TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-N-2010-000516
El 1º de octubre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, presentado por las abogadas Noemí Fischbach y Alejandra Figueiras, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 52.236 y 57.044, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana MICHELINA FEZZUOGLIO DE TABET, titular de la cédula de identidad Nº 10.540.041, contra la Resolución Nº 336.10 de fecha 2 de julio de 2010, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario).
En fecha 4 de octubre de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dio cuenta al recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos.
El 7 de octubre de 2010, el Juzgado de Sustanciación, dictó auto mediante el cual difirió para el tercer (3º) día de despacho siguiente la oportunidad para pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso interpuesto.
Mediante decisión de fecha 14 de octubre de 2010, el Juzgado de Sustanciación declaró:
“1.- Competente, a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por las abogadas Noemi Fischbach y Alejandra Figueiras, (…) actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana Michelina Fezzuoglio de Tabet, (…) contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución número 336.10, de fecha 2 de julio de 2010, notificada mediante Cartel de Notificación de fecha 23 de julio de 2010, publicado en la página 19 del Diario “Vea” del 29 de julio de 2010, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), mediante la cual se acordó sancionar con multa a la ciudadana recurrente;
2.- Admite, el referido recurso;
3.- Ordena, la notificación de los ciudadanos Fiscal General de la República, Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, Procuradora General de la República, Gustavo Morales Briceño, Andrés Enrique Polanco Fernández, María Sol Cacique de Urdaneta, Edduar Antonio Vásquez, Alejandro E. Bouquet Guerra, José Concepción López Jiménez, Carlos Santiago Ponce Fuentes y Egleé Carolina Peña Rivas;
4.- Ordena, solicitar los antecedentes administrativos relacionados con el caso;
5.- Ordena, librar el cartel de emplazamiento de los terceros interesados, una vez conste en autos todas las notificaciones ordenadas;
6.- Ordena, la apertura de un cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar solicitada, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
7.- Ordena, la remisión del presente expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, una vez conste en autos la publicación del cartel de los terceros interesados, a los fines que sea fijada la oportunidad procesal para que tenga lugar audiencia de juicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.” (Resaltado del original).

El 18 de octubre de 2010, el Juzgado de Sustanciación libró Oficios Nros. JS/CSCA-2010-1053, JS/CSCA-2010-1054, JS/CSCA-2010-1055 y JS/CSCA-2010-1056 dirigidos a la Procuradora General de la República, Fiscal General de la República, y al Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, respectivamente, dejando constancia de que una vez que constara en autos el recibo de los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa, se librarían las boletas de notificación dirigidas a los ciudadanos Gustavo Morales Briceño, Andrés Enrique Polanco Fernández y otros, ordenada en la decisión dictada en fecha 14 de octubre de 2010.
En la misma fecha, y de conformidad con la decisión de fecha 14 de octubre de 2010, se ordenó abrir cuaderno separado signado con el Nº AW42-X-2010-000026.
En fecha 11 de noviembre de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación dejó constancia que en fecha 10 del mismo mes y año, notificó a la Fiscal General de la República y al Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras, respectivamente.
Por auto de fecha 1º de diciembre de 2010, el Juzgado de Sustanciación, ordenó ratificar el Oficio Nº JS/CSCA-2010-1056, de fecha 18 de octubre de 2010, dirigido al Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras.
En la misma fecha, se libró el Oficio Nº JS/CSCA-2010-1432.
El 9 de diciembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº SBIF-DSB-CJ-OD-26062 de fecha 3 de diciembre de 2010, emanado de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, anexo al cual remitió los antecedentes administrativos del caso.
Mediante auto dictado en fecha 9 de diciembre de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, ordenó agregar a las actas el referido Oficio y abrir pieza separada con los anexos acompañados.
En fecha 14 de diciembre de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación dejó constancia que en fecha 10 del mismo mes y año, notificó al Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras.
Por auto de fecha 17 de enero de 2011, el Juzgado de Sustanciación, ordenó librar boleta de notificación a los ciudadanos Gustavo Morales Briceño, Andrés Enrique Polanco Fernández, María Sol Cacique de Urdaneta, Edduar Antonio Vásquez, Alejandro E. Bouquet Guerra, José Concepción López Jiménez, Carlos Santiago Ponce Fuentes y Egleé Carolina Peña Rivas.
En fecha 17 de enero de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación dejó constancia que en fecha 20 de diciembre de 2010, notificó a la Procuradora General de la República.
El 19 de enero de 2011, se libraron las respectivas boletas de notificación.
En la misma fecha, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación, dejó constancia de haber fijado en la cartelera de ese Órgano Jurisdiccional la boleta de notificación librada a los ciudadanos Edduar Antonio Vásquez, Alejandro E. Bouquet Guerra, José Concepción López Jiménez, Carlos Santiago Ponce Fuentes y Egleé Carolina Peña Rivas “visto que no ha sido posible ubicar el domicilio de los ciudadano”.
El 7 de febrero de 2011, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación, dejó constancia de que en fecha 3 de febrero de 2011, venció el lapso de diez (10) días de despacho concedidos en la boleta de notificación fijada en la cartelera de ese Juzgado a los ciudadanos Edduar Antonio Vásquez, Alejandro E. Bouquet Guerra, José Concepción López Jiménez, Carlos Santiago Ponce Fuentes y Egleé Carolina Peña Rivas.
En fecha 17 de febrero de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación dejó constancia que en fecha 15 del mismo mes y año, notificó a la ciudadana María Sol Cacique Urdaneta.
De igual manera, el 24 de febrero de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación, consignó en la presente causa original de la boleta junto con sus anexos librada al ciudadano Gustavo Morales Briceño, indicando que “(…) siendo las 3:05 p.m. me presenté en la siguiente dirección: Avenida Francisco de Miranda, Edificio Parque Cristal, Torre Este, Piso 11, Urbanización Los Palos Grandes, Municipio Chacao, Estado Miranda; con el fin de notificar al ciudadano Gustavo Morales Briceño; estando presente en la mencionada oficina fui atendido por el ciudadano Oswaldo Anzola, el cual me manifestó que el escritorio jurídico en el cual trabaja ya no llevan el caso relacionado con el ciudadano antes mencionado y por tal motivo no podía recibir dicha boleta; motivo por el cual me retire (sic) del lugar sin practicar la boleta de notificación (…)”. (Resaltado de la diligencia).
En fecha 10 de marzo de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación dejó constancia que en fecha 4 del mismo mes y año, notificó a al ciudadano Andrés Enrique Polanco Fernández, en la persona de su apoderado judicial abogado José Faustino Fuamarquez.
El día 14 de marzo de 2011, el referido Juzgado, libró el cartel a los terceros interesados de conformidad con lo previsto en los artículos 80, 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo.
Mediante diligencia suscrita en fecha 16 de marzo de 2011, la abogada Betty Zoller, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 139.478, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Michelina Fezzuoglio de Tabet, retiró el referido cartel.
En la misma fecha, el Juzgado de Sustanciación dejó constancia de haber entregado a la mencionada abogada, el cartel librado en fecha 14 de marzo de 2011.
Mediante diligencia suscrita en fecha 4 de mayo de 2011, el abogado Juan E. Betancourt Tovar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 44.157, actuando con el carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, solicitó se declarara el desistimiento de conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativo.
En fecha 5 de mayo de 2011, el Juzgado de Sustanciación, indicó que:
“(…) de la revisión minuciosa de las actas procesales que conforman el presente expediente se observa que, en fecha 14 de marzo de 2011, este Tribunal libró el cartel de emplazamiento de los terceros interesados, el cual en fecha 16 de marzo del mismo año fue retirado por la apoderada judicial de la recurrente y hasta la presente fecha no ha sido consignado ante esta Sede Jurisdiccional.
Ahora bien, visto que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece en su artículo 81 que ‘…El demandante deberá retirar el cartel de emplazamiento dentro de los tres días de despacho siguientes a su emisión, lo publicará y consignará la publicación, dentro de los ocho días de despacho siguientes a su retiro. El incumplimiento de las cargas antes previstas, dará lugar a que el tribunal declare el desistimiento del recurso y ordene el archivo del expediente, salvo que dentro del lapso indicado algún interesado se diera por notificado y consignara su publicación…’
Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional en cumplimiento a lo previsto en la norma parcialmente transcrita acuerda remitir a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el presente expediente, a los fines que sea dictada la decisión correspondiente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81 de la mencionada Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”.
En la misma fecha, el Juzgado de Sustanciación, ordenó pasar el expediente presente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, siendo recibido el 9 del mismo mes y año.
En fecha 9 de mayo de 2011, se dictó auto mediante el cual se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 12 de mayo de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante sentencia Nº 2011-0802 de fecha 19 de mayo de 2011, esta Corte declaró:
“1.- IMPROCEDENTE la solicitud de desistimiento propuesta por el abogado Juan E. Betancourt Tovar, actuando con el carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
2.- ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines que éste efectué la notificación del ciudadano Gustavo Morales Briceño, tanto de la presente decisión como del auto dictado por el referido Juzgado en fecha 14 de octubre de 2010 y una vez verificada la misma se proceda a librar nuevamente el cartel de emplazamiento”.

El 2 de junio de 2011, se ordenó notificar a las partes y a las ciudadanas Procuradora y Fiscal General de la República.
En fecha 22 de junio de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó Oficios de notificación dirigidos a los ciudadanos Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario, Fiscal General de la República y Michelina Fezzuoglio de Tabet, los cuales fueron recibidos los días 14, 15 y 17 de junio de 2011, respectivamente.
El 7 de julio de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue recibido en fecha 22 de junio de 2011.
En fecha 27 de julio de 2011, se ordenó una segunda pieza.
En la misma fecha, se pasó el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
El 8 de agosto de 2011, se recibió el presente expediente en el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional.
En fecha 11 de agosto de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó auto mediante el cual señaló: “(…) a los fines de dar cumplimiento a la sentencia de fecha 19 de mayo de 2011 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, este Juzgado Sustanciador ordena la notificación del ciudadano Gustavo Morales Briceño, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, toda vez que de la revisión exhaustiva de las actas que conforman tanto el presente expediente como el expediente administrativo no se constata un domicilio distinto al cursante en autos; con la advertencia que una vez que conste en autos se procederá a librar el cartel de emplazamiento a los terceros interesados, el cual deberá ser publicado en el diario ‘Últimas Noticias’ en virtud de lo previsto en los artículos 80, 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, advirtiendo que el lapso para que los terceros interesados se den por notificados es dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la publicación del cartel, de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 31 eiusdem; líbrese boleta Cúmplase lo ordenado”.
En la misma oportunidad, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, dejó constancia que se fijó en cartelera la boleta de notificación dirigida al ciudadano Gustavo Morales Briceño.
El 5 de octubre de 2011, se dejó constancia que en fecha 4 de octubre de 2011, se venció el lapso de diez (10) de despacho, concedidos para la notificación del ciudadano Gustavo Morales Briceño, en consecuencia se agregó a los autos la referida boleta.
En fecha 6 de octubre de 2011, se libró el cartel de emplazamiento a los terceros interesados.
El 17 de octubre de 2011, se ordenó practicar por Secretaría del Juzgado de Sustanciación de esta Corte el cómputo de los días de despachos transcurridos desde el día 6 de octubre de 2011, exclusive, fecha de expedición del cartel de emplazamiento a los terceros interesados, hasta el día 17 de octubre de 2011, inclusive.
En la misma fecha, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, certificó que: “(…) desde el día 06 de octubre de 2011, exclusive, hasta el día de hoy inclusive, han transcurrido cuatro (04) días de despacho, correspondientes a los días 10, 11, 13 y 17 del presente mes y año”.
Por auto separado de fecha 17 de octubre de 2011, se acordó remitir el presente expediente a esta Corte.
En la misma oportunidad se pasó el presente expediente a este Órgano Jurisdiccional.
El 18 de octubre de 2011, se recibió el presente expediente, y se ordenó pasar al Juez ponente.
En fecha 27 de octubre de 2011, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 1º de octubre de 2010, las abogadas Noemí Fischbach y Alejandra Figueiras, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana Michelina Fezzuoglio de Tabet, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario), con fundamento en los argumentos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Manifestaron, que “Mediante auto de apertura notificado mediante Oficio N° SBIF-DSB-GGCJ-GLO17280 de fecha 6 de noviembre de 2009 (…), la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (…) inició un procedimiento administrativo a los miembros de la Junta Directiva de bolívar Banco, C.A. (…) por el ‘supuesto sancionatorio previsto en el artículo 428 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras’, actualmente artículo 375 de la Ley de Bancos”.
Alegaron, que “En fecha 24 de febrero de 2010 el Superintendente dictó la Resolución número 101.10 (…) mediante la cual, aplicando los artículos 351, 352 y 375 de la Ley de Bancos, decidió sancionar con multa a varias personas naturales, entre ellos, a la ciudadana Michelina Fezzuoglio de Tabet por la cantidad de ‘Cuarenta y Dos Mil Seiscientos Sesenta y Siete Bolívares Fuertes con Cuarenta y Nueve Céntimos (Bs.F. 42.667,49), equivalente al diez por ciento (10%) del ingreso total anual percibido durante el año inmediato anterior por concepto de remuneración correspondiente a la posición o cargo, el cual ascendía a Cuatrocientos Veintiséis Mil Seiscientos Setenta y Cuatro Bolívares Fuertes con Noventa y Nueve Céntimos (Bs.F. 426.674,99)’”.
Indicaron, que “En fecha 14 de mayo de 2010, nuestra representada interpuso recurso de reconsideración contra el acto administrativo contenido en la Resolución citada en el punto anterior”.
Adujeron, que “En fecha 2 de julio de 2010 la SUDEBAN dictó la Resolución número 336.10 (…) mediante la cual decidió declarar sin lugar los recursos de reconsideración interpuestos por nuestra representada y por otra de las personas mencionadas, ratificar en todas y cada una de sus partes el acto contenido en la Resolución 101.10 de 24 de febrero de 2010 y notificar de dicha decisión a las dos recurrentes”.
Expresaron, que “En fecha 29 de julio de 2010, fue publicado en la página 19 del Diario Vea (…) un Cartel de Notificación de la Resolución 336. 10 mencionada en el punto anterior, según el cual mi representada habría de tenerse por notificada luego de transcurridos 15 días después de dicha publicación”.
Adujeron, que “Para situar este caso en su debido contexto, hay que empezar por decir que la Ley de Bancos regula en varios supuestos dos tipos de responsabilidad por conductas ilícitas: la de la persona jurídica (banco o entidad financiera) y la de ciertas personas naturales. Algunas veces, la Ley de Bancos prevé la posibilidad de que se acumulen ambos tipos de responsabilidad y permite así que por una conducta ilícita determinada se puedan imponer sanciones no sólo a las personas jurídicas que actúan en el ámbito bancario y financiero, sino además, a ciertas y concretas personas naturales que desempeñan funciones en esas entidades”.
Expresaron, que “(…) el hecho que dio lugar a los actos dictados por la SUDEBAN consistió en un presunto desacato o incumplimiento de unas medidas preventivas dictadas por ese ente estatal contra bolívar Banco. Ese mismo supuesto de hecho está previsto en nuestra Ley de Bancos tanto desde una perspectiva funcional (en el artículo 369, numeral 3) como individual (en el artículo 375, que fue el aplicado a nuestra representada)”.
Arguyeron, que “En el acto que ahora recurrimos (…) se confunden gravemente los tres tipos de responsabilidad explicados y ello da lugar a que las decisiones tomadas por la SUDEBAN estén basadas en supuestos falsos y sean, por tanto, nulas. Se dice que las infracciones las cometió el banco (responsabilidad funcional), pero por un razonamiento de responsabilidad aplicable a los administradores de sociedades anónimas (responsabilidad societaria mercantil), se termina sancionando a nuestra representada (responsabilidad individual). Ahora lo explicaremos. Permítasenos por ahora resumir el alegato en una frase: la SUDEBAN impuso a nuestra representada una sanción por una infracción que no cometió y le aplicó un régimen de responsabilidad que no está previsto en la Ley de Bancos”.
Manifestaron, que “(…) si la SUDEBAN quería imponer sanción a la entidad financiera, tenía que haber iniciado un procedimiento a dicha entidad y, en caso de haber demostrado la comisión de la infracción, haber impuesto la sanción correspondiente según el artículo 369, numeral 3 de la Ley de Bancos, a dicha entidad. Ciertamente, en ese caso, tocaba notificar de la apertura de ese procedimiento a la Junta Directiva como representante legal que es de la sociedad mercantil, pero la sanción habría tenido que recaer sobre la persona jurídica y sobre su patrimonio, nunca sobre el patrimonio de las personas naturales que la integran”. (Subrayado del escrito).
Alegaron, que “Tal inconsistencia es reconocida por la propia Superintendencia cuando reconoce, en la Resolución 101.10, confirmada por la 336.10, que ‘dado que el Banco antes mencionado presuntamente infringió la normativa legal antes referida, esta Superintendencia en fecha 6 de noviembre de 2009, inició el correspondiente procedimiento administrativo sancionatorio a los miembros de la Junta Directiva de bolívar Banco, C.A.’”. (Subrayado y resaltado del original).
Infirieron, que “Ninguna de las operaciones que se citan en el acto recurrido y en los que dieron lugar a él fue realizada, aprobada o autorizada por nuestra representada. La prueba de esto correspondía, como dijimos, a la SUDEBAN, que fue quien dio inicio al procedimiento de oficio. Lo que sí puede probar nuestra representada son las decisiones que sí tomó en las reuniones de Junta Directiva a las que asistió, y dentro de ellas no está ninguna de las operaciones en cuestión (…)”.
Manifestaron, que la Resolución impugnada, y aquella que impuso inicialmente la sanción, vulneran el derecho constitucional de nuestra representada a la presunción de inocencia, garantizado por el artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Indicaron, que “(…) nuestra representada no fue notificada según las exigencias legales del inicio del procedimiento sancionatorio. Puede verificar esa Corte que no consta en el expediente administrativo una notificación entregada personalmente a la ciudadana Michelina Fezzuoglio. Al haber sucedido esto (sic), ya denunciado por ella en el recurso de reconsideración, se le impidió su defensa en el procedimiento de primer grado. En todo caso, su no participación en ese procedimiento ni pudo haberla hecho incurrir en una especie de ‘confesión ficta’ ni eximía tampoco a la SUDEBAN de su deber de aportar la carga probatoria que permitiera desvirtuar esa presunción de inocencia aplicable por mandato de la Constitución”. (Subrayado del escrito).
Agregaron, que “Incurre la Superintendencia (…) en un falso supuesto de derecho, al haber aplicado el artículo 243 del Código de Comercio a una situación regulada exclusivamente por el Derecho Administrativo y, muy concretamente, por la Ley de Bancos. El falso supuesto de derecho queda claramente revelado en el último párrafo de la Resolución l01.10, ratificada por la ahora impugnada (…)”.
Indicaron, que “La Resolución N° 336.10 de 2 de julio de 2010, dictada por la SUDEBAN (que ratifica en todos sus términos el contenido de la Resolución de multa N° 101.10 del 24 de febrero de 2010), incurre en lo que se conoce como falso supuesto, definido en muchas ocasiones por la jurisprudencia. En la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 27 de marzo de 2001 (caso Luis Alberto Villasmil) (…)”.
Alegaron, que “(…) la Resolución impugnada y los actos que la precedieron incurrieron en un falso supuesto de hecho, al sustentarse en razones que no se corresponden con la realidad de los hechos. Es más, en todos esos actos, se entremezclan y confunden consideraciones de naturaleza y alcance distinto: por ejemplo, su texto oscila entre atribuir las conductas que SUDEBAN considera como incumplimientos a bolívar Banco y mostrar que esas conductas son atribuibles a la Junta Directiva de dicho banco, pero luego pasa a imponer la sanción a personas naturales para que sea pagada de sus propios recursos, situación que se traduce en una verdadera inseguridad jurídica que ha colocado a nuestra representada en una posición de muy difícil defensa para contrarrestar los errados basamentos de la Resolución impugnada. Pero lo más sensible es que la SUDEBAN no explica cómo llegó a la conclusión de la efectiva realización de las operaciones que dice han quebrantado las medidas administrativas que estuvieron vigentes (…)”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del escrito).
Adujeron, que “(…) En lo que respecta a las operaciones presuntamente realizadas entre abril de 2009 y junio de 2009, es lo cierto que, de conformidad con las Actas levantadas en las sesiones de la Junta Directiva de esa institución bancaria que tuvieron lugar dentro de ese específico período, nuestra representada, en el ejercicio de su cargo como Directora, no deliberó, aprobó y ni siquiera consideró o conoció esas específicas operaciones”.
Sostuvieron, que “Prueba de ello, sin duda, son las siguientes Actas de Junta Directiva: i) Acta Nro. 007-2009 de Junta Directiva celebrada el 27 de abril de 2009, ii) Acta Nro. 008-2009 de Junta Directiva celebrada el 11 de mayo de 2009, iii) Acta Nro. 009-2009 de Junta Directiva celebrada el 14 de mayo de 2009, iv) Acta Nro. 010-2009 de Junta Directiva celebrada el 27 de mayo 2009, v) Acta Nro. 011-2009 de Junta Directiva celebrada el 10 de junio de 2009, vi) Acta Nro. 012-2009 Junta Directiva celebrada el 25 de junio de 2009 y vi) Acta Nro. 013-2009 de Junta Directiva celebrada el l0 de julio de 2009, en cuyos textos se evidencia fácilmente que nuestra representada no deliberó, consideró, aprobó, ni tuvo conocimiento de las operaciones que la SUDEBAN consideró ilícitas (…)”.
Agregaron, que “(…) sobre las sesiones de la Junta Directiva como único marco para las deliberaciones y discusiones de las operaciones realizadas por la sociedad, cabe reseñar al artículo 16 del Documento Constitutivo - Estatutos Sociales de bolívar Banco (…)”.
Manifestaron, que “(…) la Resolución N° 336.10 de fecha 2 de julio de 2010, dictada por la SUDEBAN (…) (que ratifica en todos sus términos el contenido de la Resolución de multa N° 101.10 del 24 de febrero de 2010), está basada en falsos supuestos de derecho y de hecho, lo que supone que en este caso concreto, ese organismo fiscalizador no podía ejercer la potestad sancionadora que legalmente detenta”.
Adujeron, que “(…) no puede caber la menor duda, al menos en el contexto del Derecho Mercantil venezolano, que suponer lo contrario sería pretender que los miembros de una Junta Directiva pueden ser responsables por todas y hasta la más mínima actuación, conducta, desacato o hecho ilícito que pudiera ser atribuido a la compañía misma, sin importar los niveles de participación que los administradores tuvieron o debieron tener en lo que hubiera ocurrido. En todo caso, no compete a la SUDEBAN, como ya se dijo, aplicar normas de naturaleza societaria reservadas al juez. Lo cierto es que la Superintendencia, por medio de la Resolución impugnada (y los actos administrativos que la preceden), ha creado una nueva infracción no prevista en la ley, y que esto viola el artículo 49, numeral 6 de la Constitución”.
Indicaron, que “(…) uno de los principios fundamentales que viene a limitar la actividad administrativa -incluyendo a la actividad sancionadora- es el principio de legalidad, y sus dos elementos principales: la reserva legal y el mandato de tipificación. En concreto, el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración (en este caso, la SUDEBAN) presupone la existencia de una infracción para la cual es indispensable que los hechos imputados se encuentren precisamente tipificados como faltas en una norma”.
Manifestaron que “(…) con fundamento en el numeral 5 del artículo 18 y en el ordinal 1º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo establecido en los artículos 25 y 49 de la Constitución, pedimos respetuosamente a esa Corte que declare la nulidad absoluta de la sanción pecuniaria impuesta en la Resolución 101.10 y ratificada en el acto recurrido”.
Finalmente, solicitaron se admitiera el recurso de nulidad interpuesto, dictara medida cautelar de suspensión de efectos y se declarara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 336.10 de fecha 2 de julio de 2010, emanada de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, así como también se declarara la nulidad de la Resolución Nº 101.10 de 24 de febrero de 2010, dictada por el mismo ente.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde este Órgano Jurisdiccional habiéndose declarado la competencia mediante auto del Juzgado de Sustanciación pronunciarse sobre el auto de fecha 17 de octubre de 2011, dictado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, mediante el cual señaló el vencimiento del lapso para retirar el cartel para su posterior publicación, resultado aplicable para el caso en concreto la consecuencia jurídica prevista en el artículo 81 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, en virtud de que la parte interesada no retiró el cartel librado por el referido Juzgado en fecha 6 de octubre de 2011.
Al respecto, debe precisar esta Corte, que en fecha 14 de octubre de 2010, el Juzgado de Sustanciación, ordenó notificar a los ciudadanos Fiscal General de la República, a la Procuradora General de la República y al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en virtud de lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, y de conformidad con lo previsto en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, respectivamente, así como también al ciudadano Mauricio Baiz Guedez, en su condición de tercero verdadera parte.
Asimismo, una vez practicadas las notificaciones ordenadas, en fecha 6 de octubre de 2011, el referido Juzgado libró el cartel de emplazamiento previsto en el artículo supra mencionado.
Posteriormente, efectuado el cómputo correspondiente, el Juzgado de Sustanciación en razón de que la parte interesada no retiró el cartel librado por dicho Juzgado en el lapso de tres (3) días de despacho a los que alude el artículo 81 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, acordó remitir el expediente a esta Corte a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
Ahora bien, señalado lo anterior, esta Corte considera menester señalar que la norma procesal contenida en el artículo 81 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo estableció:
“Artículo 81. El demandante deberá retirar el cartel de emplazamiento dentro de los tres días de despacho siguientes a su emisión, lo publicará y consignará la publicación, dentro de los ocho días de despacho siguientes a su retiro.
El incumplimiento de las cargas antes previstas, dará lugar a que el tribunal declare el desistimiento del recurso y ordene el archivo del expediente (…)”. (Subrayado de esta Corte).
Se desprende de la norma transcrita supra, que además de las notificaciones que deben practicarse con la admisión, el Tribunal tiene la facultad de disponer que se libre el cartel de emplazamiento dirigido a los terceros -no a las partes-, para hacer del conocimiento de aquellos que es llevado un juicio de nulidad en el cual pudiesen tener algún interés, siendo una obligación legal consignar en el expediente un ejemplar del periódico donde fuere publicado el mismo, ya que en caso contrario, debe entenderse desistido el recurso de nulidad y ordenarse el archivo del expediente.
De lo anterior se colige que, en los casos en los que el Tribunal decida librar el cartel de emplazamiento, la parte recurrente debe retirar y publicar el referido cartel en un diario de circulación nacional, dentro del lapso de los tres (3) días de despacho siguientes a su expedición, lapso establecido en el artículo parcialmente transcrito supra, contando luego con ocho (8) días de despacho siguientes a dicha publicación para su consignación en autos; de manera que cuando el recurrente no cumpla con la carga procesal antes descrita se procederá a la declaratoria del desistimiento, el cual se verifica como una sanción para la parte actora en virtud de su inactividad en el procedimiento.
En este sentido, consta en autos del presente expediente que desde el día 6 de octubre de 2011, fecha en la cual se libró el cartel previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, hasta el día 17 de octubre, había transcurrido el lapso para retirar el cartel de emplazamiento, ya que desde el “(…) día 06 de octubre de 2011, exclusive, hasta el día de hoy inclusive, han transcurrido cuatro (04) días de despacho, correspondientes a los días 10, 11, 13 y 17 del presente mes y año”, tal y como se desprende del cómputo efectuado por la Secretaria del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, sin que la parte recurrente hubiera cumplido con la referida carga, tal como lo estableció el auto dictado por el aludido Juzgado en fecha 17 de octubre de 2011.
Con base a lo anteriormente expuesto, este Órgano Jurisdiccional, declara desistido el presente recurso, por cuanto operó la consecuencia jurídica prevista en el artículo 81 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo. Así se declara.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: DESISTIDO el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por las abogadas Noemí Fischbach y Alejandra Figueiras, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana MICHELINA FEZZUOGLIO DE TABET, contra la Resolución Nº 336.10 de fecha 2 de julio de 2010, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario).
Publíquese y regístrese. Archívese el expediente. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los diez (10) días del mes de noviembre de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental

CARMEN CECILIA VANEGAS

AJCD/27
Exp. Nº AP42-N-2010-000516
En fecha ___________ ( ) de ______________ de dos mil once (2011), siendo la (s) ______________ de la _______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011-_________
La Secretaria, Acc