EXPEDIENTE N° AP42-R-2011-000869
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 20 de julio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 0721-2011 de fecha 8 de junio de 2011, emanado del Juzgado Superior Octavo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana GREDY YOLEIDA SILVA , titular de la cédula de identidad Nº 6.389.642, debidamente asistida por el abogado Wilmer Arellano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 51.112, contra los actos administrativo contenidos en las resoluciones Nº 005-2009, de fecha 10 de septiembre de 2009 y Nº 09-25063 de fecha 13 de octubre de 2009, emanados del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE) , mediantes los cuales dicha autoridad decidió remover a la ciudadana precitada del cargo Archivólogo II, adscrita a la Sección de Archivo del Departamento de Servicios Generales de la Gerencia de Servicios Administrativos, Gerencia General de la Administración y Finanzas del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Cambiaría y posteriormente retirarla del cargo antes descrito.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 19 de octubre de 2010, por el abogado Wilmer Arellano actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Gredy Yoleida Silva, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado el día 6 de agosto de 2010, la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
En fecha 26 de julio de 2011, se dio cuenta a esta Corte, y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, asimismo, se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (10) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta su apelación; del mismo modo, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
En fecha 10 de agosto de 2011, el abogado Duncan Espina, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el numero 84.763, actuando en su carácter apoderado judicial de la ciudadana Gredy Yoleida Silva, consignó escrito contentivo de la fundamentación de la apelación.
En fecha 11 de agosto de 2011, el abogado Duncan Espina antes identificado consignó nuevamente escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.
En fecha 19 de septiembre de 2011, se dio inicio al lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 26 de septiembre de 2011, la abogada Gismar Pinto, inscrita en el Instituto de previsión Social del Abogado bajo el numero 134.880, actuando en su carácter de apoderada judicial de FOGADE, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta.
En fecha 26 de septiembre de 2011, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 27 de septiembre de 2011, vencido como se encontraba el lapso para fundamentar la apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Corte ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL a los fines de la emisión de la decisión correspondiente.
En fecha 6 de octubre de 2011, se pasó el expediente al ciudadano Juez ponente a los fines correspondientes.
Realizado el estudio del expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 9 de diciembre de 2009, la ciudadana Gredy Yoleida Silva debidamente asistida por el abogado Arellano, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en los siguientes argumentos de fácticos y de derecho:
Indicó que “[E]n fecha 16 de noviembre de 2000 ingres[ó] a la Sección de Archivo del Departamento de Servicios Generales de la Gerencia General de Administración y Finanzas del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), prestando [sus] servicios como Archivólogo […]” [Corchetes de la Corte].
Que “[…] en fecha 10 de mayo de 2006 […] recibi[ó] instrucciones de la ciudadana Yerel Volcán de Briceño, quien para la fecha se desempeñaba como gerente General de Administración y Finanzas, de realizar un trabajo especial en el local tres (3), ubicado en la Av. Andrés Bello, Centro Andrés Bello, que consistía en hacer un inventario de todas las cajas que allí se encontraban, con indicación de la procedencia de las mismas así como el contenido que de [esas] se mencionaban en sus respectivas fichas externas, siendo que dicha labor se culminó, comunicándole lo mismo a la mencionada Gerente General de Administración y Finanzas, con indicación de ciertas recomendaciones, referidas al local en comento” [Corchetes de la Corte].
De igual modo alegó que “[P]osteriormente a la culminación de dicha labor encomendada se [le] mantuvo en dicho local, encomendándose[le] recibir las cajas que provenían de las distintas unidades que conforma[ban] el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE ). Cabe destacar que [su] función en el referido local tres (3) era solo recibir las cajas y ubicarlas en estanterías esqueléticas y darle una numeración cronológica ya que su contenido o la verificación de cuantas carpetas se encontraban en la misma era función de otros funcionarios quienes a su vez trasladaban las cajas al local antes mencionado” [Corchetes de la Corte].
Señaló que “[…] en fecha 10 de septiembre de 2009, la presidenta del Fondo de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) [le] [notificó] que [había] resuelto remover[la] de la cargo Archivólogo II, para posteriormente , en fecha 13 de octubre de 2009, notificar[le] que [había] sido retirada del referido cargo, toda vez que las gestiones reubicatorias resultaron, a su decir infructuosas” [Corchetes de la Corte].
De la violación del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
En este sentido denunció que “[E]l acto administrativo recurrido se fundamenta[ba] en el artículo 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y protección Bancaria (FOGADE),[…] siendo que dicho artículo viola el principio consagrado en el artículo 146 de la Carta Magna, el cual [regía] los cargos de la Administración Pública de acuerdo con el cual dichos cargos [eran] de carrera y la excepción los de libre nombramiento y remoción” [Corchetes de la Corte] [Mayúsculas del original].
Que “[…] al dictarse el mencionado estatuto, en su artículo 3 se [señalaron] 2 tipos de funcionarios de libre nombramiento y remoción, vale decir de Alto Nivel y de Confianza, siendo que dicho Estatuto al mencionar tales cargos, incluy[ó] una variedad que abarca[ba] prácticamente en su totalidad los cargos existentes en FOGADE, lo que en definitiva viola[ba] abiertamente el régimen de estabilidad aplicable a los funcionarios de dicho organismo, al catalogar la totalidad de los cargos del Fondo como funcionarios de libre nombramiento y remoción e invirtiendo el principio constitucional, al convertirla excepción los cargos de carrera y en la regla los cargos de libre nombramiento y remoción” [Corchetes de la Corte] [Mayúsculas del original].
Igualmente indicó que “[…] el Estatuto Funcionarial deb[ía] establecer cuáles [eran] cargos de carrera y los de libre nombramiento y remoción dentro del Fondo, manteniendo los principios generales sobre la condición de los funcionarios de carrera y su estabilidad, pues de lo contrario viola[ban] los principios consagrados en la Constitución y en la Ley del Estatuto de la Función Pública” [Corchetes de la Corte].
Que “[T]al situación ha[bía] sido analizada por [la] jurisprudencia, tanto de la Sala Constitucional como de los Tribunales Superiores de los Contencioso Administrativo, quienes al analizar el régimen de los Funcionarios de FOGADE, a la luz de la aplicación del artículo 298 de la Ley General de Bancos, se ha[bian] pronunciado sobre la ilegalidad del mismo, por considerar que dicho artículo viola[ba] el régimen de la estabilidad aplicable a los funcionarios […]” [Corchetes de la Corte] [Mayúsculas del original].
Asimismo reflejó que “[…] según tales posiciones jurisprudenciales [había que] concluirse que en [dicho] caso la aplicación del artículo 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) viola[ba] el régimen de estabilidad aplicable a funcionarios, razón por la cual el mismo deb[ía] ser desaplicado para el caso […] y en consecuencia los actos de remoción y retiro deb[ían] ser anulados y así solicit[ó] muy respetuosamente [ese] Tribunal se [sirviera] en dictarlo […]” [Corchetes de la Corte] [Mayúsculas del original].
Del vicio de falso supuesto
En cuanto a este punto denunció la parte recurrente que los actos administrativos impugnados adolecían de este vicio por cuanto“[…] el mismo [partía] de la base de que [su] persona en el desempeño del cargo de Archivólogo II, ejercía la custodia, resguardo y manejo de toda la información que se genera[ra] en el Instituto, aduciendo: ‘...que entre sus funciones principales se [encontraban] las de organizar, archivar, digitalizar y registrar, toda la documentación que [era] remitida para ese archivo, conformada además de la documentación administrativa que produc[ían] las distintas unidades administrativas de FOGADE, por Actas de Junta Directiva; libros de accionistas y documentación relacionada con la Banca intervenida; debiendo asegurar el control, disponibilidad y confidencialidad de la misma...”[…]” [Corchetes de la Corte] [Mayúsculas del original].
Que “[…] [era] el caso que en primer lugar [ella] no ejercía las funciones que allí se mencionan, a saber “archivar, digitalizar y registrar, toda la documentación que [era] remitida para ese archivo ‘toda vez que en el archivo ubicado en el Local tres (3), ubicado en la Avenida Andrés Bello, Centro Andrés Bello, no [existía] scanner alguno u otro equipo a través del cual se pueda digitalizar documentación alguna y por otra parte [su] labor en todo momento fue la de clasificar y ordenar las cajas selladas que a su vez eran remitidas y clasificadas con indicación de su contenido en la parte externa, por las distintas unidades administrativas de FOGADE” [Corchetes de la Corte] [Mayúsculas del original].
Igualmente, indicó que “[…] que no [existía] ningún manual descriptivo de cargos a través del cual se le [asignaran] tales labores al cargo de Archivólogo II, siendo el hecho que las actividades realizadas por [su] persona consistían en clasificar unidades archivísticas (cajas) por año y ubicarlas en estanterías, de manera tal que no tenía acceso a la información contenida en la documentación contenida en tales unidades archivísticas, tal y como se evidencia[ba] en los informes que periódicamente remitía a la Gerencia General de Administración y Finanzas […]” [Corchetes de la Corte].
Denunció que “[…] el mencionado acto administrativo incurr[ía] igualmente en el vicio de falso supuesto de hecho cuando el mismo afirma[ba] que ejercía [sus] labores como Archivólogo II, ‘...en el Archivo Central del Fondo...’ dónde en todo caso reposa[ba] la información confidencial siendo el hecho que desde el día 11 de Mayo de 2006 y hasta el día 10 de septiembre de 2009 (fecha en la cual [le] fue notificada [su] remoción), desempañaba [sus] labores inherentes al cargo en el Local tres (3), ubicado en la Avenida Andrés Bello, Centro Andrés Bello [Corchetes de la Corte].
Por último, solicitó que “[…] [fuese] declarada la nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 005-2009 emanada en fecha 10 de septiembre de 2.009 [sic] de la Presidencia del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Cambiaria .(FOGADE) y notificada mediante Oficio G-09-22425, de esa misma fecha, mediante la cual dicha autoridad resolvió remover[la] del cargo de Archivólogo II, adscrita a la Sección de Archivo del Departamento de Servicios Generales de la Gerencia de Servicios Administrativos, Gerencia General de Administración y Finanzas del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Cambiarla (FOGADE), así como la Providencia Administrativa N° 09-25063, emanada en fecha 13 de octubre de 2.009 de la Presidencia del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Cambiaria (FOGADE) y notificada en esa misma fecha, mediante la cual dicha autoridad resolvió retirar[la] del cargo de Archivólogo II, adscrita a la Sección de Archivo del Departamento de Servicios Generales de la Gerencia de Servicios Administrativos, Gerencia General de Administración y Finanzas del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Cambiarla (FOGADE)
2° [fuese] ordenada [su] reincorporación al cargo de Archivólogo II o a uno de similar o superior jerarquía y remuneración.
3° [fuese] ordenado el pago de los salarios dejados de percibir, vale decir, el monto correspondiente al sueldo dejado de percibir al momento de ser retirada, incluyendo los aumentos que del sueldo se hubieren ordenado, así como el pago de los beneficios socioeconómicos que no impliquen un servicio activo y que hubiesen sido otorgados por la institución al resto de los funcionarios en igualdad de condiciones hasta la efectiva reincorporación al cargo y que dichos montos sean ajustados por inflación con base en los Índices de Precios al Consumidor (I.P.C.) publicado por el Banco Central de Venezuela, para lo cual solicit[ó] que una vez que se dict[ara] sentencia definitiva en [dicho] caso, de anular el acto, se orden[ara] realizar una experticia complementaria del fallo, con la finalidad de determinar el monto correspondiente a los anteriores conceptos” [Corchetes de la Corte] [Mayúsculas del original].
II
FALLO APELADO.
En fecha 6 de agosto de 2010, el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:
“Correspond[ió] a [ese] Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, con Sede en Caracas, pronunciarse sobre la querella interpuesta por la ciudadana GREDY YOLEIDA SILVA, titular de la Cédula de Identidad Nº 6.389.642, debidamente asistida por el abogado Wilmer Alfredo Arellano Núñez, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 51.112, contra los actos de remoción Nº 005-2009 de fecha 10 de septiembre de 2009 y de retiro Nº 09-25063 de fecha 13 de octubre de 2009, ambas emanadas de la Presidencia del Fondo de Garantía de Deposito y Protección Bancaria (FOGADE).
Arguy[ó] la parte querellante que de la simple lectura de los artículos 2 y 3 del estatuto funcionarial de FOGADE, se evidencia[ba] que prácticamente la mayoría de los cargos de dicha institución [eran] catalogados como de Confianza, excediendo así el espíritu, propósito y razón del Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establec[ió] como principio para la Administración Pública que todos los cargos son de carrera y excepcionalmente existirán cargos de libre nombramiento y remoción.
Con respecto mencionada solicitud hecha por la parte accionante, en la cual [requirió] [fuese] desaplicada la calificación de cargo de confianza, contenida en el artículo 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, por considerarlo que [colidía] con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, [fue] menester hacer referencia al contenido del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual [era] del tenor siguiente:
(…Omissis…)
En este sentido, result[ó] importante acotar la descripción que el Máximo Tribunal Constitucional de la República, hizo en torno al artículo en referencia respecto al control difuso y control concentrado de la Constitución, la cual puso de manifiesto en sentencia Nº 833 del 25 de mayo de 2001, caso: Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, y que describe lo siguiente:
(…Omissis…)
Ahora bien, [ese] Tribunal observ[ó] que la desaplicación que solicit[ó] la parte accionante de la disposición contenida en el artículo 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) donde se calific[ó] el cargo de Archivólogo II como de confianza, no se [encontraba] fundamentada en una verdadera colisión con el contenido del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al cual le hizo mera referencia, sin destacar los puntos que a su decir, [colidía] la norma legal con la norma constitucional, motivo por el cual, ante la ausencia de argumentos que [evidenciaran] colisión alguna con el artículo 146 antes señalado, este Tribunal no acuerd[ó] la desaplicación del artículo 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE). Así se decid[ió].
Aleg[ó] la querellante el vicio de falso supuesto por cuanto las funciones que desempeñaba en el cargo de archivólogo no [eran] las mismas que menciona[ban] en el acto administrativo.
Ahora bien, [esa] Sentenciadora observ[ó] que el acto administrativo impugnado se fundament[ó] en los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria, los cuales establec[ían] lo siguiente:
“Artículo 2: Los funcionarios del Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria son de Carrera o de Libre Nombramiento y Remoción.
Son funcionarios de carrera, quienes habiendo sido seleccionados por concurso público, superado el periodo de prueba, ingresen y sean nombrados de manera definitiva para desempeñar funciones con carácter remunerado y permanente en el insumo, ocupando los cargos de carrera que integran la Estructura Organizativa del Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria
Serán funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos que ocupan cargos de alto nivel o de confianza dentro de la estructura organizativa del Instituto, los cuales serán nombrados y removidos libremente de sus cargos por el Presidente del Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria, sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley y en el presente Estatuto, en virtud de lo cual no gozan de estabilidad.”
“Artículo 3: Los funcionarios de libre nombramiento y remoción del Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria, se agruparán en categorías de acuerdo a la naturaleza de las obligaciones y las funciones inherentes al cargo desempeñado. En este sentido, estarán comprendidos en la siguiente categoría:
Alto Nivel: Presidente, Vicepresidente, Consultor Jurídico, Consultores Jurídicos Adjuntos, Gerentes Generales, Auditor Interno, Oficial de Cumplimiento, Gerentes de Áreas, Asistentes Ejecutivos.
Confianza: Coordinadores Ejecutivos, Coordinador de Despacho, Coordinadores de Área, Coordinador de Archivo, Ejecutivos, Supervisores de Área, Jefe de Departamento, Sectores o Unidades de Sección.
Los profesionales o técnicos que ejerzan los cargos de Jefatura, Abogados, Administradores, Analistas de Personal, Analistas de Presupuestos, Analistas Financieros, Archivólogos, Auditores, Comunicadores Sociales, Contadores, Ingenieros, Administradores de Red
Igualmente serán considerados cargos de confianza los siguientes: Inspectores, Sub Inspectores, Asistentes de Seguridad, Investigadores, Secretarias Ejecutivas III, IV y V”.
Expuesto lo anterior, correspon[ió] a [ese] Tribunal analizar el acto administrativo recurrido, el cual establec[ió]:
‘(…)Que la ciudadana GREDY YOLEIDA SILVA, titular de Cédula de identidad Nº 6.389.642, en el ejercicio del cargo de Archivólogo II que desempeña en el Archivo Central del Fondo, entre otras actividades ejerce la custodia, resguardo y manejo de toda información que se genere en el Instituto, toda vez que entre sus funciones principales se encuentran las de organizar, archivar, digitalizar y registrar, toda la documentación que es remitida para ese archivo, conformada además de la documentación administrativa que producen las distintas unidades administrativas de FOGADE (…)’
De este modo, para considerar sí el cargo desempeñado por el querellante [era] de libre nombramiento y remoción, debió la parte querellada presentar los elementos probatorios de tal hecho como en efecto, así lo hizo; observándose de la actas que conforma[ban] el expediente , folios 63 y 64, el Manual Descriptivo de Clases de Cargos (Archivólogo II), permitiendo verificar sí el cargo que la querellante ocupaba entre las funciones atribuidas al cargo se hayan las de:
‘(…)2.-Digitalizar y registrar información en el sistema automatizado, con la finalidad de asegurar el control y la disponibilidad de la información. (…)
4.-Proponer las modificaciones en los instrumentos archivológicos y los procedimientos vinculados al área, con la finalidad de asegurar el óptimo archivo, resguardo y recuperación de la información.
(…)6.-Custodiar y asegurar la confiabilidad, disponibilidad y organización de la información (…)’
Siendo estas las principales actividades en las que se basa el Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE); este Tribunal constata que dicho cargo además de estar expresamente considerado como de “libre nombramiento y remoción” por un el Estatuto que Regula la Función Pública de dicha institución, también por el ejercicio de sus funciones puede ser considerado como tal. Y así declar[ó].
Si bien es cierto la querellante [hizo] referencia a las misma en su escrito libelares preciso[sic] para [ese] Juzgado aclarar que el derecho al trabajo y a la estabilidad de los funcionarios públicos de carrera que se encuentren en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción se ve protegido y garantizado a través del otorgamiento del mes de disponibilidad a los fines de realizar las gestiones reubicatorias correspondientes. Así, en el caso de autos, se observa, una vez analizado el expediente administrativo, que consta a los folios 280 al 288 del expediente administrativo, copia de las respuestas a las comunicaciones enviadas por la Gerencia de Recursos Humanos de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras al Banco Central de Venezuela y al Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, a través de las cuales estos últimos entes informan, la no disponibilidad de cargos vacantes en sus respectivas dependencias.
Por lo anteriormente expuesto [ese] Juzgado consider[ó] que en [dicho] caso sí se cumplieron las gestiones reubicatorias, respetando con ello el derecho a la estabilidad del querellante derivada de su condición de funcionario de carrera, en consecuencia la Administración actúo conforme ha [sic] derecho, por lo que result[ó] forzoso para [ese] Tribunal declarar Sin Lugar la querella. Así se decid[ió].
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
Mediante escrito de fecha 10 de agosto de 2011, el abogado Wilmer Arellano, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Gredy Silva, fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones:
Alegó que “ [E]l fallo recurrido part[ía] de una suposición falsa al sustentar la desestimación de la denuncia en una afirmación incierta: ‘...ausencia de argumentos que evidenci[aran] colisión alguna con el artículo 146 [ese] Tribunal no acord[ó] la desaplicación del artículo 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE)...’. En [ese] caso, la suposición falsa se materializó cuando conforme la precedente transcripción del fallo impugnado, se dio por demostrado un hecho positivo, particular y concreto sin el apropiado respaldo probatorio pues tales argumentos ciertamente fueron producidos en el escrito recursivo” [Corchetes de la Corte] [Mayúsculas del original].
Que “[…] el a quo afirmó un hecho completamente, absolutamente [sic] incierto cuando se fundamentó en la mencionada ‘ausencia de argumentos’, toda vez que el fundamento de los mismos fue explícitamente desarrollado en las páginas 2 y 3 del escrito recursivo, que […] posteriormente se invocó jurisprudencia vinculante emanada de la Sala Constitucional sobre [ese] aspecto y sentencias de la Sala Político Administrativa y de primera instancia sobre este punto, precisándose que ‘... en el presente caso la aplicación del artículo 3 del Estatuto Funcionarial de FOGADE viola el régimen de estabilidad aplicable a los funcionarios de carrera razón por la cual el mismo [debía] ser desaplicado para el caso que [los] ocupa[ba]...’ […]” [Corchetes de la Corte].
De este modo alegó que “[…] [era] evidente la suposición falsa en la que incurr[ió] el a quo al concluir en los términos precedentemente transcritos, toda vez que la precedente transcripción perfectamente evidenciable en autos [puso] de relieve que, acorde con la técnica, se explicó en forma precisa y clara tanto el argumento como la base legal correspondiente, no habiendo dudas que la solicitud de desaplicación peticionada se fundament[ó] en que el artículo 3 del Estatuto Funcionarial de FOGADE establec[ía] un régimen de calificación de cargos que írritamente determina como regla general el establecimiento como cargos de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción a una variedad que abarca[ba] prácticamente todos los cargos de FOGADE, lo cual contravi[no] el artículo 146 constitucional” [Corchetes de la Corte].
Por otro lado sostuvo que “[…] las sentencias mencionadas en el escrito recursivo y que invoca[ron] a los efectos de la petición realizada en primera instancia, [era] prudente resaltar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo, en sentencia vinculante N° 1.412, del 10 de julio de 2007,caso : ‘Eduardo Parilli Wilheim’ ha[bía] señalado que cuando se [tratara] de cargos considerados como de confianza, resulta[ba] necesario demostrar que las funciones que ejerc[ía] el funcionario [eran] de tal naturaleza, que se subsum[ían] en el supuesto de la norma que establec[ían] tales supuestos; lo que permit[ía] determinar si efectivamente el cargo [era] de carrera o se enc[ontraba] excluido de ésta por ser de libre nombramiento y remoción […]” [Corchetes de la Corte].
Que “[…] a pesar de lo señalado en el fallo vinculante de marras, FOGADE pretend[ía] continuar aplicando en forma genérica el régimen estatutario que deriva[ba] de la calificación establecida en los artículos 2 y 3 del estatuto funcionarial, conforme al cual, la regla [era] que los funcionarios [eran] de libre nombramiento y remoción, invirtiendo el principio constitucional establecido en el artículo 146 constitucional” [Corchetes de la Corte].
Asimismo, relató que “[…] [era] por tal motivo que, […] el a quo debió desaplicar en [dicho] caso los artículos 2 y 3 del estatuto funcionarial de marras, y no partir de una suposición falsa al enfatizar que hubo ‘ausencia de argumentos’ y ‘[la denuncia] no se [encontraba] fundamentada en una verdadera colisión con el contenido del artículo 146 de la Constitución’ en el escrito recursivo sobre este punto controvertido, pues al pronunciarse en tales términos, afirmó un hecho totalmente incierto para desestimar la válida denuncia esgrimida en primera instancia, infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5°, del Código de Procedimiento Civil y además reveló desconocimiento de la normativa constitucional, legal y jurisprudencia vinculante publicada en Gaceta Oficial que determina[ba] el tratamiento jurídico de [ese] tema” [Corchetes de la Corte].
Denunció que “[E]l fallo recurrido incurr[ió] en silencio parcial de pruebas al no tomar en consideración el conjunto de pruebas cursantes en autos que [eran] elocuentes en demostrar que las funciones ejercidas por la recurrente no evidencia[ban] el alto grado de confidencialidad que requ[ería] la Ley del Estatuto de la Función Pública, sino que únicamente tom[ó] en consideración una sola prueba documental consistente en el ‘Manual Descriptivo de Clases de Cargos de FOGADE’, tal como se evidencia[ba] de la siguiente transcripción textual que pon[ía] de relieve el razonamiento conclusivo del a quo al particular: ‘... siendo estas las principales actividades en las que se basa[ba] el Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE); [ese] Tribunal constat[ó] que dicho cargo además de estar expresamente considerado como de ‘libre nombramiento y remoción ‘por un el Estatuto que Regula la Función Pública de dicha institución, también por el ejercicio de sus funciones [podía] ser considerado como tal. Y así declar[ó]’ […]” [Corchetes de la Corte, mayúsculas del Original].
Que “[…] el a quo se limitó en este punto a transcribir los artículo 2 y 3 del estatuto funcionarial […], la reseña de las funciones que ejercía [su] representada efectuada en la motivación del acto de remoción, y la transcripción textual del Manual Descriptivo de Clases de Cargos de FOGADE en los numerales que se reputa[ban] concordantes con la reseña prenotada” [Corchete de la Corte].
De igual modo adujo que “[…] la recurrente afirma que no ejercía las funciones que allí se señala[ban] y aportó un conjunto de probanzas para sustentar tales afirmaciones, las cuales no fueron valoradas por el a quo, que […] siendo que el punto controvertido radicó en que las funciones reseñadas en el acto impugnado y las establecidas en el Manual no eran las que materialmente ejercía la recurrente, y a tal efecto, se aportó un conjunto de elementos probatorios consistentes, en documentales (informes, comunicaciones internas sellados y recibidos, entre otros), el a quo se encontraba obligado a efectuar la valoración probatoria correspondiente según la regla tarifada y/o la sana crítica, por lo que al ser omiso en [ese] sentido, incurrió en vicio de silencio de pruebas vulnerando el artículo 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil, en razón que esas probanzas parcialmente silenciadas contienen elementos determinantes en la suerte del proceso” [Corchetes de la Corte]
Igualmente, denunció que “[E]l fallo recurrido extrajo de esa única prueba documental que valoró (Manual Descriptivo de Clases de Cargos de FOGADE) una conclusión inexistente, pues las actividades que allí se [encontraban] plasmadas no [demostraban] en modo alguno el ‘alto grado de confidencialidad’ que [representaba] el supuesto de procedencia fundamental para considerar el cargo ejercido como de ‘libre nombramiento y remoción’ […]” [Corchetes de la Corte].
Que “[…] incurr[ió] el a quo en el vicio de suposición falsa, [pues] consideró que las funciones establecidas para el cargo de Archivólogo en el Manual Descriptivo de Cargo de FOGADE demostraban alto grado de confidencialidad y al ocupar la recurrente ese cargo, entonces consideró procedente el acto de remoción impugnado. Al proceder de [esa] forma se extendió más allá de lo probado en autos, dando por demostrado un hecho(alta confidencialidad) mediante una valoración probatoria inexacta y por ende, sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, de allí que no dictó una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y [estuvo] infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5, del Código de Procedimiento Civil […]” [Corchetes de la Corte].
Recalcó que “[I]ndependientemente que las funciones materialmente ejercidas por [su] representada no eran a cabalidad las establecidas en el Manual Descriptivo de marras, [debían] afirmar con absoluta responsabilidad que tampoco aquellas plasmadas en dicho manual como propias del cargo de Archivólogo [eran] reveladoras de alto grado de confidencialidad alguno, con lo cual se reafirm[ó] la denuncia explanada relativa a la caracterización genérica de todos los cargos de FOGADE como de libre nombramiento y remoción” [Corchetes de la Corte].
Que “[…] NINGUNA DE LAS FUNCIONES [contenidas en el manual descriptivo de cargos] SE SUBSU[MIAN] EN EL SUPUESTO DE PROCEDENCIA QUE DETERMINA EL ARTÍCULO 21 DE LA LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA así: ‘...aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley’ [Corchetes de la Corte] [Mayúsculas del original].
Indicó Que “[…] la confidencialidad en la actual Constitución Bolivariana [debía] interpretarse como un concepto sumamente restringido, contrario a la regla general que [era] el carácter público de los actos y documentos de la Administración, por lo que en caso de ser alguno de ellos ‘confidencial’ deb[ía] ser clasificado como tal y sometido a un régimen distinto al que correspon[diera] al resto de la documentación que ordinariamente maneja[ba] un Archivólogo II, actual Profesional 1, ADSCRITO A UN ARCHIVO CENTRAL, cuya documentación DE TODO EL ENTE [era] accedida y peticionada por el común de las personas que lo [requirieran]” [Corchetes de la Corte].
Por último señaló que “[S]iendo que conforme los razonamientos precedentes resulta[ba] inconstitucional la calificación genérica estatutaria como de ‘confianza’ y por ende ‘de libre nombramiento y remoción’ de casi la totalidad de los cargos que conforman la nómina de FOGADE tal como fue preliminarmente advertido por la Sala Constitucional al interpretar el alcance del artículo que da[ba] lugar a la creación del estatuto funcionarial de FOGADE, y aunado a ello las funciones asignadas al cargo de Archivista II por GLEDY SILVA no revela[ban] alto grado de confidencialidad alguno ni las funciones materialmente ejercidas eran integral y taxativamente las descritas en el Manual tantas veces aludido; aspectos decisivos que fueron inobservados por el a quo a: incurrir en los denunciados vicios de silencio parcial de pruebas y suposición falsa, [consideraron] muy respetuosamente, que [debía] ser declarada CON LUGAR la apelación y [procedía] la REVOCATORIA ÍNTEGRA de la sentencia dictada en fecha seis (06) de agosto del año 2010, por el Tribunal Superior Octavo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en el expediente 1248, con los pronunciamientos de ley que [correspondiera] y que [reconocieran] el derecho a reincorporación y subsiguientes declaratorias jurisdiccionales conforme lo peticionado en primera instancia […]” [Corchetes de la Corte] [Mayúsculas del original].
IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 26 de septiembre de 2011, la abogada Gismar Pinto, antes identificada actuando con el carácter de apoderada judicial del Fondo de Garantía de Protección Social de los Depósitos Bancarios FOGADE, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, con base en las siguientes consideraciones:
Alegó que “[L]a representación judicial de la parte querellante en su escrito de fundamentación la apelación presentado en fecha 11-08-2011, señal[ó] una supuesta abstención del Tribunal al analizar las funciones ejercidas por la querellante, [en este sentido] la representación judicial de la actora, se limit[ó] a señalar en el escrito de fundamentación de la apelación los mismos hechos alegados en su escrito libelar, haciendo referencia nuevamente a la violación del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y al vicio de Falso Supuesto del cual a su decir adolec[ía] el acto administrativo impugnado” [Corchetes de la Corte].
Que “[…] la parte apelante en su escrito de fundamentación no alegó ningún vicio de la sentencia en que haya incurrido el A quo, por el contrario se limito a señalar de forma pura simple que el A quo no resolvió la querella con arreglo a lo aducido en el escrito libelar […] al limitarse a señalar los mismos hechos alegados en su escrito libelar, los cuales fueron resueltos por el Tribunal de la causa, [debía] indefectiblemente [dicha] Corte entender que no [solicitaron] respetuosamente sea declarado el desistimiento de la apelación interpuesta […]” [corchetes de la Corte].
Asimismo “[E]n cuanto a lo alegado con respecto a que el acto administrativo impugnado viola[ba] el derecho a la estabilidad, contenido en el artículo 146 de la Constitución […] [era] menester citar lo previsto en el artículo 294, numeral 7 y 298 de la Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, vigente para la época de los actos […]” [Corchetes de la Corte].
De esta manera, adujo que “[D]el contenido constitucional y legal que antece[ía], se [deducía] con meridiana claridad que los cargos de la Administración Pública por principio general [eran] de carrera, y entre sus excepciones se [encontraban], los funcionarios de libre nombramiento y remoción. En armonía con ello, se [infería] de los artículos 294, numeral 7 y 298 supra indicados, que los funcionarios del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, por la naturaleza de sus funciones [eran] de libre nombramiento y remoción del Presidente de FOGADE, de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funciona rial” [Corchetes de la Corte].
Que “[…] se denota[ba] una evidente incongruencia en cuanto al argumento realizado en la querella referido a la presunta violación de la estabilidad de la ciudadana GREDY YOLEIDA SILVA, pues, a pesar de que el cargo que detentaba la ciudadana in comento era considerado de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción por parte del Presidente de FOGADE, [ese] Instituto querellado realizó las gestiones reubicatorias pertinentes para procurar reubicarla en el último cargo de carrera que ocupó en la Administración Pública; en consecuencia, se consideró la estabilidad de la querellante, quien era funcionario de carrera ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, como es el de Archivista II, según lo dispuesto en el Estatuto Funcionarial de [ese] Ente” [Corchetes de la Corte] [Mayúsculas del Original].
De igual modo, adujo que “[…] se [podía] observar de los autos, que en fecha 10 de Septiembre de 2009, el Presidente de la Institución en uso de sus atribuciones discrecionales, decid[ió] remover a la ciudadana GREDY YOLEIDA SILVA, del citado cargo que desempeñaba, mediante Providencia Administrativa Número 005-2009, la cual le fue notificada en esa misma fecha, mediante Oficio N° G-09-22425, pasando a situación de disponibilidad por el período de un (1) mes, de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Segundo del artículo 106 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, en concordancia con los artículos 84, 85, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, que […] durante el mes de disponibilidad [ese] Instituto realizó las gestiones reubicatorias, tanto internas como externas, y transcurrido entonces ese período de disponibilidad y visto que las gestiones reubicatorias resultaron infructuosas, procedió a retirar a la querellante […]” [Corchetes de la Corte] [Mayúsculas del original].
En cuanto a la improcedencia del falso supuesto indicó que “[…] [era] cuesta arriba para [esa] representación y para el jurisdicente determinar a qué clase de “falso supuesto” [hacía] referencia el actor, ya que los actos dictados por la administración pública [podían] incurrir en el vicio de ‘falso supuesto de hecho’ y ‘falso supuesto de derecho’[…]” [Corchetes de la Corte].
Que “[E]n tal sentido, al señalar que las funciones que se especifica[ban] como inherentes al cargo de “Archivólogo II”, no eran las desempeñadas por la querellante, [era] de entender por [esa] representación judicial que el vicio denunciado se [refería] al falso supuesto de hecho, que […] el fundamento de hecho esgrimido por la Administración para dictar el acto impugnado […] [encontraba] su fundamento en el manual descriptivo de cargos, consignado ante el tribunal a quo oportunamente, en el cual en contradictorio a lo alegado por la querellante, se establec[ían] con toda claridad las funciones inherentes al cargo de Archivólogo II ” [Corchetes de la Corte].
Finalmente, solicitaron “[…] se [declarase] SIN LUGAR la apelación ejercida y [fuese] confirmada en todo su contenido la sentencia apelada. Ello en el caso que se desestime el punto Previo respecto a la solicitud de que sea declara[da] DESISTIDA la apelación por falta de fundamentación [Corchetes de la Corte] [Mayúsculas del original].
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Ahora bien, determinada la competencia corresponde a esta Alzada pronunciarse sobre la apelación ejercida en fecha 19 de octubre de 2010, por el abogado Wilmer Arellano actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Gredy Yoleida Silva, contra la sentencia proferida por el Juzgado Superior Octavo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por la parte recurrente; para ello resulta necesario efectuar las siguientes consideraciones:
Del recurso de apelación interpuesto
Se observa que el recurso Contencioso Administrativo Funcionarial se circunscribe a la solicitud de nulidad de los actos administrativos contenidos en las resoluciones Nº 005-2009, de fecha 10 de septiembre de 2009 y Nº 09-25063 de fecha 13 de octubre de 2009, emanados del Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) , mediante los cuales dicho ente decidió remover a la ciudadana Gredy Yoleida Silva del cargo Archivólogo II, adscrita a la Sección de Archivo del Departamento de Servicios Generales de la Gerencia de Servicios Administrativos, Gerencia General de la Administración y Finanzas del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Cambiaría y posteriormente retirarla del cargo antes descrito por considerar que el cargo ocupado por la ciudadana antes descrita era considerado de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo preceptuado en el artículo 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria FOGADE.
En este sentido se evidencia que el iudex a quo en su sentencia, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, utilizando como fundamento de su decisión que: a) siendo que la recurrente solicitó la desaplicación de la calificación de cargo de confianza contenida en el artículo 3 del Estatuto Funcionarial Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, por considerar que colidía con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no fundamentó dicha desaplicación en una verdadera colisión con el contenido del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues, en su opinión sólo hizo mera referencia al anterior precepto constitucional, sin destacar los puntos en los que a su decir colidía la norma legal con la norma constitucional, y b) fueron infructíferas las gestiones reubicatorias realizadas con motivo de su remoción siendo que la misma era funcionaria de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción.
Ahora bien, del análisis de los argumentos expuestos por la representación judicial de la parte recurrente en su escrito de fundamentación a la apelación, esta Corte observa que las denuncias formuladas ante esta alzada se circunscriben a los vicios de i) suposición falsa y ii) silencio de pruebas; los cuales de seguidas pasaremos a analizar realizando las siguientes consideraciones:
Observa esta Corte que la representación judicial de la parte apelante denunció la incursión por parte del iudex a quo en el vicio bajo estudio en virtud de que “[sustentó] la desestimación de la denuncia [relacionada con la desaplicación del artículo 3 del Estatuto Funcionarial de FOGADE] en una afirmación incierta: ‘...ausencia de argumentos que evidenci[aran] colisión alguna con el artículo 146...’. En [ese] caso, la suposición falsa se materializó cuando conforme la precedente transcripción del fallo impugnado, se dio por demostrado un hecho positivo, particular y concreto sin el apropiado respaldo probatorio pues tales argumentos ciertamente fueron producidos en el escrito recursivo” [Corchetes de la Corte] [Mayúsculas del original].
De igual manera a decir de la parte apelante el iudex a quo […] afirmó un hecho completamente, absolutamente [sic] incierto cuando se fundamentó en la mencionada ‘ausencia de argumentos’, toda vez que el fundamento de los mismos fue explícitamente desarrollado en las páginas 2 y 3 del escrito recursivo, que […] posteriormente se invocó jurisprudencia vinculante emanada de la Sala Constitucional sobre [ese] aspecto y sentencias de la Sala Político Administrativa y de primera instancia sobre este punto, precisándose que ‘... en el presente caso la aplicación del artículo 3 del Estatuto Funcionarial de FOGADE viola[ba] el régimen de estabilidad aplicable a los funcionarios de carrera razón por la cual el mismo deb[bía] ser desaplicado para el caso que [los] ocupa[ba]...’ […]” [Corchetes de la Corte].
Asimismo indicaron que “[…] [era] evidente la suposición falsa en la que incurr[ió] el a quo al concluir en los términos precedentemente transcritos, toda vez que la precedente transcripción perfectamente evidenciable en autos [puso] de relieve que, acorde con la técnica, se explicó en forma precisa y clara tanto el argumento como la base legal correspondiente, no habiendo dudas que la solicitud de desaplicación peticionada se fundament[ó] en que el artículo 3 del Estatuto Funcionarial de FOGADE establec[ía] un régimen de calificación de cargos que írritamente determina como regla general el establecimiento como cargos de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción a una variedad que abarca[ba] prácticamente todos los cargos de FOGADE, lo cual contravi[no] el artículo 146 constitucional” [Corchetes de la Corte].
Por su parte, la representación judicial del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE) al momento de dar contestación a la fundamentación a la apelación presentada por la ciudadana Gredy Silva agregó que “[E]n cuanto a lo alegado con respecto a que el acto administrativo impugnado viola[ba] el derecho a la estabilidad, contenido en el artículo 146 de la Constitución […] [era] menester citar lo previsto en el artículo 294, numeral 7 y 298 de la Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, vigente para la época de los actos […]” [Corchetes de la Corte].
De esta manera, adujo que “[D]el contenido constitucional y legal que antece[ía], se [deducía] con meridiana claridad que los cargos de la Administración Pública por principio general [eran] de carrera, y entre sus excepciones se [encontraban], los funcionarios de libre nombramiento y remoción. En armonía con ello, se [infería] de los artículos 294, numeral 7 y 298 supra indicados, que los funcionarios del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, por la naturaleza de sus funciones [eran] de libre nombramiento y remoción del Presidente de FOGADE, de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funciona rial” [Corchetes de la Corte].
Ello así visto que el vicio delatado por la parte apelante es la suposición falsa de la sentencia, considera necesario esta Corte la realización de las siguientes consideraciones:
Del vicio de suposición falsa
El artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, establece la “suposición falsa de la sentencia” en los casos en que la parte dispositiva del fallo sea consecuencia de atribuir a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene; se dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos; o se dé por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo.
En tal sentido, en fecha 8 de junio de 2006, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia N° 1507 [caso: Edmundo José Peña Soledad Vs. Sociedad Mercantil C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima], mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia es:
“[…] un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (Vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)” [Subrayado y negrillas de esta Corte].
De la sentencia transcrita ut supra se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, sin apoyo en prueba que lo sustente o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, dar como demostrado un hecho con probanzas que no aparecen en autos o son falsas, o cuya inexactitud resulta de las actas o instrumentos del expediente mismo.
Precisado lo anterior, esta Corte pasa a verificar si la sentencia dictada por el a quo se encuentra inmersa en el referido vicio y a tal efecto este Órgano Jurisdiccional, observa que la ciudadana Gredy Yoleida Silva solicitó la desaplicación del artículo 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de depósitos y Protección Bancaria en los siguientes términos :
“Violación del Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:
El acto administrativo recurrido se fundamenta en el artículo 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), dictado por su Junta Directiva en su sesión N° 1.183, de fecha 31 de mayo de 2.006 y Publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 38.503, de fecha 18 de agosto de 2.006, corregido mediante Resolución de la Junta Directiva N° 1.191, del 30 de agosto de 2.006 y Publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 38,589, de fecha 21 de diciembre de 2.006, siendo que dicho artículo viola el principio consagrado en el artículo 146 de la Carta Magna, el cual rige los cargos de la Administración Pública, de acuerdo con el cual dichos cargos son de carrera y la excepción los de libre nombramiento y remoción.
Así tenemos que al dictarse el mencionado estatuto, en su artículo 3 se señalan 2 tipos de funcionarios de libre nombramiento y remoción, vale decir, de Alto Nivel y de Confianza, siendo que dicho Estatuto al mencionar tales cargos, incluye una variedad que abarca prácticamente en su totalidad los cargos existentes en FOGADE, lo que en definitiva viola abiertamente el régimen de estabilidad aplicable a los funcionarios de dicho organismo, al catalogar la totalidad de los cargos del Fondo como funcionarios de libre nombramiento y remoción e invirtiendo el principio constitucional, al convertir en la excepción los cargos de carrera y en la regla los cargos de libre nombramiento y remoción.
En este orden de ideas, tenemos que el Estatuto Funcional debe establecer cuáles son cargos de carrera y los de libre nombramiento y remoción dentro del Fondo, manteniendo los principios generales sobre la condición de los funcionarios de carrera y su estabilidad, pues de lo contrario violan los principios consagrados en la Constitución y ella Ley del Estatuto de la Función Pública.
Tal situación ha sido analizada por nuestra jurisprudencia, tanto de la Sala Constitucional como de los Tribunales Superiores de los Contencioso Administrativo, quienes al analizar el régimen de Funcionarios de FOGADE, a la luz de la aplicación del artículo 298 de la Ley General de Bancos, han pronunciado sobre la ilegalidad del mismo, por considerar que dicho artículo viola el régimen estabilidad aplicable a los funcionarios. (Ver sentencias N° 1412 del 10-07-07 TSJ/SC, Magistrado Carmen Zuleta;11-02-05. Exp 04-770 Trib. Sup. 6to Cont. Adm.). Asimismo nuestro Máximo Tribunal, muy recientemente, al analizar el régimen de los funcionarios municipales, se ha pronunciado en igual sentido. (Ver sentencia N° 1592 del 23-11-09 TSJ/SC Caso: Luis Javier Ramírez, Magistrado Francisco Carrasquero).Acogiendo tales posiciones jurisprudenciales —con las abstracciones que el caso amerita- debe con luirse que en el presente caso la aplicación del artículo 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo
Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) viola el régimen de estabilidad aplicable a funcionarios, razón por la cual el mismo debe ser desaplicado para el caso que nos ocupa y en consecuencia los actos de remoción y retiro deben ser anulados y así solicito muy respetuosamente a este Tribunal se sirva en dictarlo en la sentencia que habrá de recaer en la presente causa”.
De lo precedentemente transcrito, se evidencia que la parte apelante fundamentó su denuncia en la violación (al artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) que representaba la supuesta clasificación como de libre nombramiento y remoción de casi la totalidad de los cargos de FOGADE, según lo preceptuado en el artículo 3 de Estatuto Funcionarial de dicho ente, pues siendo la regla en la Administración Pública la Carrera y los cargos de libre nombramiento y remoción la excepción, tal normativa a su decir incluía una variedad que abarcaba prácticamente en su totalidad los cargos existentes en FOGADE, por lo que se violaba abiertamente el régimen de estabilidad aplicable a los funcionarios de dicho organismo, al catalogar la totalidad de los cargos del Fondo como funcionarios de libre nombramiento y remoción e invirtiendo el principio constitucional, al convertir en la excepción los cargos de carrera y en la regla los cargos de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, tras el análisis efectuado a las actas que conforman el presente expediente y siendo que el iudex a quo desestimó el alegato esgrimido por la recurrente en virtud de que dicha denuncia “no se [encontraba] fundamentada en una verdadera colisión con el contenido del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela [por lo que] ante la ausencia de argumentos que [evidenciaran] colisión alguna con el artículo 146 antes señalado, [ese] Tribunal no acord[ó] la desaplicación del artículo 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE)” este Órgano Jurisdiccional estima que en el presente caso se verificó el vicio denunciado, pues la parte recurrente (hoy apelante) sí esgrimió los argumentos que a su parecer hacían procedente la solicitud de desaplicación del artículo 3 del Estatuto Funcionarial FOGADE por contravenir lo establecido en el artículo 146 de nuestro texto Constitucional, partiendo entonces el iudex a quo de una premisa errada como lo fue la “ausencia de argumentos”. Así se declara.
Dicho lo anterior, siendo que la parte recurrente solicitó la desaplicación de la calificación de cargos de confianza, contenida en el artículo 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, por cuanto vulneraba el Principio Constitucional contenido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que los actos de remoción y retiro impugnados se fundamentaban en los artículos 2 y 3 del citado estatuto funcionarial según el cual el cargo que ocupaba es comprendido dentro de los cargos de libre nombramiento y remoción del Presidente de FOGADE, esta Corte estima necesario realizar las siguientes consideraciones:
Observa este Órgano Jurisdiccional que cuando se ejerce un control de la constitucionalidad de un determinado cuerpo normativo de rango legal, tanto en los casos en que tal labor sea desempeñada por el órgano encargado de ejercer dicho control de manera concentrada (en nuestro país la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia), como en los casos en que el mismo sea ejercido, como manifestación del sistema difuso, por uno de los órganos que conforman el Poder Judicial, sin importar su grado y por ínfima que sea su categoría, el parámetro de control de constitucionalidad ha de ser siempre el propio Texto Constitucional, esto es, sus disposiciones expresas, así como los principios que de esta se deducen, de manera que la confrontación debe realizarse entre el texto de la Ley, cuya inconstitucionalidad se sospecha, y el contenido de la Disposición Constitucional que se dice lesionada (Vid. CASAL H., Jesús María. “Constitución y Justicia Constitucional”. Caracas: Universidad Católica Andrés Bello, 2004, p. 164 y sig. Asimismo, HARO G., José Vicente. “El control difuso de la constitucionalidad en Venezuela: El estado actual de la cuestión” /En/ Revista de Derecho Constitucional, N° 9, enero-diciembre 2004, p. 260).
No obstante, debe destacar igualmente esta Corte que algunas veces la aplicación del método difuso de control de la constitucionalidad de las leyes impone que el juicio de compatibilidad verse sobre las interpretaciones que se realicen del texto de la ley, más que sobre el contenido o enunciado de ley abstractamente considerado, es decir, que se trata de establecer una confrontación entre los resultados o la interpretación que pretendan atribuírsele al conjunto de palabras que conforman la oración identificada como el documento normativo o el enunciado legal, y la Disposición Constitucional que le sirve de parámetro de validez, siendo que lo pretendido por una de las partes es la aplicación al caso de autos de una interpretación determinada, la cual puede resultar conforme o no con la Constitución, limitándose pues, la labor del juez, a determinar si dicha interpretación supera el juicio de compatibilidad constitucional que deba realizarse.
Ello así, se advierte que las observaciones realizadas parten de la distinción que doctrinariamente se ha realizado entre el “enunciado legal” o “disposición”, por una parte, y la “norma” que del mismo de desprende, así se señala que “(…) [puede] entenderse por ‘disposición’ cualquier enunciado que forma parte de un documento normativo, esto es, cualquier enunciado del discurso de las fuentes; ‘norma’ será cualquier enunciado que constituye el sentido o significado adscrito de una o varias disposiciones o fragmentos de disposiciones. La disposición sería por tanto el texto, el conjunto de palabras que forman una oración, mientras que la norma sería su significado, estos es, el resultado de su interpretación. Interpretar es, en efecto, atribuir significado o sentido a un texto normativo. No puede haber norma sin previa actividad interpretativa; ni puede hablarse ya de disposición (sino de norma) para referirse al resultado de dicha actividad o proceso. Desde el punto de vista de la interpretación, las disposiciones constituyen su objeto, y las normas su resultado” (Cfr. DÍAZ REVORIO, Francisco Javier. “Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional”. Valladolid: Lex Nova, S.A., 2001, p. 36 y sig.).
Ahora bien, al realizarse la distinción anterior, las consecuencias de ello se encuentran en que el juicio de constitucionalidad no esté circunscrito a la disposición legal, abstractamente considerada, lo cual colocaría al juez ante la única posibilidad de declarar su inconstitucionalidad o no, sino que, por el contrario, la disposición legal podrá mantenerse incólume en tanto y en cuanto pueda establecerse una interpretación que no sea manifiestamente incompatible con la Constitución, y se desechen la aplicación de aquella o de todas aquellas que sí lo sean.
De esta forma, tal como se destacó ut supra, en el sistema de control difuso, que comporta la habilitación de todos los jueces de valorar la legitimidad constitucional de una determinada Ley y en el que dicho examen se realiza como incidente de un proceso judicial, ello trae consigo la peculiaridad de que el juicio de compatibilidad se realice concretamente sobre la “norma” o sobre la “interpretación” que pretenda atribuirle una de las partes a la “disposición” o “enunciado legal” en base al cual deba decidirse el caso concreto del cual conoce el juez (Vid. Sentencia 2010-121 emanada de esta Corte Segunda en fecha 4 de febrero de 2010, caso: Félix Eduardo Bastidas Tamayo contra el Fondo de Garantía de Depósitos Y Protección Bancaria (FOGADE)).
Así, las circunstancias que conforman el caso particular que debe decidirse, constituyen los elementos que determinan la “norma” que se pretende aplicar, que resulta relevante o guía la solución de la controversia. Sobre esa “norma”, sobre su validez constitucional, es que se va a juzgar la “disposición” en cuestión a ese mandato concreto, a esa “norma” y a más ninguna, es a la que el juzgador debe dirigir su pronunciamiento, el cual, por consiguiente, queda lejos de un análisis abstracto del “enunciado legal”, así como de las otras “normas” que de él puedan extraerse.
De esta forma, advierte esta Corte que, ante tales parámetros, el enjuiciamiento vendrá referido en exclusiva a la “norma” o la “interpretación” que se realice de la “disposición normativa” cuya constitucionalidad se cuestiona, y que es justamente dicha “interpretación” la postulada por una de las partes para resolver el caso concreto que se plantea, la cual, por tanto, deberá ser valorada desde su compatibilidad o no con el Texto Constitucional.
Siendo ello así, y de la revisión de los actos administrativos impugnados, contenidos en las Resoluciones Nº 005-2009, de fecha 10 de septiembre de 2009 y Nº 09-25063 de fecha 13 de octubre de 2009, se observa que el Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), de conformidad con el ordinal 7º del artículo 294 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, procedió a remover y retirar a la ciudadana Gredy Yoleida Silva, en virtud al cargo de confianza desempeñado conforme a lo previsto en los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria.
Ahora bien, con obediencia a lo dispuesto en la Carta Magna, al realizar la distribución de competencias en los distintos niveles territoriales del Poder Público, es claro que es de la competencia del Poder Nacional establecer el Estatuto de la Función Pública para los funcionarios públicos de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, sin que pueda entenderse, como una vulneración de la autonomía de determinados entes de la Administración Pública.
Dentro de este marco, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo advierte que las leyes especiales que establezcan estatutos funcionariales especiales para determinadas categorías de funcionarios, deben estar sujetas a este principio general establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues la intención del Constituyente, no es otra que establecer como principio general la carrera administrativa que le otorga estabilidad a los funcionarios, por ello se establece que los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros, y los demás que determine la Ley.
Ahora bien, con la finalidad determinar la constitucionalidad de la disposición contenida en el artículo 3 del Estatuto Funcionarial de FOGADE, considera esta Corte primeramente hacer alusión a la disposición contenida en el artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 298.- Los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria tendrán el carácter de funcionarios públicos, y los derechos y obligaciones que les corresponden por tal condición, se regirán por el presente Decreto Ley y el estatuto funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria que establezca la Junta Directiva, en ejecución de la autonomía funcional de la cual está dotado ese Organismo.
El estatuto funcionarial contemplará todo lo relativo al ingreso, remuneración, beneficios especiales, clasificación de cargos, ascenso y traslado. Igualmente se les deberá consagrar a los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, como mínimo los derechos relativos a prestaciones por antigüedad y vacaciones establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo.
Los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria por la naturaleza de sus funciones, serán de libre nombramiento y remoción del Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funcionarial.
Los órganos jurisdiccionales del contencioso funcionarial previsto para la función pública, serán competentes para conocer, tramitar y decidir las reclamaciones que formulen los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria cuando consideren lesionados los derechos previstos en este Decreto Ley y en su estatuto funcionarial”.
De la disposición supra transcrita, observa esta Corte, en primer término, que los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria ostentan el carácter de funcionarios públicos, y se rigen, en el marco de las relaciones de empleo público, por las disposiciones previstas en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y por el respectivo Estatuto Funcionarial, el cual fue dictado por el organismo, y publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38. 503 de fecha 18 de agosto de 2006.
En este mismo sentido, se pronunció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión de fecha 10 de julio de 2007, recaída en el expediente Nº 04-2469, caso: Eduardo Parilli Wilheim, con ponencia de la Magistrado Carmen Zulueta de Merchan, al analizar la inconstitucionalidad del tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.555, Extraordinario, de fecha 13 de noviembre de 2001, señalando:
“(…Omissis…)
De ese artículo el actor impugnó su tercer aparte, según el cual los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria por la naturaleza de sus funciones, serán de libre nombramiento y remoción del Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funcionarial’.
(…Omissis…)
Para la Sala, sin embargo (…), el problema planteado por la parte actora no está realmente en la disposición impugnada, toda vez que en ella no se establece que todos los funcionarios de FOGADE serán de libre nombramiento y remoción, sino que se remite a un estatuto especial que corresponde dictar a la Junta Directiva de ese Fondo, por delegación contenida en el artículo 293, número 5 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. A falta de tal estatuto, no es posible precisar cuáles son los cargos verdaderamente calificables, en razón de su naturaleza, como de libre nombramiento y remoción.
Hasta ahora lo que ha ocurrido es que FOGADE, a través de su Presidente, ha concedido al tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras un alcance distinto al que se desprende de su letra, pretendiendo encontrar en él una exclusión general de la carrera administrativa para todos los funcionarios de ese Fondo, cuando la determinación acerca de la naturaleza de los diversos cargos en dicho Instituto Autónomo debe estar contenida en el estatuto especial correspondiente, estatuto que, además, nunca podría contener una negación absoluta de la carrera administrativa.
(…Omissis…)
Por todo lo expuesto, la Sala declara:
1) Que el tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras no contiene la exclusión de la carrera administrativa de la totalidad de los cargos de FOGADE.
2) Que ese artículo 298 contiene una remisión a un estatuto funcionarial especial, que es competencia de la Junta Directiva de FOGADE, en el cual deben determinarse los cargos que, por su naturaleza, sean de libre nombramiento y remoción.
3) Que ese estatuto especial debe tener, como principio rector, la condición de carrera de la mayoría de los cargos dentro de la organización de FOGADE, siendo los de libre nombramiento y remoción solo una excepción, debidamente justificada.
4) Que entretanto no existía tal estatuto especial, el Presidente de FOGADE no podía remover libremente de sus cargos a los funcionarios al servicio del ente, al presumirse que los cargos eran de carrera”.
En este sentido, la interpretación que debe hacerse al artículo 298 ya transcrito, es que dentro de la estructura de cargos del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) existen cargos de carrera, ello conforme al principio constitucional y general señalado, de que todos los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo aquellos que por sus funciones sean considerados de libre nombramiento y remoción.
Ahora bien, tal como se dispuso con anterioridad, conforme con lo previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de Carrera…”, exceptuándose, entre otros, a “…los de libre nombramiento y remoción…”.
En este sentido, esta Corte mediante sentencia Nº 2008-1822 de fecha 15 de octubre de 2008, caso: Nelly Josefina Urbina Rodríguez contra el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), estableció:
“(…Omissis…)
Ello así, corresponde a esta Corte determinar si procede o no la nulidad de los actos administrativos denunciados, y en virtud de que la querellante era funcionaria del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, considera oportuno esta Alzada revisar el contenido y alcance de la sentencia de la Sala Constitucional Nº 1412, de fecha 10 de junio de 2007, que interpretó el tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, relativo a la condición de cargos de libre nombramiento y remoción en el Fondo de Garantías y Depósitos Bancarios (FOGADE), la cual estableció:
‘La carrera administrativa no es, entonces, únicamente un derecho del funcionario o servidor público y una obligación para el Estado, de imprescindible cumplimiento, derivado de su rango supremo, sino que es, ante todo, una condición para alcanzar la eficiencia en la gestión pública. La carrera administrativa no es sólo el reconocimiento de estabilidad para el funcionario, pues no es eso lo único que el Constituyente quiere tutelar –como sí sucede con la protección de la estabilidad en el trabajo de los particulares-, sino que es la vía para contar con un cuerpo de funcionarios que sirvan para los objetivos del Estado, que no son otros que, en resumen, la procura del bienestar colectivo sin solución de continuidad.
(…Omissis…)
Ahora bien, para la Sala, aun siendo cierto que la especial relación de empleo entre el Estado y sus funcionarios justifica un régimen de Derecho Administrativo (estatutario), diferente del Derecho Laboral, y que ese régimen no sólo toma en cuenta la posición del funcionario, sino los intereses que atiende la Administración, ello no puede traer como consecuencia que se desconozcan los derechos de los funcionarios, como el de estabilidad.
(…Omissis…)
Una vez más, se observa cómo se pretende hacer recaer en la libertad de nombramiento y remoción la satisfacción de los altos intereses del Estado, en claro desdén por la carrera administrativa, como si ella, en lugar de una ventaja para la Administración (y, claro, para el funcionario), representase una traba, incluso un impedimento para el ejercicio adecuado de las tareas públicas. Se nota, de ese modo, una desconfianza hacia el régimen de la carrera, contraria al propósito de la Carta Magna y contraria a las corrientes teóricas sobre organización del Estado y sus demostradas ventajas prácticas.
A FOGADE, como a toda organización pública, se le supone la voluntad para cumplir sus competencias y la preocupación por contar con el mejor personal para ello. No es, sin embargo, con libertad total de remoción de los funcionarios que se lograrán sus metas, pues de esa manera sólo se estaría haciendo descansar la buena marcha de la institución en uno de los varios instrumentos de control. Si la Administración, por supuesto, no es celosa en la selección de sus funcionarios, se verá compelida a sustituirlos con frecuencia.
(…Omissis…)
No puede compartir la Sala el criterio de la Procuraduría General de la República, en el sentido de estimar válido, desde el punto de vista constitucional, que una ley excluya por completo de la carrera administrativa a todo un cuerpo de funcionarios. Como se ha visto, no es ello lo que establece el artículo impugnado, aunque sí es lo que FOGADE ha entendido al aplicar la Ley y es lo que la Procuraduría General también llega a admitir.
(…Omissis…)
En el caso de autos, aunque el artículo impugnado, por sí mismo, no infringe la Constitución, sí ha sido aplicado reiteradamente de manera violatoria del Texto Fundamental. No basta que esta Sala desestime la demanda de anulación de la norma contenida en el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, sino que debe, a fin de impedir que se perpetúe su indebida aplicación, fijar su correcta interpretación.
(…Omissis…)
En efecto, el concepto de seguridad de Estado no puede alcanzar el extremo de abarcar un sin número de actividades públicas. Parece olvidarse con frecuencia, que el Estado interviene normalmente en todos los sectores en los que se evidencia la necesidad de control, como el bancario (o el de seguros, el asistencial, el educativo, el de trasportes, entre otros), sin que en todos esos casos sea de recibo sostener que la seguridad estatal está en juego.
(…Omissis…)
En criterio de la Sala, entonces, FOGADE ha debido fundamentar sus decisiones en un estatuto especial sobre régimen funcionarial que de manera expresa previese los cargos (y no los funcionarios, así sea ése el término que emplea la Ley) de libre nombramiento y remoción. Ese estatuto fue dictado en fecha reciente (publicado en la Gaceta Oficial N° 38.503 del 18 de agosto de 2006), pero la representación de FOGADE admite que no se contaba con él para la oportunidad de interposición de la presente demanda. En ausencia de tal estatuto especial, es necesario regirse por el estatuto general de los servidores del Estado’
De la lectura de la sentencia parcialmente transcrita, se desprende claramente para esta Corte que la Constitución permite exclusiones a ese régimen general de carrera administrativa, la Sala Constitucional estimó que es constitucionalmente válido que el legislador faculte a autoridades administrativas para dictar estatutos funcionariales especiales, tal como lo hace el artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. No es necesario, pues, que los estatutos especiales estén contenidos en leyes, siempre que sea clara la voluntad del legislador de delegar ese poder.
Del mismo orden de ideas se deriva, que en FOGADE no está excluida la posibilidad de que existan funcionarios de libre nombramiento y remoción, que por las características de las funciones que prestan y la confidencialidad de sus tareas, carecen de los beneficios de estabilidad propios de los funcionarios de carrera; sólo que, quienes no ejerzan funciones que pudieran considerarse como de libre nombramiento y remoción, deben ser catalogados, en principio y salvo prueba en contrario, como funcionarios de carrera. […]” (Paréntesis de la sentencia, corchetes y negritas de esta Corte).
Vista la jurisprudencia anteriormente transcrita, esta Corte debe partir del criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido de aceptar la constitucionalidad del artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, aplicándole la correcta interpretación con respecto a que dicha norma sólo faculta a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras a dictar un Estatuto Funcionarial Especial que contemple que determinados casos en su estructura serán de libre nombramiento y remoción, de acuerdo con la naturaleza de las tareas que tienen encomendados.
De esta forma, destaca esta Corte que, en atención a la autonomía funcional (se insiste) de la cual disfruta el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), éste podrá establecer la calificación de los cargos del mencionado Ente, dentro del cual estarán los cargos de carrera y los cargos de libre nombramiento y remoción, y estos últimos no pueden determinarse como la única calificación, por cuanto ello constituiría una violación de lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que impone, como se dijo, que en cada uno de los órganos y Entes que forman la Administración Pública deben existir cargos de carrera, a los cuales se accede a través del concurso público.
Por todo lo anterior y en interpretación de la norma contenida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concluye esta Corte que el principio general es el de la carrera administrativa y que la excepción son los cargos de libre nombramiento y remoción, ya que tal principio y excepción se encuentran desarrollados en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Igualmente, en análisis de la disposición contenida en el supra citado artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, se le otorgó a la Junta Directiva de dicha Institución la potestad para crear el estatuto interno, en el cual se establecería que en principio no todos los cargos del Ente querellado serían de libre nombramiento y remoción, ya que el elemento calificador venía dado por las funciones que derivan del ejercicio efectivo del cargo.
Ello así, esta Corte considera necesario analizar si efectivamente la Junta Directiva del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) actuó conforme a derecho, cuando clasificó el cargo de Archivólogo II, como de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción, y al respecto se señala lo establecido en el artículo 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), publicado en Gaceta Oficial Nº 38.589, de fecha 21 de diciembre de 2006, el cual es del siguiente tenor:
“Artículo 3.- Los funcionarios de libre nombramiento y remoción de FOGADE, se agruparán en categorías de acuerdo con la naturaleza de las obligaciones y de las funciones inherentes al cargo desempeñado. En este sentido, estarán comprendidos en las siguientes categorías:
[…] Confianza: Comprende el personal profesional y técnico que desempeña los cargos de Coordinadores Ejecutivos, Coordinadores de Despacho, Coordinadores de Área, Coordinador de Archivo, Ejecutivos, Supervisores de Área, Jefes de Departamentos, Sectores o Unidades de Sección
Confianza: comprende el personal profesional y técnico que desempeñe los cargos de coordinadores Ejecutivos, Coordinadores de Despacho, Coordinadores de Área, Jefe de Departamento, Sectores o Unidades de Sección.
Los profesionales o técnicos que ejerzan cargos de jefatura, Abogados, Administradores, Analistas de Personal, Analistas de Presupuesto, Analista de Organización, y Sistemas, Analistas de Soportes, Archivólogos, Auditores, Comunicadores Sociales, Contadores Ingenieros, y Administradores de Red en todas las series de cargos…”. […] [Corchetes de la Corte] [Resaltado de la Corte].
En interpretación de la precitada norma, y vista la solicitud de desaplicación realizada por el apoderado judicial del querellante por considerarla violatoria de sus derechos constitucionales por contravenir lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Corte advierte que, como se dijo en párrafos anteriores el artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras facultó a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras a dictar un Estatuto Funcionarial Especial a los fines de fijar que determinados cargos dentro de su estructura sean de libre nombramiento y remoción.
Por tanto, es menester indicar que en el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, no puede excluirse la posibilidad de que existan igualmente funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, que vengan determinados por las características de las funciones que desempeñen y la confidencialidad de las mismas.
En ese sentido, se observa que el nombrado Estatuto Funcionarial reconoce y aplica el principio general establecido en el citado artículo 146 Constitucional, reconociendo (se insiste) la regla de la existencia de los cargos de carrera y los de libre nombramiento y remoción como la excepción, dado que, nuestra Constitución permite exclusiones a ese régimen general de carrera, en virtud de lo cual en imperioso concluir que no podría haber colisión entre las aludidas normas invocadas. Por tanto, y en virtud de lo antes dicho se desestima la solicitud de desaplicación por control difuso del Artículo 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, solicitado por los apoderados judiciales del recurrente de autos. Así se decide.
Del vicio de silencio de pruebas.
En este sentido, alegó la representación Judicial de la Ciudadana Gredy Yoleida Silva que en el fallo recurrido se incurrió en el vicio bajo estudio “[…] al no tomar en consideración el conjunto de pruebas cursantes en autos que [eran] elocuentes en demostrar que las funciones ejercidas por la recurrente no evidencia[ban] el alto grado de confidencialidad que requ[ería] la Ley del Estatuto de la Función Pública, sino que únicamente tom[ó] en consideración una sola prueba documental consistente en el ‘Manual Descriptivo de Clases de Cargos de FOGADE’, tal como se evidencia[ba] de la siguiente transcripción textual que pon[ía] de relieve el razonamiento conclusivo del a quo al particular: ‘... siendo estas las principales actividades en las que se basa[ba] el Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE); [ese] Tribunal constat[ó] que dicho cargo además de estar expresamente considerado como de ‘libre nombramiento y remoción ‘por un el Estatuto que Regula la Función Pública de dicha institución, también por el ejercicio de sus funciones [podía] ser considerado como tal. Y así declar[ó]’ […]” [Corchetes de la Corte, mayúsculas del Original].
Señaló entonces Que “[…] el a quo se limitó en este punto a transcribir los artículo 2 y 3 del estatuto funcionarial […], la reseña de las funciones que ejercía [su] representada efectuada en la motivación del acto de remoción, y la transcripción textual del Manual Descriptivo de Clases de Cargos de FOGADE en los numerales que se reputa[ban] concordantes con la reseña prenotada” [Corchete de la Corte].
De igual modo adujo que su representada“[…]afirm[ó] que no ejercía las funciones que allí se señala[ban] y aportó un conjunto de probanzas para sustentar tales afirmaciones, las cuales no fueron valoradas por el a quo, que […] siendo que el punto controvertido radicó en que las funciones reseñadas en el acto impugnado y las establecidas en el Manual no eran las que materialmente ejercía la recurrente, y a tal efecto, se aportó un conjunto de elementos probatorios consistentes, en documentales (informes, comunicaciones internas sellados y recibidos, entre otros), el a quo se encontraba obligado a efectuar la valoración probatoria correspondiente según la regla tarifada y/o la sana crítica, por lo que al ser omiso en [ese] sentido, incurrió en vicio de silencio de pruebas vulnerando el artículo 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil, en razón que esas probanzas parcialmente silenciadas contienen elementos determinantes en la suerte del proceso” [Corchetes de la Corte]
Por último señaló que “[E]l fallo recurrido extrajo de esa única prueba documental que valoró (Manual Descriptivo de Clases de Cargos de FOGADE) una conclusión inexistente, pues las actividades que allí se [encontraban] plasmadas no [demostraban] en modo alguno el ‘alto grado de confidencialidad’ que [representaba] el supuesto de procedencia fundamental para considerar el cargo ejercido como de ‘libre nombramiento y remoción’ […]” [Corchetes de la Corte].
Visto el argumento planteado, a propósito del vicio alegado esta Corte estima pertinente citar lo expuesto en la sentencia N° 825 del 11 de mayo de 2005 (caso: Ángel Clemente Santini) emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que señaló:
“[…] La Sala de Casación Civil ha extendido la noción de esta especie de vicios al caso en el cual el juez desecha uno o varios medios de prueba sin la realización de la debida argumentación sobre los motivos que fundamentan tal rechazo:
‘La Sala considera que el deber que a los jueces de instancia le imponen los artículos 509 y 243, ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil, no se limita a que éstos dejen constancia de haber leído o revisado las pruebas, para luego, desecharlas o acogerlas, sino que deben verter en la decisión las consideraciones particulares de cada prueba aportada al proceso, señalar los motivos por los que la toman o desechan y, en este último supuesto, establecer los hechos que de la misma se deriva y se da por demostrado’. (s.S.C.C nº 248 del 19 de julio de 2000).
‘En este sentido, el juez debe realizar un detenido estudio sobre las pruebas aportadas por las partes, para aceptarlas o desecharlas, de manera que permita entender el por qué de su decisión, vale decir, que es necesario que el juez, para establecer los hechos, examine todas cuantas pruebas cursen en autos, los valores, de allí derivara su convicción sobre la verdad procesal, que plasmará en su sentencia. Cuando el sentenciador incumple este deber, bien silenciando totalmente la prueba, bien mencionándola pero sin analizarla comete el vicio denominado silencio de prueba con la consiguiente infracción del artículo 509 de la Ley Adjetiva Civil, por falta de aplicación (...)’ (s.S.C.C. nº 01 del 27 de febrero de 2003. Subrayado y resaltado añadidos)” [Subrayado y negrillas de la Sentencia].
Visto lo anterior, cabe destacar que el vicio de silencio de pruebas, se configura cuando el Juez en su decisión ignora por completo algún medio de prueba cursante en los autos, sin atribuirle sentido o peso específico de ningún tipo, incumpliendo el deber de analizar las pruebas aportadas por las partes, bien sea por haberla silenciando totalmente o mencionarla pero sin llegar a analizarla, lo que produce en ambos casos, la violación del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, como norma supletoria.
En este orden de ideas, esta Corte observa que no siempre el vicio de silencio de pruebas acarrea una violación al deber de pronunciamiento del Juez, así como a los derechos a la defensa y a la tutela judicial efectiva, sino que sólo se produce cuando los medios de prueba objeto del silencio sean determinantes en la motivación del fallo.
Ahora bien, las pruebas promovidas por la representación judicial de la recurrente en su escrito recursivo y que alegó no fueron valoradas por el iudex a quo son las siguientes:
• Marcada “E” comunicación de fecha 10 de mayo de 2006, emanada de la Gerencia General de Administración y Finanzas y dirigida a la ciudadana Gredy Yoleida Silva, relativa a la asignación de actividad en el archivo Central de FOGADE (Av Andrés Bello).
• Marcada “F” informe dirigido a la Gerencia de Administración de Finanzas en el cual se rinden cuenta de las actividades correspondientes a la semana del 23/04/2004 al 27/04/2004.
• Marcado “G” informe dirigido a la Gerencia de Servicios Administrativos , Departamento de Servicios Generales, en el cual se rinde cuenta de las actividades realizadas en el archivo Central del FOGADE ubicado en la Av. Andrés Bello sótano 3.
• Marcado “H” informe dirigido a la Gerencia General de Administración y Finanzas, contentivo de las actividades correspondientes a las semanas del 18/06/2006 al 29/06/2007.
• Marcado “I” informe dirigido a la Gerencia General de Administración y Finanzas, contentivo de las actividades realizadas en el archivo Central de FOGADE, de la semana del 15/07/2007 al 20/07/2007.
Sobre estas pruebas, la parte apelante aseveró ellas eran “elocuentes en demostrar que las funciones ejercidas por la recurrente no evidencia[ban] el alto grado de confidencialidad que requ[ería] la Ley del Estatuto de la Función Pública, sino que únicamente”
Ahora bien, observa esta Corte que si bien la parte recurrente aduce la incursión por parte del iudex a quo en el presente vicio, pues a su decir únicamente tomó en consideración una sola prueba documental consistente en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de FOGADE y no el conjunto de pruebas cursantes en autos, que eran elocuentes per se para demostrar que las funciones ejercidas por la ciudadana Gredy Yoleida Silva no evidenciaban el alto grado de confidencialidad, esta Corte observa que las pruebas ut supra mencionadas en modo alguno se constituyen como determinantes , pues no aportan las mismas elementos de convicción a esta Alzada para considerar que las funciones realizadas por dicha ciudadana NO detentaran cierto de confidencialidad.
Aunado a lo anterior, esta Corte observa que de todas las pruebas ut supra transcritas por esta Alzada no indicó la parte recurrente cuál en especifico fue la que a su decir silenció el iudex a quo.
En este sentido, cabe destacar que el silencio de pruebas, al constituir un error de juzgamiento, trae consigo que éste deba tener influencia sobre la suerte de la controversia, así pues, desde luego el apelante no puede plantear su denuncia sino demuestra que un medio probatorio en específico tiene una influencia inmediata y determinante sobre el dispositivo, hasta el punto de que su análisis por parte del Juzgador de la primera instancia hubiera arrojado un dispositivo totalmente distinto al apelado. De tal manera que si se pretende denunciar como silenciada una prueba que sólo demuestra hechos periféricos, mal podría dicha denuncia prosperar, evitándose con este criterio que se revoquen fallos por omisiones de valoraciones de pruebas que resultan irrelevantes a los efectos del tema a decidir (Vid. sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo N° 433 del 29 de marzo de 2001).
En virtud de lo expuesto, tal como lo dictaminó esta Corte al resolver un caso similar al de marras (Vid. sentencia Nº 2007-1265 de fecha 13 de junio de 2007, caso: Miguel Gil Prada Vs. Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital), no se encuentran elementos suficientes para considerar que el Tribunal de la causa haya incurrido en el vicio de silencio de pruebas, pues, en primer lugar se insiste, la parte apelante no cumplió con la carga procesal de señalar de manera concreta cuáles pruebas en específico había dejado de valorar el Tribunal de la primera instancia, y, aunado a ello, no demostró que el análisis de un determinado medio probatorio constituía un punto determinante para la resolución del asunto.
Ello así, esta Corte concluye que el iudex a quo analizó de manera global las pruebas aportadas por las partes fin de establecer la procedencia o no del presente recurso, en consecuencia se desecha el argumento expuesto por la apelante en relación al silencio de pruebas. Así se decide.
Finalmente, en cuanto al alegato esgrimido por la representación judicial de la ciudadana Gredy Yoleida Silva, relacionado con que el iudex a quo incurrió en un falso supuesto por haber considerado que las funciones establecida para el cargo Archivólogo demostraban un alto grado de confidencialidad, siendo entonces procedente la remoción y posterior retiro de la recurrente por ejercer la misma dicho cargo, es importante reflejar que la precitada ciudadana se desempeñaba en el cargo de Archivólogo II, adscrito a la Sección de Archivo del Departamento de Servicios Generales de la Gerencia de Servicios Administrativos, Gerencia General de la Administración y Finanzas del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Cambiaria FOGADE.
En este sentido considera pertinente esta Corte hacer referencia al contenido de los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), los cuales son del tenor siguiente:
Artículo 2: Funcionarios del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, son de carrera y de libre nombramiento y remoción.
Son funcionarios de carrera, quienes habiendo sido seleccionado por concurso público, superado el periodo de prueba, ingresen y sean nombrados de manera definitiva para desempeñar funciones con carácter remunerado y permanente en el instituto ocupando los cargos de carrera que conforman la estructura organizativa del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria.
Serán funcionarios de libre nombramiento y remoción, aquellos que ocupan cargos de alto nivel o de confianza dentro de la estructura organizativa del instituto, los cuales serán nombrados y removidos, los cuales serán nombrados y removidos libremente de sus cargos por el Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley y del presente estatuto, en virtud de lo cual no gozan de estabilidad.
Artículo 3: Los funcionarios de libre nombramiento y remoción de FOGADE, se agruparán en categorías de acuerdo con la naturaleza de las obligaciones y de las funciones inherentes al cargo desempeñado. En este sentido, estarán comprendidos en las siguientes categorías:
(… omissis…)
Confianza: Comprende el personal profesional y técnico que desempeña los cargos de Coordinadores Ejecutivos, Coordinadores de Despacho, Coordinadores de Área, Coordinador de Archivo, Ejecutivos, Supervisores de Área, Jefes de Departamentos, Sectores o Unidades de Sección
Confianza: comprende el personal profesional y técnico que desempeñe los cargos de coordinadores Ejecutivos, Coordinadores de Despacho, Coordinadores de Área, Jefe de Departamento, Sectores o Unidades de Sección.
Los profesionales o técnicos que ejerzan cargos de jefatura, Abogados, Administradores, Analistas de Personal, Analistas de Presupuesto, Analista de Organización, y Sistemas, Analistas de Soportes, Archivólogos, Auditores, Comunicadores Sociales, Contadores Ingenieros, y Administradores de Red en todas las series de cargos…”. […] [Corchetes de la Corte] [Resaltado de la Corte].
Se desprende de la transcripción anterior, que el Estatuto Funcionarial de FOGADE clasificó los cargos de libre nombramiento y remoción en atención a su naturaleza y las funciones desempeñadas en cargos de alto nivel y de confianza; ello así, preceptuó tal normativa que los profesionales o técnicos que ejercieran cargos de Archivólogos (entre otros) serían funcionarios de libre nombramiento y remoción por ser estos cargos de confianza.
A mayor abundamiento, se desprende del Manual Descriptivo de Cargos (instrumento idóneo para demostrar las funciones especificas de los cargos de ejercidos en la Administración Pública), que el cargo de Archivólogo II comprende la realización de las siguientes funciones:
“Objetivo general:
Proyectar, organizar y archivar el fondo documental que se recibe en la unidad de adscripción, con la finalidad de de asegurar la custodia y disponibilidad de la información del área.
(… omissis…)
Actividades:
Organizar y archivar la documentación de acuerdo con los criterios técnicos establecidos, con la finalidad de mantener actualizada la información de los expedientes que correspondan
Digitalizar y registrar información en el sistema automatizado, con la finalidad de asegurar el control y la disponibilidad de la información.
Realizar el inventario de las unidades archivísticas, con la finalidad de verificar la existencia y condiciones de dicha documentación.
Proponer las modificaciones en los instrumentos archivológicos y los procedimientos vinculados al área, con la finalidad de asegurar el óptimo archivo, resguardo y recuperación de la información.
Seleccionar, organizar y relacionar los documentos que van a ser objeto de traslado o desincorporación al archivo central del fondo, con el fin de dar cumplimiento a la normativa vigente.
Custodiar y asegurar la confidencialidad, disponibilidad y organización de la información.
Presentar informes técnicos, con el fin de mantener informado al supervisor inmediato.
Ejercer las operaciones y actividades asignadas con apego a la normativa vigente, asegurando razonablemente la salvaguarda de los recursos y bienes que integran el patrimonio de FOGADE, a fin de contribuir con el logro de su misión.
Efectuar otras funciones o actividades que le sean asignadas en el área de su competencia.” [Negrillas del original]
Del estudio realizado a las funciones que comprenden en el cargo Archivólogo II, se evidencia que las mismas denotan cierto grado de confidencialidad la cual se evidencia de la obligación que detentan estos funcionarios de asegurar la “custodia” y “resguardo” de información clasificada y confidencial para el Fondo de Garantía de los Depósitos Bancarios FOGADE, además de mantener un control de la misma mediante la elaboración de informes.
De este modo, visto que los verbos “custodiar” y “asegurar” (que se enmarcan dentro de los supuestos fácticos de la actividad desenvuelta por los Archivólogos adscritos al Fondo de Garantía de los Depósitos Bancarios FOGADE, de acuerdo con el mencionado Manual Descriptivo de Cargos) implican el resguardo eficiente y vigilancia debida, se desprende que la ciudadana Gredy Yoleida Silva, en el ejercicio de su cargo era responsable de realizar todas las actividades relacionadas con el resguardo y cuidado, de toda la información que se manejaba en dicho ente lo cual implicaba el conocimiento de información confidencial para tal organismo.
En consecuencia esta Corte, debe concluir que la parte recurrente realizaba funciones que de acuerdo a lo antes expresado requerían cierto grado de confidencialidad propia de cargo Archivólogo II (situación que no pudo ser desvirtuada por la parte recurrente), en consecuencia resulta claro que el cargo desempeñado por la ciudadana Gredy Yoleida Silva era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción y podía Presidente el Fondo de Garantía de los depósitos Bancarios FOGADE removerla como en efecto lo hizo.
En este mismo orden de ideas, se hace oportuno dejar claro que la hoy apelante indicó no haber realizado ninguna de las actividades expresadas en el manual descriptivo de cargos de FOGADE, esta Corte debe indicar que no fue en ningún momento controvertido que la Ciudadana Gredy Yoleida Gil se desempeñara en el órgano recurrido en el cargo de Archivólogo II, y en este sentido esta Corte considera que eran las funciones contenidas en el Manual descriptivo de Cargos las propias del cargo ejercido por la apelante , y visto que no pudo la parte apelante probar durante el presente juicio que realizara actividades distintas a las expresamente señaladas en el Manual Descriptivo de Cargos, referidas al cargo Archivólogo II, esta Corte debe forzosamente desechar el argumento esgrimido por la ciudadana Gredy Yoleida. Así se decide.
Conforme a los argumentos facticos y de derecho anteriormente explanados, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado Wilmer Arellano actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana GREDY YOLEIDA SILVA, en consecuencia, CONFIRMA, el fallo dictado en fecha 6 de agosto de 2010, por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en todos sus términos. Así se declara.
VI
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 6 de agosto de 2010, mediante la cual, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana GREDY YOLEIDA SILVA, titular de la cédula de identidad Nº V-6.389.642, asistida por el abogado Wilmer Arellano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el numero 51.129, contra la FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS FOGADE
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, en consecuencia:
3.-. CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los un (01) días del mes de noviembre de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
La Secretaria Accidental
CARMEN CECILIA VANEGAS
EXP. Nº AP42-R-2011-000869
ASV/16
En fecha ______________ ( ) de _____________ de dos mil once (2011), siendo la(s) _____________de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011-__________.
La Secretaria Accidental,
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