JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Nº AP42-R-2011-000970 En fecha 8 de agosto de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° TS10º CA-967-11 de fecha 21 de julio de 2011, emanado del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Alejandra María Marcano Martínez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 84.383, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano RODOLFO ANTONIO CARRASCO REQUENA, titular de la cédula de identidad N° 6.206.514, contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA. Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 20 de octubre de 2010, por la abogada Alejandra Marcano, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, en fecha 15 de octubre de 2010, mediante la cual declaró inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Por auto de fecha 9 de agosto de 2011, se dio cuenta a la Corte, y de conformidad con lo previsto en los artículos 90,91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia para lo cual se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación. Asimismo, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González. En fecha 27 de septiembre de 2011, la apoderada judicial del recurrente, presentó escrito de fundamentación a la apelación. En fecha 10 de octubre de 2011, se recibió de parte de la abogada Daniela Méndez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 111.599, actuando con el carácter de sustituta del Procurador General de la República, escrito de contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta. En fecha 11 de octubre de 2011, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación a la apelación, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente a los fines de que dictara la decisión correspondiente. En fecha 17 de octubre de 2011, se pasó expediente al Juez ponente. Examinadas las actas procesales que conforman la presente causa, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 10 de noviembre de 2010, la abogada Alejandra Marcano, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Rodolfo Antonio Carrasco Requena, presentó recurso contencioso administrativo funcionarial, en los términos siguientes: Que en fecha 14 de agosto de 2009, fue notificado de la Resolución Nº 264 suscrita por el ciudadano Francisco Ramos Marín, en su condición de Director Ejecutivo de la Magistratura contentiva del acto administrativo contentivo de la remoción y retiro del cargo que venía como Analista Profesional III, adscrito a la División de Prestaciones Sociales de la Dirección General de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura. Que dicho acto de conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos lesiona sus derechos subjetivos e intereses legítimos, personales y directos y estando dentro del lapso previsto en el Artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública es recurrible para solicitar la nulidad del mismo. Que el cargo de Analista Profesional III, no es un cargo de libre nombramiento y remoción, a tenor de lo contemplado en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que no comporta ni requiere un grado de confianza y confidencialidad, ni es un cargo de elección popular, ni es contratado, sino que se desempeñó como personal fijo con cargo signado con el código interno Nº 13483, por lo tanto se está en presencia de un funcionario de carrera dentro de la estructura de cargos del ente recurrido desde 16 de mayo de 2005, aun cuando no participó en concurso de oposición alguno, excedió con creces el período de prueba que es necesario superar para mantenerse o ocupar esos cargos y por si tal alegato fuera insuficiente invoca lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que debe entenderse que la carrera administrativa es la regla y los cargos de libre nombramiento y remoción son la excepción por lo tanto no puede desconocerse que el cargo que ocupaba es de carrera y mucho más cuando su ingreso se produjo luego de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que por ello goza de estabilidad provisional por lo tanto no puede ser removido ni retirado de la Administración. Que si se considera que el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción debe tenerse en cuenta que el acto administrativo de remoción y retiro fue fundamentado en la Resolución Nº 2009-0008 de fecha 18 de marzo de 2009, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia mediante la cual se acordó la reestructuración integral del Poder Judicial donde se estipula un proceso de evaluación institucional obligatorio y que dicho proceso no se ha cumplido, además de que no existió procedimiento, ni plan contentivo de propuesta alguna de reestructuración o reorganización del poder judicial. Que no fue cumplido el procedimiento establecido para la reestructuración o reorganización y por lo tanto se estaría violentando el debido proceso. Por último denuncio que el acto impugnado fue motivado por cuanto presuntamente ha cometido continuas faltas en el ejercicio de sus funciones, lo cual ha generado investigaciones por ante los entes competentes, tal afirmación es falsa y por ello se atenta contra el principio de presunción de inocencia y se configura un falso supuesto de hecho que vicia de nulidad absoluta el acto administrativo cuya nulidad se persigue. Que en consecuencia de lo anterior solicita la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro del cargo de analista profesional III contenido en la Resolución Nº 264 de fecha 14 de agosto de 2009, de conformidad con lo establecido en los artículos 1, 2, 26, 49, 146 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 7 y 73 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; 20, 21, 92, 93, 94 y 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 79 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Que de la referida nulidad se acuerde su reincorporación al cargo que venía desempeñando, así como el pago de los salarios caídos y demás beneficios dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación. III DEL FALLO APELADO Mediante sentencia de fecha 15 de octubre de 2010, el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en lo siguiente: “I.- Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido observa: Que lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con la Disposición Transitoria Primera eiusdem, aplicable esta última rationae temporis, los cuales establecen la competencia para conocer y decidir de todas las controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio. Ahora bien, vinculado a lo señalado ut supra, y en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010 en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, se observa que el numeral 6 del artículo 25 de la misma, atribuye la competencia a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo para conocer de los conflictos concernientes a la función pública en primera instancia, de igual forma como lo hace la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin existir ninguna modificación o variación al respecto. En consecuencia visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la circunscripción judicial de la Región Capital, entre el querellante y la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, órgano éste perteneciente a la estructura orgánica del Poder Judicial, formante este último de la entidad político territorial de la República Bolivariana de Venezuela, el cual tiene su sede en la ciudad de Caracas, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la querella interpuesta. Así se declara. II.- Determinada la competencia de este Tribunal para conocer del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, antes de entrar a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, se hace necesario pronunciarse sobre la admisibilidad de la presente querella funcionarial, en virtud de la oposición de inadmisibilidad de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, realizada por el sustituto de la Procuradora General de la República, en el momento procesal de contestación del proceso funcionarial llevado en el presente expediente. Del análisis de las actas que conforman el presente expediente se observa que el órgano querellado, en el momento de la contestación de la querella, estableció oposición de inadmisibilidad de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud de que ‘(…) el querellante ejerció el recurso de reconsideración en fecha 7 de septiembre de 2009, contra el acto administrativo impugnado dentro del lapso de ley, y posteriormente en fecha 10 de noviembre de 2009, acudió a la vía contencioso administrativo mediante la interposición del presente recurso.’. Del mismo modo, la parte querellada alega ‘(…) que el acto administrativo (…) fue dictado por la máxima autoridad del organismo, esto es, el Director Ejecutivo de la Magistratura, órgano a quien correspondía decidir el citado recurso administrativo, y que a tenor de lo previsto en el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el lapso para ello era de noventa (90) días siguientes a su presentación, el cual se computa por días hábiles según lo prevé el artículo 42 eiusdem, (…) [lo que] resulta obvio que el querellante estaba facultado para ejercer la presente querella funcionarial contra la respuesta del recurso de reconsideración o una vez transcurrido el lapso para la decisión del recurso de reconsideración que intentó sin obtención de respuesta expresa, y en consecuencia, se produjera el silencio administrativo. (…)’ (Subrayado y negrillas propio del escrito de contestación). Por otra parte, observa este Órgano Jurisdiccional, que en fecha 20 de septiembre de 2010, se celebró audiencia definitiva, de conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en donde, de acuerdo a acta que riela en folio ciento treinta y nueve (139) del presente expediente, la representación judicial de la parte querellante, ejerciendo su derecho a réplica, expuse en cuanto a lo relacionado con la oposición realizada por la parte demandada, antes mencionada: ‘(…) En cuanto al alegato de inadmisibilidad alegado, (…) el acto establece un lapso para recurrirlo de tres meses. (…)’. Ahora bien, corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse acerca de lo relacionado en la oposición antes mencionada. En tal sentido, esta Juzgadora observa que en fecha 14 agosto de 2009, fue notificado mediante Oficio Nº 0196 al ciudadano querellante, del acto administrativo de remoción y retiro contenido en Resolución Nº 264 de misma fecha, el cual estableció lo siguiente: ‘(…) SEGUNDO: En atención al contenido y alcance del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, deberá notificársele que de considerar que no se han cumplido los supuestos de Ley, podrá ejercer contra el acto administrativo, los recurso que a continuación se indican: Recurso de Reconsideración, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presente notificación, de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, si lo cree conveniente. Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, de conformidad con el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el lapso de tres (03) meses, contados a partir de la notificación de ese acto. (…)’ Del extracto anteriormente citado, se desprende que el particular –de acuerdo al acto administrativo del cual se le está notificando- tenía dos alternativas, para poder impugnar el acto administrativo de remoción y retiro, a entender, i) recurriendo vía administrativa, ejerciendo recurso de reconsideración, de conformidad con el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo; o ii) recurriendo vía contencioso administrativa funcionarial, de conformidad con el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. De acuerdo a ello, observa este Tribunal, que el ciudadano querellante optó por la vía administrativa, interponiendo recurso de reconsideración ante el Director Ejecutivo de la Magistratura, en fecha 7 de septiembre de 2009, tal como se desprende del presente expediente judicial en folio cincuenta y siete (57), donde la representación judicial de la parte querellada, consignó copia simple del escrito realizado por la parte actora, contentivo del mencionado recurso de reconsideración, el cual no fue impugnado por la contraparte en oportunidad correspondiente. De igual forma, en fecha 10 de noviembre de 2009, la apoderada judicial de la parte actora consignó escrito contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial, en contra del acto administrativo mencionado ut supra. En este sentido, es necesario para este Órgano Jurisdiccional, traer a colación lo dispuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 00094 del 30 de enero de 2007, con ponencia de la Magistrado Evelyn Marrero (caso: Inversiones Martinique, C.A), a saber: ‘(…) En este orden de ideas, cabe resaltar que la fundamentación empleada por la jurisprudencia antes reseñada para establecer en los casos objeto de los señalados pronunciamientos el agotamiento de la vía administrativa, cuando el particular hubiere optado por acudir a ella, se asienta en un criterio de respeto a principios adjetivos, tales como el de economía y eficacia del proceso. Dichos principios procesales –se afirma en el los referidos fallos- podrían verse afectados si se relajara el señalado criterio en cuanto al uso de la vía administrativa, por cuanto a pesar de haberse eliminado la obligatoriedad de su agotamiento, ‘carecería de sentido y sería contrario a los mencionados principios de economía y eficacia del proceso, que se movilice por medio del ejercicio del derecho de acción todo el aparato jurisdiccional, con miras a obtener un pronunciamiento acerca de la legalidad de dicha actuación, cuando lo cierto es que la misma no comporta el carácter de definitiva, por estar sometida a un proceso de revisión por parte de la propia Administración y del cual puede resultar la revocatoria o confirmatoria del acto’. (vid. sentencia de esta Sala, caso: Teresa de Jesús Centeno de Díaz). Asimismo, se ha mantenido como uno de los criterios jurisprudenciales de esta Sala que admitirse a los particulares la libre facultad para ejercer y agotar los recursos administrativos, podría suscitar decisiones contradictorias entre el juez y la autoridad administrativa, ya que mientras el órgano jurisdiccional pudiera estarse pronunciando en el sentido de establecer la ilegalidad o inconstitucionalidad de la actuación sometida a su control, la Administración, por su parte, pudiera también estar ratificando por vía del recurso de reconsideración o jerárquico el acto administrativo de primer grado; supuesto en el cual tendríamos un segundo acto vigente, ausente de control judicial y revestido por demás de una presunción de veracidad (vid. sentencia referida precedentemente). Conforme a lo expuesto, observa la Sala que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, aplicó correctamente los criterios jurisprudenciales precedentemente aludidos, manteniendo el orden procesal y la vigencia de los principios adjetivos que informan el proceso, de conformidad con lo previsto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, motivando debidamente su actuación en la sentencia apelada. En efecto, el mencionado órgano jurisdiccional expuso previamente en la parte motiva de su decisión (sentencia apelada) la exclusión legislativa de la carga del recurrente de acudir previamente a la vía administrativa a fin de tener acceso a la vía contencioso administrativa, siendo facultativo para el particular acudir a la Administración o a los Tribunales, para luego puntualizarse en el fallo apelado el criterio jurisprudencial conforme al cual el particular, una vez que haya optado por hacer uso de la vía administrativa, debe agotarla como un requisito de admisibilidad a la jurisdicción contencioso administrativa; razonamiento este plenamente congruente y armónico con los mencionados criterios jurisprudenciales.(…)’ (Resaltado de este Tribunal) En este mismo orden y dirección, fue ratificado este criterio mediante sentencia Nº 00964 de fecha 13 de junio de 2007, de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini (caso: Roger Moreno Manzabel, Tulio Barreto y Willyams Maury Verenzuela contra Ministerio del Poder Popular para la Defensa), a saber: ‘(…) Siendo ello así, y no obstante que, a la vista del aparte quinto del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el agotamiento de la vía administrativa actualmente no es una causal de inadmisibilidad, en la presente oportunidad debe reiterarse que en casos como el de autos donde la parte actora opta por interponer los recursos administrativos, esta Sala ha sostenido la necesidad que sea demostrada la realización de dichos recursos. (Omissis) Adicionalmente, debe señalarse que todo recurso de nulidad debe estar sustentado en los instrumentos fundamentales que permitan declarar su admisibilidad, en este sentido se ha precisado que si bien el proceso constituye el instrumento idóneo para la realización de la justicia, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución, la exagerada relajación de las formas procesales puede llevar, en algunos casos, a injusticias mayores que el cumplimiento mismo de ellas, llegándose inclusive, en algunos extremos, al fraude procesal. (Vid., sentencia de esta Sala N° 795 del 5 de junio de 2002, ratificada en sentencia N° 2270 del 18 de octubre de 2006.) Asimismo, conforme a lo previsto en el aparte quinto del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, las causales de inadmisibilidad de las demandas, solicitudes o recursos que se intentaren ante este órgano jurisdiccional, son las siguientes: ‘Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recursos es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuya al demandante, recurrente o accionante; o en la cosa juzgada’. (Destacado agregado por esta Sala). Conforme a las doctrinas y la norma antes reseñada, y en consideración a que fue alegado -más no demostrado- en autos el efectivo ejercicio del recurso jerárquico ante el Ministro de la Defensa, debe concluirse que el recurso de nulidad interpuesto es inadmisible, sólo en lo que respecta a la pretensión de nulidad del acto administrativo identificado con las letras y números GN-8397, dictado por el Comandante General de la Guardia Nacional el 15 de marzo de 2004, mediante el cual se ordenó el pase a situación de retiro por medida disciplinaria del ciudadano Willyams R. Maury Verenzuela, al no poder esta Sala suplir una obligación que, a fuerza de la Ley, corresponde a la parte actora como presupuesto para la admisión de su acción. Así se declara.(…)’ (Resaltado propio de este Tribunal). Asimismo, establece la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2010-000146 de fecha 13 de abril de 2010, con ponencia de la Juez María Eugenia Mata (caso: Alba Rosa Armas Hernández contra Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda), lo siguiente: ‘(…) De la anterior transcripción, se colige que en aplicación a este criterio se establece que no es necesario el agotamiento de la vía administrativa para ejercer la vía jurisdiccional; sin embargo, es claro que esta apreciación deja a salvo las potestades de autotutela administrativa que corresponde a los órganos de la Administración Pública en todos los niveles y como una opción por parte de los administrados de agotar o no la vía administrativa; del mismo fragmento supra transcrito, se desprende que una vez interpuesto el recurso administrativo, para poder ejercer la vía contenciosa es necesario que se haya decidido el recurso en sentido contrario a lo solicitado.(…)’ Ahora bien, de los criterios jurisprudencias antes transcritos, esta Sentenciadora observa que, la alternatividad que contempla el ordenamiento jurídico venezolano, en cuanto la posibilidad que tiene el particular para impugnar un acto administrativo, ya bien sea vía administrativa o vía jurisdiccional, es relativa. Mencionada relatividad, viene dada en virtud de la exclusión que se obtiene de ambas, es decir, una vez que el particular decide acudir a la vía administrativa interponiendo los recursos respectivos, debe este esperar a que la Administración Pública decida el recurso interpuesto, para poder así impugnar ese acto administrativo vía jurisdiccional. Este principio, se debe a que, a pesar de que el agotamiento de la vía administrativa no es requisito fundamental de admisibilidad para acudir al órgano jurisdiccional, esto no es óbice para que este sistema alternativo sea limitado, garantizando así que el órgano jurisdiccional no se pronuncie sobre la ilegalidad o inconstitucionalidad de la actuación sometida a su control, mientras la Administración, por su parte, pudiera también estar ratificando por vía del recurso de reconsideración o jerárquico el acto administrativo de primer grado; supuesto en el cual se tendría un segundo acto vigente, ausente de control judicial y revestido por demás de una presunción de veracidad, generando una violación al debido proceso y al acceso a la justicia eficaz, efectiva y material. Por lo tanto, observa este Órgano Jurisdiccional que, en fecha 10 de noviembre de 2009 fue interpuesto el recurso contencioso administrativo funcionarial por la abogada Alejandra María Marcano Martínez, anteriormente identificada, tal como se desprende de sello húmedo del Tribunal Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en sede Distribuidora, de acuerdo ha vuelto del folio seis (6) del presente expediente judicial. Asimismo, riela en los folios cincuenta y siete (57) al sesenta y cuatro (64), copia del recurso de reconsideración interpuesto por el ciudadano querellante ante el Director Ejecutivo de la Magistratura, el cual fue recibido por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura en fecha 7 de septiembre de 2009. De lo anterior se desprende, que de conformidad con el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Administración Pública –entiéndase Dirección Ejecutiva de la Magistratura- tenía un lapso de noventa (90) días siguientes a la presentación del recurso de reconsideración, para poder decidir sobre el mismo, en virtud de que dicho acto fue dictado por la máxima autoridad administrativa de esa estructura organizativa, y el recurso de reconsideración fue interpuesto ante la misma. Ahora bien, visto lo mencionado ut supra, este tribunal observa que la Administración tenía un lapso para decidir, hasta el 13 de enero de 2010, fecha en la cual se configuraba el silencio administrativo, de acuerdo al artículo 4 de la tan mencionada Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, todo ello, si el órgano querellado no hubiese dictado o respondido el recurso interpuesto; siendo ésta la oportunidad para que la parte querellante impugnara el nuevo acto administrativo, en caso de ser desfavorable este último. Por lo tanto, de conformidad con el análisis realizado supra, esta Sentenciadora le resulta imperioso decretar la inadmisibilidad de la presente querella funcionarial, en virtud de lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de la prohibición legal establecida en el artículo 92 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y los criterios jurisprudenciales transcritos anteriormente. Así se decide. De acuerdo a lo anteriormente expuesto, se hace inoficioso pronunciarse sobre las pretensiones solicitadas por la parte querellada”. III DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN Mediante escrito de fecha 27 de septiembre de 2011, la abogada Alejandra Marcano, antes identificada, fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones: Que a los efectos de concretar el vicio en el que incurrió el iudex a quo es conveniente realizar un análisis del contexto normativo en que es resuelta la remoción. Que el ente querellado procedió a remover y a retirar a su representado con ocasión al procedimiento de reestructuración establecido mediante la Resolución Nº 2009-2008 de fecha 18 de marzo de 2009, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia. Que siendo la caducidad un lapso que corre fatalmente y que es materia de reserva legal el juez debe aplicar la norma que lo establezca, atendiendo al momento en que ocurrió el hecho que originó el recurso interpuesto por esa representación; la fecha de interposición del recurso de querella funcionarial es de fecha 11 de noviembre de 2009, por cuanto la Ley del Estatuto de la Función Pública resulta aplicable al ser la normativa que regula las relaciones de empleo público. Que tal como quedó demostrado en la sentencia apelada el iudex a quo el presente recurso contencioso administrativo funcionarial fue presentado en fecha 11 de noviembre de 2009, y que fue notificado del acto administrativo de remoción y retiro en fecha 14 de agosto de 2009, por lo que el lapso de caducidad para reclamar judicialmente comienza a correr desde la referida fecha de notificación. Que a la fecha de la interposición del recurso transcurrió un lapso de dos (02) meses y veintinueve días contados a partir de la fecha que se le notificó el mencionado acto administrativo. Que la sentencia emitida por el Juzgado de Primera Instancia consideró a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura como máxima autoridad de conformidad con lo establecido en los artículos 91 y 92 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, omitiendo lo establecido en el artículo 75 de la vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia donde se establece que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura es un órgano que depende jerárquicamente de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia. Que el iudex a quo erró al aplicar los artículos 91 y 92 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos “(…) ya que el Director (a) de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura sólo está facultado para cumplir con las atribuciones que se le asignen, tal como lo establece los artículos 75 y 77 de la vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; en éste orden de ideas es de hacer notar que tanto acto administrativo supra identificado, del caso que nos ocupa como en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos se establece un lapso de 15 días para interponer el Recurso de Reconsideración y un lapso de 15 días para que la administración dicte su decisión, vencido este lapso se es libre de interponer el recurso siguiente, pues, operó el Silencio Administrativo, en el presente caso, el recurso correspondiente es el Recuso de Querella Funcionarial, el cual debe ejercerse dentro de los tres (3) meses, contados a partir de la fecha de la notificación del mismo, requisito este que también está claramente establecido en el acto administrativo y en los artículos ya citados; y atención a ello se ejerció el derecho tal como corresponde (…)”. Que “[por] todo lo expuesto, forzoso es concluir que el sentenciador a quo incurrió en el error de falso supuesto de hecho, lo que vició de nulidad su fallo, asi solicit[ó] sea declarado por ésta Corte (…)”. [Corchetes de esta Corte]. IV DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 10 de octubre de 2011, la abogada Daniela Méndez, actuando con el carácter de sustituta del Procurador General de la República, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Que niega rechaza y contradice que la sentencia impugnada este incursa en el vicio de falso supuesto de derecho o errónea aplicación de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues se observa que la referida sentencia impugnada declaró la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo funcionarial por cuanto una vez interpuesto el recurso de reconsideración o el jerárquico no se puede acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa mientras no se produzca la decisión del referido recurso. Que desde la interposición del recurso de reconsideración en fecha 8 de septiembre de 2009, hasta el 10 de noviembre de 2009, fecha en que interpuso el recurso contencioso administrativo funcionarial sólo habían transcurrido 45 días hábiles de los 90 días de los cuales disponía la Dirección Ejecutiva de la Magistratura para decidir la reconsideración solicitada. Que de conformidad con lo establecido en los artículos 91 y 92 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos cuando se interponga un recurso de reconsideración contra la máxima autoridad del organismo el mismo deberá ser decidido dentro de los 90 días siguientes a su presentación no pudiendo el recurrente acudir a la vía jurisdiccional a interponer el recurso contencioso administrativo de nulidad. Que niega rechaza y contradice que el iudex a quo haya incurrido en falsa apreciación al considerar como máxima autoridad del organismo querellado a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura. Que de conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y con el 76 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia que se encuentra en vigencia el Director Ejecutivo de la Magistratura es la máxima autoridad gerencial y directiva del órgano. Que dicho criterio se encuentra reforzado mediante sentencia de fecha 20 de octubre de 2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la cual se dejó sentado que los actos con motivo de la relación funcionarial dictados por la Dirección Ejecutiva de la magistratura agotan la vía administrativa siendo recurribles en vía jurisdiccional. Que por todo lo anterior solicitó se declare sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte recurrente. V DE LA COMPETENCIA Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a la Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual la Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara. VI CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Declarado lo anterior, esta Corte pasa a conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 20 de octubre de 2010, por la abogada Alejandra Marcano, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Rodolfo Antonio Carrasco Requena, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 15 de octubre de 2010, mediante la cual declaró inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Al respecto, advierte este Órgano Jurisdiccional que según se desprende de la decisión objeto del presente recurso de apelación, cursante en autos a los folios del ciento cuarenta y tres (143) al ciento cincuenta (150) del presente expediente, el iudex a quo declaró inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, estableciendo que la interposición del presente recurso fue realizada de manera extemporánea por anticipada de conformidad con lo establecido en los artículos 91 y 92 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En tal sentido, el Juzgado a quo señaló en su decisión que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura al recurrente interponer un recurso de reconsideración tenía 90 días hábiles para decidir el mismo y hasta que no feneciera ese lapso el recurrente estaba impedido de acudir a la vía jurisdiccional esto de conformidad con lo establecido en los artículos 91 y 92 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Ello así, la abogada Alejandra Marcano, actuando con el carácter de apoderada judicial del recurrente en su escrito de fundamentación a la apelación, alegó que la notificación del acto administrativo realizada a su representado le indicaba que disponía de tres (3) meses para impugnar el referido acto de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la ley del Estatuto de la Función Pública que dicho lapso comenzaba a correr desde la fecha de la notificación de su representado y que por lo tanto el recurso de nulidad interpuesto fue hecho de manera tempestiva. Así pues, en fecha 10 de octubre de 2010, la abogada Daniela Méndez, actuando con el carácter de sustituta del Procurador General de la República, dio contestación a la fundamentación de la apelación expresando que el recurrente interpuso el recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto que lo removió y retiró del cargo que venía ejerciendo antes del vencimiento del lapso que disponía la Administración para decidir el Recurso de Reconsideración que interpuso el mismo recurrente contra el referido acto de remoción y retiro por lo tanto no podía acudir a la vía jurisdiccional tal como lo hizo, esto de conformidad con lo establecido en los artículos 91 y 92 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. De tal manera que, debe esta Corte analizar la situación planteada en el presente caso en tal sentido, se observa que el recurrente acudió a la vía administrativa, a través del Recurso de Reconsideración, el cual fue interpuesto en fecha 7 de septiembre de 2009, según se desprende de los folios cincuenta y siete (57) al sesenta y tres (63) del presente expediente. Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional observa que consta a los folios del treinta y siete (37) al treinta y ocho (38) de la pieza administrativa, copia simple del Oficio Nº 0196, de fecha 14 de agosto de 2009, emanado de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y recibido por el recurrente el mismo día, mediante el cual se le notificó de la Resolución Nº 264 de fecha 14 de agosto de 2009 la cual resolvió removerlo y retirarlo del cargo de Analista Profesional III, adscrito a dicha Dirección. Ello así, luego de un análisis exhaustivo de las actas que conforman el presente expediente esta Corte observa, del contenido del acto administrativo impugnado signado con el Nº 264 de fecha 14 de agosto de 2009, que al recurrente se le indicó lo siguiente “(…) podrá ejercer contra el acto administrativo, (…) Recurso de Reconsideración (…) de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)” o “(…) Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, en conformidad con el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”. De lo anterior, se aprecia que en el referido acto se le señaló al querellante que los recursos correspondientes a interponer eran el de reconsideración en sede administrativa o el recurso contencioso administrativo funcionarial en sede jurisdiccional, por lo que cabe destacar que en la Ley del Estatuto de la Función Pública, Ley que rige la materia funcionarial, no se establece como presupuesto procesal a la interposición de una querella, el agotamiento de la vía administrativa, siendo así, considera este Órgano Jurisdiccional que el ente querellado no debió indicarle al hoy recurrente que debía interponer el recurso administrativo de reconsideración, sino todo lo contrario, debió indicarle que sólo correspondía acudir a la vía jurisdiccional. Dentro de este marco, el Juzgador de Instancia consideró que, el ciudadano Rodolfo Antonio Carrasco Requena, interpuso el presente recurso contencioso administrativo funcionarial antes del vencimiento del lapso que disponía la Administración Pública para dictar decisión del recurso jerárquico y, antes de que operara el silencio administrativo, es decir, antes de que venciera el lapso de noventa (90) días hábiles para decidir el recurso de reconsideración, aun cuando había optado por acudir a la vía administrativa, por lo que, determinó que el recurrente actúo extemporáneamente al intentar la acción en sede judicial a tenor de lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En efecto, concluyó el a quo si el querellante optó por la vía administrativa en aplicación de esta disposición, debía soportar las consecuencias de su elección, esto es, resultaba necesario esperar la decisión expresa o dejar transcurrir el lapso de los noventa (90) días hábiles de los cuales disponía la Administración Pública para que operase el silencio administrativo y así interponer el recurso contencioso administrativo funcionarial, por cuanto no se encontraba abierta la vía contencioso administrativa. En virtud de ello, es oportuno para esta Alzada señalar que en fecha 20 de febrero de 2008, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, conociendo en revisión, anuló la sentencia que dictó la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal, el 30 de enero de 2007, disponiendo al efecto lo siguiente: “(...) Esta Sala Constitucional en sentencia Nº 957 del 9 de mayo de 2006 (caso: Luis Eduardo Moncada Izquierdo), dejó sentando el criterio relativo a que cuando se intenta un recurso administrativo, el recurrente, para poder incoar la demanda contencioso administrativa que corresponda, debe, o bien esperar la respuesta expresa del recurso, o el silencio administrativo negativo, de conformidad con lo que dispone el artículo 92 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (…omissis…) Por otra parte, se observa que la decisión objeto de revisión se fundamentó en una sentencia de esta Sala Constitucional, del 16 de diciembre de 2004, (caso: María Dorila Canelón y otros), en el que se establecía que ‘(…) el acceso previo a la vía administrativa era opcional para el recurrente, pero que en caso de haberse utilizado dicha vía, era impretermitible su agotamiento antes de acudir a la vía contencioso administrativa’, la cual es de fecha anterior a la citada parcialmente ut supra, en la que se deja sentado el criterio relativo a que cuando se intenta un recurso administrativo, el recurrente, para poder incoar la demanda contencioso administrativa que corresponda, debe o bien esperar la respuesta expresa del recurso o el silencio administrativo negativo, sin que pueda obligársele a ejercer el recurso jerárquico. Ahora bien, considera esta Sala que es necesario dejar claro a fin de garantizar el principio pro actione consagrado en el artículo 26 de nuestra Carta Magna, que las causales de inadmisibilidad deben estar contenidas expresamente en el texto legal, por lo que no podrá declararse la inadmisibilidad de una acción o un recurso, sin que la causal se encuentre expresamente contenida en ley (Vid. Sentencia Nº 759 del 20 de julio de 2000). En este sentido, es oportuno indicar que en virtud de que la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, eliminó el requisito previo de agotamiento de la vía administrativa como un presupuesto necesario para la admisión de la pretensión contencioso administrativa de nulidad contra un acto administrativo de efectos particulares, esta Sala debe ser congruente con lo establecido en la referida Ley y no condicionar al que accede al órgano jurisdiccional a intentar el recurso jerárquico una vez obtenida la decisión del recurso de reconsideración o haber operado el silencio administrativo, garantizando de esta manera la tutela judicial efectiva, el principio pro actione y el principio ‘antiformalista’ consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide”. De la sentencia supra transcrita, se desprende que por una parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, abandona el criterio en cuanto a que el recurrente para poder incoar la demanda contencioso administrativa que corresponda, debe o bien esperar la respuesta expresa del recurso o el silencio administrativo negativo, sin que pueda obligársele a ejercer el recurso jerárquico, flexibilizando así la circunstancia del agotamiento de la vía administrativa, en el sentido que, si bien tal presupuesto es opcional, el administrado puede optar por acudir o no a la misma, no pudiendo exigírsele al recurrente que optó por irse a dicha vía, que agote en su totalidad los recursos administrativos ejercidos, y por otro lado, deja en claro que las causales de inadmisibilidad deben necesariamente estar legalmente establecidas, es decir, estar contenidas expresamente en el texto legal, por lo que no puede declararse la inadmisibilidad de una acción o un recurso, sin que la causal se encuentre expresamente contenida en ley, en virtud al principio pro actione y antiformalista previsto en los artículos 26 y 257 constitucional. (Vid. Sentencia Nº 2009-487, del 1º de abril de 2009, dictada por esta Corte). En virtud de todo lo anteriormente expuesto, y en aras de garantizar a la parte accionante su derecho de acceso a la justicia y así poder garantizar de manera efectiva un verdadero Estado social de derecho, es por lo que, en el caso de marras, en aplicación a la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de febrero de 2008, anteriormente transcrita, el hecho de haber interpuesto antes de la culminación del lapso de la decisión del recurso reconsideración, es decir, de forma anticipada, el recurso contencioso administrativo funcionarial, no configura una causal de inadmisibilidad a la interposición de la querella, máxime, cuando la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 92 expresamente establece que “Los actos administrativos de carácter particular dictados en ejecución de esta Ley por los funcionarios o funcionarias públicos agotarán la vía administrativa. En consecuencia, sólo podrá ser ejercido contra ellos el recurso contencioso administrativo funcionarial (…)”. (Resaltado de esta Corte). Así se decide. A los fines de ratificar lo anterior, esta Corte reitera que no era necesario agotar la vía administrativa para impugnar un acto administrativo derivado de una relación funcionarial, ante la vía contenciosa administrativa; (Vid. Sentencia Nº 2008-1258 de fecha 9 de julio de 2008, dictada por esta Corte), pero en el caso in comento se indujo a error al recurrente al señalarle expresamente que podía interponer el recurso de reconsideración según consta en el folio treinta y ocho (38) de la pieza administrativa, razón por la cual la parte actora agotó el recurso de reconsideración (Vid. folios del cincuenta y siete (57) al sesenta y tres (63) de la pieza principal) en virtud de la posibilidad que le dio el ente recurrido cuando lo destituyó de su cargo. Por ello, a juicio de esta Alzada, el ciudadano Rodolfo Antonio Carrasco Requena no puede padecer las consecuencias de los errores de la parte recurrida, y en tal sentido, esta Corte resalta, una vez más, que no era necesario la interposición de los recursos administrativos pues la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece de manera clara que la interposición del respectivo recurso contencioso administrativo funcionarial agota la vía administrativa. Con base en las consideraciones precedentes, este Órgano Jurisdiccional considera que el recurso contencioso administrativo funcionarial fue presentado en tiempo hábil, en virtud del error al cual se indujo al querellante, en la notificación del acto, en consecuencia, esta Corte debe declarar con lugar la apelación interpuesta en fecha 20 de octubre de 2010, por la abogada Alejandra Marcano, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente y en consecuencia, revoca el fallo dictado en fecha 15 de octubre de 2010, por el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide. Ahora bien, revocada como ha sido la sentencia apelada, y en virtud de que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial había sido declarado inadmisible en primera instancia, considera esta Corte que realizar un pronunciamiento con respecto al fondo del presente asunto implicaría el análisis de un cúmulo de pretensiones que no han sido revisadas en cuanto a su mérito por el a quo, razón por la cual, conforme al principio de la doble instancia que debe seguirse en todo proceso judicial, se ordena la remisión del expediente al Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los fines de que éste proceda a pronunciarse sobre el mérito de la presente causa como Órgano Jurisdiccional competente para conocer en primer grado de jurisdicción de las reclamaciones judiciales realizadas en materia funcionarial. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 2263 del 20 de diciembre de 2000, caso: Yajaira Coromoto Sequera Gómez vs. Consejo Nacional Electoral). Así se declara. VII DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. Que es COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por la abogada Alejandra Marcano, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano RODOLFO ANTONIO CARRASCO REQUENA, contra la decisión dictada en fecha 15 de octubre de 2010, por el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA. 2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3. REVOCA la decisión dictada en fecha 15 de octubre de 2010 por el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. 4.- ORDENA al referido Juzgado, proceda a pronunciarse sobre el mérito de la presente causa. Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los __________ (__) días del mes de __________ de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS Exp. N° AP42-R-2011-000970 ERG/011 En fecha _____________ (___) de ____________de dos mil once (2011), siendo la (s) ___________ de la_____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2011-________. La Secretaria Accidental.