JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Expediente Nº AW42-X-2011-000047 En fecha 14 de febrero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 306-2011 de fecha 1º de febrero de 2011, emanado del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad incoado conjuntamente con pretensión de amparo constitucional por la abogada CARMEN IVELISSE OLIVEROS, titular de la cédula de identidad Nº 3.009.920 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 15.976, actuando en nombre propio, contra las Actas de Audiencias efectuadas en fechas 11 y 14 de diciembre de 2009, en la sede de la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO ARAGUA, suscritas por el Contralor Municipal de la prenombrada Contraloría Municipal, por no haberse observado el procedimiento que a tal efecto prevé el artículo 101 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Dicha remisión se efectuó en virtud de la declinatoria de competencia realizada por el referido Juzgado, mediante decisión de fecha 8 de noviembre de 2010. Mediante auto de fecha 16 de febrero de 2011, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente. El 22 de febrero de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente. Mediante decisión Nº 2011-0331, de fecha 10 de marzo de 2011, esta Corte aceptó la competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo constitucional, se ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que se pronunciara sobre la admisibilidad del recurso salvo la relativa a la competencia. El 31 de marzo de 2011, se pasó el expediente judicial al Juez de Sustanciación, siendo recibida en la misma fecha. En fecha 6 de junio de 2011, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, dictó decisión mediante la cual admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad, ordenó las notificaciones de los ciudadanos Contralor General de la República, del Contralor del Municipio Sucre del Estado Aragua, de la Fiscal General de la República y de la Procuradora General de la República, solicitó al Contralor del Municipio Sucre del Estado Aragua, el expediente administrativo relacionado con el presente caso, asimismo, ordenó abrir el respectivo cuaderno separado para tramitar lo concerniente al amparo constitucional; y de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ordenó remitir el expediente a esta Corte, una vez que constara en autos las notificaciones ordenadas, a los fines de que se fije la oportunidad procesal para que tuviera lugar la celebración de la audiencia de juicio. El 8 de junio de 2011, el Juzgado de Sustanciación, pasó el cuaderno separado del amparo constitucional a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, recibiéndose el 9 de ese mismo mes y año. En esa misma fecha se designó ponente al ciudadano Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que dictara la decisión correspondiente. El 10 de junio de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente. Examinadas las actas procesales que conforman la presente causa, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INCOADO CONJUNTAMENTE CON PRETENSIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL El 6 de julio de 2010, la ciudadana Carmen Ivelisse Oliveros, actuando en nombre propio, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con pretensión de amparo constitucional contra las Actas de Audiencias efectuadas en fechas 11 y 14 de diciembre de 2009, en la sede de la Contraloría Municipal del Municipio Sucre del Estado Aragua, en los siguientes términos: Comenzó narrando que “Se dio inicio mediante auto de apertura de procedimiento de determinación de Responsabilidades contenido en Expediente No. PDR-001-2004 de la Contraloría Municipal de Sucre Aragua, (…) dicho auto de apertura de fecha 30 de octubre del año 2008, me fue notificado en fecha 28 de octubre del año 2009 (…) la audiencia se celebro (sic) en fecha 11 de diciembre 2009 (…) y se postergo (sic) para el lunes 14 de diciembre 2009. (…) es el caso, que la Ley Orgánica de la Contraloría General de la Republica (sic) y del Sistema Nacional de Control Fiscal establece en su artículo 101 que la Audiencia debe ser oral y PUBLICA (sic), lo cual no fue asi (sic) ya que por órdenes expresas del Ciudadano Contralor Municipal en el momento de realizarse la audiencia, impidió la entrada al recinto de la misma del publico (sic) que estaba comprendido por el ex director de Contraloría interna durante mi gestión quien también haría de mi asesor por estar directamente relacionado con los hechos cuya realización perfectamente legal, fundamentaron la apertura del procedimiento en mi contra, la Lic. Luisa Andreu ex directora de presupuesto de mi gestión, también relacionada directamente con los hechos que presuntamente acarrearían responsabilidad en mi contra y por supuesto mi asesora en dicha materia por ser su especialidad y representantes de la directiva sindical, cinco personas en total, a los cuales se les impidió la entrada al recinto bajo amenazas de declarar la confesión ficta en el procedimiento por inasistencia de mi persona (…)”. Agregó, que “(…) bajo estas condiciones de amenaza se realizo (sic) el acto dentro del Despacho del Contralor, bajo llave y sólo con la presencia de el Contralor Abogado Álvaro Marín Reveron designado por el Consejo Municipal en sesión Ordinaria de fecha 26 de abril 20061 (sic), el Dr. Ángel Baro abogado Director de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría Municipal de Sucre, quien sustancio (sic) el caso y una Ingeniero de nombre Yajaira Carballo que había realizado el informe que sirvió de base a este procedimiento y que la juramentaron en el momento para que sirviera de secretaria, y yo, es decir los asesores del Contralor, quienes sustanciaron el procedimiento y en condiciones de desigualdad yo, por cuanto no permitieron el acceso a mis asesores y lo más grave aún, encerrados bajo llave, lo cual produjo en mi persona un estado de presión y zozobra encerrados con llave (sic). Bajo esta presión y amenaza se dio la audiencia, sin más asesores que los del mismo Contralor Municipal provocando un estado de indefensión jurídica que atenta contra el principio de igualdad de las partes previsto en la Constitución y en violación de lo previsto en artículo 101 de la Ley que indica que la audiencia debe ser oral y pública y bajo un principio de igualdad jurídica todo lo cual fue quebrantado en este acto”. Aseveró, que “(…) ello es suficiente para considerar vulnerados todos los derechos y garantías que integran el debido procedimiento administrativo tutelado por el artículo 49 de la Constitución y darle procedencia a la acción de amparo prevista en el articulo 27 pues dependen de la discrecionalidad constitucional que orienta al Juez al momento de determinarlas por lo que se exige la tutela constitucional, haciendo del Amparo la vía idónea para restablecer la situación jurídica infringida por el inconstitucional proceder de la Contraloría y aun (sic) mas (sic) cuando por un acto viciado de nulidad se ha condenado a una persona en responsabilidad administrativa estableciendo, una sanción o multa que debe pagar en forma inmediata y que en su defecto podría traer como consecuencia la ejecución forzosa del mismo, por lo cual pido se suspendan los efectos del acto viciado de nulidad hasta tanto este tribunal determine su nulidad, y a tal efecto se notifique a la Contraloría Municipal de Sucre la medida de amparo Constitucional que suspenda los efectos del acto impugnado de nulidad absoluta”. Fundamentó el presente recurso, con base en las disposiciones normativas contenidas en los artículos, 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, 101 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal; 27, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 1, 4 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Finalmente apuntó que recurre de las actas de audiencia llevadas a cabo en “(…) fecha once y catorce de diciembre del 2009 por no haberse observado en el mismo el procedimiento que a tal efecto prevé la ley en su Artículo 101 de la LOCGRSNCF y así sea declarada la nulidad así mismo solicito se me acuerde medida de amparo a los efectos de suspender la ejecución del acto impugnado hasta tanto se declare su nulidad (…) que la presente solicitud sea admitida sus tanciada (sic) conforme a derecho y declarada con lugar con todos sus pronunciamientos”. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte Segunda de lo Contenciosos Administrativo, en virtud de la aceptación de competencia declarada a través de decisión Nº 2011-0331 de fecha 10 de marzo de 2011, dictada por este Órgano Jurisdiccional y de la admisión del recurso contencioso administrativo de nulidad dictada en fecha 6 de junio de 2011, emanada del Juzgado de Sustanciación de esta Instancia, a pronunciarse con respecto a la solicitud de amparo constitucional realizada por la parte accionante. En tal sentido esta Corte considera necesario, realizar las siguientes apreciaciones: El 14 de febrero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo constitucional por la abogada Carmen Ivelisse Oliveros, actuando en nombre propio, contra las Actas de Audiencia efectuadas en fechas 11 y 14 de diciembre de 2009, en la sede de la Contraloría Municipal del Municipio Sucre del Estado Aragua, conforme a lo previsto en el artículo 101 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, suscritas por el Contralor Municipal de la prenombrada Contraloría Municipal. Ahora bien, en el presente caso, se solicitó la nulidad de las Actas de Audiencias celebradas en el marco del procedimiento de determinación de responsabilidad sustanciado por la Contraloría Municipal del Municipio Sucre del Estado Aragua, en el expediente signado con el Nº PDR-001-2004, “(…) por no haberse observado en el mismo el procedimiento que a tal efecto prevé la ley en su artículo 101 de la LOCGRSNCF (…)”, ello en virtud de “(…) considerar vulnerados todos los derechos y garantías que integran el debido procedimiento administrativo tutelado por el artículo 49 de la Constitución y darle procedencia a la acción de amparo prevista en el articulo 27 (sic) pues dependen de la discrecionalidad constitucional que orienta al Juez al momento de determinarlas por lo que se exige la tutela constitucional, haciendo del Amparo la vía idónea para restablecer la situación jurídica infringida por el inconstitucional proceder de la Contraloría y aun mas (sic) cuando por un acto viciado de nulidad se ha condenado a una persona en responsabilidad administrativa estableciendo, una sanción o multa que debe pagar en forma inmediata y que en su defecto podría traer como consecuencia la ejecución forzosa del mismo, por lo cual pido se suspendan los efectos del acto viciado de nulidad hasta tanto este tribunal determine su nulidad (…)”. Ahora bien, estima conveniente este Órgano Jurisdiccional citar el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece lo siguiente: “Artículo 5: La acción de amparo procede contra todo acto administrativo: actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional. Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio”. La norma anteriormente transcrita, establece la posibilidad de que la acción constitucional puede ser incoada conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad en caso de que el particular considere lesionado algún derecho o garantía constitucional, y que de resultar procedente el Juez “suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio”. Así, ha distinguido la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que el objeto del mandamiento de amparo de naturaleza cautelar en juicios como el de autos, consiste en la suspensión de los efectos del acto que se denuncie, por existir una amenaza de que se pueda materializar una posible violación de los derechos constitucionales invocados por el recurrente. (Vid. Sentencia N° 01929 de fecha 27 de octubre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Estación de Servicio La Güiria, C.A., y Lubricantes Güiria, S.R.L., Vs. Dirección de Mercado Interno del Ministerio de Energía y Minas). De este modo, la solicitud conjunta de amparo constitucional con el recurso contencioso administrativo de nulidad, al ser considerada como una medida cautelar, debe estar fundamentada en los elementos existenciales de cualquier providencia cautelar, los cuales son: el peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria (periculum in mora) y la existencia o presunción del buen derecho (fumus boni iuris). Así pues, en casos como el de autos, tal y como se estableció en la sentencia N° 402 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de marzo de 2001, (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), reiterado por esta Corte en decisión Nº 2007-299, de fecha 7 de marzo de 2007 (caso: Inversiones y Construcciones Orinoco), “(…) debe analizarse en primer término el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; y en segundo lugar, el periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…).” En este sentido, evidencia esta Corte, que la representación judicial de la parte recurrente, al realizar su solicitud, se limitó a señalar que aseveró, que “(…) ello es suficiente para considerar vulnerados todos los derechos y garantías que integran el debido procedimiento administrativo tutelado por el artículo 49 de la Constitución y darle procedencia a la acción de amparo prevista en el articulo 27 pues dependen de la discrecionalidad constitucional que orienta al Juez al momento de determinarlas por lo que se exige la tutela constitucional, haciendo del Amparo la vía idónea para restablecer la situación jurídica infringida por el inconstitucional proceder de la Contraloría y aun (sic) mas (sic) cuando por un acto viciado de nulidad se ha condenado a una persona en responsabilidad administrativa estableciendo, una sanción o multa que debe pagar en forma inmediata y que en su defecto podría traer como consecuencia la ejecución forzosa del mismo, por lo cual pido se suspendan los efectos del acto viciado de nulidad hasta tanto este tribunal determine su nulidad, y a tal efecto se notifique a la Contraloría Municipal de Sucre la medida de amparo Constitucional que suspenda los efectos del acto impugnado de nulidad absoluta(…)”, sin esgrimir señalamiento alguno respecto al derecho constitucional que estima le fue vulnerado. (Negrillas y subrayado del original). De este modo, estima esta Corte que, la solicitud de amparo cautelar interpuesta en el presente caso, no se encuentra debidamente sustentada para que efectivamente el Juez que conoce de la misma, es decir, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, determine que, de los argumentos expuestos así como de los elementos probatorios en autos, emerge la presunción de que ciertamente la recurrente es, titular del derecho que reclama. Para ilustrar lo anterior, se evidencia que la parte actora realizó su petitorio cautelar de manera muy genérica, sin especificar de qué manera la actuación proveniente del órgano recurrido con la emisión de la Resolución Administrativa impugnada, afecta sus derechos Constitucionales. Es así, como no debe quien sentencia, suplir la omisión argumentativa de la parte accionante, la cual, estima esta Corte resultó ser insuficiente para fundamentar debidamente su petitorio de suspensión de efectos y con ello, declarar la procedencia del amparo cautelar solicitado, pues -como ya se expresó- los argumentos explanados en el aludido escrito de demanda, no reflejan de manera evidente la existencia de una presunción de buen derecho a favor de la reclamante. Al respecto, conviene hacer referencia de una decisión emanada de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 5 de octubre de 2006, bajo el Nº 02168, la cual señaló lo siguiente: “Contra estos actos, la recurrente solicitó la suspensión de los efectos (…), limitándose simplemente a indicar ‘Solicito sea dictada (…) suspensión de los efectos de los actos administrativos mencionados (…). Como bien puede observarse, (…), no basta con solicitar la suspensión de los efectos de los actos impugnados, sino que es imperativo que de forma expresa se establezcan los hechos o circunstancias específicas que en criterio de la parte afectada, darían lugar al daño inminente que se produciría con la espera de la decisión definitiva y que hacen procedente la medida solicitada; sólo así puede el órgano jurisdiccional concluir objetivamente en la necesidad de dictarla de forma inmediata por temor al daño irreparable que podría ocasionarse mientras se produce una decisión definitiva. Conforme a los razonamientos señalados, juzga la Sala que el sólo hecho de solicitar la suspensión de efectos de los actos recurridos, resulta insuficiente para declarar su procedencia, motivo por el cual debe necesariamente desestimarse tal solicitud. Así se decide.” Lo anterior permite concluir a esta Corte que, los términos en que ha sido planteada la suspensión de efectos del acto impugnado en el caso de autos, limita a este Tribunal verificar si efectivamente están dados los presupuestos para que sea acordada un amparo cautelar ante la omisión del señalamiento de aquéllos por la parte recurrente. Así, analizados los alegatos presentados por la parte actora para solicitar la suspensión de efectos del acto administrativo en cuestión, este Órgano Jurisdiccional considera que no se evidencian suficientes elementos de convicción que hagan presumir que se le produce un estado de indefensión, que exista una apariencia de buen derecho, no configurándose entonces el requisito del “fumus boni iuris”, indispensable para que proceda el amparo cautelar solicitado. Sobre la base de las anteriores consideraciones, se declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos formulada de manera cautelar. Habiéndose emitido los anteriores pronunciamientos, esta Corte ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de la continuación del curso de ley. III DECISIÓN Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- IMPROCEDENTE la acción de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad. 2.- ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que revise exhaustivamente la caducidad de la presente acción. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los diez (10) días del mes de noviembre de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Ponente El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS AJCD/07 Expediente: AW42-X-2011-000047 En fecha _____________ ( ) de ___________ de dos mil once (2011), siendo la (s) ____________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número 2011-_________. La Secretaria Accidental.