JUEZ PONENTE EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número: N° AW42-X-2011-000069 En fecha 11 de agosto de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, demanda de nulidad interpuesta por el ciudadano Cesare Cardinale Covello, titular de la cédula de identidad Nº V.- 9.879.859, en su condición de Administrador del CONSORCIO MV-2008, inscrito en el Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 27 de enero de 2009, bajo el Nº 6, Tomo 11-A-Cto., asistido por la Abogada María Alejandra Correa Martín, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 51.864, contra la Providencia Administrativa SNAT/2011 Nº 0002094, de fecha 10 de marzo de 2011, dictada por el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), y notificada mediante oficio SNAT/GGSJ/GDA/2011/1544, de fecha 11 de marzo de 2011. En fecha 11 de agosto de 2011, se dio cuenta a la Jueza Provisoria Mónica Leonor Zapata Fonseca. En fecha 19 de septiembre de 2011, el Juzgado de Sustanciación admitió la demanda interpuesta y ordenó notificar a los ciudadanos Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), Fiscal General de la República y Procuradora General de la República. En fecha 22 de septiembre de 2011, se recibe de la apoderada judicial de la parte actora, escrito por el cual solicitó la medida cautelar de suspensión de efectos. En fecha 26 de septiembre de 2011, se ordenó agregar a los autos el referido escrito junto con sus anexos. En fecha 27 de septiembre de 2011, el Juzgado de Sustanciación ordenó abrir el respectivo cuaderno separado, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, a los fines de tramitar la medida cautelar solicitada. En fecha 28 de septiembre de 2011, el Juzgado de Sustanciación remitió a la Corte el cuaderno de medidas, siendo recibido en fecha 29 de septiembre de 2011. En esta misma fecha, se designó ponente al ciudadano Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, a quien se ordenó pasar de conformidad con lo previsto en el artículo 105 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 6 de octubre de 2011 se pasó el presente expediente al Juez ponente. Examinadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO En fecha 11 de agosto de 2011, el ciudadano Cesare Cardinale Covello, en su condición de Administrador del CONSORCIO MV-2008, y debidamente asistido por la abogada María Alejandra Correa Martin, previamente identificada, interpuso demanda de nulidad contra la Providencia Administrativa SNAT/2011 Nº 0002094, de fecha 10 de marzo de 2011, dictada por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho: Señaló que “(…) [su] representado Consorcio MV2008, en su condición de contratista es el destinatario de la decisión de rescindir el contrato de obra 2008-17, contenida en el acto recurrido y que afecta de manera directa y actual sus derechos e intereses (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Indicó que “(…) [el] SENIAT en la decisión cuya nulidad se demanda, declaró sin lugar el recurso de reconsideración que había ejercido [su] representado, contra la Providencia Administrativa SNAT/2010 Nº 0014363, de fecha 20 de diciembre de 2010 y notificada en fecha 17 de enero de 2011, mediante Oficio SNAT/GGSJ/GLS/DSANAT/2010/7031, la cual ratificada íntegramente, manteniendo la Resolución de rescindir el contrato de obra pública, identificado con el Nº 2008-177 (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Informó que “(…) [el] SENIAT fundamentó su decisión en el supuesto incumplimiento del contrato, por parte de la contratista, argumentando que la obra no se ejecutó en el tiempo estipulado en el contrato, en la decisión se afirma que la contratista incurrió en contravención de lo establecido en los numerales 1, 2 y 7 de la Cláusula Vigésima Primera del Contrato de obra 2008-117; e invocan la causal tipificada en el numeral 8 del artículo 127 de la Ley de Contrataciones Públicas (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Alegó el demandante el falso supuesto de hecho y de derecho “(…) al afirmar que se había verificado la condición suspensiva prevista en el contrato para el inicio del lapso de procura (…) que efectivamente el tiempo de ejecución de la obra quedó sujeto a una condición suspensiva, a saber, la aprobación de las divisas para la importación de los equipos de los ascensores; sin embargo, afirma que el SENIAT no tuvo conocimiento oportuno de la aprobación de las divisas (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que el Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria “(…) tergiversa absolutamente los hechos y pretende hacer ver que la contratista incurrió en un incumplimiento de su obligación de notificar al SENIAT de ese acto de aprobación. Consorcio MV2008 no podía notificar formalmente la aprobación de las divisas para la importación de los equipos y el inicio del plazo de procura, simplemente porque ese hecho no se verificó (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Argumentó el demandante “(…) [el] falso supuesto en que incurrió el SENIAT al desconocer la previsión contractual relativa a los trabajos preparatorios de definición de detalles de los equipos a ser suministrados y del acondicionamiento del lugar del (sic) instalación (…)”. [Corchetes de este Juzgado] (Resaltado del original). Expresó que “(…) afirmar que no existe cláusula que contemple esos trabajos (…) constituye además de un error en la apreciación de los hechos y condiciones del contrato, un falso supuesto de derecho por falta de aplicación de la normativa de la Ley de Contrataciones Públicas y del contrato que es ley entre las partes, conforme al cual la oferta presentada ante la autoridad contratante el presupuesto de obra forman parte integrante del contrato (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Manifestó que “(…) [el] Contratista ha cumplido los términos del contrato, por lo que no se dan en el caso concreto los supuestos de procedencia de la rescisión unilateral, específicamente no se configura el supuesto previsto en el numeral 8, del artículo 127 de la Ley de Contrataciones Públicas, ni las causales estipuladas en el contrato invocadas como fundamento de la Providencia recurrida (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Consideró que “(…) la decisión adoptada por el SENIAT, adolece de falso supuesto por errónea apreciación y establecimiento de los hechos en los cuales se basa el organismo contratante para imputar retrasos en la ejecución del contrato, así como la errada interpretación y aplicación de las estipulaciones del contrato y de la normativa vigente (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Por último, solicitó la demandante “(…) se declare con lugar la presente demanda de nulidad de la Providencia Administrativa SNAT/2011 Nº 0002094, de fecha 10 de marzo de 2011 y se emita pronunciamiento expreso mediante el cual se declare la contraria Derecho y en consecuencia nula la decisión de rescindir el contrato adoptada por el SENIAT, por no haber incurrido la contratista en incumplimiento de las condiciones del Contrato Nº 2008-177, ni configurarse incumplimiento alguno de la contratista, en particular el tipificado en el numeral 8 del artículo 127 de la Ley de Contrataciones Públicas (…)”. [Corchetes de esta Corte]. II DE LA MEDIDA CAUTELAR Indicó que “(…) en virtud de que el acto dictado por el Servicio Nacional de Contrataciones – en ejecución de la decisión del SENIAT impugnada – causa un gran perjuicio para [su] representado, al impedirle participar en los procesos de contratación pública a las empresas que conforman el consorcio por un período de dos y tres años, respectivamente, [solicitaron] (…) un pronunciamiento cautelar, mediante el cual se acuerde la suspensión de los efectos del acto impugnado contenido en la Providencia Administrativa dictada por el SENIAT, identificada con las letras y números SNAT/2011 Nº 0002094, de fecha 10 de marzo de 2011, así como de los actos dictados en ejecución de la misma, en particular la Providencia Administrativa adoptada por el Servicio Nacional de Contrataciones identificada con las letras y números SNA/DG/2011/Nº A-0064 de fecha 22 de julio de 2011 y notificada el 17 de agosto de 2011 (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Alegó que “(…) no se [configuró] en el presente caso incumplimiento alguno imputable a la contratista que justifique la decisión adoptada por el SENIAT y en consecuencia, tampoco justifica la suspensión del Registro Nacional de Contratista (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Señaló que “(…) el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de una persona jurídica, acarrea la sanción de suspensión del Registro Nacional de Contratistas, siendo ese el fundamento jurídico de la decisión adoptada por el Registro Nacional de Contrataciones [lo cual consideró que] no es conforme a Derecho, por no ser cierto el incumplimiento imputado por el SENIAT a la contratista Consorcio MV 2008 (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Destacó que “(…) la decisión de rescindir el contrato por incumplimiento de la contratista está viciada de falso supuesto, por errónea apreciación de los hechos y falsa aplicación de derecho, vicios que [denunciaron] y en los cuales [fundamentaron] la apariencia del buen derecho de Consorcio MV2008, invocado para solicitar la suspensión de los efectos de los actos administrativos dictados por el SENIAT y el Servicio Nacional de Contrataciones (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Resaltó que “(…) la medida cautelar aquí solicitada persigue evitar que las empresas que conforman el Consorcio MV2008: Constructora Vigal, C.A y Mitsubishi Electric Works, C.A. se vean gravemente afectadas en sus intereses, durante la tramitación del presente juicio, como consecuencia del hecho de estar suspendidas del Registro Nacional de Contratistas (…)”. Apuntó que “(…) la tramitación del presente juicio puede tardar el mismo tiempo de duración de la sanción de suspensión de ese Registro, que le ha sido impuesta a dichas empresas, resultando en la práctica ilusoria una sentencia que eventualmente declarare la nulidad del acto impugnado y en consecuencia de esa sanción de suspensión, cuando la misma ya se haya extinguido por el transcurso del tiempo (…)”. Sostuvo que “(…) la pretensión cautelar aquí solicitada proveería una tutela judicial efectiva y no afecta los intereses públicos, toda vez que de declararse sin lugar la demanda de nulidad interpuesta y en consecuencia la procedencia de la sanción de suspensión del Registro Nacional de Contratistas, la cual podrá siempre ejecutarse a partir de la fecha de la sentencia que se dicte en el presente juicio (…)”. Por último, solicitó que “(…) se [acordara] medida cautelar de suspensión de efectos de los actos administrativos contenidos, el primero, en la Providencia Administrativa SNAT/2011 Nº 0002094, de fecha 10 de marzo de 2011, dictada por el SENIAT y el segundo, el acto administrativo, dictado en ejecución de esa decisión del SENIAT, contenido en la Providencia SNC/DG/2011/Nº A-0064 de fecha 22 de julio de 2011, esta última en la cual se [decidió] la imposición de la sanción de suspensión del Registro Nacional de Contratistas (…)”. [Corchetes de esta Corte]. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Siendo la oportunidad procesal para pronunciarse sobre la medida cautelar innominada, este Órgano Jurisdiccional procede a decidir la medida invocada con base en los argumentos planteados por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Consorcio MV-2008, quienes pretenden que la suspensión de efectos de los actos administrativos contenidos en las Providencias Administrativas SNAT/2011 Nº 0002094 y SNA/DG/2011/Nº A-0064 de fecha 10 de marzo de 2011 y 22 de julio de 2011, dictadas por el SENIAT, en la cual se decidió la suspensión de la sociedad mercantil recurrente del Registro Nacional de Contratistas, tal como se evidencia en los folios 33 al 54 y 100 al 108 del expediente judicial, respectivamente. Establecido lo anterior, debe indicarse que las medidas cautelares previstas en el Código de Procedimiento Civil, aplicables al proceso contencioso administrativo según el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, tienen como objetivo fundamental la anticipación provisional de ciertos efectos de la decisión definitiva que por el transcurso del tiempo, podrían afectar ilegítimamente a la parte que tiene razón en el juicio; por ello tales proveimientos están dirigidos a prevenir el daño que podría derivarse del retraso normal del proceso. Sobre la justificación y sentido de las medidas cautelares en los procesos jurisdiccionales, la autora española Carmen Chinchilla Marín expresó lo siguiente: “(...) Si la justicia se pudiera otorgar de una manera inmediata, las medidas cautelares no tendrían razón de ser; pero es evidente que la justicia en la mayoría de los casos no puede actuarse con esa deseable celeridad. Para que la sentencia nazca con todas las garantías - escribió Calamandrei- debe estar precedida del regular y mediato desarrollo de toda una serie de actividades para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera. Ahora bien, tal y como dijera el mismo autor, esta mora indispensable corre el riesgo de hacer prácticamente ineficaz a la sentencia que estaría destinada a llegar demasiado tarde, por amor a la perfección, como el medicamento lentamente elaborado llegaría a un enfermo muerto (...)” (La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa. Ediciones del Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid y la Editorial Civitas, S.A. Madrid 1991, pág. 31). La potestad del juez contencioso administrativo para dictar medidas cautelares con el objeto de proteger a quien parece tener la razón en el proceso, está contemplada en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial N°39.451 de fecha 22 de junio de 2010, que consagra textualmente lo siguiente: “El Juez o Jueza es el director del proceso y debe impulsarlo de oficio o a petición de parte, hasta su conclusión. El Juez o Jueza Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo órdenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa”. Por su parte, el artículo 104 del referido instrumento legal dispuso lo que se transcribe a continuación: “A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. Tales disposiciones normativas, desarrollaron el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dotando al juez contencioso administrativo de amplios poderes cautelares para ordenar el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas por la actividad administrativa. En efecto, tal capacidad de actuación jurisdiccional refuerza la idoneidad de esta vía judicial y la concepción subjetiva de un sistema que “(...) no está [limitado] a asegurar el respeto de la legalidad en la actuación administrativa, ya que el artículo 26 de la Constitución concibe a toda justicia, incluyendo a la contencioso-administrativa como un sistema de tutela subjetiva de derechos e intereses legítimos, por lo tanto, a partir de la Constitución de 1999, la jurisdicción contencioso- administrativa no puede concebirse como un sistema exclusivo de protección de la legalidad objetiva a que está sometida la Administración (...)” (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 2.629 de fecha 23 de octubre de 2002) (Corchete de esta Corte). Sin embargo, tales normas jurídicas consagran dos novedades legislativas importantes para el sistema contencioso administrativo venezolano: (1) la amplia potestad cautelar que tiene el Juez no busca proteger únicamente los intereses individuales sino la continuidad y regularidad de los servicios públicos, y (2) debe ejercitarse previa verificación de los extremos típicos de las medidas cautelares nominadas o innominadas consagrados en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil junto con la ponderación de los intereses públicos presentes en la controversia y “ciertas gravedades en juego”. En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1.038 de fecha 21 de octubre de 2010, señaló lo siguiente: “(...) Por tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los ‘intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego’ (...)” (Negritas y subrayado de esta Corte). Precisado lo anterior, resulta oportuno analizar los requisitos para la procedencia de las medidas cautelares, especialmente las innominadas, por ser una de esta naturaleza la que solicitó la representación judicial de la parte actora para proteger los derechos e intereses de la sociedad mercantil Consorcio MV-2008, mientras se sustancia la pretensión principal de nulidad. En este sentido, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. De igual manera, el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, luego de enumerar las medidas que puede dictar el Juez en el curso del proceso, consagró la posibilidad de que se dictaran providencias cautelares adecuadas -consistentes en órdenes de hacer o no hacer- para proteger a una de las partes de las acciones u omisiones de su contraria, estableciendo lo siguiente: “(...) Parágrafo primero. Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos, para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión (...)”. Como puede apreciarse de los apuntes expuestos, la procedencia de las medidas cautelares innominadas está sujeta a la verificación concurrente de los siguientes requisitos: (a) el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo manifestado por la infructuosidad en la tardanza en la emisión de la resolución que decide el fondo del asunto; (b) la existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo referido, y (c) la existencia de un temor fundado de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 2.786 de fecha 12 de noviembre de 2002), debiendo ponderarse los intereses públicos en juego por mandato expreso del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Sobre este último elemento descrito, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia señaló en sentencia N° 269 de fecha 16 de marzo de 2005 lo que se expone a continuación: “(...) Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la cautela. En este orden de ideas, debe agregarse que, en materia de Derecho Público y más concretamente en el ámbito de la jurisdicción constitucional, donde necesariamente están en juego intereses generales, el juez también deberá realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión a los intereses generales en un caso concreto (...)” (Negritas de esta Corte). Si bien en el referido fallo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia circunscribió su pronunciamiento a la “jurisdicción” constitucional sin referirse específicamente a ninguna otra, no es menos cierto que la lógica de tal razonamiento puede aplicarse a la materia contencioso administrativa -que también forma parte esencial del Derecho Público- donde comúnmente se ventilan controversias que involucran intereses que trascienden el ámbito estrictamente individual de las partes contendientes (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 470 de fecha 6 de abril de 2011). Sobre los requisitos para acordar la protección cautelar, esta Corte debe realizar los siguientes señalamientos: (a) El peligro en la demora de la tramitación del juicio, constituye uno de los presupuestos fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares. En efecto, tal requisito adquiere sentido si existe un derecho que necesita ser protegido provisional y urgentemente como consecuencia de un daño producido o de inminente producción mientras dura el juicio, puesto que “(...) sin este peligro, que cautelarmente hay que frenar para que el objeto del proceso se mantenga íntegro durante el tiempo que dure no hay medidas cautelares (...)” (Ibídem). Sobre el particular, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo puntualizó que: “(...) Igualmente, ha sostenido la doctrina que el Juez debe analizar si el tiempo que dure el proceso puede o no frustrar la satisfacción del derecho o interés cuya tutela judicial efectiva otorgará, en su momento, la sentencia definitiva, y en consecuencia crear una situación jurídica provisional que dure hasta que se complete el proceso, preservando la situación litigiosa de forma tal que pueda esperar hasta la sentencia definitiva, impidiendo que el tiempo que media necesariamente entre el inicio y la conclusión del pleito pueda frustrar o poner en peligro el resultado definitivo de éste (...)” (Vid. Sentencia N° 2008-1 170 de fecha 26 de junio de 2008). Como puede apreciarse, el peligro que representa el solo transcurso del tiempo para quien prueba preliminarmente tener la razón, debe ser protegido por el juez mediante el decreto de medidas cautelares ya que este tipo de actuación procesal expresa un elemento fundamental de la tutela judicial efectiva (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 2.762 de fecha 20 de noviembre de 2001). (b) Por su parte, la apariencia de buen derecho consiste en la indagación preliminar que realiza el juez sobre la situación jurídica concreta sometida a su conocimiento y las probabilidades de éxito que tiene una de las partes. Por ello, resulta indispensable para acordar la protección cautelar que el Tribunal pondere la posición material del solicitante. Como afirma la autora citada “(...) la cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verosimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma (...)”. Su posición sobre la protección cautelar en el sistema contencioso administrativo la condujo a sostener que: “(...) Por lo que respecta a la tutela cautelar en el proceso contencioso administrativo, el fumus boni iuris tiene dos componentes igualmente importantes, ya que se trata de comprobar de un lado, la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente que está corriendo un peligro de sufrir un daño irreversible y, de otro, la probabilidad de que el acto administrativo sea ilegal. Es decir, en la tutela cautelar administrativa el juez tiene que hacer una doble comprobación: primero sobre la apariencia de buen derecho, en el sentido de que el recurrente sea titular de un derecho o interés legítimo que necesita tutela, y segundo, sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa. De poco serviría, en mi opinión, el periculum in mora y el fumus de buen derecho sin un fumus de actuación administrativa ilegal (...)” (Negritas y subrayado de esta Corte). De manera que la verificación en autos de la inconstitucionalidad e ilegalidad del acto administrativo impugnado, resulta crucial para la procedencia de la declaratoria de medidas cautelares dentro del sistema contencioso administrativo donde a través de ciertas actuaciones de la Administración Pública se enjuician y ponderan derechos e intereses colectivos y difusos. (c) El último de los requisitos descritos, ponderable cuando se trata de medidas innominadas, refiere al peligro de que la parte que invoca la protección cautelar sufra un daño o un perjuicio de difícil o imposible reparación en la sentencia definitiva. Efectivamente, el peligro de daño se traduce en un temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves al derecho de la otra. Expuestos someramente los requisitos de procedencia para acordar las medidas cautelares, su verificación debe llevarse a cabo de forma concurrente; ello ha sido expresamente reconocido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia N° 1.665 de fecha 17 de junio de 2003 en la que señaló lo siguiente: “(...) Adicionalmente, debe acotarse que los extremos requeridos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil son necesariamente concurrentes junto al especial extremo consagrado en el Parágrafo rimero del artículo 588 eiusdem, es decir cuando hubiere fundado temor de que se causen lesiones graves o de difícil reparación, de manera tal que, faltando la prueba de cualquiera de estos elementos, el Juez constitucional, a pesar de los amplios poderes con que cuenta para decretar la suspensión requerida, no podría bajo ningún aspecto decretar la medida preventiva, ni tampoco le estaría dado proveer en tal sentido por tratarse de jurisdicción constitucional de una materia de Derecho Público donde puedan estar en juego intereses generales (...)”. En idéntico sentido se pronunció la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República en sede contencioso administrativa al señalar que “(...) de manera, que resulta necesario comprobar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar. El fumus boni iuris y el periculum in mora; debiendo destacarse que la decisión del juez debe fundamentarse en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales se desprenda el cumplimiento de tales extremos de manera concurrente (...)” ya referidos por este Órgano Jurisdiccional ut supra (Vid. Sentencia N° 375 de fecha 30 de marzo de 2011) (Negritas y subrayado de esta Corte). Aplicando los principios y las reglas descritas al examen de la medida cautelar innominada solicitada por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Consorcio MV-2008, esta Corte advierte que con el objeto de ponderar la apariencia de buen derecho, la parte actora sostuvo la misma argumentación referida a la pretensión principal de nulidad de la actuación administrativa, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional analizará lo planteado sin extenderse en consideraciones propias del fondo de la controversia, tal como ordena el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa Del Periculum in mora Aunado a lo anterior, sobre el argumento expuesto por la parte actora, es de acotar que el periculum in mora el cual, se insiste, se considera un requisito esencial de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, y exige que el daño producido por el acto administrativo recurrido sea un daño cierto mas no eventual, lo cual no se evidencia en el presente caso, dado que la parte actora no proporcionó a esta Corte documentación alguna que haga presumir que el daño fuese irreparable, adoptando una actitud pasiva en cuanto a los pruebas para demostrar el cumplimiento de dicho requisito, ya que sólo se limitó a mencionar tal como se desprende del escrito recursivo que “(…) la tramitación del presente juicio puede tardar el mismo tiempo de duración de la sanción de suspensión de ese Registro, que le ha sido impuesta a dichas empresas, resultado en la práctica ilusoria una sentencia que eventualmente declare la nulidad del acto impugnado y en consecuencia de esa sanción de suspensión, cuando la misma ya se haya extinguido por el transcurso del tiempo (…)”. Asimismo, esta Corte considera que el recurrente no cumplió con la carga de probar la afirmación que realiza, ya que de los autos prima facie no consta elemento alguno que haga ver a este Juzgador que el referido alegato esgrimido por la parte recurrente demuestre el daño que le pudiera ocurrir a la misma, dado que a las empresas no se les negó la posibilidad de contratar con entes privados, ya que únicamente se le suspendieron las contrataciones públicas, por lo tanto el referido alegato carece preliminarmente de fundamento para otorgar la medida cautelar solicitada, lo cual naturalmente podría desvirtuarse en el transcurso del proceso. Que debido a la naturaleza de la pretensión anulatoria de la recurrente la cual es que se declare la nulidad de la Providencia Administrativa en la que se decidió la sanción de suspensión del Registro Nacional de Contratistas, evidencia esta Corte que el daño que presuntamente ocasiona la Providencia impugnada no es real, concreto, irreversible y/o irreparable ya que no se evidencia cual daño podía causarle a la asociación cooperativa la inclusión de éstos trabajadores como asociados de la misma, por lo tanto no se observa una inmediatez en el daño que el mismo pueda causar, como requisito necesario para la procedencia de cualquier protección cautelar solicitada. Dicho esto, considera menester esta Corte realizar algunas consideraciones fundamentales sobre la argumentación planteada por la sociedad mercantil Consorcio MV-2008, sobre el peligro de daño al que se encuentra expuesta por la sanción impuesta por el SENIAT de la suspensión del Registro Nacional de Contratistas. Efectivamente, en el escrito recursivo la parte recurrente sostuvo que “(…) la tramitación del presente juicio puede tardar el mismo tiempo de duración de la sanción de suspensión de ese Registro, que le ha sido impuesta a dichas empresas, resultando en la práctica ilusoria una sentencia que eventualmente declarare la nulidad del acto impugnado y en consecuencia de esa sanción de suspensión, cuando la misma ya se haya extinguido por el transcurso del tiempo (…)” (Vid. Folio 96 del expediente judicial). A renglón seguido, la representación judicial de la parte recurrente sostuvo que “(…) la pretensión cautelar aquí solicitada proveería una tutela judicial efectiva y no afecta los intereses públicos, toda vez que de declararse sin lugar la demanda de nulidad interpuesta y en consecuencia la procedencia de la sanción de suspensión del Registro Nacional de Contratistas, la cual podrá siempre ejecutarse a partir de la fecha de la sentencia que se dicte en el presente juicio (…)”. Sobre tales alegaciones, considera este Órgano Jurisdiccional realizar un análisis exhaustivo y metódico del expediente judicial, observando lo siguiente: 1.- La sociedad mercantil Consorcio MV-2008, no consignó en autos ningún elemento de convicción a través del cual se evidenciara la necesidad de esta Corte de inaplicar la Providencia Administrativa SNA/DG/2011/Nº A-0064 en la que se le suspendió del Registro Nacional de Contratistas. Para su demostración, la parte recurrente debió traer al proceso medios probatorios suficientes para ser ponderados en sede cautelar, y así poder evidenciar el desequilibrio, riesgo o daño económico sufrido por la sociedad mercantil con tal suspensión. 2.- Por otra parte, la empresa recurrente, si bien tiene una suspensión del Registro Nacional de Contratistas, esto no la limita de ejercer contrataciones con empresas del sector privado, además que es un hecho futuro e incierto que la empresa recurrente, en el lapso de la suspensión, efectivamente contrataría con el sector público, por lo que basa su estimación del daño en un hecho que puede ser que suceda, sin que esto sea un hecho seguro. Por tales motivos, y al no existir preliminarmente elementos que demuestren que la ejecución del acto administrativo recurrido, acarrearía un daño irreparable en su esfera jurídica, pudiendo en principio y salvo demostración en contrario (hecho no ocurrido en este asunto) ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones de la recurrente y, por ende, en el específico caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se declara. Por tales razones, y siendo necesaria para la procedencia de toda medida cautelar, la obligatoria concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley y la jurisprudencia para su otorgamiento, resulta inoficioso para esta Corte pronunciarse sobre la existencia del requisito relativo al fumus boni iuris, razón por la cual debe declararse improcedente la solicitud de suspensión de efectos realizada por la representación judicial de la parte actora. Así se decide. Habiéndose emitido el anterior pronunciamiento, se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de la continuación de su curso de ley. Así se decide. IV DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la abogada María Alejandra Correa, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 51.864, actuando con el carácter de apoderada judicial del CONSORCIO MV-2008, contra la Providencia Administrativa SNAT/2011 Nº 0002094, de fecha 10 de marzo de 2011, dictada por el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT). Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ___________ ( ) días del mes de __________________ de dos mil once (2011) Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS Exp. N° AW42-X-2011-000069 ERG/013 En fecha _____________ (___) de ____________de dos mil once (2011), siendo la (s) ___________ de la_____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2011-________. La Secretaria Accidental.