiente manera: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.
En fecha 24 de febrero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el Abogado William Benshimol, antes identificado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano José Pinto, mediante la cual solicitó fijar la oportunidad para celebrar el acto de informes orales.
En esa misma fecha, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil y se reasignó la ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO.
En las fechas 3 y 25 de marzo y 26 de abril de 2010, se difirió nuevamente la oportunidad para fijar el día del acto oral de informes.
En fecha 12 de julio de 2010, se declaró en estado de sentencia la presente causa, en consecuencia se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente EFRÉN NAVARRO, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente.
En fecha 13 de julio de 2010, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
En fecha 15 de noviembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el ciudadano José Rafael Pinto García, debidamente asistido por los abogados William Benshimol y María Elda Alarcon, mediante la cual desistió del procedimiento y de la acción en la presente causa.
Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 11 de mayo de 2007, el Abogado William Benshimol, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano José Rafael Pinto García, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, en los siguientes términos:
Indicó que, “… a la presente fecha no he sido notificado, de ninguna forma, sobre decisión alguna tomada por la Junta Directiva del BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A, en relación al ejercicio de mi cargo de AUDITOR INTERNO de dicho ente, habiendo obtenido solamente información de que he sido excluído de Nómina del mismo y además, en vista del silencio administrativo del citado Instituto ante mi solicitud de Jubilación, oportunamente presentada, el cual ha generado la negación tácita de dicho beneficio, violando mi derecho a la Seguridad Social, consagrado en el Artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” (Mayúsculas y negrillas del original).
Que, “…mediante Resolución No. JD- 2005-95, de fecha Veinticuatro (24) de febrero de 2.005 (sic), (Anexo), la Junta Directiva del BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A., me designó como AUDITOR INTERNO del mismo, por haber resultado ganador en el Concurso Público convocado a fin de proveer dicho cargo en esa Institución, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 27 de la LEY ORGÁNICA DE LA CONTRALORIA (sic) GENERAL DE LA REPUBLICA (sic), la que de igual forma establece, en su artículo 31, que el período para el ejercicio de las funciones en el referido cargo es de Cinco (05) años” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Que, “Sin embargo, mediante Resolución de Junta Directiva del BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, del veintiocho (28) de Noviembre de 2.006 (sic), es decir, después de haber desempeñado mis funciones como AUDITOR INTERNO durante Un (01) año y Nueve (09) meses, fui suspendido en el ejercicio del mismo, con goce de sueldo por un lapso de Sesenta (60) días, de conformidad con lo establecido en el Artículo 90 de LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PUBLICA (sic)” (Mayúsculas y negrillas del original).
Manifestó que, “…mediante Resolución de Junta Directiva No. JD-2007-40, de fecha 31 de Enero de 2.007 (sic), (Anexo B), se resuelve prorrogar dicha suspensión por un lapso de Treinta (30) días, de conformidad con el Artículo 90 eiusdem. (…) Tal como se desprende de dicha Resolución, el lapso prórroga finalizaba el Dos (02) de Marzo de 2.007 (sic), fecha en la cual no fui notificado de manera alguna sobre la revocatoria de la medida, ‘… por decisión de sobreseimiento, por absolución en la averiguación o por imposición de una sanción’, como está previsto en el citado Artículo 90 eiusdem” (Negrillas del original).
Que, “En consecuencia, procedí a reincorporarme al ejercicio de mi cargo, encontrando que no me fue depositado el sueldo correspondiente a la Segunda Quincena del mes de Febrero de 2.007 (sic), por cuanto había sido excluido de la Nómina del Instituto, sin que hasta que la presente fecha me haya sido notificado el motivo de dicha exclusión”.
Arguyó que, “…es conveniente indicar que mediante Resolución No. 01-00-041, de fecha Treinta y uno (31) de Enero de 2.007 (sic), la Contraloría General de la República ordena, a la Junta Directiva del BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A, revocar tanto el Concurso público convocado, como mi designación como titular del Organo (sic) de Control Interno de dicho ente -después de ejercerlo durante más de Un (01) año-; resolución sobre la cual tengo conocimiento por cuanto fue publicada en la Gaceta Oficial No. 38.619, del Cinco (05) de Febrero de 2.007 (sic), (Anexo D), sin que hasta la fecha haya sido notificado por la Junta Directiva del BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A. sobre la decisión tomada al efecto” (Mayúsculas y negrillas del original).
Indicó que, “…en razón de mi Antigüedad acumulada en el servicio de Administración Pública Nacional y de mi edad, solicité ante la Junta Directiva del Instituto, que se me otorgue el beneficio de la Jubilación (…); tal solicitud fue recibida por el organismo en fecha Doce (12) de Febrero de 2.007 (sic), (Anexo E)”.
Señaló que, “…en fechas Catorce (14) de Marzo de 2.007 (sic), (…) procedí a ratificar tanto mi reclamo sobre el pago de las remuneraciones que me corresponden, como la debida tramitación de mi Jubilación; comunicaciones sobre las cuales tampoco he obtenido respuesta alguna hasta la presente fecha” (Negrillas del original).
Que, “…en razón de esa antigüedad en el servicio y a mi edad de CINCUENTA Y OCHO (58) AÑOS, (…) solicité la tramitación de la Jubilación, prevista en el Artículo 3 de la citada LEY DEL ESTATUTO SOBRE EL REGIMEN (sic) DE JUBILACIONES Y PENSIONES DE LOS FUNCIONARIOS O EMPLEADOS DE LA ADMNISTRACION (sic) PUBLICA (sic) NACIONAL, DE LOS ESTADOS Y DE LOS MUNICIPIOS” (Mayúsculas y negrillas del original).
Que, “…puesto que cumplo con los parámetros de edad y años de servicio a la Administración Pública, exigidos por la Ley, como se ha referido, solicité el beneficio de la Jubilación”.
Alegó que, “No procedió el BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A. a tramitar dicha Jubilación, sino que más bien, actuando injustamente y sin mediar participación, ni procedimiento legal alguno, procedió a excluirme de la Nómina, por lo que se me niega el derecho a la Seguridad Social consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” (Mayúsculas y negrillas del original).
Solicitó, “…proceda notificarme debidamente la decisión adoptada por la Junta Directiva del BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A., sobre el ejercicio de mi cargo de AUDITOR INTERNO de dicho Instituto, en relación con la Resolución No. 01-00-041, de fecha Treinta y Uno (31) de Enero de 2.007 (sic), emanada de la Contraloría General de la República y publicada en la Gaceta Oficial No. 38.619 del Cinco (05) de Febrero de 2.007 (sic)” (Mayúsculas y negrillas del original).
Asimismo solicitó, se proceda a reincorporarla en el ejercicio de su cargo en el Banco Industrial de Venezuela C.A., hasta la fecha de la notificación solicitada, en el supuesto negado que la Junta Directiva de dicho Instituto decidiera revocar su designación y proceda a cancelarle las remuneraciones correspondientes desde la fecha en que fue excluido de la nómina del Instituto, hasta la fecha en que se produzca la reincorporación.
Agregó que, debe tomarse en consideración el tiempo transcurrido desde que fue retirado de nómina hasta la fecha de su reincorporación, a efectos del cómputo de la antigüedad a ser considerada para prestaciones sociales y jubilación.
Solicitó se le reconozca los treinta y cuatro (34) años y un (1) mes de servicio prestados en la Administración Pública, más el tiempo transcurrido desde que fue retirado de la nómina del Banco Industrial de Venezuela, hasta la fecha de su reincorporación, como antigüedad en el servicio y la edad de cincuenta y ocho (58) años, a efectos de su jubilación.
Finalmente solicitó, se proceda a tramitar, otorgar y cancelarle su jubilación.
II
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 19 de enero de 2009, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Con Lugar el recurso interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:
“La evaluación de la solicitud de incompetencia planteada exige dilucidar la naturaleza del cargo que ejercía el actor, ciudadano JOSÉ RAFAEL PINTO GARCÍA en el Banco Industrial de Venezuela, y en ese mismo contexto, determinar el carácter o sustancia jurídica de las actuaciones por conducto de las cuales fue separado del cargo que ejercía en esa Institución de Auditor Interno.
Ahora bien, de la revisión de los recaudos cursantes en autos se evidencia que mediante Resolución No.JD-2005-95 del 24 de febrero de 2005, la Junta Directiva del Banco Industrial de Venezuela, designó al actor Auditor Interna de esa Institución, de conformidad con el ‘Reglamento Sobre la Organización de Control Interno de la Administración Pública Nacional, publicado en la Gaceta Oficial No.37.783, de fecha 25-09-2003,…’. (Folio 6 del expediente). Que posteriormente, mediante Resolución de fecha 28 de noviembre de 2006, fue suspendido en el ejercicio de ese cargo, por el lapso de sesenta (60) días continuos, prorrogado por treinta días más, mediante Resolución del 31 de enero de 2007, No.JD-2007-40 (Folio 7 del expediente).
Consta a los folios 10 al 12 del expediente, copia de la Resolución No.01-00-041 del 31 de enero de 2007, emanada del Contralor General de la República, por la cual le ordenó a la Junta Directiva del Banco Industrial de Venezuela, revocar conforme al principio de autotutela jurídica, tanto el concurso público para la designación del Órgano de Control Interno de esa Institución Financiera, como la designación del actor.
Visto lo anterior, a los fines de resolver la situación de autos se considera necesario destacar en primer lugar, que la empresa Banco Industrial de Venezuela, como lo señala su apoderada judicial, es una de las denominadas Empresas del Estado o Empresas Públicas, toda vez que su capital social está constituido en un 100% por acciones propiedad de la República y por ello, su organización, administración y funcionamiento están sometidos preponderantemente al Derecho Público, no obstante haber sido creada bajo la forma de derecho privado y regirse también por normas de esa naturaleza. (Ver al respecto, sentencia de la Sala Politico (sic) Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 00413 del 20 de marzo de 2001, Exp. N° 2001-0077).
En segundo lugar, en cuanto a la naturaleza administrativa del acto por el cual la Junta Directiva del Banco Industrial de Venezuela, designó al actor Auditor Interno de esa Institución, se observa que la vigente Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, publicada en la Gaceta Oficial Nro.37.347 del 17 de diciembre de 2001, dispone en sus artículos 4, 9 numeral 10, 26, 27 28, 31 y 35, respectivamente, lo siguiente:
(…)
De las disposiciones antes transcritas, se evidencia la naturaleza pública de que goza el Banco Industrial de Venezuela y el carácter público del cargo que desempeñaba el ciudadano JOSÉ RAFAEL PINTO GARCÍA, tomando en cuenta que los Contralores Internos, actualmente denominados ‘Auditores Internos’ por la vigente Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, desempeñan una función pública dado que, como titulares de uno de los órganos que integran el Sistema Nacional de Control Fiscal, son los llamados a garantizar la transparencia en el manejo y administración de los recursos de determinados entes u organismos del sector público.
Ello, independientemente de que el vínculo jurídico existente entre los Auditores o Contralores Internos y el ente u organismo público en el que desempeñan sus funciones, pueda a su vez regirse por las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, con relación a los salarios o remuneraciones, prestaciones de antigüedad y demás conceptos laborales correspondientes, o por otras disposiciones que les sean propias a esos entes u organismos; pero no en cuanto a la forma de designación, período de ejercicio del cargo, forma de reelección, remoción o destitución, o en cuanto al régimen disciplinario aplicable a ese tipo de funcionarios, por estar éstos aspectos regulados por el Derecho Público.
En atención a lo expuesto, se establece que el acto por el cual la Junta Directiva del Banco Industrial de Venezuela decidió excluir de su nómina de personal al ciudadano JOSÉ RAFAEL PINTO GARCÍA y separarlo del cargo de Auditor Interno que ejercía en el mismo, es un acto administrativo, y por consiguiente, sometido directamente al control de los tribunales contencioso-administrativos, concretamente, a los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, por tener el Banco Industrial de Venezuela su sede principal en la ciudad de Caracas, motivo por el cual, afirma éste Tribunal su competencia para conocer del presente juicio. Así se declara.
Establecido lo anterior, pasa este juzgador a decidir el mérito de la controversia, de la siguiente forma:
Impugna el actor las presuntas actuaciones materiales o vías de hecho en las que incurrió la Junta Directiva del Banco Industrial de Venezuela, al excluirlo de la nómina de personal a partir de la segunda quincena del mes de febrero del año 2007 y separarlo de su cargo, sin que existiese un acto previo que así lo acordase. Asimismo solicita, que declarada como sea la contrariedad a derecho de esa (sic) actuaciones materiales, se ordene su reincorporación al cargo de Auditor Interno del citado Banco, el pago de los sueldos que dejó de percibir, hasta que se produzca su reincorporación y se tramite y otorgue su jubilación, por haber acumulado treinta y cuatro (34) años al servicio de la Administración Pública y contar para la fecha en la cual se suscitaron los hechos supra descritos con cincuenta y ocho (58) años de edad.
Ahora bien -como supra se indicó- consta en actas que el Contralor General de la República, mediante Resolución No.01-00-041 de fecha 31 de enero de 2997 (sic), publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No.352.451 del 5 de febrero de 2007, le ordenó a la Junta Directiva del Banco Industrial de Venezuela revocar ‘de conformidad con el principio de autotutela administrativa, tanto el concurso público convocado para la designación del titular del órgano de control interno del Banco Industrial de Venezuela (BIV), así como la designación del ciudadano JOSÉ RAMÓN PINTO GARCÍA, titular de la Cédula de Identidad No.3.642.185; y proceder a la convocatoria de un nuevo concurso para la designación del titular del órgano de control interno de ese Banco.’
Del contenido del acto parcialmente transcrito se colige que la relación de empleo público que vinculó al actor con el Banco Industrial de Venezuela, debió culminar mediante la emisión de una Resolución de la Junta Directiva de ese Banco, que revocase su designación o, como mas adelante se señalara, mediante el otorgamiento de su jubilación, en el supuesto de la que misma resultase procedente.
Pese a lo expuesto, no consta en actas que el citado Ente hubiese dado cumplimiento a lo ordenado por el Contralor General de la República, revocando el acto por el cual designó al actor Auditor Interno, contenido en la Resolución No.JD-2005-95 del 24 de febrero de 2005, no existiendo por ende un acto previo que ampare su exclusión de la nomina (sic) de personal y su separación del cargo en forma definitiva a partir de la segunda quincena del mes de febrero de 2007, situación con la que, evidentemente se le conculcó al actor el derecho a la defensa y al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Aunado a lo expuesto se observa, que para la fecha en la cual se suscitaron los hechos que denuncia el actor como lesivos al derecho a la seguridad social consagrado en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya éste había solicitado se le concediese el beneficio de jubilación, mediante escrito de fecha 10 de enero de 2007, recibido por el ente querellado el 12 de febrero de ese mismo año (folio 13 del expediente), por considerar satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 3, Parágrafo Primero de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en virtud de haber acumulado un total de treinta y cuatro (34) años al servicio de la Administración Pública y cincuenta y ocho (58) años de edad cronológica, según se desprende del contenido de los antecedentes de servicio que en copia certificada corren insertos a los folios 61 al 70 del expediente.
Los hechos descritos, a criterio de este Juzgador, le imponían al Ente accionado el deber de verificar sí el actor, ciudadano JOSÉ RAFAEL PINTO GARCÍA, para el mes de febrero del año 2007 ya gozaba del derecho a obtener su jubilación, antes de proceder a excluirlo de la nómina de personal y a separarlo de su cargo (o de dictar el acto mediante el cual revocase su designación, conforme lo ordenado por el Contralor General de la República, lo que tampoco ocurrió), tramitando y otorgándole de resultar procedente su jubilación, conducta omisiva con la cual a su vez incumplió el deber del Estado de garantizarle el disfrute de ese beneficio, destinado a otorgarle un subsidio perenne e intransferible para el sustento de su vejez, como recompensa por la prestación del servicio de una función pública por un número considerable de años, pronunciamiento acorde con la doctrina sustentada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No.1518 del 20 de julio de 2007, conforme a la cual ‘(…) el derecho a la jubilación debe privar aun sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, aún cuando estos sean en ejercicio de potestades disciplinarias, ya que debe la Administración proceder a verificar si el funcionario ha invocado su derecho a la jubilación o éste puede ser acreedor de aquel, razón por la cual, priva dicho derecho aún sobre los actos de retiro de la Administración Pública.(…)’; y en sentencia N° 184 del 8 de febrero de 2002 de esa misma Sala (caso: ‘Olga Fortoul de Grau’), en la que dispuso que al invocar el accionante la violación del derecho social a la jubilación, aduciendo reunir los requisitos para ello y haber hecho la solicitud con ese propósito; motivo por el cual, tratándose de un derecho social que no le debe ser vulnerado se debe ordenar el trámite de dicha solicitud. Ello, por erigirse el Estado Venezolano como un Estado Social de Derecho y Justicia (ex artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), el cual se encuentra dirigido a reforzar la protección jurídico constitucional de personas o grupos que se encuentren ante otras fuerzas sociales o económicas en una posición jurídico-económica o social de debilidad, y por ende obligado a proteger a los débiles, a tutelar sus intereses amparados por la Constitución, sobre todo a través de los Tribunales; y que frente a los ‘fuertes, tiene el deber de vigilar que su libertad no sea una carga para todos.’ (Ver Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 24 de enero de 2002, caso: ‘ASODEVIPRILARA’).
Establecido lo anterior, a los fines de restablecer la situación jurídica infringida al querellante, producto de la conducta ilegal observada por la Junta Directiva del Banco Industrial de Venezuela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 259 del Texto Constitucional, dispositivo que faculta a éste Juzgador para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder, a condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración, se ordena su reincorporación al cargo que ejercía en dicho Banco, de Auditor Interno, así como el pago de los sueldos que dejó de percibir desde la fecha de su ilegal separación del mismo, hasta que se haga efectiva dicha reincorporación; y una vez cumplido ello, verificar conforme a sus antecedentes de servicio si el referido ciudadano puede ser beneficiario del derecho a la jubilación y, de ser procedente se le otorgue la misma. …’.
III
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en torno a su competencia para conocer de las apelaciones de sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.
En ese sentido, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo que sigue:
“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia para conocer de los recursos contencioso administrativo funcionariales, le corresponde a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.
Con base en las consideraciones realizadas ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta, contra la sentencia dictada en fecha 19 de enero de 2009, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Una vez declarada la competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto, esta Corte observa lo siguiente:
Mediante diligencia presentada fecha 15 de noviembre de 2010, por el ciudadano José Rafael Pinto García, debidamente asistido por los Abogados William Benshimol y María Elda Alarcón, desistió de la acción y del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, de la siguiente manera:
“Por cuanto, el Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, procedió a otorgar la jubilación al ciudadano JOSÉ RAFAEL PINTO GRACÍA, a partir del 01 de septiembre de 2010, y la misma le fue debidamente notificada el 16 de septiembre del mismo año; siendo efectiva a partir de la citada fecha 16/09/2010 (sic), la cual consigno copia simple de la referida Notificación, motivo por lo cual a DESISTIR del procedimiento y acción en el presente juicio” (Mayúsculas y negrita del original).
Conforme a lo expuesto, se observa que los artículos 263, 265 y 266 del Código de Procedimiento Civil, aplicables supletoriamente por disposición del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, establecen lo que de seguidas se transcribe:
“Artículo 263: En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella, El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria. El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal”.
“Artículo 265: El demandante podrá limitarse a desistir del procedimiento; pero si el desistimiento se efectuare después del acto de la contestación de la demanda, no tendrá validez sin el consentimiento de la parte contraria”.
“Articulo 266: El desistimiento del proceso solamente extingue la instancia, pero el demandante no podrá volver a proponer la demanda antes que transcurran noventa días”.
Conforme a las normas citadas, el desistimiento es un medio de autocomposición procesal mediante el cual el actor o el interesado en el proceso renuncia o abandona la acción o el procedimiento en cualquier grado o instancia del proceso, siendo que los requisitos exigidos para la homologación del desistimiento se circunscriben a lo siguiente: (i) que la parte esté expresamente facultada para desistir, (ii) que el desistimiento verse sobre derechos y materias disponibles por las partes y (iii) que no se trate de materias en las cuales esté involucrado el orden público.
En el caso sub iudice, se observa que el ciudadano José Rafael Pinto, debidamente asistido por los Abogados William Benshimol y María Elena Alarcón, en su condición de parte querellante manifestó la voluntad de desistir del recurso contencioso funcionarial, mediante diligencia de fecha 15 de noviembre de 2010, solicitando su homologación, respecto de lo cual esta Corte observa que dicho desistimiento fue formulado por el mismo recurrente cuya capacidad procesal fue complementada por profesionales del derecho; asimismo, no es contrario al orden público y versa sobre derechos y materias disponibles por las partes, en consecuencia esta Corte HOMOLOGA el desistimiento de la acción y del procedimiento en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en fecha 11 de mayo de 2007, contra el Banco Industrial de Venezuela. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 19 de marzo de 2009, por el Abogado Freynaldo Adrián Ochoa, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Banco Industrial de Venezuela, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 19 de enero de 2009, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado William Benshimol, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano JOSÉ RAFAEL PINTO GARCÍA contra el BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA.
2. HOMOLOGA EL DESISTIMIENTO DE LA ACCIÓN efectuado por el ciudadano José Rafael Pinto debidamente asistido por los Abogados William Benshimol y María Elena Alarcón.
3. ORDENA remitir el presente expediente al Tribunal de origen.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________ ( ) días del mes de _______________de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Juez Presidente,
ENRIQUE SÁNCHEZ
El Juez Vicepresidente,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez
MARÍA EUGENIA MATA
La Secretaria,
MARJORIE CABALLERO
EXP. Nº AP42-R-2009-000544
EN/
En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria.
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