JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AP42-Y-2011-000069 El 17 de mayo de 2011, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el oficio Nº JSCA-FAL-N-003546 de fecha 29 de abril de 2011, emanado del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, mediante el cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el abogado Gabriel Arcángel Puche Urdaneta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo Nº 29.098, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano LUIS GUSTAVO ROMERO, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº 9.520.648, contra la Resolución Nº 164 del 17 de agosto de 2005, emanada del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA. Tal remisión, se efectuó en virtud de la consulta de Ley obligatoria prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en virtud que el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental en fecha 23 de enero de 2007, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Mediante auto de fecha 19 de mayo de 2011, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente al Juez Emilio Ramos González. En fecha 24 de mayo de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL Mediante escrito presentado 25 de noviembre de 2005 ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, el apoderado judicial del querellante interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, con fundamento en los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren: Alegó que “(…) [su] representado es un Funcionario Público de Carrera al servicio del Ministerio de Interior y Justicia, por haber ingresado el día 16 de Junio de 1998 en el cargo de VIGILANTE adscrito al Internado Judicial de Coro (…)” (Mayúsculas del Original) [Corchetes de esta Corte]. Argumentó que “(…) en fecha 25 de agosto de 2.005, [su] representado recibe el original del oficio número 4445 de fecha 17 de agosto de 2.005, suscrito por la ciudadana SOL INES SALAZAR CABELLO, DIRECTORA DE RECURSOS HUMANOS (E) DEL MINISTERIO DE INTERIOR Y JUSTICIA (…)” (Mayúsculas del Original) [Corchetes de esta Corte]. Sostuvo que “(…) el acto administrativo impugnado emana de la Directora General de Recursos Humanos (Encargada) del Ministerio de Interior y Justicia, sin que ella tenga facultad alguna para sancionar a [su] representado con la drástica medida de remoción y retiro (…)” [Corchetes de esta Corte]. Relató que “(…) en virtud de ello la Dirección (sic) sobre el personal adscrito al Ministerio de Interior y Justicia, corresponde es al Ministro y o a (sic) otro funcionario, porque la delegación de firmas sólo se puede dar cuando la Ley lo permita, y en este caso por ser una medida de retiro no se puede delegar tal atribuación (sic) (…)”. Manifestó que “(…) en virtud de emanar el acto administrativo impugnado de un funcionario manifiestamente incompetente ya que no fue emanado del Ministro de Interior y Justicia, máxima autoridad en materia de personal de los órganos adscritos a dicho Ministerio, si (sic) violó el artículo 19, ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que el acto administrativo impugnado está viciado de nulidad absoluta por emanar de un funcionario manifiestamente incompetente (…)”. Señaló que “(…) cargo que ocupaba [su] representado de VIGILANTE adscrito al Internado Judicial de Coro, no es un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, (…) ya que no se puede legislar en materia de personal, pero sin violar la Constitución Nacional que en su artículo 146, que establece la estabilidad en los cargos, y la presunción que los cargos de la Administración Pública son de Carrera, que es a quien le corresponde clasificar un cargo como de Libre Nombramiento y Remoción, pero el cargo desempeñado por [su] representado no era de confianza (…) [su] representado también tiene derecho a la estabilidad en su cargo, porque no desempeña una función ni de dirección, ni de supervisión sobre otro personal, ni tiene ninguna característica que lo haga determinar como de Libre Nombramiento y Remoción (…)” (Mayúsculas del Original) [Corchetes de esta Corte]. Expresó que “(…) se infiere que al estar equivocada la administración al remover de un cargo que no es de alto nivel ni de confianza, la administración cometió un VICIO que hace NULO DE NULIDAD ABSOLUTA el acto administrativo impugnado por estar viciado por FALSO SUPUESTO y consecuentemente el acto de retiro (…)” (Mayúsculas del Original). Precisó que “(…) en virtud de lo expuesto la calificación jurídica de los hechos que se le señalan en su remoción y retiro contiene el ‘VICIO DE FALSO SUPUESTO’, al calificar un cargo de Alto Nivel y de Confianza cuando no lo era, por lo que al existir dicho vicio todo el procedimiento de la remoción y el retiro está viciado de NULIDAD ABSOLUTA (…)” (Mayúsculas y Negrillas del Original). Esgrimió que “(…) es el caso, que es el Manual Descriptivo de Cargos elaborado por la Administración Pública Nacional, que no señala que tal cargo sea de confianza, ya que lo que se transcribió en la Resolución de Remoción fueron las tareas del cargo, pero no existe un instrumento legal que determine que el cargo sea de confianza, por lo que hay evidentemente un vicio de ‘falso supuesto’, porque tomó como de confianza un cargo que no lo es (…)” (Negrillas del Original). Finalmente solicito la nulidad del acto administrativo que removió y retiro al ciudadano Luis Gustavo Romero, la reincorporación de su representado al cargo de vigilante adscrito al Internado Judicial de Coro, y el pago de los sueldos dejados de percibir, aumentos o incrementos salariales por decreto presidencial, aguinaldos, vacaciones, bonos vacacionales, cesta ticket o bono alimentario, intereses sobre prestaciones sociales, primas, bonos, aportes al fondo de ahorro, fondo de pensiones y jubilaciones, Ley de Política Habitacional, o cualquier otro que reciban los funcionarios públicos del Ministerio de Interior y Justicia desde la fecha de su hasta su reincorporación Solicitó que “(…) [se] admita la presente demanda, que la misma sea tramitada de conformidad con el procedimiento señalado en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y que la misma sea declarada CON LUGAR en la sentencia definitiva, con los demás pronunciamientos que sean procedentes (…)” (Mayúsculas del Original) [Corchetes de esta Corte]. II DEL FALLO CONSULTADO En fecha 23 de enero de 2007, el Juzgado Superior en lo Civil y Contenciosos Administrativo de la Región Occidental, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones: “(…) observa está Juzgadora que en el presente caso la administración pública nacional por órgano del Ministerio de Interior y Justicia, remueve y retira el querellante del cargo de Vigilante, adscrito al Internado Judicial de Falcón, en virtud de lo establecido en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, por ser un funcionario de libre nombramiento y remoción. Así las cosas, cabe destacar para esta Juzgadora los alcances que dicha norma imprime para todos aquellos funcionarios públicos que ejercen la función pública en un cargo de libre nombramiento y remoción. El ingreso de dichos funcionarios a la administración pública se produce mediante un acto de nombramiento, en el cual el proceso previo de selección de dichos funcionarios no se encuentra regulado por la Ley, no exigiéndose para su ingreso más que el cumplimiento de los requisitos contenidos en el artículo 17 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, su nombramiento su ingreso es “libre”, con la cual se deja a la discrecionalidad del funcionario llamado a hacer el nombramiento; del mismo modo la finalización de la relación funcionarial es ‘libre’, pues la ocupación de los cargos de libre nombramiento y remoción no genera -en principio- estabilidad alguna. Dentro de los cargos que puede (sic) ejercer los funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción, se encuentran los de confianza y los de alto nivel, estos últimos taxativamente enumerados en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Ahora bien en el caso que no ocupa, luego de realizar un minucioso análisis del acto Administrativo impugnado, verifica quien suscribe, que la Administración Pública Nacional, se circunscribe únicamente a señalar las tareas desempeñadas por el querellante en ejercicio de sus funciones como Vigilante del Internado Judicial de Falcón, de la siguiente forma: ‘También se consideran cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de confianza, aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, (…) sin perjuicio de lo establecido en el ley, procedo a remover al ciudadano LUIS GUSTAVO ROMERO, titular de la cédula de identidad N° 9.520.648, cargo de VIGILANTE, código 6835, adscrito a al Internado Judicial de Coro, en virtud de que el cargo actualmente, califica como cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, debido a las funciones y tareas inherentes al mismo, tales como: Cumple con los servicios de seguridad ordinarios o extraordinarios que le sean asignados; realiza guardias diurnas o nocturnas asignadas de acuerdo al cronograma de turnos establecidos en los Centros Penitenciarios para la custodia de la población interna; ejecuta el cierre o apertura de los pabellones o letras de los establecimientos penales; participa en operativos especiales tales como: requisas ordinarias o extraordinarias a los internos, incautación de armas de fuego, armas de fuego, armas blancas, artefactos explosivos y sustancias de tenencia prohibida a los visitantes, acata y ejecuta las medidas de seguridad e instrucciones emanadas de sus supervisores; vigila y resguarda el área de reclusión bajo su responsabilidad y notifica de inmediato al superior los hechos irregulares que observa; interviene como órgano auxiliar de los cuerpos de investigación en los hechos delictuosos; en caso de situaciones de evasión o fugas, participa en la persecución y captura de los reclusos; presta apoyo a las autoridades nacionales, estadles y municipales dentro del establecimiento penitenciario. Revisado como ha sido el expediente personal del ciudadano antes citado, se observa que no ostenta la condición de funcionario de carrera, motivo por el cual, procedo a retirarlo de la Administración Pública Nacional, en este mismo acto’. Del texto parcialmente trascrito, queda más que claro, que las funciones cumplidas por el querellante, no pueden ser encuadradas como las de un cargo de ‘CONFIANZA’, pues tal acepción no tiene relevancia con la denominación del cargo, por cuanto esta deriva de la índole de las funciones realizadas y no de la mera identificación del cargo. En adición a lo anterior, es evidente que el ciudadano LUIS GUSTAVO ROMERO, no ejercía funciones como un funcionario de libre nombramiento y remoción por desempeñar un cargo considerado de confianza, tal y como afirmó la parte querellada en el acto administrativo impugnado, pues el querellante ejercía la función pública subordinado a las directrices y ordenes emanadas de sus superiores, las cuales si bien requieren un fuerte nivel de confianza, no constituyen elementos propios de un cargo de confianza, por cuanto son inherentes al desempeño del mismo. Igualmente afirmar que las funciones ejercidas por un Vigilante adscrito al Ministerio de Interior y Justicia, obedecen a un cargo de confianza porque comprende actividades de seguridad del estado, sería afirmar que sobre éste se concentra de forma absoluta y directa la seguridad de un recinto penitenciario, cuando es bien conocido por el colectivo, que en la seguridad y resguardo de los internados judiciales, intervienen diversos organismos de seguridad del estado, ellos son, la Guardia Nacional, organismos policiales etc., Finalmente observa este Superior Tribunal lo ya reiterado en diversas oportunidades por la jurisprudencia patria referente a la calificación de libre nombramiento y remoción de un cargo especifico, no previsto en la ley como tal, debe presumirse en principio que es de carrera quedando a cargo de quien alega probar lo contrario, en este caso la obligación procesal de comprobar la procedencia de la excepción por tratarse de un cargo de confianza, corresponde a la Administración Pública Nacional, quien en la presente causa, no demostró a través de la consignación del organigrama de la institución -medio por excelencia para probar que el cargo es de confianza- que el querellante cumpliera funciones de tal magnitud, y que ocupara dentro del organigrama del organismo, un cargo de confianza, por tanto el cargo desempeñado por el querellante no puede ser considerado un cargo de libre nombramiento y remoción. Así se decide. En virtud de lo anterior considera esta Juzgadora que el acto administrativo impugnado, adolece de falso supuesto de derecho, toda vez que el fundamento de derecho del acto administrativo lo constituye un supuesto de derecho que no es aplicable al caso, ello es, haber fundamentado el acto administrativo impugnado en las dispositivas contenidas en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la cual el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad por carecer de base legal que sustente el acto administrativo. Así se decide.- Por último es menester para esta Juzgadora indicarle a la parte querellada, que el ciudadano Luis Gustavo Romero, ingresó al servicio de la Administración Pública Nacional, en vigencia de la ya derogada Ley de Carrera Administrativa, y antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1.999, con lo cual y en virtud de lo ya reiterado por la jurisprudencia patria, al haber permanecido de forma continua, recibiendo los mismos beneficios y tratos que un funcionario público de carrera, y de haber cumplido con un horario igual al de estos, adquirió indiscutiblemente la condición de un funcionario público con carrera administrativa, en consecuencia titular de los beneficios de los cuales goza esta categoría de funcionarios, principalmente la estabilidad del cargo, la cual sólo puede ser perdida por los supuestos establecidos en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia queda establecida la condición de funcionario público de carrera del querellante, y por cuanto el mismo no se encuentra incurso en ninguna de las casuales de retiro contempladas en el artículo 78 ejusdem, debe ser reincorporado de forma inmediata al cargo de Vigilante adscrito al Internado judicial de Coro del estado Falcón. Así se decide. En justicia de los argumentos señalados precedentemente, y por cuanto ya es palpable la nulidad del acto administrativo impugnado, y en virtud del poder discrecional que tiene el Juez Contencioso Administrativo, ésta Administradora de Justicia considera inoficioso pronunciarse sobre los demás denuncias de nulidad del acto recurrido sentadas en el libelo de la demanda. Así se establece. Por los motivos antes enunciados la presente querella debe prosperar en derecho y en consecuencia se declara nulo el acto administrativo de remoción y retiro del recurrente, ciudadano LUIS GUSTAVO ROMERO, contenido en el oficio N° 4445, de fecha 17 de agosto de 2005, suscrito por la ciudadana SOL INÉS SALAZAR CABELLO, en su condición de Directora General de Recursos Humanos (E) del Ministerio de Interior y Justicia, por medio del cual se le destituyó (sic) del cargo de VIGILANTE adscrito al Internado Judicial de Coro del estado Falcón. Se ordena la reincorporación del querellante al cargo antes identificado, en el mismo sitio y condiciones en que venía prestando sus servicios. Se ordena a la demandada a cancelar los salarios caídos, con los correspondientes aumentos decretados, así como el pago de los intereses sobre prestaciones sociales devengados desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de esta sentencia, o en su defecto de ser susceptible de ejecución forzosa hasta la fecha en que conste en actas la experticia complementaria del fallo. Así se decide.- Con lo que respecta a la solicitud del querellante de condenar el pago de los conceptos por aguinaldos, vacaciones, bono vacacional, cesta ticket o bono alimentario, primas, bonos, aportes al fondo de ahorro, fondo de pensiones y jubilaciones, ley de política habitacional, o cualquier otro que reciban los funcionarios públicos del Ministerio de Interior y Justicia, desde la fecha de sus ilegal retiro hasta que realmente sea reincorporado al cargo, éste Superior Tribunal declara improcedente tal solicitud por cuanto tales beneficios están íntimamente asociados al disfrute efectivo de tales conceptos, es decir, el funcionario para hacerse acreedor al pago de dichos bonos, debe haber prestado efectivamente sus servicios durante el tiempo que establece la Ley; así en el presente caso al no haber prestado el ciudadano Luis Romero efectivamente sus servicios, no se disfruto de tales beneficios, por lo que no corresponde el pago de los mismos. Así se decide. (…omissis…) Este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN OCCIDENTAL, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la demanda por Nulidad de Acto Administrativo interpuesta por el ciudadano LUIS GUSTAVO ROMERO, debidamente asistida (sic) por los Abogados en ejercicio GABRIEL PUCHE URDANETA y FRANCISCO HUMBRÍA, plenamente identificados en las actas y, en consecuencia, se declara la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo por el cual se le destituyó del cargo de VIGILANTE, adscrito al internado Judicial de Coro en el estado Falcón, contenido en el oficio Nº 4445, de fecha 17 de agosto de 2005, suscrito por la ciudadana SOL INÉS SALAZAR CABELLO, en su condición de Directora General de Recursos Humanos (E) del Ministerio de Interior y Justicia. SEGUNDO: Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto recurrido, se ORDENA la reincorporación del querellante, al cargo de VIGILANTE, adscrito al Internado Judicial de Coro en el estado Falcón. TERCERO: A titulo de indemnización se ordena a la demandada a cancelar los salarios caídos, con los correspondientes aumentos decretados, así como los intereses sobre prestaciones sociales, devengados desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario, o en su defecto de ser susceptible de ejecución forzosa hasta la fecha en que conste en actas la experticia complementaria del fallo. CUARTO: Se ordena notificar del presente fallo a la Procuradora General de la República, y a la parte querellante. (Mayúsculas del Original). III DE LA COMPETENCIA Previo a la decisión de la presente causa, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la consulta de Ley prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República , a la que se encuentra sometida la sentencia de fecha 23 de enero de 2007, dictada por Juzgado Superior en lo Civil y Contenciosos Administrativo de la Región Occidental, mediante la cual se declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En tal sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, las Cortes de lo Contencioso Administrativo, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo resulta competente para conocer en consulta de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública, es por lo que este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer de la presente consulta. Así se decide. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Una vez declarada la competencia de esta Corte para conocer del caso de autos, corresponde a esta Alzada pronunciarse sobre la consulta de Ley de la sentencia de fecha 23 de enero de 2007, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así pues, resulta pertinente para esta Corte determinar, si en el caso de marras, es aplicable la consulta obligatoria establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual es del tenor siguiente: “Toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”. Observa esta Alzada que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial fue ejercido contra el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia (antes Ministerio de Interior y Justicia), organismo que forma parte de la estructura del Poder Ejecutivo en el Marco del Poder Público Nacional, en consecuencia, la defensa de los derechos, bienes e intereses de la República, corresponde a la Procuraduría General de la República de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, resultando aplicable al referido Ministerio, las prerrogativas y privilegios que acordaran las leyes nacionales a la República. De manera que, debe destacarse que la sentencia dictada en fecha 23 de enero de 2007, es contraria a la defensa de la Procuraduría General de la República, por lo que ante tal circunstancia, debe ser aplicable al caso de autos, la prerrogativa contenida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Derecho con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, por lo tanto, resulta procedente la consulta obligatoria de la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental. Así se decide. Así, constituye criterio reiterado de esta Corte, que la consulta, a diferencia del recurso de apelación, constituye una institución procesal en virtud de la cual el superior jerárquico del Juez que ha dictado una providencia, en ejercicio de la competencia funcional de la cual está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente la decisión adoptada en primera instancia, esto es, sin que medie petición o instancia de parte, y se trata de corregir o enmendar los errores jurídicos de que ésta adolezca. No obstante, cabe indicar que la revisión mediante la consulta no abarca la revisión de la totalidad del fallo, sino que la misma ha de circunscribirse al aspecto o aspectos de la decisión que resultaron contrarios a los intereses de la República. En tal virtud, observa esta Corte que la parte querellada es el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, órgano contra el cual fue declarado con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Gabriel Puche, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Luis Gustavo Romero, lo cual conlleva a concluir, que la prerrogativa procesal contenida en el artículo transcrito ut supra, resulta aplicable al caso de autos; razón por la cual, esta Corte pasa de seguidas a revisar aquellos aspectos que resultaron desfavorables a la República, en la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental en fecha 23 de enero de 2007, a los fines de dar cumplimiento a la consulta prevista en artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se decide. Realizadas las anteriores consideraciones esta Alzada advierte que el Juzgado a quo declaró “(…): CON LUGAR la demanda por Nulidad de Acto Administrativo interpuesta por el ciudadano LUIS GUSTAVO ROMERO, debidamente asistida (sic) por los Abogados en ejercicio GABRIEL PUCHE URDANETA y FRANCISCO HUMBRÍA, plenamente identificados en las actas y, en consecuencia, se declara la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo por el cual se le destituyó del cargo de VIGILANTE, adscrito al internado Judicial de Coro en el estado Falcón, contenido en el oficio Nº 4445, de fecha 17 de agosto de 2005, suscrito por la ciudadana SOL INÉS SALAZAR CABELLO, en su condición de Directora General de Recursos Humanos (E) del Ministerio de Interior y Justicia (…)”. Indicó que “(…) queda más que claro, que las funciones cumplidas por el querellante, no pueden ser encuadradas como las de un cargo de ‘CONFIANZA’, pues tal acepción no tiene relevancia con la denominación del cargo, por cuanto esta deriva de la índole de las funciones realizadas y no de la mera identificación del cargo (…) no ejercía funciones como un funcionario de libre nombramiento y remoción por desempeñar un cargo considerado de confianza, tal y como afirmó la parte querellada en el acto administrativo impugnado, pues el querellante ejercía la función pública subordinado a las directrices y órdenes emanadas de sus superiores, las cuales si bien requieren un fuerte nivel de confianza, no constituyen elementos propios de un cargo de confianza, por cuanto son inherentes al desempeño del mismo. Igualmente afirmar que las funciones ejercidas por un Vigilante adscrito al Ministerio de Interior y Justicia, obedecen a un cargo de confianza porque comprende actividades de seguridad del estado (…)”. Ahora bien, se evidencia del caso de auto que el ciudadano Luis Gustavo Romero se desempeñaba en el cargo de vigilante, bajo el código 6835, adscrito al Internado Judicial de Coro, a partir del 16 de junio de 1998. En tal sentido, considera esta Corte importante determinar la naturaleza del cargo desempeñado por el recurrente, para así precisar si la Administración calificó de forma correcta el cargo que ocupó el querellante y para ello resulta necesario indicar que la Ley del Estatuto de la Función Pública publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, en sus artículos 19 y 21 prevé lo siguiente: “Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción. Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley. “Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieran un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministros, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”. Al respecto, se hace necesario para esta Corte indicar que los funcionarios públicos se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Se consideran funcionarios de carrera, aquellos que han cumplido los requisitos legales necesarios para ingresar a la Administración Pública, mientras que los de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, pueden ser nombrados libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten. Así pues, de las normas trascritas se infiere que el legislador patrio determinó no sólo la clasificación de los funcionarios públicos, como de carrera o de libre nombramiento y remoción; sino también en aras de garantizar la correcta calificación de un funcionario de libre nombramiento y remoción ocupando un cargo, determinó que aquél podía ser de alto nivel o de confianza. Por su parte, la calificación de un cargo de confianza, viene dada por la naturaleza de las actividades y funciones desempeñadas efectivamente por el funcionario, las cuales suponen un elevado grado de reserva y confiabilidad que ameritan la confianza del máximo Jerarca del órgano correspondiente. También se consideran cargos de confianza todos los que se presten en los organismos de seguridad del Estado y aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de fiscalización e inspección, en especial, de rentas y aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en sus respectivas leyes (Vid. Sentencia Número 2010-372, de fecha 22 de marzo de 2010, caso: Jesús Enrique Durán Sanoja Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos e Insulares (Inea), emanada de esta Corte). Ahora bien, esta Corte debe necesariamente hacer referencia a que en el derogado Decreto Presidencial Nº 2.284 de fecha 28 de mayo de 1992, publicado en la Gaceta Oficial N° 34.975 del 1º de junio de 1992, declaro que en virtud de las funciones que realiza el personal de régimen penitenciario, el cual es “cuidar de la seguridad de dichos establecimientos, y ejercer la vigilancia, custodia y disciplina de la población reclusa”, se calificaron como de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción, los cargos del Ministerio de Justicia que pertenecían al personal de régimen penitenciario, tales como: Director de Cárcel I, Director de Cárcel II, Director de Cárcel III, Coordinador Jefe, Coordinador, Jefe de Régimen y Vigilante. Posteriormente, mediante el Decreto 501 de fecha 21 de diciembre de 1994, publicado en la Gaceta Oficial N° 35.628 de fecha 10 de enero de 1995, también derogado en virtud de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y con fundamento en que “las actividades que persigan el cumplimiento de las políticas penitenciarias del Estado constituyen funciones de seguridad y de confianza”, por ende declara de confianza todos los cargos administrativos que se ejerzan en los establecimientos penitenciarios, Centros de Tratamiento Comunitario, Dirección de Defensa y Protección Social, Dirección de Prisiones, Dirección de Seguridad de los Establecimientos Penitenciarios y demás dependencias del Ministerio de Justicia a los cuales corresponda el ejercicio de las funciones penitenciarias cualquiera sea la denominación, código y grado de los mismos. Visto el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y de los derogados decretos mencionados anteriormente, se colige que el legislador reservó las actividades de inspección de la Administración Pública para cargos de confianza, cuyas funciones por indicación del propio legislador, requieren un alto grado de confidencialidad. En otras palabras, verificando que las funciones penitenciarias, requieren un alto grado de cuidado, recelo y confidencialidad, aunado al hecho que las mismas se encuentran inmersas, en funciones de custodia, como lo es el caso de autos, resulta lógico que el cargo que ocupaba el querellante como Vigilante en el Internado Judicial de Coro, Estado Falcón, califica como de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo previsto en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Por esto, resulta necesario verificar el acto recurrido por el cual el querellante fue removido, y que es objeto de impugnación, el cual expresamente indica lo siguiente: “Caracas, 17 agosto 2005 195º y 146º RESOLUCIÓN Nº 164 Actuando en mi condición de Directora General de Recursos Humanos (E) del Ministerio de Interior y Justicia, de conformidad con la Resolución No. 454 de fecha 14-10-2004, y en ejercicio de las atribuciones que me fueron delegadas por el ciudadano Ministro del Interior y Justicia, mediante Resolución No. 455 de fecha 14-10- 2004, ambas publicadas en la Gaceta Oficial No. 38.043 de fecha 14-10-2004. en lo relativo a la Administración de Personal, que le son conferidas por el numeral 2 del artículo 5, en concordancia con los artículos 19, segundo aparte, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales establecen: Art. 19... (omissis)... ‘Serán funcionarios o funcionarias de Libre Nombramiento y Remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley’. Art. 20 “Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza... (omissis)... Art. 21. ‘Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieran un alto grado de confidencialidad de los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalencias. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funcionares comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, (...) sin perjuicio de lo establecido en la Ley’, procedo a remover al ciudadano LUIS GUSTAVO ROMERO, titular de la cédula de Identidad No. V-9.520.648, cargo de VIGILANTE, código 6835, adscrito al Internado Judicial de Coro, en virtud de que el cargo que ocupa actualmente, califica el cargo como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, debido a las funciones y tareas inherentes al mismo, tales como: Cumple con los servicios de seguridad ordinarios y extraordinarios que le sean asignados; realiza guardias diurnas o nocturnas asignadas; realiza guardias diurnas o nocturnas asignadas de acuerdo al cronograma de turnos establecidos en los Centros Penitenciarios para la custodia de la población interna; ejecuta el cierre o apertura de los pabellones o letras de los establecimientos penales; participa en operativos especiales tales como: requisas ordinarias o extraordinarias a los internos, incautación de armas de fuego, armas blancas, artefactos explosivos y sustancias de tenencia prohibida a los internos y visitantes, acta y ejecuta las medidas de seguridad e instrucciones emanadas de sus supervisores; vigila y resguarda el área de reclusión bajo su responsabilidad y notifica de inmediato al superior los hechos irregulares que observa; interviene como órgano auxiliar de los cuerpos de investigación en los hechos delictuosos; en caso de situaciones de evasión o fugas, participa en la persecución y captura de los reclusos, presta apoyo a las autoridades nacionales, estadales y municipales dentro de los establecimientos penitenciarios. Revisado como ha sido el expediente personal del ciudadano antes citado, se observa que no ostenta la condición de funcionario de carrera, motivo por el cual, procedo a retirarlo de la Administración Pública Nacional, en este mismo acto. Notifíquese al interesado, con indicación expresa del recurso que puede ejercer contra el presente acto. (Destacado de esta Corte) Ahora bien, es necesario para esta Corte traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional mediante sentencia de fecha 27 de julio de 2010 (Caso: Gil Mary Castellano Cadiz), mediante el cual se estableció lo siguiente: “ Por ello, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo al aportar un nuevo fundamento legal para considerar que las funciones desempeñadas por la recurrente eran de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, no conservó -definido por la Real Academia Española como mantener algo o cuidar de su permanencia- el acto, si no que suplió a la Administración y ‘dictó’ un nuevo acto administrativo, basado en un fundamento legal distinto al del acto primigenio, lo cual acarrea indudablemente la violación del derecho a la defensa, ya que no existe mecanismo de control sobre dicho acto administrativo. (…omissis…) En esa forma, resulta sumamente delicado que los jueces contenciosos administrativos, se sustituyan en la administración en lugar de cumplir su función natural que no es otra que la de restablecer la legalidad alterada por el acto ilegal o mantener la legalidad que el acto de la Administración no ha vulnerado, en atención al principio de la legalidad y de la responsabilidad, pilares del Derecho Administrativo contemporáneo. De lo expuesto, se deriva de manera precisa, que el Juez no puede convalidar o subsanar los actos administrativos impugnados, indicando los presuntos motivos de hecho o derecho que tuvo la Administración para dictarlo, ya que los mismos se deben encontrar expresados en el acto, siendo esta una actividad exclusiva de la Administración, pues en todo caso cuando predomine el interés y cuando con el mantenimiento del acto se alcance un fin conforme a derecho podrá conservar el acto en los términos que ha sido dictado por la Administración, pero nunca subsanar una actuación ilegítima de la Administración, pues ello constituye una motivación sobrevenida por parte de los órganos judiciales. Así las cosas, considera la Sala que la argumentación expresada en la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo representa una motivación sobrevenida, para subsanar en sede judicial, el vicio del acto administrativo mediante el cual se le removió del cargo a la querellante (…)” Por ello, a juicio de esta Sala, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo vulneró el derecho a la defensa de la querellante, el cual conforme al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ‘se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas’. (Vid. sentencia de esta Sala del 24 de enero de 2001 (Caso: Supermercado Fatima, S.R.L), motivo por el cual se anula la sentencia Nro. 2007-01735 del 17 de octubre de 2007, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa, que declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por el apoderado judicial de la querellante, contra la decisión dictada el 22 de febrero de 2006, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el apoderado judicial de la ciudadana Gil Mary Castellanos Cadiz. Así se decide.” De lo anterior, podemos traer a colación, el hecho de que es deber de la administración motivar un acto, en los cuales establezca los fundamentos de hecho y derecho mediante el cual razonadamente dicta el acto, más aun, no es competencia , y mucho menos deben los Órganos Jurisdiccionales quienes de manera sobrevenida motiven un acto, siendo ello asi una usurpación de la funciones de la Administración Pública , en este mismo orden de ideas, es palmario que en el caso de autos, el acto por el cual se removió al ciudadano Luis Gustavo Romero está debidamente motivado, y que este se removió por las razones expuestas en la mencionada resolución. Ahora bien, es deber de este Corte revisar si el mencionado acto administrativo contiene algún vicio, que acarrea su nulidad y a tal efecto, debe traerse a colación los artículos 19, 20 y 21 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que establecen lo siguiente: Artículo 19.- Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos: 1. Cuando así este expresamente determinado por una norma constitucional o legal. 2. Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la Ley. 3. Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución, y; 4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Artículo 20.- Los vicios de los actos administrativos que no llegaren a producir la nulidad de conformidad con el artículo anterior, los harán anulables. Artículo 21.- Si en los supuestos del artículo precedente, el vicio afectare sólo a una parte del acto administrativo, el resto del mismo, en lo que sea independiente, tendrá plena validez. En relación con lo anterior, cabe acotar que mediante escrito presentado 25 de noviembre de 2005 ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, el apoderado judicial del querellante interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, en la cual expreso que “(…) en virtud de lo expuesto la calificación jurídica de los hechos que se le señalan en su remoción y retiro contiene el ‘VICIO DE FALSO SUPUESTO’, al calificar un cargo de Alto Nivel y de Confianza cuando no lo era, por lo que al existir dicho vicio todo el procedimiento de la remoción y el retiro está viciado de NULIDAD ABSOLUTA (…)” (Mayúsculas y Negrillas del Original). De igual forma, respecto al vicio del falso supuesto, se hace necesario traer acotación el criterio establecido en Sentencia Nº 1117, de fecha 9 de septiembre de 2002, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ( Caso: Francisco Antonio Gil Martínez ), que estableció lo siguiente: “A juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.” En base al criterio anterior, se puede acotar que el vicio se falso supuesto se patentiza cuando el acto administrativo se fundamenta en hechos inexistentes, falsos o que no tienen relación con el objeto de la decisión, igualmente, este se patentiza cuando el hecho que dio origen al acto, existe en la realidad, solo que al momento de dictar el acto se fundamento en una norma errónea o inexistente. Con respecto al vicio de falso supuesto de derecho, del análisis del acto administrativo mediante el cual se remueve al querellante se evidencia que éste se subsume en una norma jurídica adecuada al caso, de igual forma dicha norma es existente y tiene plena vigencia, en el caso de autos la Ley del Estatuto de la Función Pública, en sus articulo 19 y 20, por lo cual no se encuentra en el acto recurrido el vicio de falso supuesto de derecho. Ahora bien, en relación al vicio de falso supuesto de hecho, se verifica cuando el acto se encuentra fundamentado en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto. Se observa que el apoderado judicial del querellante en el recurso contencioso administrativo funcionarial presentado, alegó que “(…) para la remoción del cargo que ocupaba [su] representado de VIGILANTE adscrito al Internado Judicial de Coro, no es un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, (…) el cargo desempeñado por [su] representado no era de confianza (…) ni tiene ninguna característica que lo haga determinar como de Libre Nombramiento y Remoción, y así pido lo decida el Tribunal (…)” (Mayúsculas del Original) [Corchetes de esta Corte]. Visto que el apoderado judicial alega que su representado no ejercía un cargo de confianza y por lo tanto no era de libre nombramiento y remoción, motivo por el cual se hace necesario para la Corte, analizar la naturaleza jurídica del cargo de Vigilante que ostentaba el querellante y al respecto se debe traer a colación la sentencia la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 18 de noviembre de 2008 (Caso: Alejandro Padrón Bresán), en la cual se estableció lo siguiente: “ (…)En esa línea de razonamiento, observa esta Sala que la discusión acerca de la calificación del cargo ejercido por el actor, formó parte de los hechos controvertidos ante las instancias contencioso administrativas correspondientes, para lo cual se incorporaron los medios probatorios pertinentes e idóneos, entre éstos el Registro de Información de Cargos, tendentes a demostrar que las funciones inherentes al cargo de Ingeniero III se encuadran dentro de aquellas propias de los funcionarios de confianza y, por tanto, como de libre nombramiento y remoción. De allí que, mal puede pretender la parte accionante que esta Sala, a través de un juicio de amparo constitucional, reabra la controversia con el propósito de revisar elementos probatorios que no desvirtúan la calificación del cargo que efectuó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. En tal sentido, resulta necesario destacar que, dentro de las nociones del Derecho Administrativo Funcionarial, los cargos de confianza son aquellos cuyas funciones requieran un alto grado de confiabilidad o cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad de Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley, ello conforme a la definición contenida actualmente en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, otrora desarrollado por el derogado Decreto Presidencial N° 211, en la letra b de su único artículo (…)” (Negrillas de esta Corte). Respecto al criterio anterior se evidencia que los cargos de confianza vienen a ser aquellos que entre sus funciones requieran un alto grado de confiabilidad o que las funciones realizadas comprendan principalmente actividades de seguridad de estado, fiscalización, inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, ello conforme al artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En este mismo sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 23 de febrero de 2010 (Caso: Ayumarys Gómez Patiño), estableció lo siguiente: “(…) Así, en tal sentido debe precisarse que la solicitante alega en revisión constitucional, como a suerte de tercera instancia, su falta de condición de funcionaria de confianza en los términos del Decreto Presidencial N° 1879 del 16 de diciembre de 1987. A este respecto, esta Sala debe indicar que la sentencia objeto de impugnación analizó que el mencionado instrumento normativo determinó con suma claridad los cargos de confianza del Instituto Nacional del Menor, siendo el Código 70.553, Grado 25, el referente a la denominación Jefe de Centro de Atención por Tratamiento, cargo éste alegado por la querellante y solicitante de la revisión, por lo que detentaba una condición especial como funcionaria, no asumible a un cargo de carrera administrativa. Adicionalmente, debe señalarse que la calificación de los cargos denominados de confianza se encuentran determinados en relación con el ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario, de manera que, la calificación independientemente de que sea genérica o específica, debe también ser considerada dentro del contexto de la estructura de cada organismo, aunado a las actividades que le sean asignadas al funcionario (…)” (Negrillas de esta Corte). Del criterio anterior, se desprende que la calificación de los cargos de confianza se encuentran determinados por el ámbito en que actúa el funcionario, es decir, por las funciones que desempeña cada funcionario, de igual forma hay que destacar el hecho de que dependerá del organismo y de la estructura del mismo al cual se encuentra adscrito cada funcionario su calificación, es decir, que dependerá de las actividades asignadas al funcionario dentro del organismo al cual se encuentra adscrito. En relación a lo anterior y siguiendo el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1176 del 23 de noviembre de 2010 (Caso: Ramón José Padrinos Malpica), se estableció: “ (…) En realidad, la Sala advierte que cualquier estatuto, general o especial, debe estar guiado por el principio básico según el cual prevalece la carrera y sólo excepcionalmente existen cargos de libre remoción. En la clasificación tradicional venezolana, la libre remoción se da en dos casos: cuando la persona ocupa cargos de alto nivel y cuando sus funciones implican un alto grado de confianza (llamados usualmente, cargos de alto nivel y cargos de confianza). Ahora bien, tanto una como otra situación deben ser tratadas con sumo rigor, con base siempre en una interpretación restrictiva, que impida, sobre todo, que se califique como alto nivel o confianza a cargos que, en puridad, no son ni lo uno ni lo otro.’ De la jurisprudencia parcialmente trascrita, se advierte que la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal. En tal sentido, esta Corte considera oportuno destacar que, a través de la reiterada y pacífica jurisprudencia dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en principio podría ser suficiente, según el caso, que la norma que regula la materia funcionarial, determinara cuáles cargos son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo posible también determinarlos mediante la evaluación de las funciones asignadas a un determinado cargo, resultando, en principio y salvo un mejor elemento probatorio, como medio de prueba idóneo para demostrar las funciones propias de un cargo en particular, y en consecuencia, establecer la naturaleza del mismo, el Registro de Información del Cargo o cualquier otro documento en que se reflejaran las funciones ejercidas por el funcionario y de las cuales se pudieran desprender la confianza del cargo desempeñado. (Vid. Sentencia Nº 2007-1731 de fecha 16 de octubre de 2007, caso: “Luz Marina Hidalgo Briceño Vs. El Instituto Autónomo Dirección de Aeropuertos del Estado Lara”). Teniendo en cuenta lo anteriormente expresado, esta Corte evidencia que consta a los folios 8 al 10 de los antecedentes administrativos, se encuentra el elemento idóneo, el registro de información del cargo, del cual se desprende primeramente que el cargo desempeñado por el querellante es el de vigilante; igualmente, se observa que entre las características del cargo, y específicamente en el punto 31 , se indica la letra “D”, se hace mención a la característica de CONTROLAR, en este mismo orden, se hace referencia en el mencionado punto sobre otras características de importancia en el cual se hace la mención a “ La ejecución de las actividades asignadas requieren un alto grado de confiabilidad y conocimiento de los procedimientos de régimen penitenciario”, así mismo se evidencia que en el punto 36 se hace mención al tipo de información manejada la cual es de carácter confidencial. De lo anterior se puede traer a colación que una de las característica más importante del cargo realizado por el querellante según el registro de información del cargo es la de CONTROLAR, cabe destacar, que la Real Academia Española para definirlo hace referencia a “Ejercer el Control”, igualmente el concepto de control lo definen e como “Comprobación, inspección, fiscalización, intervención. Dominio, mando, preponderancia. Donde se controla.” Ahora bien, al respecto del control se hace acotación a que este se refiere a la comprobación o inspección de una situación o sobre algo en específico, en el cual se tiene el dominio sobre este. Igualmente se observa que en la definición respecto a la palabra inspección se refiera a este como “Acción y efecto de inspeccionar. Cargo y cuidado de velar por algo”; se hace referencia entonces que la inspección se relaciona directamente al hecho de cuidar y de velar por algo que esté a cargo de alguien, es decir, que la inspección se subsume en el concepto de control. Asimismo, se observa que riela a los folio 11 al 16 del expediente administrativo, evaluación del desempeño del personal de fecha 15 de marzo de 2005, específicamente en la sección donde se establecen los objetivos de desempeño que el funcionario en el cargo de Vigilante, se señala dentro de sus funciones “1) Coordinar los procedimientos de requisas y otros objetos de tenencia prohibidas en los internos. 2) Aplicar a los internos todo lo concerniente a su Reeducación dentro del centro Penitenciario. 3) Velar por el buen comportamiento del interno y hacer cumplir las normas dictadas por el Director del Centro, según las leyes del Organismo que este a su disposición”. Se evidencia que la mencionada evaluación de funciones se encuentra suscrita por el querellante, en consecuencia, hay una aceptación de que las funciones allí mencionadas, y que son correspondientes con las realizadas. De igual forma, se evidencia del análisis de los antecedentes administrativo, que en el acta de audiencia oral de presentación que riela a los folios 42 al 47, en virtud de la causa penal que se lleva en el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, por presunción de la comisión del delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en dicha audiencia, se interrogó al querellante, quedando expresado lo siguiente: “ (…) interroga el Fiscal quien pregunta (…) ¿Actualmente cual es su función? Respondiendo: ‘llevo el libro de novedades, estoy pendiente del pasillo principal, los pabellones A,B Y C y de las aéreas administrativas del penal, recibo ingreso y egreso, recibo boletas de traslado’ ¿Tiene funciones de Requisa? Respondiendo: ‘No, no tengo esas funciones, yo requiso a los internos cuando veo alguna sospecha, lo que entra al penal lo requisa la Guardia Nacional, uno como funcionario les solicita a la Guardia Nacional las requisas’. De lo anterior cabe señalar que las funciones realizadas por el querellante requieren un alto grado de confianza. Ahora bien de un análisis exhaustivo de las actas que conforman el presente expediente, se hace palmario que las funciones realizadas por el querellante se refieren al cuidado de ciertas áreas del recinto penal, así como, recibo, ingreso y egreso de reos, y el de recibo de boletas de traslado, de lo cual se desprende que dichas funciones requieren de un alto grado de confianza, en consecuencia, el cargo que ocupaba el querellante era un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. En el mismo orden de ideas, del acto administrativo transcrito anteriormente, por el cual se remueve al querellante se evidencia que la Administración lo realiza en función de que “(…),el cargo que ocupa actualmente, califica el cargo como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, debido a las funciones y tareas inherentes al mismo (…)”. Cabe señalarse que en el mencionado acto la administración transcribió parcialmente la base legal por el cual remueve al querellante, el cual son los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, antes transcritos. En relación a lo anterior, se evidencia que el querellante realizaba funciones de alto grado de confidencialidad en el mencionado Internado Judicial, siendo que las funciones realizadas, se encuentran subsumidas la función de inspección. Cabe destacar que dicho acto estuvo ajustado tanto a los hechos como al derecho, motivo por el cual debe esta Corte desechar el argumento referido al vicio de falso supuesto en el acto administrativo, puesto que no encuentra este Órgano Jurisdiccional que el acto se fundamente en hechos inexistentes, o que ocurrieron de forma distinta a la apreciada por la Administración o que haya utilizado como fundamento un supuesto de derecho que no es aplicable al caso. Así se decide. - Vicio de incompetencia Ahora bien, el recurrente señaló “(…) el acto administrativo impugnado emana de la Directora General de Recursos Humanos (Encargada) del Ministerio de Interior y Justicia, sin que ella tenga facultad alguna para sancionar a [su] representado con la drástica medida de remoción y retiro (…)” [Corchetes de esta Corte]. Así mismo se observa que en la comunicación Nº 4445 de fecha 17 de agosto, se señala en virtud de las atribuciones delegadas mediante Resolución Nº 455 de fecha 14 de octubre de 2004, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.043 de fecha 17 de agosto de 2005, en su literal “a”, establece lo siguiente: República Bolivariana de Venezuela Ministerio del Interior y Justicia Despacho del Ministro 194º y 145º Nº 455 Fecha 14-10-04 RESOLUCIÓN En ejercicio de las atribuciones que me confiere el Decreto 3.084 de fecha 03 de septiembre de 2004, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.015 de la misma fecha, de conformidad con lo establecido en los numerales 2, 11 y 18 del artículo 76 y 72 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 26 y 27 del Decreto sobre Organización y Funcionamiento de la Administración Pública Central, publicado en la Gaceta Oficial 38.024 de fecha 16 de Septiembre de 2004, delego en la ciudadana SOL INES SALAZAR CABELLO, titular de la cedula de identidad Nº V- 9.908.812, Directora General de Recursos Humanos (E) de este Ministerio a partir del 13 de octubre de 2004, las atribuciones y firmas de los actos y documentos que a continuación se señalan: a.- Ordenar movimientos de personal, ingresos, reingresos, nombramientos, ascensos, licencias o permisos con o sin goce de sueldo, destituciones, remociones, retiros, pensiones de jubilación o incapacidad, comisiones de servicios, conformación de horas extraordinarias de trabajo, postulaciones de beca a los funcionarios, empleados y obreros adscritos AL Ministerio de Interior y Justicia, así como suscribir los contratos de servicios personales y honorarios profesionales que fueren necesarios (…). De lo anterior se evidencia que la Directora General de Recursos Humanos (E) del Ministerio de Interior y Justicia, se encontraba plenamente facultada para la remoción y el retiro del recurrente al momento de dictar el acto, tal y como se evidencia de la lectura de la Resolución No. 455 de fecha 14-10- 2004, publicada en Gaceta Oficial No. 38.043 de fecha 17 de agosto de 2005. Cabe destacar que el mencionado acto administrativo esta ajustado a derecho, que el cargo que detentaba el recurrente como VIGILANTE adscrito al Internado Judicial de Coro es un cargo de libre nombramiento y remoción, por ser un cargo de confianza, y en virtud de que la Directora General de Recursos Humanos (E) del Ministerio de Interior y Justicia estaba facultada para dictar el acto, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide. Aunado a lo anterior, esta Corte señala que el fallo dictado, no impide que se siga el procedimiento al ciudadano Luis Gustavo Romero por la presunta comisión del delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, la cual se lleva en el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, en la cual se decretó medida cautelar sustitutiva de libertad realizado en fecha 29 de junio de 2005, la cual riela a los folios 48 al 50 del expediente de los antecedentes administrativos. Por todo lo dicho, esta Alzada REVOCA el fallo dictado el 23 de enero de 2007, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y conociendo el fondo se declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial contra la resolución Nº 164 de fecha 17 de agosto de 2005 emanada del Ministerio de Interior y Justicia, hoy, Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia. Así se decide. V DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer en consulta del fallo dictado en fecha 23 de enero de 2007 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por el abogado Gabriel Puche, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo Nº 29.098, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano LUIS GUSTAVO ROMERO, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº 9.520.648, contra la Resolución Nº 164 de fecha 17 de agosto de 2005 , emanada del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA. 2.- REVOCA en razón de la consulta de ley prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental de fecha 23 de enero de 2007. 3.- Conociendo el fondo se declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ______________ (____) días del mes de ______________ de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS Exp. Nº AP42-Y-2011-000069 ERG/20 En fecha ______________________ (___) de ______________ de dos mil once (2011), siendo la (s) ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _________________. La Secretaria Accidental.