TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Expediente Número AP42-N-2010-000204
En fecha 23 de abril de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto por los abogados José Gregorio Boscán y José Antonio Carrero, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 45.749 y 35.445 , respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil VESTHER C.A., debidamente inscrita ante la Oficina de Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 12 de marzo de 1993, bajo el N° 44, Tomo 16-A, contra el DIRECTORIO DE LA COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES.
En fecha 29 de abril de 2010, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, por auto de esa misma fecha se designó como ponente al ciudadano Juez Alejandro Soto Villasmil. Asimismo se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, a los fines legales consiguientes.
En fecha 5 de mayo de 2010, se pasó el expediente al referido Juzgado, el cual fue recibido por dicho órgano en esa misma fecha.
En fecha 11 de mayo de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó auto mediante el cual solicitó los antecedentes administrativos vinculados con el presente caso a los fines de pronunciarse sobre la admisibilidad del mismo. En esa misma fecha se libró el oficio N° JS/CSCA-2010-0350, dirigido al ciudadano Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.
En fecha 1° de junio de 2010, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de la notificación realizada al ciudadano Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.
Posteriormente, mediante auto del 16 de junio de 2010, por cuanto para esa fecha aún no habían sido consignados los antecedentes administrativos correspondientes, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte libró Oficio N° JS/CSCA-2010-0575 dirigido al Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, a los fines de ratificarle a la parte recurrida la orden que le fuese comunicada anteriormente relativa a la remisión de los mencionados antecedentes administrativos.
En fecha 6 de julio de 2010, se dejó constancia de la notificación realizada por el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dirigida al Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, siendo recibida en fecha 30 de junio del mismo año.
En fecha 21 de julio de 2010, vencido como se encontraba el lapso de ocho (8) días de despacho concedidos al ciudadano Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles para la remisión de los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa y por cuanto no constaba en autos la recepción de los mismos, este Órgano Jurisdiccional volvió a ratificar el contenido de los mismos.
En esa misma fecha, se libró el oficio N° JS/CSCA-2010-0712 dirigido al ciudadano Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.
En fecha 27 de julio de 2010, fue consignado el oficio de notificación dirigido al Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, el cual fue recibido el 22 de julio de ese mismo año.
En fecha 14 de diciembre de 2010, el Juzgado de Sustanciación dictó decisión mediante la cual declaró competente para conocer de la presente causa a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Asimismo, admitió el recurso contencioso de nulidad interpuesto y ordenó la notificación de los ciudadanos Fiscal General de la República, Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y a la Procuradora General de la República.
En esa misma fecha, se ordenó la notificación mediante boleta a la sociedad mercantil Vesther, C.A., en la persona de sus representantes legales, y por último ordenó la remisión del expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo una vez que conste en autos las notificaciones ordenadas, a fin de fijar la oportunidad para la celebración de audiencia de juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de lo Contencioso Administrativa.
En fecha 15 de diciembre de 2010, se libraron los oficios correspondientes, de igual manera, el Juzgado de Sustanciación remitió copia certificada de recaudos que se relacionan con la presente causa al ciudadano Juez (Distribuidor) de Municipio de los Municipios Maracaibo, Jesús E. Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a los fines de que practicara la debida notificación a la sociedad mercantil Vesther, C.A.
En fecha 17 de enero de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte dejó constancia del folio Nro. JS/CSCA-2010-1520 dirigido al ciudadano Juez (Distribuidor) mencionado anteriormente, el cual fue enviado el día 11 de enero del mismo año a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM).
En fecha 20 de enero de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación dejó constancia de la notificación realizada a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingos y Máquinas Traganíqueles, siendo recibida el día 10 de enero de 2011.
En fecha 24 de enero de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte dejó constancia de la notificación realizada a la ciudadana Fiscal General de la República, la cual fue recibida el día 18 de enero del mismo año.
En esa misma fecha, consignó el oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, recibida el 22 de ese mismo mes y año.
En fecha 28 de febrero de 2011, se recibió del Juzgado Octavo de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el oficio N° 0035-2011 de fecha 21 de enero de 2011 mediante el cual remitió las resultas de la notificación realizada. Igualmente, el referido oficio junto con sus anexos fue agregado a los autos el 1° de marzo de 2011.
En fecha 16 de marzo de 2011, remitió el presente expediente a la Secretaría de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 17 de marzo de 2011, esta Corte fijó el día miércoles 13 de abril de 2011 a las 12:20 pm para que tuviera lugar la audiencia de juicio en la presente causa. Asimismo, se ratificó como ponente al ciudadano Juez Alejandro Soto Villasmil.
En fecha 18 de abril de 2011, se recibió oficio N° CNC/CJ/2011/140 de fecha 12 de abril de 2011 proveniente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles mediante el cual remitieron antecedentes administrativos.
En fecha 13 de abril de 2011, fecha fijada para que tuviera lugar la audiencia de juicio se dejó constancia de la comparecencia del abogado José Carrero en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente y de los abogados Susana Acosta y Juan Carlos Rojo inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 68.816 y 140.239, respectivamente, en su condición de sustitutos de la ciudadana Procuradora General de la República. Igualmente, se dejó constancia de la comparecencia de la abogada Sorsire Fonseca La Rosa, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 66.228 en su condición de Fiscal del Ministerio Público.
En ese mismo acto, ambas partes consignaron escritos de promoción de pruebas. Asimismo, la parte recurrida consignó escritos de reconsideraciones.
En fecha 18 de abril de 2011, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines legales consiguientes.
En esa misma fecha, se recibió oficio emanado de la parte recurrente mediante la cual remitió copia certificada del expediente, además, esta Corte ordenó agregar a los autos los antecedentes administrativos recibidos y abrir pieza separada con los anexos que acompañaron al referido oficio.
En fecha 4 de mayo de 2011, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de este Órgano Jurisdiccional.
En fecha 5 de mayo de 2011, se recibió en este Órgano Jurisdiccional el expediente signado con el N° AP42-N-2010-000204 proveniente del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. En esa misma fecha, se advirtió que a partir del día de despacho siguiente a la recepción del referido expediente comenzaría a transcurrir el lapso de oposición de pruebas.
En fecha 17 de mayo de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó auto mediante el cual admitió la prueba de exhibición solicitada por la parte recurrente y la prueba documental promovida por la parte recurrida. En ese mismo acto, se ordenó intimar al ciudadano Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles a los fines de que cumpliera con la prueba de exhibición requerida.
En esa misma fecha, el Juzgado de Sustanciación libró oficio N° JS/CSCA-2011-0614 dirigido al ciudadano Presidente (E) de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.
En fecha 24 de mayo de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó el oficio de notificación dirigido al ciudadano Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, el cual fue recibido en fecha 23 de mayo de 2011.
En fecha 1° de junio de 2011, fecha fijada para que tuviera lugar el acto de exhibición de documentos se dejó constancia de la comparecencia del ciudadano Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, y del abogado Juan Carlos Rojo en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrida.
En fecha 29 de junio de 2011, vencido el lapso de evacuación de pruebas el Juzgado de Sustanciación remitió el presente expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 12 de julio de 2011, se recibió en este Órgano Jurisdiccional el expediente signado con el N° AP42-N-2010-000204 proveniente del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Igualmente, en esa misma fecha se apertura el lapso de cinco (5) días de despacho para que las partes presenten sus informes en forma escrita.
En fecha 13 de julio de 2011, la abogada Sorsire Fonseca actuando en su carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo consignó escrito de informes.
En fecha 14 de julio de 2011, el abogado José Gregorio Boscán actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente consignó ante esta Corte escrito de alegatos.
En fecha 19 de julio de 2011, el abogado Juan Rojo Rosales actuando en su condición de sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República consignó ante este Órgano Jurisdiccional escrito de informes.
En esa misma fecha, esta Corte ordenó agregar a los autos copias certificadas relacionadas con la presente causa.
En fecha 26 de julio de 2011, vencido el lapso para que las partes presentaran sus informes, se ordenó remitir el expediente al Juez ponente a los fines de que dicte decisión en la presente causa.
En fecha 27 de julio de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
Así, realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO DE NULIDAD INTERPUESTO
El 23 de abril de 2010, la representación judicial de la parte recurrente presentó escrito contentivo del recurso de nulidad con base en las siguientes razones de hecho y derecho:
Relató que “[e]n fecha 8 de junio de 2009, el Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles […] suscribió la Providencia Administrativa N° CNC/IN/2009-041,mediante la cual autorizaba a [determinados ciudadanos] […] para que procedieran a fiscalizar […] el establecimiento CASINO DEL LAGO, operado por [su] representada, VESTHER C.A., a fin de que determinaran las obligaciones tributarias de la misma en el lapso comprendido entre mayo del año dos mil cinco (2005) al año dos mil nueve (2009) […]” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Señaló que “[d]icha Providencia fue notificada a [su] representada el 12 de junio de 2009, y se iniciaron las averiguaciones correspondientes” [Corchetes de esta Corte].
Afirmó que “[…] la ciudadana EDIS URBINA procedió a efectuar la fiscalización correspondiente el día 15 de junio del 2009, levantando el Acta respectiva, […] conjuntamente con muchos otros ciudadanos supuestamente adscritos a la Inspectoría Nacional de la [Comisión Nacional de Casinos] […]” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Que “[…] este procedimiento dio origen a la Providencia Administrativa CNC-PE-016/09 de fecha 30 de septiembre del 2009, y que fuera notificada a [su] representada el día 28 de octubre del 2009, en la cual se decide abrir el correspondiente expediente administrativo, en virtud de las presuntas infracciones en la que incurrió VESTHER C.A., y notificar a la misma de dicha decisión, otorgándole un lapso de 10 días hábiles más 8 días continuos para consignar sus descargos” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Indicó que su representada “consignó su escrito de descargos el 19 de noviembre del 2009 […] [y que] en fecha 12 de enero del 2010, la Comisión Nacional de Casinos produjo su Resolución N° CNC-D-0011/10, y […] [le fue] notificada en fecha 25 de febrero del 2010 […]” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Consideró que “[…] el acto administrativo que da origen a la Resolución recurrida está contenido en la Providencia Administrativa CNC-PE-016/09 del 30 de septiembre del 2009, que debería ser asimilada al Acta de Reparo formulada por la Administración Tributaria” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Agregó que “[…] en efecto, la aplicabilidad al presente caso del Código Orgánico Tributario resulta por remisión directa que efectúa el artículo 50 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles […] en este mismo sentido, el artículo 1 de las Providencias Nros. 2 y 3 de la Comisión Nacional de Casinos, […] acuerdan la aplicabilidad del Código Orgánico Tributario a casos como el que nos ocupa” [Corchetes de esta Corte].
Que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles “[…] debió [haber] aplicado lo dispuesto en los artículos 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario, según lo reconoce además la misma Comisión en la resolución recurrida” [Corchetes de esta Corte].
Manifestó “[…] que el Código Orgánico Tributario debió haberse aplicado con preferencia a cualquier otro texto legal en el transcurso del procedimiento administrativo que dio origen a la recurrida, ya que es el que otorga a los particulares la mayor claridad y garantía de ejercicio de sus derechos constitucionales […] y obliga a la Administración a llevar sus actuaciones conforme a un patrón garantista, dentro de los límites del Principio de Legalidad contemplado en el artículo 137 de la Constitución […]” [Corchetes de esta Corte].
Adujo que “[…] la Providencia que ordenó la fiscalización de VESTHER C.A. debió contener […] mención expresa y precisa por parte del Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles de los ‘tributos, períodos y, en su caso, los elementos constitutivos de la base imponible a fiscalizar’ […]” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Señaló que “[…] la Providencia Administrativa CNC/IN/2009-041, […] contiene al principio una referencia a los artículos 9, 11, 12 y 41 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles; y casi al final, la orden para que procedan a ´…fiscalizar al establecimiento CASINO DEL LAGO (…) y determinar las obligaciones tributarias antes señaladas, correspondientes al período comprendido entre el mes de mayo 2005 al mes de mayo 2009´ ” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Indicó que, “[…] la actuación de los funcionarios fiscalizadores estaba limitada a la determinación de dos de los tributos contenidos en la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, y nada más: la contribución especial y la regalía, y de allí que hayan incurrido en un exceso de poder al pretender extender su actuación al cumplimiento de los deberes formales de la licenciataria, lo que debió haber sido objeto de un procedimiento de verificación, con arreglo a lo dispuesto por los artículos 172 y 173 del Código Orgánico Tributario […]” [Corchetes de esta Corte].
Que, “[…] los funcionarios debieron haberse limitado exclusivamente a la fiscalización de los tributos indicados por los artículos 11 y 41 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, y no tenían la autorización expresa de su superior jerárquico para verificar los deberes formales de VESTHER, C.A. […] [por lo tanto] todo lo actuado en ese sentido es absolutamente nulo, de conformidad con lo establecido en el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, repetido en el artículo 240.4 del Código Orgánico Tributario […]” [Corchetes de esta Corte y negrillas del original].
Arguyó que “las actuaciones que llevaron al establecimiento de los puntos 2, 3, 4 y 5 de la Providencia Administrativa CNC-PE-016/09 del 30 de septiembre de 2009, son absolutamente nulas y, en consecuencia, inexistentes […]” [Corchetes de esta Corte y negrillas del original].
Estimó que “[…] el pronunciamiento de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles sobre dichos puntos, contenidos igualmente en la Resolución CNC-D-0011/10, emanada del Directorio de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, que [les] fuera notificada en fecha 25 de febrero del 2010, es también absolutamente nulo […]” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
Manifestó que “[…] la Providencia Administrativa CNC-PE-016/09 del 30 de septiembre del 2009 es el Acta de Reparo a la que hace referencia la orden de apertura del procedimiento administrativo, y es la […] finalización del procedimiento de fiscalización que sufriera [su] representada” [Corchetes de esta Corte].
Expresó que, “[…] la Providencia Administrativa CNC-PE-016/09 del 30 de septiembre del 2009 no contiene mención alguna de los tributos supuestamente debidos por VESTHER C.A., ni sus períodos fiscales, y menos aún sus montos […]” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
Sostuvo que “[…] [las] violaciones de su derecho a la defensa y al procedimiento legalmente establecido quedan perfectamente evidenciadas cuando dicha Providencia le ordena la presentación de sus descargos dentro de los diez días hábiles más ocho días continuos contados a partir de su notificación […]” [Corchetes de esta Corte].
Adujo que su representada “[…] fue notificada el día 28 de octubre del 2009 del Acta de reparo […] tenía hasta el 18 de noviembre para allanarse, si le hubieran indicado los tributos presuntamente debidos; y luego hasta el 23 de diciembre para presentar su escrito de descargos, esto sin contar ni añadir el lapso correspondiente al término de la distancia, […] por la lejanía existente entre el domicilio fiscal de la contribuyente (Maracaibo) y la sede administrativa donde le correspondía interponer las solicitudes o escritos (Caracas)” [Corchetes de esta Corte].
Que “el solo hecho de que VESTHER C.A. interpusiera sus descargos el mismo 18 de noviembre, para evitar así la total indefensión por una supuesta extemporaneidad, no subsana de forma alguna el vicio de nulidad absoluta que contiene la Providencia CNC-PE-016/09, por haber violado el procedimiento legalmente establecido, conforme a los artículos 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 240.4 del Código Orgánico Tributario, al no haber indicado con precisión el monto y lapso del tributo debido y cercenado el derecho al allanamiento […]” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Destacó que “[…] la comisión actuante ni estaba facultada para llevar a cabo una verificación de deberes formales por la Providencia que autorizaba su actuación; ni tampoco dicha actuación se llevó a cabo conforme al procedimiento establecido en los artículos 172 y siguientes del Código Orgánico Tributario, lo que vicia de nulidad absoluta la Resolución N° CNC-D-0011/10 del 12 de enero de 2010, emanada del Directorio de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, que [les] fuera notificada en fecha 25 de febrero de 2010 […]” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Apuntó que “[h]ace mención la recurrida que el presente punto trata sobre el desacato cometido por VESTHER C.A. al no acreditar de forma suficiente el pago de las regalías contempladas por el artículo 41 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles para el período comprendido entre mayo del 2005 hasta mayo del 2009” [Corchete de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Indicó que “la presentación de los documentos que probasen el pago de dichas regalías sería un deber formal, […] lo cual no podía verificar la Comisión […] [lo] que si podía hacerse era determinar con precisión las regalías que habían sido canceladas y las que no, a través de sus propios registros y la inspección in situ de las circunstancias que podrían haber dado lugar al hecho imponible, […] sin embargo esa precisión ni se efectuó ni se presentó, sino que más bien se decidió obviarla, contentándose la resolución recurrida a castigar un presunto desacato” [Corchetes de esta Corte].
Alegó que “[…] los convenios de pago se encuentran regulados en los artículos 45, 46 y 47 del Código Orgánico Tributario: bastaba entonces que la comisión se dirigiera a sus propios archivos, y verificara el cumplimiento de ese acuerdo, tal y como lo reconoce expresamente la decisión recurrida” [Corchete de esta Corte].
Consideró que “[…] si VESTHER C.A. dio cumplimiento a lo establecido en el convenio de pago sobre regalías comprendidas en ese período de tiempo, mal puede la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles negarse a sí misma, y pretender además imponer sanciones a [su] representada por unos documentos que reposan en sus propios archivos” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Sostuvo que la recurrida estableció que su representada “[…] incorporó de forma ilegal la cantidad de 34 máquinas traganíqueles a su sala, […] y se pretendió dejar constancia de dicho hecho a través de la ilegal Acta de Inspección N° CNC/IN/AIL/2009/0021 del 15 de junio del 2009, sin mayores explicaciones o precisiones” [Corchetes de esta Corte].
Enfatizó que la Comisión Nacional de Casinos “[…] debió llevar a cabo la correspondiente investigación pormenorizada que le llevaron a tal conclusión en sus archivos, para saber de forma exacta cuáles eran las máquinas que supuestamente habían sido ´incorporadas´ al inventario del Casino del Lago, comparando la marca, modelo y números de serial de las máquinas ya autorizadas por la Comisión […] con aquellas que supuestamente no estaban autorizadas […]” [Corchetes de esta Corte].
Alegó que “[…] el único elemento que toma la resolución recurrida para la imposición es la presunta existencia de unas máquinas incorporadas a la sala, pero reconociendo […] que se encuentran no operativas […]” [Corchetes de esta Corte].
Precisó que la existencia de máquinas apagadas “[…] mal podría[n] considerarse que las mismas se encontraban incorporadas a la actividad económica del Casino del Lago, y menos aún pretender imponer una sanción por el solo hecho de hallarse allí […]” [Corchetes de esta Corte].
Cuestionó que “[…] [l]a Resolución CNC-D-0011/10 reconoce que no se elaboró inventario preciso, ¿cómo pudo determinar que se habían ´incorporado´ máquinas a la sala de juego?” [Corchetes de esta Corte].
Sostuvo que “estos argumentos hacen que este punto sea de imposible ejecución, lo que conforme al artículo 19.3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos produce su nulidad absoluta, en lo que respecta a la indeterminación de cuáles son las […] máquinas supuestamente incorporadas, y su anulabilidad […] ya que existe una contradicción insalvable en la propia Resolución” [Corchetes de esta Corte].
Adujo que “[…] resultan igualmente de imposible ejecución la orden dada por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles de retirar de la Sala VIP del Casino del Lago la cantidad de siete (7) máquinas de juego que allí se encuentran, toda vez que la misma fue clausurada en virtud del Acta de Fiscalización N° CNC/IN/AFL/2009/001 del 17 de enero de 2009, […]” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Increpó que “dicha actuación administrativa no forma parte del presente procedimiento, sino de otro que pretende ahora englobarse bajo la misma decisión administrativa, iniciado mediante la Providencia Administrativa N° CNC-IN-002/2007, del 12 de febrero del 2007 […]” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Destacó que “[…] si la Sala VIP se encuentra clausurada, ¿cómo pueden ser retiradas esas mesas? En el Acta levantada el día 18 de enero del 2009, […] se dejó constancia que una representante de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles autorizó el retiro de las fichas, las cartas de juego y los alimentos y bebidas que allí se encontraban, precintando de nuevo esa sala […] ¿Cómo pretende ahora la Comisión […] [indicar] que la licenciataria del Casino del Lago viole su propio precinto? […]” [Corchetes de esta Corte y mayúscula del original].
Argumentó que “El acta de Inspección N° CNC/IN/AIL/2009/0021 del 15 de junio del 2009 […] reconoce que ´el Reglamento Interno se exhibe en un área donde el público en general tiene acceso…´para después decir que ´…no se distribuye gratuitamente a las personas que lo solicitan…´” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Expresó que “[…] El reglamento interno se exhibe, un ejemplar del mismo fue consignado en el transcurso del procedimiento, ¿y no se entrega a quien lo solicite? ¡Completamente absurdo!” [Corchetes de esta Corte].
Indicó que “[…] No hay constancia de que la comisión actuante se dirigiera al lugar en el cual el Reglamento Interno se encontraba exhibido, y tomara alguno, o que algún testigo hiciera lo propio, y que de ello se levantara el Acta correspondiente” [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, solicitaron que se declare con lugar el presente recurso de nulidad interpuesto contra la Resolución Número CNC-D-0011/10 de fecha 12 de enero del 2010, emanada del Directorio de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, mediante la cual acordó sancionar a su representada con multa de diez mil unidades tributarias (10.000 U.T.), equivalentes a la cantidad de quinientos cincuenta mil bolívares fuertes con cero céntimos (Bs. F. 550.000,00).
II
CONSIDERACIONES DE LA PARTE RECURRIDA
En fecha 13 de abril de 2010, la representación judicial de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles presentó escrito de consideraciones, con base a los siguientes argumentos:
Señaló que “[…] las disposiciones de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles regulan el régimen de sanciones concerniente a los casinos, a las salas de bingo y a las máquinas traganíqueles […]” [Corchetes de esta Corte].
Sostuvo que su representada “[…] es el órgano rector de las actividades objeto de dicha Ley y tiene a su cargo el control de esas actividades, encontrándose dentro de sus funciones, la de hacer cumplir las disposiciones contenidas en esta Ley y sus Reglamentos” [Corchetes de esta Corte].
Resaltó que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles “[…] en uso de la atribución conferida en el […] artículo 7 numeral 1 de la ley que regula la materia, dictó la Providencia Administrativa N° 2 en fecha 27 de junio de 2000, […] contentiva de las Normas y Procedimientos para la Recaudación, Control y Fiscalización de las Regalías por concepto de la explotación de mesas de juego en casinos y de máquinas traganíqueles, en la cual se encuentran establecidos los deberes formales que deben ser cumplidos por las licenciatarias, normas estas que plantean un procedimiento especial para realizar la determinación de las obligaciones tributarias presuntamente omitidas por el sujeto obligado, en el cual se determinarán, luego de que la contribuyente ejerza sus correspondientes descargos, la procedencia o no de la obligación omitida, los intereses moratorios y la sanción correspondiente ” [Corchetes de esta Corte].
Apuntó que “[…] la normativa aplicable a todo procedimiento administrativo para establecer el cumplimiento de las obligaciones de las licenciatarias de casinos y salas de bingo está prevista en el artículo 50 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, según el cual la instrucción de los expedientes que se inicien por las infracciones de ley y la aplicación de la sanción correspondiente, se regirá por lo previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por el Código Orgánico Tributario en cuanto sean aplicables, ello en concatenación con lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que dispone que los procedimientos administrativos contenidos en leyes especiales, en este caso, en la Ley que regula la actividad de los casinos y salas de bingo, se aplicarán con preferencia al procedimiento ordinario previsto en dicha Ley Orgánica en las materias que constituyan la especialidad […]” [Corchetes de esta Corte].
Adujo que “[…] en fecha 8 de junio de 2009, la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, emitió la Providencia Administrativa […] mediante la cual se facultó a los funcionarios de la Inspectoría Nacional de Comisión […] para practicar la fiscalización a la sociedad mercantil VESTHER, C.A. y determinar las obligaciones tributarias correspondientes al período comprendido entre el mes de abril del año 2005 hasta el mes de abril del año 2009, así como también para verificar el cumplimiento de los deberes formales previstos en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario […]” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Señaló que “[…] el Código Orgánico Tributario […] resulta ser una norma de carácter supletorio de estos procedimientos a tenor de lo establecido en el […] artículo 50 de la ley para el Control de los Casinos, Salas de bingo y Máquinas Traganíqueles […]” [Corchetes de esta Corte].
Indicó que la Providencia Administrativa N° CNC-PE-016-09 es la que “[…] erróneamente confunde la representación de la recurrente con el Acta de Reparo prevista en la legislación tributaria, mediante la cual se ordenó iniciar procedimiento administrativo de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos contra [la parte actora] […]” [Corchetes de esta Corte].
Afirmó que “[…] la Providencia Administrativa N° CNC-PE-016/09 que ordenó inicio del procedimiento administrativo de carácter sancionatorio, no viola el derecho a la defensa y al procedimiento, ni obvia el procedimiento tributario, como denuncia la representación de la recurrente, por cuanto ordena, de conformidad con las pautas legales de naturaleza administrativa, la presentación de los descargos, por parte de la empresa imputada, dentro de diez (10) días hábiles, más ocho (8) días continuos que se le concedieron como término de distancia, contados a partir de su notificación” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Igualmente, sostuvo que “[…] en el caso que nos ocupa no procedía la aplicación de las disposiciones del Código Orgánico Tributario por remisión directa del artículo 50 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas traganíqueles, y según lo establecido en las Providencias Administrativas N° 2 y 3 de la Comisión Nacional de Casinos […]” [Corchetes de esta Corte].
Agregó que “[…] se puede observar que los funcionarios actuantes si estaban plenamente facultados para realizar la inspección y verificar el cumplimiento de los deberes formales por parte de la recurrente […]” [Corchetes de esta Corte].
Indicó que “[…] la Autoridad Administrativa ordenó a la recurrente acreditar el pago de las Regalías de Ley, mediante las Planillas de Pago, siendo que la recurrente sólo demostró la existencia de un convenimiento de pago de obligaciones tributarias y quince (15) planillas de pagos correspondientes, no así el pago mensual de la totalidad de las Regalías de Ley durante el período comprendido entre mayo de 2005 y mayo de 2009” [Corchetes de esta Corte].
En cuanto a las regalías consideró que “[…] se refiere a una conducta de desacato a una orden de requerimiento administrativo de documentación (acreditar el pago de la Regalías correspondientes al periodo [sic] comprendido entre mayo de 2005 y mayo de 2009) que hiciera el órgano administrativo-fiscalizador en ejercicio de la facultad de control de la actividad conferida por el Reglamento de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles […]” [Corchetes de esta Corte].
Agregó que “[…] la recurrente incurrió en la infracción prevista en el numeral 15 del artículo 44 de la Ley para el Control de [Casinos], Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, por lo cual en el presente caso resulta también aplicable el contenido del artículo 45 eiusdem, que confiere a la autoridad Administrativa potestad para imponer sanciones de índole administrativa, sin perjuicio de aquéllas [sic] previstas en el Código Orgánico Tributario” [Corchetes de esta Corte]
Consideró que “[…] al encontrarse las máquinas traganíqueles incorporadas en la sala, sin previa autorización de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, implica el incumplimiento por parte de la recurrente del marco normativo que regula la materia, específicamente lo dispuesto en el artículo 2 numeral 1 de la Providencia Administrativa N° 1, […] reformada parcialmente por la Providencia Administrativa N° 6 […]” [Corchetes de esta Corte].
Manifestó que “[…] si bien es cierto que la recurrente demostró en cuanto a la presunta violación de los precintos colocados por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles a equipos localizados en fechan 17 de enero de 2009 en una Sala VIP del establecimiento del Lago, que fue autorizada por el órgano fiscalizador para practicar el inventario de los bienes ubicados en el Salón VIP clausurado, no es menos cierto que con relación a las siete (7) mesas de juego no fueron retiradas de inmediato según lo ordenado por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles en fecha 17 de enero de 2009, observándose que persiste el hecho irregular de mantener las referidas mesas en el Salón VIP clausurado, desacatando la recurrente la orden contenida en el Acta de fecha 17 de enero de 2009” [Corchetes de esta Corte ].
Estimó que “[…] el hecho constatado podría constituir una modificación de las condiciones bajo las cuales fue otorgada la Licencia de Funcionamiento para una Sala de Bingo, con lo cual la recurrente […] podría haber incurrido en el incumplimiento del artículo 20 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles […]” [Corchetes de esta Corte].
Alegó, en cuanto a la distribución gratuita del Reglamento Interno de Juegos la conducta de la recurrente queda “[…] encuadrada dentro del catálogo de infracciones contempladas en el Título VII de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, específicamente en el artículo 44 numeral 15 […]” [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, solicitó que se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado.

III
DEL ESCRITO DE OPINIÓN FISCAL
En fecha 13 de julio de 2011, la abogada Sorsire Fonseca, ya antes identificada actuando en su condición de Fiscal Tercera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, consignó escrito de informes del referido ente en el cual expuso lo siguiente:
Que “[…] el Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y [Máquinas] Traganíqueles, autorizó a funcionarios adscritos a la Inspectoría Nacional de dicho ente, para realizar una inspección en las instalaciones del establecimiento Casino del Lago, levantando al efecto acta de inspección N° CNC/IN/AIL/2009/0021, de fecha 15 de junio de 2009, en la cual se dejó constancia de las siguientes observaciones: […] [la recurrente] no consignó la documentación exigida [por la parte recurrida] […] [asimismo la recurrente] realizó incorporaciones de máquinas traganíqueles sin autorización de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles […] [igualmente] realizó traslados o movilizaciones de máquinas traganíqueles sin la autorización previa de la Comisión […] [también] se constató la violación de precintos colocados por la Comisión […] a equipos localizados […] en una Sala VIP situada en área aparte del establecimiento […] [en igual forma se evidenció] que no se distribuye gratuitamente a quien pudiera solicitarlo el Reglamento Interno de Juegos […]” [Corchetes de esta Corte].
Expuso que “[…] en virtud de los resultados obtenidos en dicha inspección, el Presidente de la Comisión Nacional de Casinos procedió mediante Providencia Administrativa CNC-PE-016/09, del 30 de septiembre de 2009, a dar inicio al procedimiento administrativo contra la empresa VESTHER C.A., por el presunto incumplimiento de la normativa establecida en la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, ordenando a tales efectos la notificación de los representantes de la empresa, concediéndoles un plazo de diez (10) días hábiles, más ocho (8) días continuos por el término de la distancia, para que consignen ante ese órgano administrativo los argumentos o alegatos que consideren pertinente en su favor” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Arguyó que la recurrente “consignó escrito de descargo y consignó las pruebas que consideró pertinentes, todo lo cual fue analizado por la administración a la hora de emitir su decisión, mediante la cual se le impuso a dicha empresa, […] sanción de multa por el equivalente a Diez mil Unidades Tributarias (10.000 U.T), […]” [Corchetes de esta Corte].
Expresó que “[…] la Comisión de Casinos aplicó el procedimiento en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por remisión expresa del artículo 50 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles […]” [Corchetes de esta Corte].
A ello agregó, que la Comisión de Casinos, “[…] inició el procedimiento administrativo sancionatorio contra la Sociedad Mercantil Vesther C.A., siguiendo el debido procedimiento establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, otorgándole al administrado la oportunidad para presentar los alegatos y pruebas en su defensa, todo lo cual fue analizado en el acto administrativo sancionatorio […]” [Corchetes de esta Corte].
Adujo que “[…] la administración luego de practicar la inspección en las instalaciones del establecimiento […] y verificar una serie de irregularidades, procedió a dictar la Providencia CNC-PE-016/09, del 30 de septiembre de 2009, mediante la cual dio inicio al procedimiento administrativo sancionatorio contra la empresa VESTHER C.A., por el presunto incumplimiento de las disposiciones contenidas en la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, no obstante, dicha Providencia en modo alguno puede ser asimilada al acta de reparo formulada por la administración tributaria, y en consecuencia sujeta al procedimiento establecido en el Código Orgánico Tributario […]” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Expuso que “[…] la Providencia Administrativa CNC-PE-016/09, del 30 de septiembre de 2009, emanada de la Comisión de Casinos dio inicio al procedimiento administrativo sancionatorio contra la empresa VESTHER C.A., por el incumplimiento de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles […] [igualmente señaló que] la inspección efectuada en fecha 15 de junio de 2009, también dio lugar al inicio por parte de la autoridad competente de un procedimiento tributario de fiscalización y determinación de obligaciones tributarias en contra de la empresa VESTHER C.A., previsto en el Código Orgánico Tributario, por el presunto incumplimiento por parte de dicha empresa de sus obligaciones tributarias” [Corchete de esta Corte y mayúsculas del original].
Respecto a la defensa esgrimida por la recurrente en su recurso de nulidad sobre la falta de acreditación del pago de regalías alegado por la parte recurrente en su escrito de nulidad, referente a que la presentación de los documentos que probasen dicho pago sería un deber formal que no podría verificar la Comisión, la representación del Ministerio Público argumentó que “[…] se trata de una obligación de carácter tributaria y como tal su incumplimiento debe estar sujeto al procedimiento tributario de fiscalización y determinación de obligaciones tributarias, que culmina eventualmente con el acta de reparo […] [e]n tal virtud, la determinación de las obligaciones tributarias […] debe ser ventilada mediante un procedimiento separado, en el marco del procedimiento establecido en el Código Orgánico Tributario, no así, dentro del procedimiento sustanciado por la Comisión de Casinos, previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos […] en consecuencia […] la falta de acreditación del pago de regalías correspondientes al período comprendido entre mayo de 2005 y agosto de 2009, escapa de la competencia atribuida a la Comisión de Casinos y debe ventilarse en un procedimiento separado seguido por la administración tributaria, previsto en el Código Orgánico Tributario” [Corchetes de esta Corte].
Adujo que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles “[…] se encuentra debidamente facultad[a] para ejercer el control de la actividad de casinos y salas de bingo y para imponer las sanciones correspondientes por la infracción de la ley que rige sus funciones […] [c]onforme a ello, la Comisión iniciará y sustanciará el procedimiento administrativo sancionatorio, de conformidad con la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos” [Corchetes de esta Corte].
Agregó que la administración “[…] actuó en ejercicio de sus atribuciones legales, aplicando el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por la infracción a la Ley Para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, procedimiento éste de naturaleza distinta al establecido en el Código Orgánico Tributario, que finaliza con el acta de reparo, que se dicta como consecuencia del procedimiento de fiscalización” [Corchete de esta Corte].
Estimó que “[…] la Comisión […] estaba plenamente facultada para fiscalizar, controlar y sancionar a la empresa VESTHER C.A., por el incumplimiento de la Ley que rige sus funciones, salvo lo que atañe al presunto incumplimiento de la obligación de acreditar el pago de regalías […]” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Asimismo, consideró que la Comisión de Casinos “[…] en ejercicio de sus facultades de fiscalización y control y como rector de las actividades objeto de la Ley que rige sus funciones, realizó en fecha 15 de junio de 2009, una inspección en las instalaciones del establecimiento […] [posteriormente] los resultados obtenidos en ella, no fueron cuestionados en su oportunidad por la empresa, manteniéndose en este sentido su presunción de legalidad y certeza” [Corchetes de esta Corte].
No obstante, indicó que “[…] en cuanto a la sanción [impuesta] en virtud de la no acreditación del pago de regalías, […] escapa de la competencia de la Comisión de Casinos, en vista de que debe ser ventilado en un procedimiento tributario de fiscalización y determinación de obligaciones tributarias, que culmina, en caso de verificarse dicho incumplimiento, con el acta de reparo correspondiente” [Corchetes de esta Corte].
En consecuencia, solicitó que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad sea declarado parcialmente con lugar.
IV
INFORME DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
En fecha 19 de julio de 2011, el apoderado judicial de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles consignó escrito de informes en la presente causa, en el cual reprodujo los mismos argumentos de hecho y de derecho sentados en el escrito de contestación al recurso contencioso administrativo de nulidad.
V
DE LAS PRUEBAS INCORPORADAS AL PROCESO
I.- Pruebas de la parte Recurrente:
1. Pruebas acompañadas con el escrito del recurso:
1.1.- Original del documento poder otorgado a los apoderados judiciales de la parte recurrente (Folios 17 al 21).
1.2.- Copia simple de la Resolución Administrativa N° CNC-D-0011/10 de fecha 12 de enero de 2010, mediante la cual el Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles sancionó con multa de diez mil unidades tributarias (10.000 U.T.), equivalente a la cantidad de Quinientos Cincuenta Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 550.000,00), a la sociedad mercantil VESTHER, C.A. (Folios 22 al 55).
1.3.- Copia simple de la Resolución Administrativa N° CNC/IN/2009-041 de fecha 8 de junio de 2009, mediante la cual el Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles autorizaba a determinados funcionarios a fiscalizar el establecimiento de la parte recurrente. (Folios 56 y 57).
1.4.- Copia simple del Acta de Inspección Nº CNC/IN/AIL/2009/0021 del 15/06/2009, mediante el cual el Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, dejó constancia de la fiscalización realizada por los funcionarios actuantes (Folios 58 al 61).
1.5.- Copia simple de la Resolución Administrativa Nº CNC-PE-016/09 de fecha 30 de septiembre del 2009, mediante la cual el Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles ordenó iniciar procedimiento administrativo contra el establecimiento de la parte recurrente (Folios 62 al 72).
1.6.- Copia simple de la Resolución Administrativa Nº CNC-IN- 002/2007 de fecha 12 de febrero de 2007, mediante el cual la Presidenta de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles autorizó a determinados fiscales a verificar e inspeccionar el cumplimiento de los deberes formales y materiales desde el año 2004 hasta el año 2007 (Folio 73).
1.7.- Copia simple del Acta de Fiscalización Nº CNC/IN/AFL/2009/001 de fecha 17 de enero de 2009, mediante el cual se dejó constancia de la inspección realizada. (Folios 74 al 80).
1.8.- Copia del Acta S/N de fecha 18 de enero de 2009, mediante la cual se dejó constancia del inventario de bienes realizado en el establecimiento de la parte recurrente. (Folios 81 al 93).
2. Pruebas presentadas en el lapso de Promoción:
La parte recurrente solicitó conforme al artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, la exhibición de los siguientes documentos:
2.1.- La Providencia Administrativa Nº CNC/IN/2009-041 de la Comisión Nacional de Casinos, de fecha 08/06/2010.
2.2.- El Acta de Fiscalización del 15/06/2009.
2.3.- La Providencia Administrativa CNC-PE-016/09 de fecha 30 de septiembre del 2009.
2.4.- La Providencia Administrativa Nº CNC-IN-002/2007 del 12 de febrero del 2007.
2.5.- La Resolución CNC-D-0011/10 emanada del Directorio de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.
I.- Pruebas de la parte recurrida:
1. Pruebas acompañadas con la contestación al recurso:
1.1.- Copia del documento que acredita la representación judicial de la parte recurrida, emanada de la Procuradora General de la República (Folios 175 y 176).
2. Pruebas presentadas en el lapso de Promoción:
2.1.- La parte recurrida promovió las documentales insertas en el expediente administrativo consignado por ellos.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Con respecto a la competencia, conviene aclarar que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante decisión de fecha 14 de diciembre de 2010, declaró su competencia para conocer en primer grado de jurisdicción la presente causa, no obstante es menester hacer referencia a lo establecido en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, cuyo contenido establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de “[….] Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia”.
Visto lo anterior, se observa que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, no constituye ninguna de las autoridades que aparecen indicadas en el numeral 5 del artículo 23 y en el numeral 3 del artículo 25, ambos de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y, siendo que el conocimiento de la acción sub examine tampoco se encuentra atribuido a otro tribunal, esta Corte ratifica su competencia para conocer de la presente demanda de nulidad. Así se declara.
Punto previo: de la nulidad de las actuaciones previas al procedimiento sancionatorio.
Previo al examen de fondo correspondiente a la pretensión deducida en el presente recurso, debe esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pronunciarse sobre el alegato que esgrimieran los apoderados judiciales de la parte actora en fecha 23 de abril de 2010, a través del cual exigieron que la Providencia Administrativa CNC-PE-016/09 de fecha 30 de septiembre de 2009, debería ser asimilada al Acta de Reparo formulada por la Administración Tributaria.
Aunado a lo anterior, observa esta Corte que la recurrente para sustentar su denuncia manifestó que “el artículo 1 de las Providencias Administrativas Nros. 2 y 3 de la Comisión Nacional, publicadas ambas en la Gaceta Oficial N° 37.026 del 31 de agosto del 2000, acuerdan la aplicabilidad del Código Orgánico Tributario”.
Por su parte, la representación judicial de la Procuraduría General de la República expresó que el Código Orgánico Tributario “resulta ser una norma de carácter supletorio de estos procedimientos a tenor de lo establecido en el citado artículo 50 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles”.
En virtud de los planteamientos que anteceden, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estima pertinente traer a colación el contenido de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 36.254, de fecha 23 de julio de 1997, específicamente, su artículo 1º, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 1°.- Las disposiciones de esta Ley regulan las actividades, el funcionamiento, el régimen de autorizaciones y sanciones concernientes a los Casinos, a las Salas de Bingo y a las Máquinas Traganíqueles, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 24 del artículo 136 de la Constitución de la República de Venezuela.”

De la norma ut supra transcrita se colige que la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles regula todas las actividades efectuadas por los distintos casinos de nuestro país, así como lo relacionado con las sanciones impuestas y las autorizaciones otorgadas al establecimiento correspondientes.
Aunado a lo anterior, resulta igualmente pertinente citar lo establecido en el artículo 7 de la Ley in commento, que dispone:
“Artículo 7°.- Son funciones de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles:
1. Hacer cumplir las disposiciones contenidas en esta Ley y sus Reglamentos;”

De igual manera, del anterior artículo se puede apreciar que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles es el órgano rector de la actividad objeto de la Ley para el Control de los Casinos Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, facultado para regular las actividades, funcionamiento, régimen de fiscalización y control concernientes a Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.
En el marco de lo anterior, estima esta Corte prudente destacar que las actividades económicas vinculadas a la explotación juegos de envite y azar, tal y como las que realiza la hoy recurrente, se encuentran fuertemente reglamentadas debido a la frecuencia con la que este tipo de establecimientos a menudo se encuentran vinculados con la legitimación de capitales.
Dentro de este contexto, y si bien no es aplicable ratione temporis al presente caso, resulta importante para esta Instancia resaltar que mediante Providencia Administrativa Nº DE-11-006 de fecha 8 de febrero de 2011 emanada de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, se establece que la Unidad de Prevención, Detección y Fiscalización contra la Legitimación de Capitales adscrita a la aludida Comisión es la competente para aplicar todas aquellas medidas preventivas de la legitimación de capitales, esto con el fin de orientar a este tipo de establecimientos a realizar actividades lícitas en su respectivo ejercicio económico.
Ahora bien, aprecia esta Corte que la Ley objeto de análisis no establece normativa alguna relacionada al procedimiento administrativo aplicable a los procesos de fiscalización y control que son practicados a los establecimientos que desarrollan este tipo de actividades.
No obstante, la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles contiene una remisión expresa a otros textos normativos a los fines de subsanar dicha problemática, así pues, el artículo 50 eiusdem dispone:
“Artículo 50: La instrucción de los expedientes que se inicien por las infracciones previstas y la aplicación de la sanción correspondiente, se regirá por lo previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y por el Código Orgánico Tributario en cuanto sean aplicables”.
Ahora, es importante aclarar que el legislador estableció un claro paralelismo de normas entre el procedimiento administrativo genérico establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el previsto en el Código Orgánico Tributario, ambos aplicables subsidiariamente cuando la ley especial falle en abarcar las materias especificadas.
En ese sentido, acerca de las potestades de verificación y fiscalización de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles conviene traer a colación lo establecido en los artículos 121 numeral 2 y 127 del Código Orgánico Tributario, que establecen lo siguiente:
“Artículo 121: La Administración Tributaria tendrá las facultades, atribuciones y funciones que establezcan la Ley de la Administración Tributaria y demás leyes y reglamentos, y en especial:
(…Omissis…)
1. Ejecutar los procedimientos de verificación y de fiscalización y determinación para constatar el cumplimiento de las leyes y demás disposiciones de carácter tributario por parte de los sujetos pasivos del tributo

Artículo 127: La Administración Tributaria dispondrá de amplias facultades de fiscalización y determinación para comprobar y exigir el cumplimiento de las obligaciones tributarias, pudiendo especialmente:

1. Practicar fiscalizaciones las cuales se autorizarán a través de providencia administrativa. Dichas fiscalizaciones podrán efectuarse de manera general sobre uno o varios períodos fiscales o de manera selectiva sobre uno o varios elementos de la base imponible.

2. Realizar fiscalizaciones en sus propias oficinas, a través del control de las declaraciones presentadas por los contribuyentes y responsables, conforme al procedimiento previsto en este Código, tomando en consideración la información suministrada por proveedores o compradores, prestadores o receptores de servicios, y en general por cualquier tercero cuya actividad se relacione con la del contribuyente o responsable sujeto a fiscalización”.

De este modo, la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles como órgano administrativo desconcentrado adscrito al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, está plenamente facultado a la revisión del cumplimiento de diversas obligaciones tributarias, potestad derivada de la remisión antes referida, en este caso referida a la fiscalización y control de las obligaciones establecidas en la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.
En virtud de lo anterior, resulta pertinente examinar el contenido de la Providencia Administrativa N° CNC/IN/2009-041 de fecha 8 de junio de 2009, dictada por el Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles (folio 56 al 57), donde señaló lo siguiente:
“Quien suscribe, Pedro Morejón, titular de la cédula de identidad N° V-11.311.535, actuando en mi carácter de Presidente Encargado de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles nombramiento que consta en la Resolución emitida por la Vicepresidencia de la República Bolivariana en uso de las atribuciones conferidas en el artículo 4 numeral 4 del Reglamento de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 36.523 de fecha 24 de agosto de 1998, artículo 5 numeral 14 del Reglamento Interno de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.435 extraordinaria de fecha 01 de febrero de 2000 y; conforme a las facultades previstas en los artículos 121, 127, 128, 129, 130, 131, 145 y 178 del Código Orgánico Tributario vigente, relativos a las facultades de fiscalización y determinación de la obligación tributaria en los artículos 9, 11, 12 y 41 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 36.254 de fecha 23 de julio de 1997 y artículos 2 y 3 de la Providencia Administrativa N° 13 emitida por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles de fecha 28 de abril de 2009, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.167 de la misma fecha, autorizo a los ciudadanos: Efigenia Núñez Jorge, titular de la cédula de identidad N° V-5.012.951, Inspectora Nacional, carácter éste que consta en la Providencia Administrativa N° 001/09 de fecha 06 de abril de 2009, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.154 de la misma fecha; Edis Urbina, titular de la cédula de identidad N° V-14.650.144, Inspector Nacional Adjunto, designado mediante Providencia Administrativa N° 15 de fecha 28 de abril de 2009, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.167 de la misma fecha y como expertos en el área técnica de Fiscalización e Inspección, los ciudadanos: Diana Torres, titular de la cédula de identidad N° V-16.331.625; Danny Mejía, titular de la cédula de identidad N° V-15.912.501; David Tovar, titular de la cédula de identidad N° V-16.855.073; Mariela Rodríguez, titular de la cédula de identidad N° V- 16.331.379; Edmundo Romero, titular de la cédula de identidad N° V- 16.697.606, Richard Rodríguez, titular de la cédula de identidad N° V- 16.259.220; Heyssel Soto, titular de la cédula de identidad N° V- 17.153.679, Andreina Quintero, titular de la cédula de identidad N° V- 16.875.462; Marioly Ricaurte, titular de la cédula de identidad N° V- 17.100.106; Desiree Pacho, titular de la cédula de identidad N° V- 17.268.463; Gilberto Amaro, titular de la cédula de identidad N° V- 16.339.994; Jhocelys Bustamante, titular de la cédula de identidad N° V- 17.050.850 y César Sosa, titular de la cédula de identidad N° V- 15.370.438, adscritos a la Inspectoría Nacional de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, para que procedan a practicar fiscalización al establecimiento CASINO DEL LAGO, perteneciente a la sociedad mercantil VESTHER, C.A., LICENCIATARIA N° CNC-C-03-054, RIF N° J-30083221-0, cuyo domicilio se encuentra en la Avenida El Milagro, Urbanización El milagro, instalaciones del Hotel del Lago Intercontinental, Local N° 14, Maracaibo, Estado Zulia y determinen las obligaciones tributarias antes señaladas, correspondientes al período comprendido entre el mes de mayo del año 2005 al mes de mayo del año 2009.
En caso de incumplimiento de los deberes formales previstos en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario o de incurrir en el ilícito material establecido en el artículo 109 numeral 1, el período a fiscalizar comprenderá 6 años, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 del Código ibídem, dejándose constancia en el Acta de Reparo.
A los fines legales que puedan corresponder, se emite la presente Providencia Administrativa en dos (02) ejemplares de un mismo tenor y a un solo efecto, uno de los cuales queda en poder de la licenciataria en señal de haber sido notificada.
PEDRO MOREJON
Presidente (E) de la Comisión Nacional de Casinos,
Salas de Bingo y máquinas Traganíqueles
Delegación de firma según Providencia N° 16 publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.180 de fecha 18 de mayo del 2009.”

De lo anterior se desprende, que el Presidente (E) de la Comisión Nacional de Casinos en virtud de las facultades fijadas en el Reglamento de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, y el Reglamento Interno de la mencionada Comisión, en concordancia con lo previsto en los artículos 121, 127, 128, 129, 130, 131, 145 y 178 del Código Orgánico Tributario dictó la Providencia Administrativa citada ut supra, mediante la cual autorizó a determinados funcionarios de la Inspectoría Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles a fiscalizar y determinar las contribuciones especiales contempladas en los artículos 9, 11, 12 y 41 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.
Así, tal como se desprende de los autos, el Presidente de la Comisión Nacional de Casinos basó su decisión en los artículos ut supra señalados, los cuales autorizan de forma general al órgano administrativo a realizar todas las verificaciones y fiscalizaciones correspondientes de forma general y amplia de los deberes fiscales de la persona jurídica – en el caso de marras Vesther C.A.- siempre y cuando exista una Providencia Administrativa -tal como el presente caso- en la cual se observa que existe un acto administrativo que habilita a determinados funcionarios públicos a proceder a la fiscalización de los deberes relacionados con la obligaciones fiscales, es decir, el Presidente de la Comisión al dictar la Providencia Administrativa N° CNC/IN/2009-041 otorgó a los funcionarios actuantes un amplio margen de potestades para verificar el cumplimiento de las obligaciones previstas en la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, ya que en ningún momento se estableció de manera expresa que solo tenían potestad de revisar las regalías y las contribuciones especiales.
Asimismo, de conformidad con lo establecido en los artículos 1 y 7 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, la Comisión Nacional de Casinos es el órgano que tiene la competencia de regular todas las actividades concernientes a la materia de bingos, igualmente, es el ente rector en vigilar y supervisar a través de la Inspectoría Nacional todo lo relacionado con el funcionamiento de casinos y salas de bingo.
De la misma manera, aprecia esta Instancia Jurisdiccional que es el Código Orgánico Tributario el cuerpo normativo que establece todas las potestades de verificación y de fiscalización atribuidas a los funcionarios inspectores de la Comisión Nacional de Casinos.
En tal sentido, se aprecia que en la controversia planteada los funcionarios de la Inspectoría Nacional de la Comisión Nacional de Casinos no incurrieron en exceso de poder, tal como lo alega la parte recurrente, ya que por medio de la Providencia Administrativa citada anteriormente fueron debidamente nombrados para realizar la fiscalización del establecimiento comercial de la parte actora y se les otorgó expresamente las facultades de revisión y control de los tributos provenientes del la obligación tributaria.
Dilucidado lo anterior, es menester para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo determinar cual es el procedimiento aplicable al caso de marras, por lo cual, se hace necesario reiterar que el artículo 50 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles remite a la aplicación del procedimiento previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Por ello, en acatamiento de lo previsto en la referida norma, es importante traer a colación el artículo 47 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 2.818, de fecha 1° de julio de 1981, que dispone lo siguiente:
“Artículo 47. Los procedimientos administrativos contenidos en leyes especiales se aplicarán con preferencia al procedimiento ordinario previsto en este capítulo en las materias que constituyan la especialidad”.
De lo anterior se deduce, que los procedimientos establecidos en las leyes especiales son de aplicación preferente a las regulaciones generales de la ley, sin embargo, a falta de procedimiento previsto en la norma especial –tal como ocurre en el caso de marras- se aplica el dispuesto por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que por mandato legislativo esta es la que establece los diversos procedimientos que se adoptan en aquellos casos donde la legislación especial no establezca el procedimiento aplicable.
En base a lo anterior, añadido a la remisión expresa contenida la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, resulta obvio que el procedimiento administrativo ordinario previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos es el aplicable al presente caso, por lo tanto, en vista de las consideraciones que anteceden, resulta necesario para este Órgano Sentenciador traer a colación la Providencia Administrativa CNC-PE-016/09 de fecha 30 de septiembre de 2009, mediante la cual se dio inicio al procedimiento administrativo que dio origen al acto hoy impugnado, y cuyo contenido es el siguiente:
“Quien suscribe, Pedro Morejón, actuando en su carácter de Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, según Resolución N° 035 de fecha 11 de marzo de 2009, Gaceta Oficial N° 39.136 de fecha 11 de marzo de 2009 en uso de la delegación conferida por la Providencia N° 10, artículo 1, de fecha 07 de abril de 2008, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.912 de fecha 07 de abril de y en cumplimiento de las atribuciones de vigilancia, supervisión y control de las actividades relacionadas con el funcionamiento de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, mediante la providencia administrativa ordena iniciar procedimiento administrativo de conformidad con lo previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en contra de la sociedad mercantil Vesther, C.A. […]” (negrillas del original).

De lo anterior se colige, que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, mediante Providencia Administrativa dictada por el Presidente de la citada Comisión inició de oficio el procedimiento administrativo en contra de la recurrente basándose en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Ello así, evidencia este Órgano Jurisdiccional que el procedimiento legalmente establecido para casos como el de autos es el contenido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que si bien las disposiciones normativas previstas en el Código Orgánico Tributario también aplican de manera supletoria, estas últimas llenan lagunas legales de naturaleza distinta, referentes primordialmente a las amplías potestades de fiscalización que posee la recurrida.
Por tanto, en virtud de los razonamientos que anteceden, esta Corte considera que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles dio aplicación al procedimiento que, por remisión de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, se convierte en el procedimiento idóneo para tramitar asuntos vinculados a la fiscalización e inspección de ilícitos administrativos en los cuales pudieran los establecimientos que ejercen actividades reguladas por la referida ley; por lo cual, se desestima el planteamiento esgrimido por la parte actora. Así se decide.
Hechas las consideraciones anteriores, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a pronunciarse sobre las denuncias realizadas en la presente causa, y para ello constata, que el objeto de impugnación en el presente recurso contencioso administrativo de nulidad lo constituye el acto administrativo de fecha 12 de enero de 2010 emanado de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles mediante el cual acordó sancionar a la empresa Vesther C.A., con diez mil (10.000 U.T.) unidades tributarias.
Así pues, esta Corte pasa analizar cada uno de los alegatos esgrimidos por la actora, y para ello observa lo siguiente:
1. De la violación al derecho a la defensa y al debido proceso.
La representación de la parte recurrente alegó “que la Providencia Administrativa CNC-PE-016/09 del 30 de septiembre del 2009 […] [al] no contener ninguna mención de los tributos y períodos fiscales de conformidad con el artículo 183 del Código Orgánico Tributario [su] representada nunca pudo ejercer adecuadamente su defensa, al desconocer con precisión lo que se le imputaba […] [en consecuencia] las violaciones de su derecho a la defensa y al procedimiento legalmente establecido quedan […] evidenciadas cuando dicha Providencia le ordena la presentación de sus descargos dentro de los diez días hábiles más ocho días continuos contados a partir de su notificación […]” (Corchetes de esta Corte).
En virtud de la denuncia planteada, esta Corte a continuación realizará algunas breves consideraciones sobre la garantía al debido proceso, para lo cual pasa a referirse en primer término a lo establecido en el artículo 49 de nuestra Constitución, que dispone:
“Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley […]”.

En referencia a esta garantía, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 742 de fecha 19 de junio de 2008 (Caso: Sergio Octavio Pérez Moreno), señaló lo siguiente:

“Al respecto, se observa que en forma reiterada esta Sala ha sostenido que el debido proceso previsto en el artículo 49 del Texto Fundamental, dentro del cual se encuentran contenidos -entre otros- el derecho a la defensa (numeral 1), es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, en función del cual las partes deben tener las mismas oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.
Asimismo, se ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a ejercer los recursos legalmente establecidos, a que la decisión sea adoptada por un órgano competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las decisiones, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho numerales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. (Vid. Sentencia Nro. 1.976 del 5 de diciembre de 2007, caso Rosalba Gil Pacheco contra Contralor General de la República).” [Destacado de esta Corte].

En este sentido, y específicamente sobre el derecho a la defensa, la referida Sala Político Administrativa en sentencia N° 610 de fecha 15 de mayo de 2008 (Caso: Armando Jesús Pichardi Romero), señaló lo siguiente:

“Sobre el particular debe indicarse, de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el derecho a la defensa se concreta a través de diversas manifestaciones, tales como; el derecho a ser oído, a ser notificado del procedimiento, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas, a ser informado de los recursos y medios de defensa disponibles frente a los actos dictados por la Administración, entre otras manifestaciones que la jurisprudencia ha desarrollado. Por otra parte, el debido proceso encuentra su expresión en un grupo de garantías procesales, entre las cuales se destaca el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, así como el derecho a un tribunal competente y a la ejecución del procedimiento correspondiente.” [Destacado de esta Corte].

De los fallos anteriormente citados se desprende que el derecho a la defensa implica necesariamente el derecho a actuar en contradictorio, así como la protección del derecho a ser notificado, el derecho a que se oigan y analicen oportunamente los alegatos de cada una de las partes y de que éstas conozcan tanto dichos alegatos como las pruebas aportadas al proceso, o sea, que se les garantice el acceso a las actuaciones del caso. En consecuencia, existiría una violación del derecho a la defensa, y con ello, violación del debido proceso, cuando el sujeto no conoce el procedimiento que puede afectar sus intereses o cuando se le impide de modo real o manifiesto su participación en el mismo, siendo concebida la decisión que le afecta con total o incontestable estado de indefensión.
El anterior criterio ya sido objeto de desarrollo por parte de este Órgano Jurisdiccional, como por ejemplo, mediante Sentencia Nº 380 del 13 de marzo de 2009 (Caso: Auristela Villaroel de Martínez Vs. Instituto Nacional de la Vivienda), en la cual se estableció lo siguiente:
“[…] lo substancial es si el particular ha tenido la posibilidad de defenderse, con independencia del momento procedimental o procesal en que haya podido ejercer su defensa, esto en razón de que el procedimiento debe ser apreciado como un todo en el que las distintas partes que lo integran se van sucediendo de forma consecutiva de forma tal que permitirán al interesado la posibilidad de ejercer progresivamente su derecho a la defensa. Lo que fija la invalidez del acto es por tanto que la Administración haya cercenado al administrado la posibilidad de defenderse […] de allí que cobre importancia la instrumentalización de la forma, donde lo verdaderamente significativo es la justicia material en la decisión de fondo de las controversias y no la minuciosa sujeción a las formas prescritas, que por su propia esencia no son más que instrumentos de acceso a esa justicia que también puede alcanzarse por otros cauces distintos […]” [Destacado y corchetes de esta Corte].

En ese mismo orden de ideas también se ha pronunciado esta Corte, mediante sentencia Nº 1542 del 30 de septiembre de 2009, señalando que la violación del debido proceso es denunciable cuando:
“[…] el órgano que dirige la investigación o emanación del acto jurídico de que se trate, imposibilita a una parte para alegar y argumentar o replicar lo que estime conveniente en defensa de sus derechos e intereses, con el consecuente menoscabo real que tales obstaculizaciones significaran para éstos. Desde ese punto de vista, ha de considerarse que no toda irregularidad o infracción procesal implica per se una indefensión con trascendencia constitucional, sino sólo aquélla en la que el incumplimiento de la norma procesal impida a la parte desplegar adecuadamente su defensa en la forma y oportunidad de realizar las alegaciones que a su derecho convengan, y suponiendo, en definitiva, una merma real del derecho de defensa que comporte un perjuicio insalvable de su comportamiento procesal dentro del procedimiento […]” (Destacado del fallo citado).

Se reitera entonces, que la violación del debido proceso y del derecho a la defensa sólo puede ser considerada una vulneración de trascendencia constitucional cuando se ha causado una lesión considerable en la defensa del particular, lo cual ocurriría cuando la infracción ha supuesto una disminución efectiva, real o insoportable dentro la discusión jurídica que se está llevando a cabo en el procedimiento correspondiente, repercutiendo, como es natural, en la resolución de fondo obtenida y distorsionando el sentido mismo de la decisión rendida.
Aunado a lo anterior, ha previsto el legislador la obligación del funcionario administrativo de notificar al contribuyente o responsable del inicio del procedimiento, ello como condición de eficacia del mismo, pues siendo el procedimiento de fiscalización un procedimiento administrativo por medio del cual la administración afecta la esfera jurídica de los administrados, debe el legislador garantizar a éste el respeto y cuidado de sus derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, pues es jurídicamente inaceptable que un particular sea investigado por la administración, sin ser, cuando menos, participe en tal procedimiento, de modo que, se configura la violación constitucional del derecho a la defensa cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifican los actos que los afecten.
En concatenación con los anteriores criterios, es pertinente referirse al procedimiento contenido el ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos lo siguiente:
“Artículo 19. Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos: (…) 4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”.

En virtud de lo señalado en la norma supra citada, entiende esta Corte que se estará en presencia de la causal de nulidad establecida en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuando el acto se haya dictado: a) con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido; b) se aplique un procedimiento distinto al legalmente establecido; o, c) con prescindencia de los principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad de la Administración Pública o se vulneren fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado.
No obstante, cuando el vicio del procedimiento no produce una disminución efectiva, real y trascendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales derivadas del incumplimiento de algún trámite del procedimiento, la jurisprudencia ha considerado que el vicio es sancionable con anulabilidad.
En este contexto, resulta pertinente traer a colación la decisión N°1970 de fecha 17 de diciembre de 2003, emanada de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Municipio Libertador del Distrito Federal), en la cual se indicó lo siguiente:
“En este sentido, cabe destacar que la doctrina y la jurisprudencia contenciosa administrativa progresivamente han delineado el contenido y alcance del referido vicio de procedimiento administrativo, al permitir una valoración distinta de éste en atención a la trascendencia de las infracciones del procedimiento. Así, se ha establecido que el acto administrativo adoptado estaría viciado de nulidad absoluta, cuando: a) ocurra la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos; b) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente, es decir, cuando por una errónea calificación previa del procedimiento a seguir, se desvíe la actuación administrativa del iter procedimental que debía aplicarse de conformidad con el texto legal correspondiente (desviación de procedimiento); o c) cuando se prescinde de los principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se transgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad). Pero cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución efectiva, real y transcendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de algún trámite del procedimiento, nuestra jurisprudencia ha considerado que el vicio es sancionable con anulabilidad, es decir, nulidad relativa, ya que sólo constituyen vicios que acarrean la nulidad absoluta del acto aquellos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa, además de los que representen una arbitrariedad procedimental evidente”.
Ahora bien, a los fines de determinar si en el presente caso existió una violación al debido proceso, esta Corte estima necesario referirse al contenido de las actas del expediente administrativo, del cual se desprende que:
- En fecha 17 de enero de 2009, la Comisión Nacional de Casinos levantó Acta de Fiscalización Nro. CNC/IN/AFL/2009/001, firmada por la asistente de gerente del local, mediante la cual se señala que el Casino del Lago posea la debida autorización exigida para el funcionamiento, operación de las máquinas incorporadas sin el permiso de la Comisión. Igualmente, se anexó el inventario de máquinas traganíqueles y mesas de juegos ubicadas en el establecimiento en el cual se relacionan las máquinas incorporadas sin autorización (Folio 30 al 35, y del 86 al 101)).
- En fecha 8 de junio de 2009, el Presidente Encargado de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, dictó Providencia Administrativa Nro. CNC/IN/2009-041 mediante la cual autorizó a determinados funcionarios de la Inspectoría Nacional a determinar las obligaciones tributarias correspondientes al período comprendido entre el mes de mayo del año 2005 al mes de mayo de 2009 (Folio 78 y 79).
- En fecha 15 de junio de 2009, se realizó una visita al establecimiento “Casino del Lago”, propiedad de la sociedad mercantil recurrente Vesther, C.A., cuya correspondiente “Constancia de Visita”, recibida por el contador de dicho negocio, y en la cual se expresa la documentación faltante en el local, se encuentra inserta en el folio 1 del expediente la falta de distribución gratuita del administrativo (Folio 1).
- En esa misma fecha, se levantó el Acta de Inspección Nro. CNC/IN//AIL/2009/0021 (Folio 2 al 5), en la cual se expresó reglamento interno del local, la existencia de una Sala VIP funcionando sin la debida autorización de la Comisión Nacional de Casinos y la movilización de máquinas traganíqueles sin previa autorización. Asimismo, se anexó al Acta de Inspección una planilla de “Revisión de Deberes Formales” (folio 6 al 13) y una constancia de la Dirección de Prevención, Fiscalización e Investigación de Siniestros adscrita al Cuerpo de Bomberos del Municipio Maracaibo en la cual se pudo comprobar que en el establecimiento recurrente se adoptan las normas mínimas de Protección contra Incendios y Prevención de Accidentes, establecidos en el Decreto con fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de carácter civil en concordancia con las normas COVENIN (Folio 14 al 29).
- Posteriormente, en fecha 30 de septiembre de 2009 fue dictada la Providencia Administrativa Nro. CNC-PE-016/09, mediante la cual, dadas las diversas irregularidades evidenciadas durante el procedimiento de inspección, el Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles ordenó la apertura de un procedimiento administrativo de conformidad con lo previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos contra la empresa Vesther, C.A. Asimismo, en aras de garantizar el debido proceso de la referida sociedad mercantil, ordenó la notificación de Vesther, C.A. (Folio 37 al 51).
- En fecha 12 de octubre de 2009, los Inspectores Nacionales debidamente designados por el Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, levantaron acta de reparo N° CNC/IN/2009-027 mediante la cual dejaron constancia de la fiscalización realizada “por concepto de la contribución especial, regalías y del cumplimiento de los deberes formales por parte de la contribuyente, correspondiente a los ejercicios fiscales comprendidos entre el mes de abril del año 2005 al mes de abril del año 2009” (Folios 2 al 79).
- En fecha 24 de octubre de 2009, la Comisión Nacional de Casinos mediante comunicación notificó a la parte recurrente el levantamiento del Acta de Reparo N° CNCN/IN/2009/041, con ocasión al procedimiento tributario originado por Providencia Administrativa N° CNC/IN/2009/041 de fecha 08 de junio de 2009, notificada el día 12 del mismo mes y año (Folio 1).
- En fecha 19 de noviembre de 2009, el ciudadano Guillermo E. Sánchez G, actuando en su carácter de Consultor Jurídico Encargado de la sociedad mercantil Vesther, C.A., consignó escrito contentivo de alegatos o descargos mediante el cual solicitó la nulidad de la Providencia CNC/PE/016/09 ya que según éste su representada no violó las obligaciones establecidas en la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles (Folios 53 al 62).
- Posteriormente, en fecha 12 de enero de 2010 la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles procedió a dictar la Resolución Nº CNC-D-0011/10 (acto hoy impugnado), mediante la cual, luego de desechar los alegatos formulados por la empresa hoy recurrente, sancionó a Vesther, C.A. con multa de diez mil unidades tributarias (10.000 U.T.), véase folio 102 al 135.
- Finalmente, en ese mismo acto se ordenó notificar a la sociedad mercantil Vesther, C.A. del acto administrativo dictado en la fecha señalada en el párrafo anterior.
Ahora, aplicando los criterios esbozados al presente caso, este Órgano Jurisdiccional no aprecia que exista ningún tipo de violación al debido proceso, pues la parte actora siempre fue notificada de las actuaciones efectuadas en el procedimiento incoado en su contra, a su vez que logró hacer uso de mecanismos procesales en pro de su defensa, pudiendo así esgrimir alegatos tanto de hecho como de derecho, promover pruebas y finalmente, ejercer el presente recurso contencioso administrativo de nulidad.
Aunado a ello, y visto que la recurrente pudo ejercer su derecho a la defensa y al debido proceso tanto en sede administrativa, como ante esta Instancia, esta Corte concluye que no existió violación al debido proceso. Así se decide.
2. De la incompetencia alegada.
Advierte esta Corte que la representación judicial de la parte recurrente, denunció que las sanciones que le fueron impuestas a su representada se “refieren [todas] a deberes formales […] [y que] la comisión actuante ni estaba facultada para llevar a cabo una verificación de deberes formales por la Providencia que autorizaba su actuación; ni tampoco dicha actuación se llevó a cabo confome al procedimiento establecido en los artículos 172 y siguientes del Código Orgánico Tributario, lo que vicia de nulidad absoluta [dicha] Resolución […]” [Corchetes de esta Corte].
Por su parte, la representación judicial de la Procuraduría General de la República manifestó que los funcionarios adscritos a la Inspectoría Nacional de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles “si estaban plenamente facultados para realizar la inspección y verificar el cumplimiento de los deberes formales por parte de la recurrente […]” [Corchete de esta Corte].
Igualmente, la representación del Ministerio Público argumentó que la Comisión de Casinos “[…] actuó en ejercicio de sus facultades a sancionar a la [recurrente] por el incumplimiento de la Ley Para el Control de los Casinos, la cual establece expresamente en su artículo 45, que las sanciones previstas en esta ley se aplicarán sin perjuicio a lo establecido en otras leyes” (Corchete de esta Corte).
En tal sentido, esta Corte considera oportuno destacar que ha sido criterio reiterado de la doctrina que los deberes formales vienen siendo todas aquellas obligaciones impuestas por el Código Orgánico Tributario o por otras normas fiscales, que tienen como fin que los contribuyentes, responsables o terceros realicen el pago de sus obligaciones en el plazo, forma y condición que establezca la Administración Tributaria, en consecuencia los contribuyentes deben suministrar de forma eventual la información que con carácter general le requiere el ente administrativo (Ávila, Andrés y Bastidas, José. Año 2005).
Visto lo anterior, considera esta Corte pertinente efectuar las siguientes consideraciones en relación con el vicio de incompetencia en los actos administrativos:
Establece el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos lo siguiente:
“Los actos administrativos serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
(…Omissis…)
2. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”. (Subrayado de esta Corte).

En virtud de lo señalado en la norma supra citada, entiende esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que el vicio de incompetencia es un vicio que afecta la validez del acto administrativo, ya que implica que el acto ha sido dictado por funcionarios u órganos que no estaban debida y legalmente autorizados para dictarlo, bien sea porque se extralimitaron en el ejercicio de las competencias que tenían para otra actuación o simplemente actuaron en usurpación de autoridad o funciones.
Asimismo, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece en su artículo 136 que cada una de las ramas del Poder Público tiene sus funciones propias. Por su parte el artículo 137 determina que la Constitución y la Ley definirán las atribuciones de los órganos que ejercen el poder público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realice el Estado. En relación a esto, debe de señalarse que el artículo 141 eiusdem proclama que la Administración Pública está al servicio de todos los ciudadanos y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas, y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho (principio de legalidad).
Las normas citadas anteriormente contienen los principios fundamentales en que se fundamenta el ejercicio del poder público, siendo el más importante de todos ellos, el que consagra el pleno y absoluto sometimiento de la Administración Pública a la ley y al derecho. En virtud de esto, los órganos recipiendarios del poder público, pueden actuar únicamente dentro de los límites fijados por el ordenamiento jurídico, es decir, toda actuación que trascienda el bloque de la legalidad, es contraria a derecho, y debe ser corregida por los mecanismos ideados por el propio ordenamiento jurídico.
En este orden de ideas, la competencia es, la medida de la potestad atribuida por la Ley a cada órgano que forma parte de la Administración Pública, de modo, que no habrá competencia ni actuación administrativa válida, si no hay previamente el señalamiento, por norma legal expresa, de la atribución que se reconoce al órgano y de los límites que la condicionan.
En efecto se observa que, si hay inexistencia o falseamiento de los presupuestos fácticos, el órgano o ente administrativo no podrá ejercitar el poder que el ordenamiento le ha atribuido y la actuación que cumpla estará viciada de ilegalidad y de nulidad absoluta, acorde con la previsión contenida en el citado numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Así, al ser la competencia resultado de una declaración normativa, el ejercicio de atribuciones en defecto de dicha declaración implica, por una parte, una acción administrativa de hecho; por la otra, una extralimitación de atribuciones o, la más grave, una usurpación de funciones.
Ahora bien, es necesario para esta Corte reiterar lo manifestado en los párrafos ut supra, pues tal como se señaló en el punto previo, la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles es sin duda alguna el órgano que, según voluntad de ley, tiene la potestad de verificar y fiscalizar todas las obligaciones fiscales de los casinos y bingos de nuestro país, en consecuencia, es el organismo competente en imponer todas aquellas sanciones jurídicas que deriven del incumplimiento de dichas obligaciones.
Dado lo anterior, y visto que el presente procedimiento fue iniciado por el Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, quien según consta en el presente expediente y era funcionario el competente para dar apertura al mismo, a su vez que nombró a los funcionarios inspectores para realizar la debida verificación y fiscalización de la recurrente, los cuales son los competentes para llevar a cabo esta clase de procedimientos, de conformidad con el artículo 8 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, razón por la cual se debe desechar la presente denuncia. Así se decide.
3. Del vicio de falso supuesto alegado.
Asimismo, esta Instancia Sentenciadora observa del contenido del escrito contentivo del recurso de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Vesther C.A., que además de las denuncias anteriormente examinadas, consideraron que la verificación de los ilícitos administrativos imputados por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles se fundamentaron en concepciones erradas sobre los hechos.
En razón de lo anterior, se aprecia que dicha denuncia se asimila al vicio de falso supuesto, es por ello, que a los fines de determinar si el acto administrativo dictado incurrió en el citado vicio, es menester hacer las siguientes consideraciones:
El vicio de falso supuesto de hecho alude bien sea a la inexistencia de los hechos que motivaron la emisión del acto, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o a una relación errónea entre la Ley y el hecho, que ocurre cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador [Véase sentencia de esta Corte N° 603 de fecha 23 de abril de 2008 (Caso: Mary Caridad Ruiz de Ávila)].
El anterior criterio coincide con aquel emanado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, por ejemplo mediante sentencia Nº 307 de fecha 22 de febrero de 2007 (Caso: Rafael Enrique Quijada Hernández), cuando señaló en relación al vicio de falso supuesto, que:
“[…] esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; el segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.” [Destacado y subrayado de esta Corte].

Así pues, se entiende que el falso supuesto de hecho del acto administrativo es aquel vicio en la causa que da lugar a la anulabilidad del mismo, que consiste en la falsedad de los supuestos motivos en que se basó el funcionario que dictó el acto, en la disparidad de los elementos fácticos con respecto a aquellos que debieron servir de fundamento a la decisión o cuando los hechos no fueron tomados en cuenta por la autoridad administrativa.
Resulta evidente entonces, que este vicio, en sus dos manifestaciones, es producto de una mala apreciación de los elementos materiales existentes en el procedimiento administrativo, de manera que de haberse apreciado correctamente los mismo, la decisión habría sido otra; en este contexto, es necesario aclarar pero si la falsedad versa sobre unos motivos, y no sobre el resto, no puede concluirse de ipso facto que la base de sustentación del acto sea falsa, por el contrario, la certeza y demostración de los motivos restantes a menudo es suficiente para impedir la anulabilidad del acto, porque para que se configure el falso supuesto como vicio es necesario demostrar que de no haberse incurrido manifestado, el contenido del acto sería diametralmente distinto.
De conformidad con lo anterior, aprecia esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que en la Providencia Administrativa objeto del presente recurso, el Presidente de la Comisión Nacional de Casinos sancionó a la sociedad recurrente por el incumplimiento de las obligaciones fiscales establecidas en la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles fundamentándose en las inspecciones ut supra citadas, por lo cual esta Corte a continuación pasa a examinar los alegatos formulados por la recurrente vinculados a las presuntas imprecisiones contenidas en el acto administrativo impugnado, a cuyo efecto observa:
a. Sobre la acreditación del pago de regalías entre mayo del 2005 a mayo del 2009.
Observa esta Corte, que la parte recurrente señaló que “[…] los documentos que probasen el pago de dichas regalías sería un deber formal, […] lo cual no podía verificar la Comisión […] [sin embargo, argumentan que lo que si podía hacer] era determinar con precisión las regalías que habían sido canceladas […]” (Corchetes de esta Corte).
Igualmente, el Ministerio Público expresó que “[…] la falta de acreditación del pago de regalías correspondientes al período comprendido entre mayo de 2005 y agosto de 2009, escapa de la competencia atribuida a la Comisión de Casinos y debe ventilarse en un procedimiento separado seguido por la administración tributaria, previsto en el Código Orgánico Tributario” (Corchete de esta Corte).
Por su parte, la representación judicial de la Procuraduría General de la República alegó que la parte actora “[…] incurrió en la infracción prevista en el numeral 15 del artículo 44 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles [es decir, incumplió con sus obligaciones] […] y como consecuencia […] resulta también aplicable el contenido del artículo 45 eiusdem, que confiere a la autoridad Administrativa potestad para imponer sanciones […]” (Corchetes de esta Corte y subrayado del original).
Al respecto, es pertinente citar lo que señaló la Providencia Administrativa N° CNC-D-0011/10 relacionado con el pago de las regalías:
“Aparece de la referida Constancia de Visita N° CNC/IN/2009-041-02, la cual forma parte integrante de la mencionada Acta de Inspección N° CNC/IN/AIL/2009/0021 que, al requerírsele la acreditación del pago de Regalías correspondientes al período comprendido entre mayo de 2005 y mayo de 2009, ambos meses inclusive, la licenciataria sólo demostró la existencia de un convenimiento de pago de obligaciones tributarias anteriores (u otorgamiento por parte del órgano rector de un fraccionamiento de pago de obligaciones tributarias), y consignó las correspondientes quince (15) planillas de pago por dicho concepto.
Adicionalmente, la Inspectoría Nacional dejó constancia de que la licenciataria declaró y pago obligaciones tributarias con base en sesenta (60) máquinas traganíqueles y veintiocho (28) mesas de juego que a la fecha de la inspección de fecha 15 de junio de 2009 poseía un parque de ciento ocho (108) máquinas traganíqueles, para un total de ciento quince (115) puestos de juegos y veinticuatro (24) mesas de juego.
(…Omissis…)
En virtud de la presunta falta de pago de obligaciones tributarias, y sin perjuicio de otras infracciones o tipos delictuales en que hubiere incurrido la licenciataria y de las eventuales acciones legales a que hubiere lugar, la licenciataria deberá acreditar, en el presente procedimiento administrativo que se ordena iniciar, el pago de las Regalías correspondientes al período comprendido entre mayo de 2005 y agosto de 2009; de lo contrario, podría estar incurriendo en las infracciones previstas en los numerales 5 y 15 del artículo 44 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles […]” (Corchete de esta Corte).

Visto lo expuesto, aprecia esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles al fiscalizar el establecimiento propiedad de la parte recurrente, solicitó los documentos que acreditan el pago de las regalías del período comprendido entre el mes de mayo 2005 hasta mayo del año 2009, debido a que es el órgano competente para recaudar los ingresos provenientes de las regalías, en consecuencia, al no entregarle la parte actora los documentos exigidos por la Administración Pública, ésta procedió a sancionar a la recurrente con una multa de cuatro mil (4000 U.T.) unidades tributarias.
En virtud de lo anterior, resulta pertinente para esta Instancia Sentenciadora señalar que las regalías son una clase de impuestos que debe pagar el operador –en el caso de marras la sociedad mercantil Vesther C,A.- por la licencia otorgada por la Administración Pública para la explotación de la actividad correspondiente, es decir, por llevar a cabo la actividad en materia de casinos.
En este mismo orden de ideas, es importante destacar que de conformidad con el artículo 9 de la Providencia Nro. 2 de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.026 31 de agosto de 2000, establece que todas aquellas empresas que el órgano administrativo competente les haya otorgado una licencia para el ejercicio de una actividad deben cumplir con todos los deberes formales establecidos en las leyes y reglamentos a los fines de lograr una pronta y oportuna recaudación y control de las regalías correspondientes al período a fiscalizar.
Ahora bien, luego de un análisis exhaustivo de las piezas administrativas que conforman el presente expediente, esta Corte observa que la recurrente sólo demostró la existencia de un convenimiento de obligaciones tributarias y quince planillas de pagos correspondientes, mas no el pago mensual de las regalías del período comprendido entre el mes de mayo del año 2005 al mes de mayo del 2009, asimismo, sólo se evidencia el pago de las obligaciones tributarias con base en sesenta (60) máquinas traganíqueles y veintiocho (28) mesas de juego, lo cual resulta contradictorio ya que tal como consta en el folio 58 del expediente judicial, la recurrente consignó como prueba el Acta de Inspección CNC/IN/AIL/2009/0021 de fecha 15 de junio de 2009, según la cual se aprecia que dentro del establecimiento comercial se observaron “ciento ocho (108) máquinas traganíqueles, de las cuales una (01) es una máquina multipuesto, para un total de ciento quince (115) puestos de juego, además existen veinticuatro (24) mesas de juego, […] [y] treinta y tres (33) máquinas […] traganíqueles de un puesto y una (01) máquina multipuesto de ocho (8) puestos de juego se encuentran no operativas”, por lo tanto, se aprecia que la parte recurrida no presentó elementos que probasen de manera efectiva que pagó todo el monto concerniente a las regalías, en consecuencia, se observa una conducta de desacato y desobediencia a una orden administrativa de cumplimiento obligatorio.
A criterio de quien decide, la sociedad mercantil recurrente en su condición de sujeto pasivo de la obligación tributaria debió colaborar con la Administración Pública y de inmediato entregarle todos los documentos exigidos por la Comisión Nacional de Casinos, pero en virtud del desacato señalado supra la licenciataria incurrió en el supuesto de hecho previsto en el numeral 15 del articulo 44 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, el cual establece como infracción el incumplimiento de las obligaciones que imponga la citada ley los reglamentos en materia de casinos, en consecuencia, en vista de la conducta de desobediencia de la recurrente, esta Corte desecha la denuncia de la parte recurrente. Así se decide.
b. Sobre la incorporación de máquinas traganíqueles.
La parte recurrente indicó que en su establecimiento se encontraban treinta y cuatro (34) máquinas traganíqueles que no se encontraban operativas ya que estaban esperando la autorización expresa de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles para así incorporarlas a la sala de juegos, igualmente, alegó que el término “incorporación” se determina cuando “el hecho imponible nace de la explotación de dichas máquinas”.
Asimismo, manifestó que “[si] esas máquinas se encontraban apagadas, mal podría considerarse que las mismas se encontraban incorporadas a la actividad económica del Casino del Lago, y menos aún pretender imponer una sanción por el solo hecho de hallarse allí […] lo que conforme al artículo 19.3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos produce su nulidad absoluta, en lo que respecta a la indeterminación de cuáles son las 34 máquinas incorporadas, y su anulabilidad conforme al artículo 20 ejusdem, ya que existe una contradicción insalvable en la propia resolución” (Corchetes de esta Corte).
Por su parte, la parte recurrida expresó que con “[…] encontrarse las máquinas traganíqueles incorporadas en la sala, sin previa autorización de la Comisión Nacional de Casinos […] implica el incumplimiento por parte de la recurrente del marco normativo […]” (Corchetes de esta Corte).
Al respecto, observa este Órgano Jurisdiccional que tal como consta en el Acta de Inspección N° CNC/IN/AIL/2009/0021 de fecha 15 de junio de 2009 que riela en los folios 58, 59 y 60 del expediente judicial, los inspectores nacionales dejaron constancia de la existencia de treinta y cuatro (34) máquinas traganíqueles dentro del establecimiento comercial las cuales no se encontraban operativas ya que se encontraban en la espera de la autorización de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo Máquinas Traganíqueles para ser incorporadas al área de juegos del salón de bingo, ya que de conformidad con la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y con el Reglamento de la citada ley, la Comisión es el órgano competente para otorgar las licencias a través de la cual se autoriza la instalación, apertura o funcionamientos de una Sala de Casinos
Ahora bien, resulta importante para esta Corte traer a colación la definición de “Máquinas Traganíqueles” prevista en el artículo 1° del Reglamento de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 36.523 de fecha 24 de agosto de 1998, que dispone lo siguiente:
“Artículo 1º: A los fines de este Reglamento se entiende por:

4) Máquinas Traganíqueles: Todo aparato o artefacto manual, mecánico, eléctrico, electromecánico que siendo activado por el empleo o introducción de monedas, fichas, billetes de banco de curso legal, tarjetas magnéticas o mediante cualquier otro dispositivo interno o externo, ejecute o lleve a cabo cualquier juego programable de envite o azar, instalados y explotados”.

En virtud de lo señalado en la norma supra citada, entiende esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que las máquinas traganíqueles son aparatos que se activan a través de la introducción de determinadas fichas, con el fin de ejecutar juegos de azar instalados en la referida máquina.
Ello así, este Órgano Jurisdiccional debe necesariamente hacer referencia a la presunta normativa incumplida por la parte recurrente, específicamente en lo que respecta a la incorporación de máquinas traganíqueles sin previa autorización de la Comisión Nacional de Casinos, a cuyo efecto, se cita a continuación lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 7 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, cuyo texto reza:
“Artículo 7°.- Son funciones de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles:
[…Omissis…]
5. Certificar y autorizar la operación de los artículos, enseres, aparatos y máquinas a utilizar en los distintos establecimientos;”
Dentro de este orden de ideas, es igualmente necesario referirse a lo previsto en la Providencia Administrativa Nº 6 dictada por la Comisión Nacional de Casino, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.310 de fecha 9 de noviembre de 2005, pues en la misma se encuentra regulado el funcionamiento, la permisología, desincorporación y comiso de la dichas máquinas, así pues, el artículo 2 de la providencia en comento prevé:
“Artículo 2º: Funcionamiento de Máquinas Traganíqueles.
1. El funcionamiento de cualquier máquina traganíquel en cualquier parte del territorio nacional está sujeta a la previa Autorización de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.
2. Las máquinas traganíqueles sólo podrán funcionar en los establecimientos autorizados por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.
3. Las solicitudes de autorización para el funcionamiento de máquinas traganíqueles sólo podrán ser formuladas por las empresas Licenciatarias ante la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.
Las empresas licenciatarias deberán incluir en sus solicitudes, una lista completa de las mismas con la siguiente información sobre cada una de ellas.
[…Omissis…]
4. Obtenida la autorización de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y luego de recibidas las máquinas traganíqueles autorizadas, las empresas pueden proceder a su instalación bajo la supervisión de un Inspector de Juego. Concluida la instalación, la licenciataria enviará de inmediato a la Inspectoría Nacional de Casinos de la siguiente documentación e información. Hoja de configuración de la máquina traganíqueles (hardware) elaborada por el fabricante. Una para cada serie de modelos iguales.
II. Hoja de configuración del programa de juego incorporado a la máquina (sofware) [sic] elaborada por fabricante.
III. Número de archivo asignado por la licenciataria.
IV. Serial asignado por el fabricante.
V. Serial de la tarjeta de control (CPU)
VI. Cuando falte alguna de la documentación o información exigida en los numerales anteriores, la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles solicitará a la licenciataria la información que considere necesaria para cumplir con sus funciones de supervisión y control.
5. Las máquinas traganíqueles con tres (3) o más años de nacionalizadas, que sean desincorporadas por la licenciatarias de sus establecimientos autorizados, sólo podrán ser objeto de reexportación o de destrucción por parte de sus propietarios, lo cual debe ser notificado con 15 días de anticipación a la Inspectoría de Casinos.
Se requerirá de la aprobación de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles para dar un destino distinto a la reexportación o a la destrucción de máquinas traganíqueles con menos de tres (3) años nacionalizadas. Para tales fines, las licenciatarias o las empresas interesadas debidamente registradas ante la misma Comisión, deberán presentar una solicitud motivada en la cual se indique el destino final de dichas máquinas traganíqueles.
6. Las máquinas traganíqueles que sean objeto de comiso por estar funcionando en establecimientos sin la licencia correspondiente expedida por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, podrán ser destruidas por la autoridad competente o rematadas judicialmente, exclusivamente para su exportación.” [Subrayado de esta Corte].
La normativa citada permite observar el fuerte grado de regulación al que se encuentran sometidas las actividades vinculadas a los juegos de envite y azar, como lo son aquellas desarrolladas en establecimientos de esta índole, es decir, casinos y salas de bingo. También deja plasmada, como conditio sine qua non, la autorización por parte de la Comisión Nacional de Casinos para la explotación de máquinas traganíqueles, licencia la cual, sólo podrá otorgarse una vez se verifique el cumplimiento de los requisitos señalados; sin embargo, la parte recurrente no alegó haber cumplido con dicha permisología, por el contrario, confesó encontrarse en mora respecto al acatamiento de dichas disposiciones.
Ahora bien, observa este Órgano Jurisdiccional que se localizó la cantidad de treinta cuatro (34) máquinas traganíqueles no operativas en el establecimiento comercial sin previa autorización de la Administración Pública, en consecuencia, para este Órgano Sentenciador el simple hecho de que se hayan encontrado ahí sin el debido permiso de la Comisión Nacional de Casinos es motivo suficiente para que se evidencie que la recurrente incorporó esas máquinas de manera ilegal ya que no presentó elementos que probasen que tienen los permisos correspondientes del órgano administrativo para incorporar las máquinas al lugar, además, independientemente de que el equipo esté o no operando debe la empresa propietaria pagar la cantidad de diez (10) unidades tributarias por cada aparato, de conformidad con lo establecido en el artículo 41 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles porque son actividades que representan un privilegio o prerrogativa del Fisco Nacional, por el otorgamiento del permiso para la concesión y el uso de cada mesa de juego así como de las máquinas traganíqueles como es el caso que nos ocupa.
En consecuencia, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo desestima el alegato formulado por la parte actora, referido a la nulidad de la sanción impuesta por la incorporación de mesas de juego al establecimiento comercial de su propiedad. Así se decide.
c. Del desacato a la orden de retirar las mesas de juego en la Sala VIP.
La parte recurrente argumentó que la orden dada por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles de retirar de la Sala VIP de su establecimiento la cantidad de siete (7) máquinas de juego les fue de imposible cumplimiento ya que dicha Sala fue clausurada a través del Acta de Fiscalización N° CNC/IN/AFL/2009/001 de fecha 17 de enero de 2009, en consecuencia, alega que al estar clausurada la Sala no podía retirar esas mesas.
Por su parte, la representación judicial de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles manifestó que la recurrente tenía la obligación de retirar de manera inmediata las máquinas que se encontraban al momento de la clausura de la Sala VIP.
Visto lo anterior, aprecia esta Corte que en fecha 15 de junio de 2009 los funcionarios inspectores al levantar el Acta de Inspección N° CNC/IN/AIL/2009/0021 dejaron constancia de que los precintos colocados por la Comisión Nacional de Casinos a siete (7) mesas de juego ubicadas en el salón VIP del establecimiento fueron violentados, evidenciándose el desacato de la parte recurrente de la orden de retiro inmediato de los aparatos dada por la Administración Pública el día 17 de enero de 2009 (Folio 59), ya que en esa fecha la Comisión Nacional de Casinos comprobó que en el local donde opera el “Casino del Lago” se había instalado sin previa autorización una Sala VIP, cuyo tamaño oscila en doscientos metros cuadrados aproximadamente, igualmente se constató, que los precintos fueron violentados los precintos cuando el día 18 de enero de 2009 se realizó por parte del personal que labora en la empresa Vesther C.A. un inventario de todos aquellos bienes que se encontraban en el área VIP (Folio 81 al 93).
Ahora bien, en opinión de esta Corte aprecia que una vez emanada la orden administrativa de retiro de las mesas que se localizaban en el salón VIP del establecimiento, la parte recurrente debió de manera inmediata retirar dichas mesas del lugar independientemente de que se encuentre clausurado el Salón ya que existe una Providencia Administrativa que le ordenó realizar dicha actuación la cual omitió, razón por la cual se desecha la presente denuncia. Así se decide.

d. De la distribución gratuita del Reglamento Interno de Juegos.
Advierte esta Corte, que la parte recurrente manifestó que no existe ningún tipo de constancia de que la Comisión Nacional de Casinos probase que el reglamento interno de los juegos que se realizan en el Casino del Lago no se exhiba ni se entregué de forma gratuita a su clientela.
Igualmente, la representación judicial de la parte recurrida expresó que no existe un argumento que eficazmente acredite que la recurrida exhibía y entregaba el reglamento de juegos de manera gratuita.
Visto lo anterior, considera esta Corte pertinente efectuar las siguientes consideraciones en relación la distribución del reglamento interno de juegos:
Establece el artículo 34 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles lo siguiente:
“Artículo 34.- Una vez aprobado el Reglamento Interno de Juegos o su modificación, la licenciataria deberá publicarlo en nuestro idioma oficial y en por lo menos dos (2) idiomas más, siendo obligatorio el idioma inglés, debiendo exhibir un ejemplar redactado en los tres (3) idiomas, en un lugar visible dentro del establecimiento.
Igualmente, la licenciataria está obligada a distribuir en forma gratuita, el Reglamento Interno de Juegos a cualquier solicitante”.
En virtud de lo señalado en la norma supra citada, entiende esta Corte que el Casino del Lago tiene la obligación de colocar en un lugar claramente manifiesto el Reglamento Interno de Juegos en tres idiomas, igualmente, tiene el deber de distribuirle dicha normativa de forma gratuita a todos sus visitantes, es por ello, que tal como se desprende del folio 58 del presente expediente judicial los funcionarios adscritos a la Inspectoría Nacional de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles mediante Acta de Inspección N° CNC/IN/AIL/2009/0021 dejaron constancia de que el Reglamento Interno de los Juegos si bien se exhibe al público en los tres idiomas (inglés, alemán y español) no se distribuye de manera gratuita a las personas que lo solicitan.
En consecuencia, dado que no se evidencia de la revisión del expediente administrativo y judicial que la parte actora haya presentado pruebas o alegatos que desvirtúen lo establecido por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, esta Instancia Jurisdiccional desecha la presente denuncia. Así se decide.
Hechas las consideraciones anteriores, es que resulta forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declarar sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por la sociedad mercantil VESTHER C.A. representada por los abogados José Gregorio Boscán Rodríguez y José Antonio Carrero Araujo contra el acto administrativo dictado por la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES. Así se decide.
VII
DECISIÓN
Por las razones expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la sociedad mercantil VESTHER C.A., representada por los abogados José Gregorio Boscán Rodríguez y José Antonio Carrero Araujo, contra la Resolución Administrativa N° CNC-D-0011/10 emanado de la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES, dictada el 12 de enero de 2010, mediante el cual se acordó sancionar a la referida empresa por diez mil (10.000 U.T.) unidades tributarias.
2- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales de la parte recurrente;
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los un (01) días del mes de noviembre de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Accidental

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. Nº AP42-N-2010-000204
ASV/4

En fecha __________ ( ) de ___________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _______ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011-___________.
La Secretaria Accidental.