TSJ Regiones - Decisión

El 7 de agosto de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 08-0682 de fecha 1º de julio de 2008, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana BERTA PÉREZ DE GRANADOS, titular de la cédula de identidad Nº 5.579.564, debidamente asistida por el abogado Francisco Lepore, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.093, contra el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 21 de mayo de 2008, por la abogada María Alejandra Picot, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 84.966, actuando con el carácter de apoderada judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), contra la sentencia dictada por el referido Juzgado el día 15 de mayo de 2008, la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de funcionarial incoado.
En fecha 26 de septiembre de 2008, se dio cuenta a esta Corte y de conformidad con lo previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se dio inicio a la relación de la causa que sería de quince (15) de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba la apelación interpuesta; asimismo, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
En fecha 21 de octubre de 2008, se recibió de la abogada Reina Rodríguez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 81.165, en su carácter de apoderada judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 30 de octubre de 2008, se dio inicio al lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
El día 4 de noviembre de 2008, la representación judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), presentó escrito de promoción de pruebas.
En fecha 6 de noviembre de 2008, se dejó constancia del vencimiento del lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
En la misma fecha anterior, se ordenó agregar a los autos el escrito presentado el día 4 de noviembre de 2008 por la representación judicial del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE). De igual forma se dejó constancia de la apertura del lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas.
En fecha 13 de noviembre de 2008, vencido como se encontraba el lapso de oposición a las pruebas promovidas, se ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines legales consiguientes.
En fecha 24 de noviembre de 2008, se pasó el presente expediente al Juzgado de Sustanciación.
En fecha 27 de diciembre de 2008, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda, emitió auto por medio del cual admitió las pruebas promovidas por la representación judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) en cuanto ha lugar a derecho se refiere, salvo su apreciación en la sentencia definitiva, por no ser ilegales ni impertinentes.
En fecha 9 de diciembre de 2008, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó realizar el cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos desde el día 27 de noviembre de 2011, fecha en la cual se providenció acerca de la admisión de pruebas, exclusive, hasta ese día, inclusive, ello a los fines de verificar el lapso de apelación en dicho procedimiento.
En esa misma fecha, el Secretario del Juzgado de Sustanciación de esta Corte certificó que: “desde el día 27 de noviembre de 2008 exclusive, hasta la presente fecha, [habían] transcurrido cuatro (4) días de despacho correspondientes a los días 1, 2, 4 y 9 de diciembre de 2008”.
En esa misma oportunidad, el Juzgado de Sustanciación ordenó la remisión del presente expediente a esta Corte, ello en virtud del vencimiento del lapso de apelación del auto de admisión de pruebas.
En fecha 10 de diciembre de 2008, en atención al auto anterior se pasó el expediente del presente caso a esta Corte.
En la misma fecha anterior, esta Corte dejó constancia de la recepción del presente expediente proveniente del Juzgado de Sustanciación.
En fecha 15 de diciembre de 2008, vencido como se encontraba el lapso probatorio, esta Corte fijó para que tuviera lugar el acto informes en forma oral, el día martes 26 de noviembre de 2009, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 25 de febrero de 2009, esta Corte ordenó agregar a los autos el oficio Nº09/1270 de fecha 5 de noviembre de 2008, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital mediante el cual remitió el expediente signado bajo el Nº 005943, contentivo del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de FOGADE contra el auto dictado por dicho Tribunal en fecha 10 de abril de 2008, que inadmitió la prueba de informes promovida por la representación judicial de FOGADE, remisión efectuada en virtud de relación de dicha apelación con el presente caso.
En fecha 2 de abril de 2009, se recibió de la representación judicial de FOGADE, diligencia en la cual consignó copias certificadas de sentencia emanada del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo, en la cual se declaró sin lugar un caso similar al de autos.
En fecha 29 de septiembre de 2009, se recibió de la abogada Eloísa Borjas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado Bajo el Nº 115.383, en su carácter de apoderada judicial de FOGADE, diligencia mediante la cual consignó copia simple de la sentencia Nº 2009-00600, dictada por esta Corte en fecha 15 de abril de 2009, con motivo de la apelación interpuesta por FOGADE contra el auto dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 10 de abril de 2008. Asimismo, consignó poder que acredita su representación
En fecha 26 de noviembre de 2009, se celebró el acto de informes en forma oral, dejándose constancia de la comparecencia del abogado Francisco Lepore en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante y de la comparecencia del abogado Juan Montilla en su carácter de apoderado judicial del Fondo de Garantía de Depósitos Bancarios FOGADE. Finalmente, la parte recurrente consignó escrito de conclusiones.
En fecha 26 de noviembre de 2009, se recibió de la representación judicial del Fondo de Garantía de Depósitos Bancarios (FOGADE), escrito de informes.
En fecha 30 de noviembre de 2009, celebrado como se encontraba el acto de informes orales, esta Corte dijo “Vistos”
En fecha 5 de abril de 2011, se recibió de la representación judicial del Fondo de Garantía de Depósitos Bancarios (FOGADE), diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 20 de septiembre de 2011, se recibió de la abogada Jessika Castillo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado según matricula Nº 134.709, actuando en su carácter de apoderada judicial del Fondo de Garantía de Depósitos Bancarios (FOGADE), diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 4 de octubre de 2011, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez ponente a los fines legales correspondientes.
Realizado el estudio del expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 24 de octubre de 2007, la ciudadana Berta Pérez de Granados debidamente asistida por el abogado Francisco Lepore, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicó que “[era] una funcionaria pública de carrera desde [hacía] más de Veintiséis (26) años, de los cuales los últimos trece (13) años los [había] prestado en el FONDO DE GARANTÍA [sic] DE DEPOSITOS [sic] Y PROTECCION [sic] BANCARIA (FOGADE), [que en ese momento de desempeñaba] como Secretaria IV en el Departamento de Liquidación del [referid Fondo]” [Corchetes de la Corte] [Mayúsculas y resaltado del original].
Que “[…] en fecha 4 de agosto de 2006, el Consultor Jurídico de FOGADE [le envió] una comunicación Nº G-06-25624 donde ‘[le convocaba] a una reunión, con el objeto de tratar el asunto relativo al pago de pasivos laborales que [le] fueron pagados en exceso, según lo determinado en su oportunidad por la Contraloría General de la República’ […]” [Corchetes de la Corte] [Mayúsculas del original].
Igualmente indicó que “[e]n vista de que no [estuvo] de acuerdo con lo tratado, pues de modo alguno consider[ó] que se le [pagó] suma alguna en exceso como lo señalaban, el ciudadano Consultor Jurídico de FOGADE dict[ó] un acto administrativo en fecha 13 de septiembre de 2007, que consider[ó] esta[ba] viciado de Nulidad Absoluta y donde expresa[ba] que ‘…en virtud de que no [había] sido posible la suscripción de un acuerdo de pago con usted, se proce[dería] a descontar una tercera parte (1/3) de su sueldo mensual y de la Remuneración Especial de Fin de Año (REFA), de acuerdo con lo establecido en el Artículo 165 de la Ley Orgánica del Trabajo, a partir de la segunda quincena del mes de septiembre de [dicho] año…’ [Corchetes de la Corte] [Mayúsculas del original].
De la violación del derecho a la defensa y al debido proceso.
En razón de lo anterior, denunció la violación de su derecho al debido proceso y a la defensa pues a su juicio, el descuento cuestionado se realizó “[…] a través de un acto administrativo viciado de nulidad absoluta, sin la apertura de un procedimiento administrativo, cuyo propósito era la verificación posterior de los elementos detectados con la mencionada ‘recomendaciones de la Contraloría General de la República’ para posteriormente proceder ‘a descontar una tercera parte (1/3) de su sueldo mensual y de la Remuneración Especial de Fin de Año (REFA)’ si fuera el caso; [la dejaba] en un absoluto estado de indefensión, pues no pud[ó] hacer uso de [su] derecho a la defensa y a participar que consagra[ba] [la] Constitución Vigente y leyes, vulnerándose de tal manera este derecho esencial [suyo] y de toda persona […]” [Corchetes de la Corte] [Mayúsculas y negrillas del original].
Que “[…] la Motivación [sic] por Remisión [sic] no representa[ba] problema alguno que afect[ara] la motivación del acto en sí, ya que basta[ba] para tener cumplido formalmente este requisito, que el mismo apare[ciera] del expediente administrativo contentivo del acto, o de sus antecedentes, siempre que en uno y otro caso, el destinatario del acto que [era ella] [hubiese] tenido acceso a tales elementos y conocimientos de ellos y [ese no era su] caso particular, pues como señal[ó] anteriormente, no tuv[ó] conocimiento sino ya dictado el acto administrativo […]” [Corchetes de la Corte] [Negrillas del original].
Asimismo, reflejó que “[e]l Acto administrativo que aquí impugna, se basa en una ‘recomendaciones formuladas por la Contraloría General de la República en su Informe Definitivo de Auditoría Financiera Parcial realizada en este Instituto de fecha 23 de Mayo de 2003’, y donde FOGADE -según- pago en exceso a sus trabajadores y ex trabajadores, prestación de antigüedad y demás conceptos laborales, pero [consideró] la Jurisprudencia en casos análogos (Sentencia del 20 de Diciembre de 2000 Corte Primera de lo Contencioso Administrativo) que en [esos] casos, ello solo podría haber originado la apertura de un procedimiento administrativo, cuyo propósito sería la verificación posterior de los elementos detectados con el mencionado Informe Definitivo de Auditoría Financiera Parcial” [Corchetes de la Corte] [Mayúsculas y negrillas del original].
Que “[l]o que en ningún caso se [podía] permitir, [era] la toma de la decisión definitiva -como en efecto se hizo- fundamentando la misma, en unas simples recomendaciones formuladas por la Contraloría General de la República en su Informe Definitivo de Auditoría Financiera Parcial” [Corchetes de la Corte ].
Adujó que “[q]ueda[ba] demostrado entonces, la imposibilidad jurídica de dictar un acto sancionatorio o que [impusiera] un gravamen para [ella], sin antes haber comprobado fehacientemente los motivos que habilita[ban] dicha imposición. [Ese] criterio ha[bía] sido pacifica y reiteradamente aceptado por la Jurisprudencia Nacional, y [venía] a sustentarse en el Principio Constitucional de la Presunción de Inocencia […]” [Corchetes de la Corte].
Por lo anterior, solicitó “[…] la Nulidad Absoluta del Acto Administrativo de fecha 13 de Septiembre de 2007 y recibido por [ella] en fecha 20 de Septiembre de 2007, ya que para justificar su decisión, se remit[ió] ‘…recomendaciones formuladas por la Contraloría General de la República en su Informe Definitivo de Auditoría Financiera Parcial realizada en este Instituto de fecha 23 de Mayo de 2003’ que de por sí sola no [demostraba] nada en lo que a [ella] respecta[ba], pues en dicho Informe de la Contraloría General de la República, se [le] señala[ba] de manera generalizada que se [le] había cancelado en exceso prestación de antigüedad y demás conceptos laborales adicionales; sin dar[le] la oportunidad de rebatir tales argumentos, con la cual, la sustentación del acto [que impugnaba], se [hacía] insuficiente, por limitarse a alegar hechos, expresiones y remisiones que por su contenido generalizado e impreciso, no [podían] asimilarse a la necesaria motivación que para la emanación de un acto que [limitara sus] derechos, [debía] efectuarse ( Igual criterio en caso análogo se evidencia de Sentencia 1.835 del 20 de Diciembre de 2000 Corte Primera de lo Contencioso Administrativo), Por lo que el Acto Administrativo [era] nulo […]” [Corchetes de la Corte] [Negrillas de la Corte].
Del falso supuesto
Denunció la incursión del órgano recurrido en este vicio en virtud de que “[…] del texto del […] Artículo [sic] 165 de la Ley Orgánica del Trabajo [citado en el acto recurrido], en modo alguno se desprende, interpreta y entiende, que sirve o se aplica para hacer descuentos discrecionalmente y lo limita para las deudas que se [pudieran] contraer con el Patrono, pero no para casos como el [suyo], en efecto, en [dicho caso] se trata de una decisión que toma la Administración como si se trata de una deuda que contraj[o] con el patrono -supuesto negado-, y sin determinar si existen o no pasivos o ‘pagos en exceso’; simplemente proced[ió] a descontar una tercera parte (1/3) de [su] sueldo mensual violentando [su] derecho a percibir íntegramente [sus] remuneraciones, además de que se trata de normas del derecho laboral que no se aplican al derecho de la Función Pública, por tanto, se incurre en falso supuesto de derecho […]” [Corchetes de la Corte ].
Que “[c]uando en fecha 15 de Octubre de 2007 y siendo la oportunidad de hacer efectiva [sus] remuneraciones correspondientes a la primera quincena del mes de octubre de 2007, [se] percat[ó] que se [le hizo] un descuento por concepto de convenio de pago de pasivos que [ella] nunca suscrib[ió] es decir, fundament[ó] su decisión de [hacerle] un descuento en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de su decisión” [Corchetes y negrillas de la Corte].
De la Desviación de Poder
Señaló que “[e]n el presente caso, estamos en presencia del vicio de Desviación de Poder, por cuanto la Administración puede practicar lo conducente a fin de recuperar montos, así como concertar un acuerdo de pago de las cantidades que deben ser reintegradas al Instituto -si fuere el caso- pero [desplegó] su actividad incurriendo en una serie de vicios y violaciones de derechos constitucionales y legales. En efecto, la Administración lo que hizo fue señalar y establecer que ‘... con la finalidad de acatar recomendaciones formuladas por la Contraloría General de la República en su Informe Definitivo de Auditoría Financiera Parcial realizada en [ese] Instituto de fecha 23 de Mayo de 2003, en lo que respecta[ba] a la repetición del pago en exceso efectuado por [ese] ente a sus trabajadores y ex trabajadores, por concepto de prestación de antigüedad y demás conceptos laborales adicionales, correspondientes a los años 2.000 [sic] y 2.001 [sic], la Junta Directiva de FOGADE en sesiones N° 1.098 de fecha 13 de Mayo de 2004 y N° 1.111 de 16 de Septiembre de 2004, acordó practicar lo conducente a fin de recuperar los montos en referencia, así como concertar un acuerdo de pago de las cantidades que [debían] ser reintegradas al Instituto...’ dictando un acto administrativo sin un procedimiento que permitiera [su] defensa, y por tanto [pretendía] sancionarme descontando 1/3 de [sus] remuneraciones; cuando lo cierto y evidente [era] que [ella] [era] una Funcionaria Pública de Carrera desde [hacía] más de veinte (26) años, por tanto con derecho a que se [le] [pagara] todos los conceptos que se [pretendían] descontar” [Corchetes de la Corte] [Mayúsculas y negrillas del original].
De la incompetencia del suscriptor del acto
Adujo la parte recurrente que “[e]n el presente caso, el Acto Administrativo N° G-07-27851 de fecha 13 de Septiembre de 2007, suscrito por el Consultor Jurídico del FONDO DE GARANTIA [sic] DE DEPOSITOS [sic] Y PROTECCION [sic] BANCARIA (FOGADE), Dr. JAIME RAFAEL TIMAURE PEROZO, violenta[ba] las normas [contenidas en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos] ya que no señal[ó] si actúa por delegación de firmas o por delegación de atribuciones […]” [Corchetes de la Corte] [Mayúsculas del original] [Negrillas de la Corte].
Que en el presente caso “[…] el Dr. JAIME RAFAEL TIMAURE PEROZO) [podía] ejercitar dicha competencia de la misma manera que el delegante (El Presidente de FOGADE); pues la delegación de atribuciones [era] el conferimiento a través de una línea jerárquica de una organización administrativa, de ciertas competencias o de atribuciones inicialmente otorgadas por el ordenamiento jurídico a un órgano determinado, y que [eran] transferidas por [ese] a un órgano inferior en virtud de un acto de delegación” [Corchetes de la Corte] [ Mayúsculas y resaltado del original].
Recalcó que “[…] según lo dispone la Ley, las Máximas Autoridades Directivas y Administrativas de los Institutos Autónomos ejercerán la dirección de la función pública, obviamente es el ciudadano Presidente de FOGADE quien debió decidir las actuaciones que se deben seguir a efectos de repetir el pago, si fuere el caso previo procedimiento” [Corchetes de la Corte.]
Por último, solicitó se declarare con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y, por ende, “[…] se [le] cancele la remuneración completa y en forma integral como lo venía percibiendo hasta la segunda quincena del mes de Septiembre de 2007, del Cargo de Secretaria IV en el Departamento de Liquidación Directa Gerencia de Coordinación de Liquidación, del FONDO DE GARANTIA [sic] DE DEPOSITOS [sic] Y PROTECCION [sic] BANCARIA (FOGADE), y por tanto se prohíba que se haga descuento alguno”. Asimismo, solicitó “[…] se proceda a pagar[le] los sueldos descontados ilegalmente de [su] remuneración mensual y se [le] reconozcan a efectos de [su] antigüedad, para el cómputo de las Prestaciones Sociales, Vacaciones, Bono Vacacional, Bono de fin de Año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público”, y “[…] se proceda a pagarme[le] los sueldos descontados ilegalmente de [su] remuneración mensual y se [le] reconozcan a los efectos de [su] antigüedad, para el cómputo de Prestaciones Sociales, Vacaciones, Bono Vacacional, Bono de Fin de Año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público” [Corchetes de la Corte] [Mayúsculas del original].
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 15 de mayo de 2008, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:
“[…] En primer lugar se pas[ó] a resolver los puntos previos alegados por la representación de la parte querellada.
En relación a la incompetencia de [ese] Juzgado alegada por la representante de la parte querellada en la oportunidad de la audiencia definitiva, se observa que, mediante [esa] querella la ciudadana Berta Josefina Pérez de Granados pretend[ió] la nulidad del acto N° G-07-27851 de fecha 13 de septiembre de 2007, suscrito por el ciudadano Jaime Rafael Timaure Perozo, en su condición de Consultor Jurídico del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), mediante el cual se le inform[ó] que el organismo [procedería] a descontar una tercera parte (1/3) del sueldo mensual y de la Remuneración Especial de Fin de Año, debido a que no fue posible la suscripción de un acuerdo de pago, todo lo cual deriv[ó] de la relación funcionarial entre la citada ciudadana con FOGADE.
Determinado el objeto de la pretensión, [se señaló] que la Jurisprudencia [fue] pacífica al sostener que ante una relación funcionarial o de empleo público, deben prevalecer los principios constitucionales relativos al juez natural y a la especialidad conforme a la materia de que se trate. Así pues, se [estableció] que todo lo concerniente con relaciones funcionariales deb[ía] ser conocido por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual contempla que corresponderá a los Tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de su aplicación, por lo que [ese] Juzgado [era] competente para conocer y decidir el presente caso, y así se decid[ió].
En cuanto al punto previo esgrimido por el organismo querellado, referido al carácter del acto impugnado, en el sentido que el oficio emanado de la Consultoría Jurídica de FOGADE, se trata[ba] de un acto de trámite, pues dicha comunicación fue producto de la implementación de las decisiones emanadas de la Junta Directiva del Instituto, tomadas en sus sesiones de fecha 13 de mayo de 2004 y 16 de septiembre de 2004, contenidas en las actas N° 1098 y 1111 respectivamente, considerando que [eran esos] los actos que debieron impugnarse, se observ[ó] que:
En el Acta de Asamblea N° 1.098 de fecha 13 de mayo de 2004, el organismo realizó una serie de consideraciones sobre el cálculo y pago de las prestaciones sociales de los funcionarios en virtud de la aplicación de las recomendaciones de la Contraloría General de la República, resolviendo la Junta Directiva ‘Acatar las recomendaciones de la Contraloría General de la República en lo que respecta[ba] a la repetición del pago realizado’.
Y en el Acta de Asamblea N° 1.111 de fecha 16 de septiembre de 2004, la Junta Directiva estableció punto de información sobre las acciones para la recuperación de los montos pagados en exceso por concepto de prestaciones sociales y otras indemnizaciones laborales, en [ese] sentido en el numeral segundo se estableció que: ‘visto el pronunciamiento adoptado en la sesión Nro. 1098 del 13/05/04, ratifica[ba] la instrucción impartida a la Administración para que de manera inmediata [gestionara] la recuperación de los montos pagados en exceso por concepto de prestaciones sociales y otras indemnizaciones laborales en los años 2000 y 2001, ello a fin de acatar las recomendaciones formuladas por la Contraloría General de la República, en su informe definitivo de la auditoría financiera realizada al Organismo, en lo que respecta[ba] a la repetición del pago efectuado y, a tal efecto, deberá practicar las respectivas notificaciones tanto al personal activo como a los ex trabajadores que hubiesen recibido estos pagos, comunicándoles la situación y la obligación que [tenía] FOGADE de recuperar los montos en referencia, así como invitándoles a concertar con el Instituto un acuerdo de pago de las cantidades que [debían] ser reintegradas a FOGADE, de manera que se [procurara] solventar esta situación sin acudir a la vía jurisdiccional, la cual quedará abierta, agotadas como hayan sido las gestiones extrajudiciales para lograr la recuperación de estos fondos’.
De manera que si bien el acto N° G-07-27851 de fecha 13 de septiembre de 2007, suscrito por Jaime Rafael Timaure Perozo, en su condición de Consultor Jurídico del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), se fundamentó en dichas Actas, no fue sino mediante este acto que la Administración impuso la forma para obtener el reintegro del monto pagado en exceso, por no haber sido posible la suscripción de un acuerdo de pago, lo cual no fue establecido en las Actas mencionadas.
En base a lo anterior, debe concluirse que el acto impugnado mediante el cual se le inform[ó] a la querellante el mecanismo para obtener el reintegro de la sumas canceladas en exceso, esto es, el descuento de un 1/3 del sueldo y de la Remuneración Especial de Fin de Año, [era] un acto administrativo que afecta[ba] derechos e intereses de la querellante, como lo [era] la percepción del salario previsto en el artículo 91 de la Ley Orgánica del Trabajo y el principio de inembargabilidad del mismo. Siendo ello así, [se desechó] el alegato del organismo querellado, mediante el cual pretende desconocer el carácter definitivo que posee el acto impugnado. Así se deci[ió].
Resuelto los puntos previos, se pas[ó] a resolver el fondo del asunto:
Como primer punto debe resolverse el vicio de incompetencia manifiesta denunciado por la querellante, fundado en el hecho que el acto administrativo impugnado carec[ía] de legalidad por haber sido suscrito por el ciudadano Jaime Rafael Timaure Perozo, en su condición de Consultor Jurídico del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), sin que existiera delegación de firma o delegación de atribuciones, pues según su decir, debido a la naturaleza del acto le correspondía dictarlo a la Máximas Autoridades Directivas y Administrativas del Instituto, quienes ejerc[ían] la dirección de la función pública, y por ende, la administración de personal.
Al respecto se señal[ó], que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en su artículo 5 numeral 5, que la gestión de la función pública corresponde a las máximas autoridades directivas y administrativas de los institutos autónomos nacionales, estadales y municipales. En tal sentido de conformidad con lo previsto en el artículo 280 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, el Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria es un Instituto Autónomo con personalidad jurídica y patrimonio propio, cuya administración le correspond[ía] de acuerdo a lo previsto en el artículo 286 ejusdem, a la Junta Directiva por ser el máximo órgano de administración del Fondo, la cual está conformada por 1 Presidente y 4 Directores principales con sus respectivos suplentes, y que dentro de las funciones del Presidente esta resolver cualquier gestión que señale la Asamblea General y la Junta Directiva.
Siendo ello así, no le correspond[ía] a la Consultoría Jurídica la ejecución de las decisiones tomadas por la Junta Directiva, por cuanto de conformidad con la mencionada Ley dicha atribución le correspond[ía] al Presidente del Fondo, y al no evidenciarse que [ese] órgano [hubiese] actuado por delegación de firma ni de atribuciones, [se dio] por configurado el vicio de incompetencia denunciado, y así se decid[ió].
En consecuencia el acto administrativo impugnado al haber sido dictado por una autoridad incompetente, resulta[ba] nulo de conformidad con el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declar[ó] [Corchetes de la Corte] [Negrillas del original].
II
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
Mediante escrito de fecha 21 de octubre de 2008, la abogada Reina Rodríguez, actuando en su carácter de apoderada judicial del Fondo de Garantía de los Depósitos Bancarios (FOGADE), fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones:
Esgrimió como punto previo, que “[…] el Recurso [sic] del actor es ejercido contra la notificación que le hiciere Consultoría Jurídica a fin de hacer de su conocimiento que la Junta Directiva de la Institución determinó que se le haría el cobro de lo que adeuda[ba] por concepto de prestaciones pagadas en exceso, en [ese] sentido ejerc[ió] el querellante ‘RECURSO DE NULIDAD EN CONTRA DEL ACTO ADMINISTRATIVO N° G-07-27851 de fecha 13 de septiembre de 2007” [Corchetes de la Corte] [Mayúsculas y negrilla del original].
Que “[…] se hace evidente que el asunto debatido no encuadra[ba] en ninguno de los supuestos previstos en la norma [artículo 11 de la Ley del Estatuto de la Función Pública] para que la presente controversia sea ventilada como asunto de materia funcionarial y se aplique la articulación contenida en la referida Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual trae como consecuencia que esta Corte deba necesariamente declarar la reposición de la causa, a fin de que el proceso se sustancie conforme a lo establecido en la Ley del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el procedimiento de nulidad de actos administrativos de efectos particulares, al tratarse la pretensión de la nulidad de un Acto Administrativo” [Corchetes de la Corte].
Por otro lado, señaló “[…] como HECHO NOTORIO JUDICIAL, como motivo trascendente para declarar la reposición de la causa, que cursa ante [dicho] órgano jurisdiccional, inserto al expediente N°AP42R2008851, Recurso de apelación ejercido por FOGADE en contra del auto de fecha 10 de abril de 2008, mediante el cual el Juzgado Superior 2° en lo Contencioso Administrativo, por una parte neg[ó] la solicitud de prórroga del lapso de evacuación de pruebas solicitada por FOGADE y por otra manifiest[ó] que por cuanto FOGADE consignó copias simples de su escrito de promoción de pruebas y del auto de admisión de las mismas el último día del lapso de evacuación ‘no oficiará al BANCO MERCANTIL’. A fin de evacuar la prueba de informes promovida por FOGADE y admitida por el a quo en fecha 25 de marzo de 2008[…]” [Corchetes de la Corte] [Mayúsculas de la Corte].
Que “[…] es necesario que observara esta [sic] Corte, que el A-quo [negó] la evacuación de la aludida prueba, por cuanto [esa] representación consignó fotostatos el último día de promoción de pruebas y así mismo [negó] la prórroga del lapso de evacuación de pruebas, sin apego alguno a las normas fundamentales que deb[ían] prevalecer en todo proceso, tal como lo [había] establecido nuestro máximo Tribunal en múltiples decisiones […]” [Corchetes de la Corte].
Asimismo, alegó que “[…] una vez que [esa] representación ejerc[ió] el correspondiente recurso de apelación en contra del auto de fecha 10 de abril de 2008, el tribunal oy[ó] en un solo efecto, contraviniendo nuevamente el debido proceso, ya que al tratarse de un auto que limita[ba] el derecho a la defensa al negar la posibilidad de evacuar una prueba trascendente para la resolución de la competencia, se [debió] oír la apelación en ambos efectos […]” [Corchetes de la Corte].
Que “[…] con respecto a la evacuación de pruebas, [era] perfectamente válido que las partes [pudieran] desplegar a plenitud su actividad probatoria hasta el último día del lapso establecido por el legislador para ello, pudiendo prorrogar su evacuación si ya no [era] posible realizarlo en el lapso prescrito, todo esto en aras de garantizar el derecho a la defensa y en obsequio del principio probatorio; contenido esencial de la tutela judicial efectiva” [Corchetes de la Corte].
Concluyó esta denuncia alegando que “[…] al no estar vencido el lapso establecido en el artículo 106 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ha debido el A-quo desplegar las actividades conducentes para traer a los autos la prueba en referencia, oficiando al mismo del cual se requería prueba de informes y si consideraba que el personal adscrito al tribunal no podía cumplir con enviar un oficio que conjuntamente con sus anexos no excedería de 3 páginas, entonces ha debido prorrogar el lapso de evacuación” [Corchetes de la Corte].
De la fundamentación a la apelación.
Señaló la parte apelante que se desprendía de la sentencia emitida por el iudex a quo que “[…] la misma, establece que de conformidad con el artículo 5 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la gestión de la función pública corresponde a las máximas autoridades directivas y administrativas de los institutos autónomos Nacionales, Estadales y Municipales. Y que según los Artículos 280 y 286 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, FOGADE es un Instituto Autónomo con personalidad jurídica y patrimonio propio, cuya administración le corresponde a su Junta Directiva […] Concluyendo que en ese sentido no le corresponde la Consultaría Jurídica la ejecución de las decisiones tomadas por la Junta Directiva, por cuanto de conformidad con la mencionada Ley dicha atribución le corresponde al Presidente Fondo, y al no evidenciarse que [ese] órgano [hubiese] actuado por delegación de firma ni de atribuciones, debe darse por configurado el vicio de incompetencia denunciado” [Corchetes de la Corte] [Mayúsculas del original].
Ello así, alegó que “[i]ncurrió en un evidente error el A-quo, por cuanto la actuación de la Consultoría Jurídica de la Institución está perfectamente ajustada a lo establecido en su Reglamento Interno, publicado en la Gaceta Oficial número 38.678, de martes 8 de mayo de 2007, atribuciones ejercidas de conformidad con lo establecido en el artículo 14, numerales apartes ‘a’, ‘b’, ‘f’ y ‘j’ del referido reglamento” [Corchetes de la Corte].
Que “[…] se evidencia[ba] que la interpretación dada por el A-quo a la normativa citada, lo condujo al error de interpretar que la Consultoría jurídica de FOGADE no estaba facultada para suscribir la notificación impugnada por [esa] vía, apartándose del resto del ordenamiento jurídico aplicable, e ignorando los límites que [debían] ser tomados en consideración por el intérprete al momento de aplicar la norma” [Corchetes de la Corte].
En razón de lo anteriormente expuesto, solicitó se declare con lugar el presente recurso de apelación.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Declarada su competencia pasa esta Corte a pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por la abogada María Alejandra Picot, actuando con el carácter de apoderada judicial del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), contra la sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2008, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, y a tal efecto observa:
Punto previo
Ahora bien, debe esta Corte pronunciarse con respecto al escrito de fundamentación de la apelación presentado en el caso de autos y en tal sentido, se observa que en el mismo no se imputó de manera directa y precisa vicio alguno al fallo recurrido sino que se reprodujeron argumentos debatidos en primera instancia.
Ello así, debe esta Corte reiterar lo señalado en anteriores oportunidades sobre la apelación como medio de gravamen (Vid. Sentencia N° 2006-883, dictada por esta Corte en fecha 5 de abril de 2006, caso: Ana Esther Hernández Correa), en el sentido que en doctrina se ha dicho que una de las principales actividades del Estado la constituye el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se encuentran los jueces. Dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior.
Es así, como los medios de gravamen, como la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. Con base a tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso.
A este respecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo.
Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de alzada.
Conforme a lo expuesto y, aun cuando resulta evidente para la Corte, que la forma en que los apoderados judiciales del apelante formularon sus planteamientos en el escrito de fundamentación de la apelación no resultó ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado.
Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, debe esta Corte entrar a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, no sin antes reiterar, que si bien es cierto que la parte apelante no fundamentó la apelación de la forma más adecuada, no es menos cierto, que de la lectura realizada al escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, se aprecia con claridad su disconformidad con la sentencia recurrida, motivo por el cual esta Corte Segunda observa que:
Se evidencia que el recurso Contencioso Administrativo Funcionarial se circunscribe a la solicitud de nulidad de la comunicación de fecha 13 de septiembre de 2007, mediante la cual el Consultor Jurídico de FOGADE indicó a la ciudadana Berta Pérez que procedería a descontar de su sueldo y de su remuneración especial de fin de año (REFA) una tercera parte (1/3), de acuerdo con lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica del Trabajo, ello en virtud de que fueron pagados en exceso a los trabajadores y ex trabajadores de FOGADE la prestación de antigüedad y demás conceptos laborales correspondientes a los años 2000 y 2001, ello en atención a las recomendaciones formuladas por la Contraloría General de la República en su Informe de Auditoría Financiera Parcial.
En este sentido se evidencia que el iudex a quo en su sentencia, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, utilizando como fundamento de su decisión que no le correspondía a la Consultoría Jurídica de FOGADE la ejecución de las decisiones tomadas por la Junta Directiva de dicho organismo, por cuanto de conformidad con lo establecido en el artículo 280 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, tal atribución le correspondía al Presidente del Fondo, y al no evidenciarse que ese órgano hubiese actuado por delegación de firma ni de atribuciones, se dio por configurado el vicio de incompetencia.
Ello así, la representación judicial del Fondo de Garantía de los Depósitos Bancarios FOGADE, alegó en su escrito de fundamentación a la apelación que: a) que el asunto debatido no encuadraba en los supuestos preceptuados en el artículo 1º de la Ley de Estatuto de la Función Pública, para que la controversia suscitada fuese ventilada como asunto de materia funcionarial y se aplicara la articulación probatoria contenida en la normativa precitada, lo cual traía como consecuencia que la Corte declarara la reposición de la causa a fin de que la misma se sustanciara conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia relativo al procedimiento de nulidad de los actos administrativos de efectos particulares al tratarse de una pretensión de nulidad de un acto administrativo, y b) que el iudex a quo incurrió en un error al considerar que el Consultor Jurídico no detentaba la competencia para emitir el acto administrativo impugnado, por cuanto la actuación de la Consultoría Jurídica de FOGADE estaba perfectamente ajustada a lo establecido en su Reglamento Interno.
Visto, lo anterior pasa esta Corte a pronunciarse sobre la apelación interpuesta en base a las siguientes consideraciones:
a) De la reposición de la causa solicitada
Observa esta Corte que la apoderada judicial de FOGADE, solicitó fuese declarada la reposición de la causa en virtud de que “[…] se [hacía] evidente que el asunto debatido no encuadra[ba] en ninguno de los supuestos previstos en la norma [artículo 1º de la Ley del Estatuto de la Función Pública] para que [dicha ] controversia [fuese] ventilada como asunto de materia funcionarial y se apli[cara] la articulación contenida en la referida Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual [traía] como consecuencia que esta Corte deba necesariamente declarar la reposición de la causa, a fin de que el proceso se sustanci[ara] conforme a lo establecido en la Ley del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el procedimiento de nulidad de actos administrativos de efectos particulares, al tratarse la pretensión de la nulidad de un acto administrativo” [Corchetes de la Corte].
Se evidencia del la anterior transcripción que la representación judicial del Fondo de Garantía de Depósitos Bancarios FOGADE, solicitó la reposición de la causa al estado de que se admita y tramitara la misma de conformidad con las previsiones contenidas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia en los casos de nulidades de actos administrativos de efectos particulares, pues al tratarse (a su decir) de la solicitud de nulidad del acto administrativo que comunicó a la ciudadana Berta Pérez de la sustracción de la tercera (1/3) parte de sueldo y su Remuneración especial de Fin de Año (REFA) como medida de devolución de las cantidades pagadas en exceso a los trabajadores y ex trabajadores de FOGADE por concepto de prestación de antigüedad y demás conceptos laborales correspondientes a los años 2000 y 2001, tal situación no encuadraba en ninguno de los supuestos establecidos en el artículo 1º de la Ley del Estatuto de la Función Pública y por ello debía tramitarse de acuerdo a la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia
En este sentido, a los fines de emitir pronunciamiento en cuanto a la presente denuncia se observa que la ciudadana Berta Pérez solicitó en su escrito recursivo lo siguiente:
“[…] declare con lugar la presente acción toda vez que el FONDO DE GRANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE) incurre en el Acto Administrativo Nº G-07-27851, de fecha 13 de septiembre de 2007 y recibido por mí en fecha 17 de septiembre de 2007 en vicios que lo hacen Nulo de Nulidad Absoluta tales como violación al Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, Desviación de Poder, Falso Supuesto de Derecho e Incompetencia de quien suscribe el acto
(…Omissis…)
PRIMERO: se me cancele la remuneración completa y en forma integral como lo venía percibiendo hasta la segunda quincena del mes de Septiembre de 2007, del Cargo de Secretaria IV en el Departamento de Liquidación Directa Gerencia de Coordinación de Liquidación, del FONDO DE GARANTIA [sic] DE DEPOSITOS [sic] Y PROTECCION [sic] BANCARIA (FOGADE), y por tanto se prohíba que se haga descuento alguno.
SEGUNDO: […] que se proceda a pagarme los sueldos descontados ilegalmente de mi remuneración mensual y se me reconozcan a efectos de mi antigüedad, para el cómputo de las Prestaciones Sociales, Vacaciones, Bono Vacacional, Bono de fin de Año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público.
TERCERO: que se proceda a pagarme los sueldos descontados ilegalmente de mi remuneración mensual y se me reconozcan a los efectos de mi antigüedad, para el cómputo de Prestaciones Sociales, Vacaciones, Bono Vacacional, Bono de Fin de Año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público” [Corchetes de la Corte] [Mayúsculas del original].
Ello así, se evidencia claramente del anterior extracto que la ciudadana Berta Josefina Pérez en su escrito recursivo no solo solicitó la nulidad del acto administrativo que a su decir incidió de manera negativa en su esfera subjetiva de derechos, sino que también pidió el reconocimiento de ciertos conceptos laborales (Prestación de Antigüedad, Bono Vacacional, Bono de Fin de Año), los cuales en virtud de la relación configurada entre FOGADE (organismo integrante de la Administración Pública) y la ciudadana Precitada, debía conocerse por medio del procedimiento propio de las querellas funcionariales.
Aunado a lo anterior, considera oportuno esta Corte hacer referencia al artículo 1º de la Ley del Estatuto de la Función Pública que rige la materia funcionarial en nuestro país y que es del tenor siguiente:
“Artículo 1. La presente Ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales, lo que comprende:
1. El sistema de dirección y de gestión de la función pública y la articulación de las carreras públicas.
2. El sistema de administración de personal, el cual incluye la planificación de recursos humanos, procesos de reclutamiento, selección, ingreso, inducción, capacitación y desarrollo, planificación de las carreras, evaluación de méritos, ascensos, traslados, transferencia, valoración y clasificación de cargos, escalas de sueldos, permisos y licencias, régimen disciplinario y normas para el retiro”.
Se desprende de la anterior disposición, que es el Estatuto de la Función Pública el texto normativo encargado de regir las relaciones de empleo público que se configuren entre los funcionarios públicos y las Administraciones Públicas Nacionales, Estadales y Municipales.
Ello así, es claro que el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria se constituye como un instituto autónomo con personalidad jurídica y patrimonio propio e independiente de los bienes de la República, adscrito al Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas, el cual a su vez es parte integrante de la Administración Pública Nacional, y por tal razón es que las relaciones que se verifiquen entre sus funcionarios y este detentan un carácter estatutario y deben ser tramitadas de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública; razón por la que se desecha la solicitud de reposición hecha por la representación judicial del Fondo de Garantía de los Depósitos y Protección Bancaria FOGADE. Así se decide.
b) De la incompetencia del suscriptor del acto administrativo impugnado
Se evidencia que la representación judicial de FOGADE explanó en su escrito recursivo, en cuanto a la incompetencia del Consultor Jurídico de FOGADE para suscribir el acto administrativo impugnado declarada por el iudex a quo, que “[…]“[i]ncurrió en un evidente error el A-quo, por cuanto la actuación de la Consultoría Jurídica de la Institución está perfectamente ajustada a lo establecido en su Reglamento Interno, publicado en la Gaceta Oficial número 38.678, de martes 8 de mayo de 2007, atribuciones ejercidas de conformidad con lo establecido en el artículo 14, numerales apartes ‘a’, ‘b’, ‘f’ y ‘j’ del referido reglamento” [Corchetes de la Corte].
Que “[…] se evidencia que la interpretación dada por el A-quo a la normativa citada, lo condujo al error de interpretar que la Consultoría jurídica de FOGADE no estaba facultada para suscribir la notificación impugnada por esta vía, apartándose del resto del ordenamiento jurídico aplicable, e ignorando los límites que deben ser tomados en consideración por el intérprete al momento de aplicar la norma” [Corchetes de la Corte].
En este sentido, visto que el iudex a quo declaró la ausencia de competencia del Consultor Jurídico de FOGADE, al firmar el acto administrativo recurrido, en violación de lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el numeral 5º del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues a su decir dicho funcionario no expresaba si actuaba por delegación de firmas y/o por delegación de atribuciones o funciones, siendo a su decir dicha competencia exclusiva del Presidente de FOGADE, esta Alzada debe primeramente determinar que el vicio de incompetencia se manifiesta cuando una autoridad administrativa dicta un acto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico.
La competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, tal y como se señaló precedentemente, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta, así pues, debe indicarse que la competencia de un órgano administrativo implica establecer lo que podría jurídicamente hacer dicho órgano y en qué condiciones, para que su manifestación de voluntad tenga valor jurídico y esté dotada de imperatividad.
En el mismo orden de ideas, debe señalarse que la doctrina ha distinguido básicamente tres formas de incompetencia, y éstas son: 1) la usurpación de autoridad que ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública; 2) la usurpación de funciones, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público, violentando de ese modo el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, así como el principio de legalidad por el cual sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen, conforme los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 3) la extralimitación de funciones, que consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa.
Ahora bien, se desprende del razonamiento explanado por el iudex a quo, que dicha incompetencia obedece al desconocimiento de la forma de actuación del Consultor Jurídico de FOGADE, es decir, si el mismo actuó por delegación de firmas o de atribuciones.
En tal virtud, es menester de este Tribunal advertir que en la delegación de firmas, se autoriza a un órgano de inferior rango a la actividad instrumental la firma de actos en nombre del órgano de superior rango, quien mantiene la titularidad de la competencia y la responsabilidad para dictarlo. En la delegación de atribuciones, a diferencia de la anterior, la delegación comporta un acto traslaticio de la competencia mediante el cual el órgano delegado recibe atribuciones del funcionario delegante y con ellas la responsabilidad por la actuación.
Determinado lo anterior, pasa este Juzgador a analizar la competencia del Consultor Jurídico de FOGADE, a la luz de los criterios arriba indicados, y en tal sentido observa lo siguiente:
Se observa que mediante las actas Nº 1.098 de fecha 13 de mayo de 2004 y 1.111 de fecha 16 de septiembre de 2004 (Folios 44 y 45 del presente expediente), emanadas de la Junta Directiva de FOGADE, se acordó practicar lo conducente a los fines de recuperar los montos pagados en exceso por dicho organismo a sus trabajadores y ex trabajadores por concepto de prestación de antigüedad y demás conceptos laborales adicionales, correspondientes a los años 2000 y 2001, ello en atención a las recomendaciones formuladas por la Contraloría General de la República en su Informe Definitivo de Auditoría Financiera Parcial realizada en dicho instituto en fecha 23 de mayo de 2003.
En este sentido, la Consultoría Jurídica de FOGADE representada por el abogado Jaime Rafael Timaure Perozo, en atención a lo anteriormente expuesto realizó las acciones conducentes para llegar a un acuerdo con los trabajadores de dicho organismo sobre el modo de repetición de las cantidades pagadas en exceso, ello considerando que la Consultoría Jurídica se constituía como la dependencia del organismo querellado, encargada de realizar y de tramitar todas las acciones de contenido jurídico que pudiesen suscitarse, sin que ello significara que tal dependencia se constituyera como creadora de la resolución que acordó la devolución de los conceptos laborales pagados.
Ello así, esta Alzada entiende que perfectamente podía la Consultoría jurídica de FOGADE comunicar de las decisiones a las que se llegaron mediante las actas Nº 1.098 de fecha 13 de mayo de 2004 y 1.111 de fecha 16 de septiembre de 2004, emanadas de la Junta Directiva de FOGADE, ya que no era esa oficina la que iba a sustraer lo pagado por los conceptos antes mencionados sino que estaba informando de tal decisión para lo cual no se requería ni delegación de funciones ni mucho menos de firmas, razón por la cual esta Alzada considera que erró el iudex a quo al declarar la incompetencia de la Consultoría Jurídica de FOGADE para informar del acto administrativo impugnado, ello así, esta Corte declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada María Alejandra Picot, actuando con el carácter apoderada judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria. Así se decide.
De conformidad con lo expuesto, corresponde indefectiblemente a esta Alzada REVOCA el fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 15 de mayo de 2008, y en consecuencia, pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia de acuerdo a lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
Visto lo anterior, esta Corte observa que el presente caso, tal como quedó establecido supra, se circunscribe a la solicitud de nulidad de la comunicación de fecha 13 de septiembre de 2007, mediante la cual el Consultor Jurídico de FOGADE indicó a la ciudadana Berta Pérez que procedería a descontar de su sueldo y de su remuneración especial de fin de año (REFA) una tercera parte (1/3), de acuerdo con lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica del Trabajo, ello en virtud de que fueron pagados en exceso a los trabajadores y ex trabajadores de FOGADE la prestación de antigüedad y demás conceptos laborales correspondientes a los años 2000 y 2001, en atención a las recomendaciones formuladas por la Contraloría General de la República en su Informe de Auditoría Financiera Parcial.
De esta manera, tenemos que la parte recurrente para sustentar su pretensión de nulidad señaló que la actuación administrativa impugnada adolece de los siguientes vicios:
De la violación del derecho a la defensa y debido proceso
En este sentido, denunció la violación de su derecho al debido proceso y a la defensa pues a su juicio, el descuento cuestionado se realizó “[…] a través de un acto administrativo viciado de nulidad absoluta, sin la apertura de un procedimiento administrativo, cuyo propósito era la verificación posterior de los elementos detectados con la mencionada ‘recomendaciones de la Contraloría General de la República’ para posteriormente proceder ‘a descontar una tercera parte (1/3) de su sueldo mensual y de la Remuneración Especial de Fin de Año (REFA)’ si fuera el caso; [la dejaba] en un absoluto estado de indefensión, pues no pud[ó] hacer uso de [su] derecho a la defensa y a participar que consagra[ba] [la] Constitución Vigente y leyes, vulnerándose de tal manera este derecho esencial [suyo] y de toda persona […]” [Corchetes de la Corte] [Mayúsculas y negrillas del original].
Vista la anterior denuncia, estima necesario el Tribunal precisar el contenido y alcance del derecho al debido proceso y a la defensa, evidenciando que éstos se encuentran íntimamente vinculados, pues es sabido que toda violación del derecho a la defensa supone que estamos en presencia de una trasgresión sin lugar a dudas del derecho a un proceso debido; mientras que el menoscabo del derecho al debido proceso pudiera implicar la violación de las posibilidades recursivas y, en general de defensa de la accionante. Haciendo alusión al numeral 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se entiende que en todo tipo de procedimientos cuya consecuencia natural fuere la toma de una decisión por parte de la Administración que pueda afectar a un particular, el administrado tiene derecho de ser notificado antes del inicio del procedimiento, de acceder a la información y a las pruebas, participar en su control y contradicción, alegar y contradecir en su descargo lo que considerare pertinente, lo que a la vez implica la garantía del derecho a ser oído. Siendo ello así, es menester de la Administración garantizar la existencia de un proceso y que en todo estado y grado del mismo, el justiciable pueda ejercer su defensa previamente a la decisión administrativa.
En tal sentido, debe observarse que el caso bajo análisis versa sobre la solicitud de la declaratoria de nulidad del acto administrativo en el cual el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) decidió descontar la tercera parte del salario mensual y de la Remuneración Especial de Fin de Año de la recurrente, con la finalidad de recuperar el dinero concedido erróneamente en oportunidades anteriores, por concepto de pago de sus prestaciones sociales, circunstancia la cual no presupone de un procedimiento que la Administración haya de seguir previamente con la finalidad de aplicar la norma contenida en el artículo 165 de la Ley Orgánica del Trabajo, acto administrativo que se encuentra fundamentado en el Informe Definitivo de Auditoría Financiera Parcial Practicada en el organismo recurrido, por la Contraloría General de la República.
Ahora bien, se observa del folio doce (12) del expediente judicial comunicación de fecha 4 de agosto de 2006, dirigida a la ciudadana querellante, mediante la cual le informan que debía presentarse en la Consultoría del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, por lo que la auditoria se circunscribió, “…con el objeto de tratar el asunto relativo al pago de pasivos laborales que fueron pagados en exceso, según lo determinado por la Contraloría General de la República”.
Asimismo, se desprende del folio doce (12) del expediente judicial, acto administrativo Nº G-07-27851 de fecha 13 de septiembre de 2007, en la cual la Administración establece que el monto pagado en exceso a la ciudadana querellante se encuentra sujeto a repetición, por lo que deberá reintegrar la cantidad de Veintiún Millones Quinientos Veintitrés mil Doscientos Veintidós Bolívares con sesenta Céntimos (Bs. 21.523.222,60), hoy Veintiún Mil Quinientos Veintitrés Bolívares con Veintidós Céntimos (21.553,22 Bs.F).
De lo anterior se evidencia, que la Administración aún cuando no existe un procedimiento establecido en casos como el presente, solicitó reunirse con la actora a fin de llegar a un convenimiento de pago de la cantidad antes señalada, notificando a la misma del contenido del informe de auditoría interna de la Contraloría General de la República, antes de producir el acto administrativo hoy impugnado, garantizando el derecho a la defensa de la recurrente, lo que demuestra suficientemente que no existió violación al referido derecho constitucional, y mal puede esgrimir la actora que se omitió la notificación de un procedimiento administrativo inexistente, afectándole su interés económico patrimonial.
En este mismo sentido, es menester destacar que la Administración no estaba en la obligación de seguir un procedimiento administrativo para la producción del acto recurrido, siendo que, como ya se expresó en líneas precedentes, no existe procedimiento alguno el cual FOGADE tenía que cumplir para acatar las recomendaciones de la Contraloría General de la República.
Igualmente, ha de recalcarse que debido al pago indebido de los pasivos laborales antes mencionados se vio afectado el patrimonio del Estado, lo que ocasionó indefensión a la Administración, circunstancia que justifica el proceder de la misma, es decir la aplicación de la norma contenida en el artículo 165 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo, se evidencia de tal situación, que la recurrente en aras de la probidad que debe comportar todo funcionario público debió llegar a un acuerdo con el Instituto querellado con la finalidad de reintegrar la cantidad adeudada, acuerdo que se desprende de autos fue infructuoso, por lo que la Administración decidió dictar el acto administrativo hoy impugnado, el cual según lo explanado en líneas precedentes, no configura violación alguna al derecho constitucional del debido proceso ni al derecho a la defensa, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En tal virtud, este Sentenciador debe desestimar el presente alegato, y así se decide.
Del falso supuesto
Denunció la incursión del órgano recurrido en este vicio en virtud de que “[…] del texto del […] Artículo [sic] 165 de la Ley Orgánica del Trabajo [citado en el acto recurrido], en modo alguno se desprende, interpreta y entiende, que sirve o se aplica para hacer descuentos discrecionalmente y lo limita para las deudas que se [pudieran] contraer con el Patrono, pero no para casos como el [suyo], en efecto, en [dicho caso] se trata de una decisión que toma la Administración como si se trata de una deuda que contraj[o] con el patrono -supuesto negado-, y sin determinar si existen o no pasivos o ‘pagos en exceso’; simplemente proced[ió] a descontar una tercera parte (1/3) de [su] sueldo mensual violentando [su] derecho a percibir íntegramente [sus] remuneraciones, además de que se trata de normas del derecho laboral que no se aplican al derecho de la Función Pública, por tanto, se incurre en falso supuesto de derecho […]” [Corchetes de la Corte ].
Que “[c]uando en fecha 15 de Octubre de 2007 y siendo la oportunidad de hacer efectiva [sus] remuneraciones correspondientes a la primera quincena del mes de octubre de 2007, [se] percat[ó] que se [le hizo] un descuento por concepto de convenio de pago de pasivos que [ella] nunca suscrib[ió] es decir, fundament[ó] su decisión de [hacerle] un descuento en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de su decisión” [Corchetes y negrillas de la Corte].
En tal virtud, debe señalarse que el vicio de falso supuesto se manifiesta cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la manera como fueron apreciados por esta, al dictar un acto administrativo, así como la Administración se fundamenta en una norma jurídica que no es aplicable al caso concreto. De igual manera, debe indicarse que el vicio de falso supuesto se manifiesta en dos modalidades distintas, así la primera de ellas denominada falso supuesto de hecho, se produce exclusivamente durante aquella fase de formación del acto administrativo donde la operación intelectual de la Administración está dirigida al estudio de los hechos que se pretenden subsumir en la norma, pues bien, durante ésta etapa el vicio puede ser el resultado de la inexistencia, calificación errónea o no comprobación de aquellos hechos que constituyen la causa del acto. Mientras la segunda modalidad denominada falso supuesto de derecho, se restringe a cualquier irregularidad que pueda producirse al momento de interpretar o aplicar la norma, es decir, cuando la base legal del acto administrativo es inexistente, calificada erróneamente o al negarse aplicar una norma a unas circunstancias que se corresponden con el supuesto de hecho abstracto que ésta regula por considerar que no tiene relación.
Fijado lo anterior, debe indicarse que una vez examinados los alegatos esgrimidos en el escrito libelar como fundamento del vicio señalado, se desprende de que la parte actora procura establecer que el vicio de falso supuesto se manifiesta en el acto administrativo impugnado, pues a su decir, “[…] se [le hizo] un descuento por concepto de convenio de pago de pasivos que [ella] nunca suscrib[ió] es decir, fundament[ó] su decisión de [hacerle] un descuento en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de su decisión” [Corchetes de la Corte].
En tal virtud, debe éste Sentenciador señalar que se desprende del folio trece (13) del expediente judicial, acto administrativo contenido en el oficio Nº G-07-27851 de fecha 13 de septiembre de 2007, emanado de la Consultoría Jurídica del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), el cual reza lo siguiente:
“Me dirijo a usted, en la oportunidad de notificarle, que con la finalidad de acatar las recomendaciones formuladas por la Contraloría General de la República en su Informe Definitivo de auditoría financiera parcial realizada en este Instituto de fecha 23 de mayo de 2003, en lo que respecta a la repetición de pago en exceso efectuado por este ente a sus trabajadores y ex trabajadores, por concepto de prestación de antigüedad y demás conceptos laborales adicionales, correspondientes a los años 2.000 y 2.001, y la Junta Directiva de FOGADE en Sesiones Nº 1.098 de fecha 13 de mayo de 2004 y Nº 1.111 de (sic) 16 de septiembre de 2004, acordó practicar lo conducente a fin de recuperar los montos en referencia, así como concertar un acuerdo de pago de las cantidades que deben ser reintegradas al Instituto.
(…Omissis…)
Ahora bien, siendo que hasta la fecha no ha sido posible la suscripción de un acuerdo de pago con usted, se procederá a descontar una tercera parte (1/3) de sus sueldo mensual y de la Remuneración Especial de Fin de Año (REFA), de acuerdo con lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica del Trabajo…”

Del acto administrativo citado, se desprende que el mismo se encuentra ajustado a derecho, toda vez que la Administración fundamentó su decisión en el Informe Definitivo de Auditoría Financiera parcial realizado por la Contraloría General de la República en fecha 23 de mayo de 2003, y en la decisión tomada por la Junta Directiva de FOGADE en Sesiones Nº 1.098 de fecha 13 de mayo de 2004 y Nº 1.111 de fecha 16 de septiembre de 2004, así como en el artículo 165 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Igualmente, se observa de los folios cincuenta y tres (53) al setenta y tres (73) del expediente judicial, Informe Definitivo de Auditoría Financiera Parcial realizado por la Contraloría General de la República, en fecha 23 de mayo de 2003, en el cual recomienda al organismo querellado “…efectuar las acciones que correspondan con la finalidad de recuperar los montos indebidamente cancelados por concepto de prestaciones de antigüedad y adicionales, en detrimento del patrimonio de FOGADE…”.
Ello así se justificaba perfectamente la aplicación de la norma contenida en el artículo 165 de la Ley Orgánica del Trabajo, y las recomendaciones de la Contraloría General de la República, siendo que el recibo de una suma de dinero por parte de la recurrente que no le era debida por la Administración ameritaba su inmediata devolución constituyéndose esto como una deuda que debía ser satisfecha, razón por la cual se deja ver con mediana claridad que la Administración al dictar el acto administrativo recurrido no incurrió en el vicio de falso supuesto en ninguna de sus dos modalidades, a saber, falso supuesto de hecho y falso supuesto de derecho, por lo cual debe desestimarse el presente alegato, y así se decide.
De igual manera, se desecha el alegato referido al pago de los sueldos descontados ilegalmente de la remuneración mensual de la recurrente y su reconocimiento a los efectos de su antigüedad, para el cómputo de Prestaciones Sociales, Vacaciones, Bono Vacacional, Bono de Fin de Año y demás beneficios económicos y sociales por cuanto no ha lugar a derecho. Así se decide
Por las razones fácticas y de derecho antes expuestas, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Berta Pérez. Así se declara.
V
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto por la abogada María Alejandra Picot, actuando con el carácter de apoderada judicial del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITO Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 15 de mayo de 2008, mediante la cual, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana BERTA JOSEFINA PÉREZ DE GRANADOS, titular de la cédula de identidad Nº V-5.579.564, debidamente asistida por el abogado Francisco Lepore.
2- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por lo que:
3.-. REVOCA el fallo apelado, y:
4. Conociendo del Fondo se declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana BERTA JOSEFINA PÉREZ DE GRANADOS, titular de la cédula de identidad Nº V-5.579.564, debidamente asistida por el abogado Francisco Lepore.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los un (01) días del mes de noviembre de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

EXP. Nº AP42-R-2008-001346
ASV/16

En fecha ______________ ( ) de _____________ de dos mil once (2011), siendo la(s) _____________de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011-__________.
La Secretaria Accidental,