TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AW42-X-2011-000066

El 2 de junio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administravivo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, por la abogada María Verónica Espina Molina, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 75.996, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil MADERERA MONAGAS, C.A., “inscrita (sic) Registro Mercantil llevado a cargo del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en fecha 20 de septiembre de 1977, bajo el Nº 68, Tomo II”, contra “los actos administrativos denegatorios tácitos”, generados en virtud del silencio administrativo producido ante la ausencia de respuesta a los recursos de reconsideración interpuestos contra los actos administrativos notificados en fecha 25 y 28 de octubre de 2010, dictados por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), mediante los cuales se ordenó el reintegro de las divisas aprobadas y liquidadas.
El 6 de junio de 2011, se dio cuenta al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
Mediante auto de fecha 9 de junio de 2011, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, dictó auto para mejor proveer, por medio del cual solicitó a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), que informara si había emitido respuesta en alguno de los recursos de reconsideración interpuestos por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Maderas Monagas, C.A. Asimismo, se ordenó oficiar a la referida Comisión a los fines de informarle lo requerido, para lo que se le concedió un lapso de cinco (5) días de despacho, contados al día siguiente de la publicación de dicho auto.
Mediante decisión Nº 2011-0229 de fecha 8 de agosto de 2011, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Colegiado declaró la competencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer y decidir en primera instancia el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos; seguidamente, admitió el referido recurso y ordenó notificar a los ciudadanos Fiscal General de la República, al Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), al Ministro del Poder Popular de Planificación y Finanzas y a la Procuradora General de la República. Igualmente, ordenó solicitar al ciudadano Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), el expediente administrativo relacionado con la presente causa para lo cual concedió diez (10) días de despacho e indicó que una vez que constara en autos las notificaciones ordenadas se procedería a remitir el presente expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, con el propósito de fijar oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio de conformidad con los dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Finalmente, ordenó abrir cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar innominada solicitada, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 10 de agosto de 2011, se pasó el cuaderno de medidas a este Órgano Jurisdiccional.
El 11 de agosto de 2011, se recibió en esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el cuaderno separado proveniente del Juzgado de Sustanciación, y por auto separado de esa misma fecha se ordenó la apertura de una segunda (2da) pieza, de conformidad con lo previsto en el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil.
Mediante auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que dictara la decisión correspondiente.
El 11 de agosto de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente cuaderno separado, contentivo de la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, esta Corte pasa a decidir con base en las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO DE NULIDAD INTERPUESTO
CONJUNTAMENTE CON “SOLICITUD DE MEDIDA
CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS”
El 2 de junio de 2011, la abogada María Verónica Espina Molina, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Maderera Monagas, C.A., interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Señaló que, “(…) En fecha 8 de julio de 2008, el Ministerio del Poder Popular para las Industrias Básicas y Minería (en lo adelante MIBAM) autorizó a Maderera Monagas a importar una serie de productos cuya producción en el país es insuficiente, tal como se evidencia del Certificado de Insuficiencia Transitoria de Producción Nacional Nº IPN0006508, emanado de dicho Ministerio en fecha 8 de julio de 2008, (…)”. (Mayúsculas del Original).
Que “(…) a los fines de la importación de los productos autorizados por el MIBAM, Maderera Monagas inició los trámites correspondientes ante CADIVI, los cuales se llevaron a cabo mediante la presentación de cinco solicitudes de importación de divisas (…)”. (Mayúsculas del Original).
En cuanto a la solicitud de Autorización de Divisas identificada con el Nº 7318124, señaló que “(…) En fecha 26 de febrero de 2008, Maderera Monagas consignó ante el operador cambiario autorizado la solicitud AAD (…) por la cantidad de treinta y seis mil novecientos setenta y siete dólares de los Estados Unidos de América con cincuenta y cinco céntimos (US$ 36.977,55) (…) en cumplimiento del artículo 6 de la Providencia Nº 085 emitida por CADIVI, mediante la cual se establecen los requisitos, controles y trámites para la autorización de adquisición de divisas correspondientes a las importaciones, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.862, en fecha 31 de enero de 2008 (…) El objeto de la Solicitud AAD 7318124 era la importación de tres mil quinientos metros cuadrados (3.500 m2) de ‘Machihembrado de abiu’, todo de acuerdo con la factura comercial Nº 004/08 emitida por el proveedor extranjero Rei Do Tabique Ltda., en fecha 11 de junio de 2008, por la cantidad de treinta y seis mil novecientos setenta y siete dólares de los Estados Unidos de América con cincuenta y cinco céntimos (US$ 36.977,55), (…)”. (Mayúsculas del Original).
Referente a la solicitud Autorización de Divisas identificada con el Nº 8747636, señaló que “En fecha 22 de agosto de 2008, Maderera Monagas consignó ante el operador cambiario autorizado la solicitud AAD identificada con el Nº 8747636 por la cantidad de veintisiete mil treinta y cuatro dólares de los Estados Unidos de América (US$ 27.034,00) (…) en cumplimiento del artículo 6 de la Providencia. El objeto de la Solicitud AAD 8447636 era la importación de dos mil seiscientos metro cuadrados (2.600 m2) de ‘Madera Machihembrada tipo Masaramduba’, todo de acuerdo con la factura comercial Nº 022/08 emitida por el proveedor extranjero Madereira Villena en fecha 29 de diciembre de 2008, por la cantidad de veintisiete mil treinta y cuatro dólares de los Estados Unidos de América (US$ 27.034,00), (...)”. (Mayúsculas del Original).
En cuanto a la solicitud Autorización de Divisas identificada con el Nº 8649794, señaló que “En fecha 9 de septiembre de 2008, Maderera Monagas consignó ante el operador cambiario autorizado la solicitud AAD identificada con el Nº 8649794 por la cantidad de veinticuatro mil cuatrocientos ocho dólares de los Estados Unidos de América (US$ 24.408,00) (…) en cumplimiento del artículo 6 de la Providencia. El objeto de la Solicitud AAD 8649794 era la importación de dos mil seiscientos metros cuadrados (2.600 m2) de ‘Machihembrado de Madera tipo Copluba’, todo de acuerdo con la factura comercial Nº 021/08 emitida por el proveedor extranjero Medeira Villena en fecha 29 de noviembre de 2008, por la cantidad de veinticuatro mil cuatrocientos ocho dólares de los Estados Unidos de América (US$ 24.408,00) (...)”. (Mayúsculas del Original).
En cuanto a la solicitud Autorización de Divisas identificada con el Nº 8650143, señaló que “En fecha 14 de octubre de 2008, Maderera Monagas consignó ante el operador cambiario autorizado la solicitud AAD identificada con el Nº 8650143, por la cantidad de cuarenta y dos mil quinientos veintiún dólares de los Estados Unidos de América (US$ 42.521,00) (…) en cumplimiento del artículo 6 de la Providencia. El objeto de la Solicitud AAD 8650143 era la importación de tres mil quinientos metros cuadrados (3.500 m2) de ‘Madera Machihembrada de Abiu Corupixa’, todo de acuerdo con la factura comercial Nº 010/08 emitida por el proveedor extranjero Rei Do Tabique Ltda en fecha 6 de noviembre de 2008, por la cantidad de cuarenta y dos mil quinientos veintiún dólares de los Estados Unidos de América (US$ 42.521,00) (...)”. (Mayúsculas del Original).
Referente a la solicitud Autorización de Divisas identificada con el Nº 8650081, señaló, que “En fecha 9 de septiembre de 2008, Maderera Monagas consignó ante el operador cambiario autorizado la solicitud AAD identificada con el Nº 8650081, por la cantidad de veintiséis mil setenta y cuatro dólares de los Estados Unidos de América con cincuenta céntimos (US$ 26.074,50) (…) en cumplimiento del artículo 6 de la Providencia. El objeto de la Solicitud AAD 8650081 era la importación de mil seiscientos cincuenta metros cuadrados (1.650 m2) de ‘Machihembrado de Madera tipo Angeline’, todo de acuerdo con la factura comercial Nº 001/09 emitida por el proveedor extranjero Madereira Vilhena en fecha 26 de febrero de 2009, por la cantidad de veintiséis mil setenta y cuatro dólares de los Estados Unidos de América con cincuenta céntimos (US$ 26.074,50) (...)” (Mayúsculas del Original).
Alegó que, “(…) Maderera Monagas incurrió en un error involuntario al colocar el código arancelario en las Solicitudes AAD descritas, indicando el código arancelario Nº 4407.99.00, el cual corresponde a ‘Madera Aserrada o Desbastada Longitudinalmente’, en lugar de colocar el código arancelario correcto de la mercancía a importar en cada uno de los casos (…)”. (Mayúsculas del Original).
En referencia a la solicitud Autorización de Divisas identificada con el Nº 7318124, señaló que en fecha 19 de septiembre de 2008, la Comisión Administradora de Divisas “(…) se percata del error cometido en relación al código arancelario y remite una comunicación a Maderera Monagas mediante la cual le solicita la remesa, a los fines de verificar si el monto debitado correspondía con el monto liquidado por CADIVI (…) Una vez recibida la mencionada comunicación, en fecha 6 de febrero de 2009, Maderera Monagas consignó ante CADIVI la remesa que le fue solicitada así como una carta explicativa mediante la cual se indicaba la naturaleza del error involuntario cometido y se solicitaba su corrección para el momento en que CADIVI emitiera el acta de verificación de mercancías respectiva, dando así cumplimiento a lo contemplado en el artículo 11 de la Providencia. (…)” (Mayúsculas del Original).
Que, “(…) en lo que respecta a las restantes Solicitudes AAD identificadas con los Nos. 8650143, 8649794, 8650051 y 8747636, una vez en cuenta del error cometido al momento de indicar el código arancelario, Maderera Monagas notificó a CADAVI en fecha 13 de noviembre de 2008 el error involuntario cometido enviando a tal efecto un correo electrónico (…) en el cual se indicaba la naturaleza de los errores involuntarios cometidos en las solicitudes referidas y se solicitaba su corrección para el momento en que CADIVI emitiera el acta de verificación de mercancías respectiva, dando así cumplimiento a lo contemplado en el artículo 11 de la Providencia. (…)”. (Mayúsculas del Original).
Que “A pesar de la notificación realizada por Maderera Monagas a CADIVI del error involuntario cometido CADIVI emite las Declaraciones y Actas de Verificación de Mercancías Nos. 7318124-1, 8747636-1, 8649794-1, 8650081-1 y 8650143-1, (…) en las cuales no se corrige el error involuntario al colocar en la casilla el código arancelario Nº 4407.99.00, en vez del correcto, código arancelario Nº 4409.20.20.”
Que “(…) en fechas 22 de julio de 2008 (…) 3 de diciembre de 2008 (…) 27 de enero 2009 (…) y 19 de marzo de 2009 (…) Maderera Monagas procedió a pagar los aranceles correspondientes por la importación de la mercancía, pagando a tal efecto el monto correspondiente al código arancelario Nº 4409.20.20, subsanando el error involuntario cometido en cada una de las Solicitudes AAD (…)”
Solicitó se declare la acumulación de los actos anteriormente señalados e impugnados mediante el presente recurso, por cuanto aún cuando sean actos administrativos distintos fueron dictados por el mismo organismo contra la recurrente existiendo identidad de sujetos y de título.
Solicitó, que se declarara la incompetencia de la Comisión de Administración de Divisas para dictar los actos administrativos confirmados por haber operado el silencio administrativo e impugnado mediante el presente recurso de nulidad de conformidad con lo establecido en los artículos 3, 24 y 25 de la Ley contra los Ilícitos Cambiarios.
Alegó, la violación al debido proceso, en base a que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), obvia que el ordenamiento jurídico vigente no admite, que un particular sea objeto de una sanción sin que ésta sea producto de un procedimiento en el que se constaten las presuntas infracciones.
Indicó, que el órgano recurrido violando el debido proceso de la demandante le impuso una sanción, consistente en el reintegro de las divisas a ella otorgadas para la importación de la mercancía sin haberse iniciado el procedimiento administrativo correspondiente y sin otorgarle la oportunidad para ejercer su defensa, en virtud de lo cual solicitó la nulidad de los actos administrativos impugnados.
Sostuvo, que los actos administrativos impugnados están inficionados de falso supuesto de derecho, por errónea aplicación del artículo 24 de la Providencia, ya que dicha norma no resulta aplicable al caso en concreto, al no estar dados los supuestos fácticos para su procedencia.
Señaló, que el error involuntario cometido por Maderera Monagas, C.A. no representó beneficio o ventaja alguna para ella, ya que ambos códigos arancelarios tenían las mismas regulaciones y limitaciones y habían sido aprobados por el Ministerio del Poder Popular para las Industrias Básicas y Minería mediante certificado; e igualmente al momento de pagar los aranceles se corrigió el error involuntario y se pagaron los impuestos de acuerdo con la tasa arancelaria correspondiente al código arancelario correcto en cada uno de los casos.
Manifestó la apoderada judicial de la parte recurrente que, “En el caso que nos ocupa, están dados y son perfectamente delimitables estos requisitos necesarios para la procedencia de medidas cautelares como la suspensión de efectos de los Actos hasta que se produzca la decisión definitiva del presente juicio”. Asimismo, indicó que, “Es menester recordar que el otorgamiento de una medida de esta naturaleza en los recursos de nulidad contra actos de efectos particulares, a los fines de evitar que se produzcan daños de dificil (sic) reparación por la definitiva, está supeditado al cumplimiento de los tres (3) requisitos en el campo de la protección cautelar, como son el periculum in mora y el fumus boni iuris y la ponderación de los intereses en conflicto”.
Sostuvo, con respecto al fumus boni iuris que, “(…) tal como se ha demostrado a lo largo el presente escrito, los Actos se encuentran viciados de nulidad relativa, de acuerdo con lo previsto en el artículo 20 de la LOPA, al haber sido dictados por una autoridad incompetente (…) CADIVI impone a mi representada una sanción en materia cambiaria por la supuesta violación del artículo 24 de la Providencia sin tomar en cuenta que, según la normativa aplicable, la imposición de sanciones corresponde a una autoridad distinta, la cual es denominada ‘autoridad administrativa sancionatoria en materia cambiaria’, funciones desempeñadas por el Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Finanzas a través de la Dirección General de Inspección y Fiscalización, según lo establecido en la Ley de Ilícitos Cambiarios. De manera que, en el presente caso es más que evidente el vicio de incompetencia que afecta de nulidad los Actos”.
Agregó, que “(…) ha quedado indudablemente evidenciada la violación en que han incurrido los Actos al derecho a la defensa y el debido proceso de mi representada, toda vez que CADIVI dictó en cada caso una sanción definitiva a priori, sin abrir un procedimiento administrativo en el cual mi representada tuviese la oportunidad de presentar sus defensas y exponer sus alegatos. Así pues, la presunción de buen derecho en el presente caso es más que evidente, toda vez que a Maderera Monagas se le ordena a través de los Actos el reintegro de las divisas aprobadas y liquidadas por CADIVI sin que se haya sustanciado previamente un procedimiento administrativo del cual se obtenga la certeza de que efectivamente infringió el artículo 24 de la Providencia (…)”.
Adujo, que “(…) se encuentra dado el requisito del fumus bonis visto que es evidente que los Actos incurren en un falso supuesto de derecho al haber aplicado erróneamente el artículo 24 de la Providencia, siendo que dicha norma no resulta aplicable al caso concreto, en virtud de que no están dados los supuestos fácticos para su procedencia (…) CADIVI determinó que mi representada incurrió en una violación del artículo 24 de la Providencia por haber ésta colocado equivocadamente el Código Arancelario No. 4407.99.00 correspondiente a ‘Madera Aserrada o Desbastada Longitudinalmente’ cuando el Código correcto era el No. 4409.20.20. Sin embargo, a pesar de que hubo cierta imprecisión en relación al Código Arancelario, en la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas y en los demás documentos presentados ante CADIVI, la descripción realizada del producto/servicio a ser importado fue la correcta, lo cual corresponde exactamente con la mercancía efectivamente importada. De manera que, tal como se ha demostrado extensamente a lo largo del presente escrito, un error involuntario en relación al código arancelario de la Mercancía, cuando el mismo ha sido descrito correctamente y se ha pagado el arancel correspondiente al producto que efectivamente se importó, no implica la infracción de la norma contenida en el artículo 24 de la Providencia, ya que al estar debidamente descritos hay perfecta correspondencia entre los datos e informaciones suministradas y los bienes efectivamente importados y en consecuencia, no puede existir sanción basada en la misma”.
Arguyó, con respecto al periculum in mora, que “(…) es más que evidente el perjuicio que le genera a mi representada el contenido de los Actos, ya que se le obliga a reintegrar las divisas previamente aprobadas por CADIVI, las cuales han sido utilizadas en su totalidad para la importación de los bienes a que se refieren los Actos por parte de la empresa, tal y como se desprende de Declaraciones y Actas de Verificación de Mercancías”.
Indicó, que “(…) la orden de reintegro de las divisas correspondientes en cada caso conlleva considerables daños patrimoniales a la empresa. De allí que, aún cuando el Banco Central de Venezuela permite el reintegro de divisas en la moneda de curso legal en Venezuela, es decir, en bolívares, constituye un grave perjuicio económico para mi representada que se le imponga la carga de reintegrar la totalidad de las divisas aprobadas y liquidadas por CADIVI (…)”.
Narró, que “(…) los daños económicos que pueden ser generados a la empresa como consecuencia de los Actos se constituye en un grave perjuicio para mi representada, ya que el monto total de dólares de los Estados Unidos de América que ya habían sido autorizados por CADIVI y utilizados por mi representada para llevar a cabo las importaciones de su materia prima en este caso, ascienden a un monto de ciento treinta y nueve mil dólares americanos (USD 139.000,00) cantidad que ya fue utilizada para realizar las importaciones en cuestión y cuyo reintegro exige ahora CADIVI de manera ilegal y inconstitucional”.
Alegó, que “(…) es incuestionable que se encuentra plenamente constituido el requisito de periculum in mora, pues la ejecución de los Actos no sólo implica la devolución de un monto importante de divisas ya utilizadas de acuerdo a la autorización previamente otorgada por CADIVI, sino que además implica sin lugar a dudas un grave riesgo de que Maderera Monagas deba paralizar sus operaciones por no contar con los bienes necesarios para continuar desarrollando su actividad económica, visto que de concretarse la amenaza de suspensión del RUSAD mi representada no podría realizar ningún otro trámite u operación cambiaria, lo cual, atendiendo al régimen cambiario actual, es indispensable para llevar a cabo la importación de los bienes, incluyendo la materia prima, evidentemente necesarios para la elaboración de su producto final, afectando de modo irremediable la actividad económica de la empresa, daños que de ninguna manera podrán verse reparados al momento en que se dicte una sentencia definitiva en el presente juicio”.
Esgrimió, con respecto a la ponderación de intereses que, la empresa recurrente a través de la compra y venta de madera de todas las especies, así como la importación y exportación de dicho producto, tiene como clientes a importantes empresas que prestan servicios a la colectividad de vital importancia, que se verían afectados si la sociedad mercantil Maderera Monagas, C.A. se viese obligada a paralizar indefinidamente sus actividades comerciales.
Agregó, que “(…) es de igual magnitud el daño que le producen los Actos tanto a mi representada como a la colectividad, razón por la cual la procedencia de la medida de ninguna manera iría en detrimento de los intereses del colectivo, sino que por el contrario coadyuvaría a garantizar la regular prestación de importantes servicios indispensables para ésta”.
En base al razonamiento anterior solicitó sea declarada, de conformidad con los artículos 104 y 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la suspensión de los efectos del acto mientras dure el juicio y que sea declarada la nulidad absoluta de los actos administrativos impugnados.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Mediante decisión proferida el 8 de agosto de 2011, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, admitió el presente recurso y declaró la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del mismo, se ordenó abrir el presente cuaderno separado a los fines que esta Corte emitiera pronunciamiento respecto de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, lo cual pasa a examinar, y, a tal efecto observa lo siguiente:
La apoderada judicial de la empresa recurrente, interpuso recurso de nulidad contra los actos administrativos denegatorios tácitos, generados en virtud del silencio administrativo producido ante la ausencia de respuesta a los recursos de reconsideración interpuestos contra los actos administrativos dictados por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), notificados vía correo electrónico a la parte accionante en fechas 25 y 28 de octubre de 2010, mediante los cuales se ordenó a la sociedad mercantil Maderera Monagas, C.A. el reintegro de las divisas aprobadas y liquidadas por la referida Comisión, en virtud de las solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas Nros. 7318124, 8747636, 8649794, 8650143 y 8650081 y se comunicó que la falta de reintegro de las divisas por parte de la prenombrada sociedad de comercio acarrearía el inicio de una investigación por control posterior y la suspensión de la sociedad mercantil Maderera Monagas, C.A. del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas.
Ello así, la apoderada judicial de la sociedad mercantil recurrente, solicitó que sea declarada la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ya que “(…) están dados y son perfectamente delimitables estos requisitos necesarios para la procedencia de medidas cautelares como la suspensión de efectos de los Actos hasta que se produzca la decisión definitiva del presente juicio”.
En tal sentido alegó, que el fumus boni iuris, como requisito para la procedencia de la medida cautelar solicitada, se encuentra plenamente constituido “(…) en el sentido que está definitivamente demostrada la presunción de que los Actos están viciados de nulidad e igualmente es indiscutible la flagrante violación de la que ha sido objeto mi representada a través de los Actos cuya suspensión de efectos solicito”.
Manifestó, la parte accionante que, los actos administrativos impugnados se encuentran viciados de nulidad relativa, de acuerdo con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al haber sido dictados por una autoridad incompetente. Señaló, que “(…) CADIVI impone a mi representada una sanción en materia cambiaria por la supuesta violación del artículo 24 de la Providencia sin tomar en cuenta que, según la normativa aplicable, la imposición de sanciones corresponde a una autoridad distinta, la cual es denominada ‘autoridad administrativa sancionatoria en materia cambiaria’, funciones desempeñadas por el Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Finanzas a través de la Dirección General de Inspección y Fiscalización, según lo establecido en la Ley de Ilícitos Cambiarios. De manera que, en el presente caso es más que evidente el vicio de incompetencia que afecta de nulidad los Actos”.
Asimismo, esgrimió que quedó evidenciada la violación en que incurrieron los actos administrativos, menoscabando el derecho a la defensa y al debido proceso de la sociedad mercantil recurrente, ya que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), dictó en cada caso una sanción definitiva a priori, sin abrir un procedimiento administrativo en el cual se le otorgara a la sociedad de comercio Maderera Monagas, C.A. la oportunidad de presentar sus defensas y de exponer sus alegatos, por lo que -a su decir- la presunción de buen derecho en el presente caso resulta evidente, toda vez que a la referida empresa se le ordenó el reintegro de las divisas probadas y liquidadas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), sin que se haya sustanciado previamente un procedimiento administrativo que haya llevado a la parte recurrida a concluir, que efectivamente se infringió el artículo 24 de la Providencia Nº 098 emanada de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) el 11 de agosto de 2009, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela el día 28 de ese mismo mes y año, con el Nº 39.252.
Así pues, la parte recurrente continuó fundamentando la existencia del requisito del fumus boni iuris indicando, que “(…) los Actos incurren en un falso supuesto de derecho al haber aplicado erróneamente el artículo 24 de la Providencia, siendo que dicha norma no resulta aplicable al caso concreto, en virtud que no están dados los supuestos fácticos para su procedencia (…) En efecto, el artículo 24 de la Providencia, únicamente es aplicable en aquellos casos en los cuales los datos e informaciones suministrados por los particulares no correspondan con la Autorización de Adquisición de Divisas y la demás documentación presentada (…)”.
Dentro de este contexto, es preciso señalar que la Comisión de Administración de Divisas es un órgano regulador desconcentrado del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Finanzas, el cual establece, entre otros, los requisitos, el control y trámites para la solicitud de autorización de adquisición de divisas (AAD); así como también la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD), destinadas a la importación de bienes de capital, insumos y materias primas, así pues, dentro de su competencia la Comisión podrá autorizar la adquisición de divisas, siempre y cuando se haya cumplido con todos los requisitos exigidos para su obtención, y en caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones previstas para el trámite de autorización y liquidación de divisas en la referida disposición normativa podrá tomar las medidas sancionatorias correspondientes; sin perjuicio, de las responsabilidades civiles, penales y administrativa a que hubiere lugar.
Ahora bien, esta Corte pasa a resolver la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos y al respecto aprecia que la razón de las medidas cautelares (donde se incluye la suspensión de efectos de los actos administrativos) se halla resumida en la conocida máxima del procesalista italiano Giuseppe Chiovenda “la necesidad de servirse del proceso para obtener razón no debe tornarse en un daño para quien tiene razón.” (Chiovenda, Giuseppe, Istituzioni di diritto processuale civile, vol. I, Napoli, Jovene, 1950 (reimpresión de la 2a. ed. de 1935), p. 143).
Según Guasp, la finalidad del “juicio cautelar” (denominación que brinda a la incidencia surgida con ocasión a esta institución) es “facilitar el proceso principal garantizando la eficacia de los resultados, y las medidas del mismo nombre en él adoptadas”; de modo que la institución cautelar constituye una tutela anticipada del derecho planteado a la consideración de las autoridades judiciales, mitigando los perjuicios que el desarrollo de la vida procesal puedan acarrear al interés considerado en el asunto; tutela que, sin embargo, requiere superar un examen ponderativo en el que la sustentación argumentativa y probatoria del solicitante permita evidenciar una unión de presunciones que son presupuestos indefectibles de las medidas en cuestión, pues sin ellas, por decirlo así, no existen razones ni lógicas ni jurídicas para su concesión en un determinado procedimiento (Vid. decisión de esta Corte Nº 2011-1142 del 26 de julio de 2011, caso: Bingo Royal América contra la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles).
En tal sentido, la medida cautelar típica de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, incorporada al procedimiento contencioso administrativo en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, constituye un mecanismo dirigido a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio de la recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo. Dicho aparte es del tenor siguiente:
“Artículo 104: A petición de la partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.
De la norma anteriormente transcrita se colige que, el Juez Contencioso Administrativo debe evaluar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris y el peligro en la mora o periculum in mora.
En ese sentido, con relación al primero de los requisitos, el fumus bonis iuris, debe señalar esta Corte que el mismo se ha concebido tradicionalmente como la apariencia del buen derecho, la convicción que el solicitante tiene una posición jurídicamente aceptable, conclusión a la que llega el juez a través de la realización de una valoración prima facie del caso bajo análisis, que en todo momento se caracteriza por ser una cognición mucho más rápida y superficial que la ordinaria -sumaria cognitio- (Vid. CALAMANDREI, P., “Introduzione allo Estudio Sistemático dei Provvedimenti Cautelari”, CEDAM, Pedova, 1936, pág. 63), puesto que el proceso está en su inicio y no se han materializado las respectivas actuaciones procesales de las partes en cuanto al fondo y las pruebas, por lo que no debe considerarse como una anticipación de la sentencia definitiva, pues se otorga en virtud de la urgencia limitada a un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre el derecho de la recurrente y, en último término, sobre la buena fundamentación de su recurso, exigiéndose además, una prueba anticipada que le permita al juez llegar a la conclusión de la existencia del requisito bajo análisis. (Vid. decisión de esta Corte Nº 2011-1142 del 26 de julio de 2011, caso: Bingo Royal América contra la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles).
Al respecto, en materia contencioso administrativa se debe tomar en consideración, en lo que respecta a la protección cautelar, que el fumus boni iuris se constituye a su vez, por dos elementos que deben ser objeto de comprobación por parte del juez, a saber: por un lado, la apariencia de un derecho o interés del recurrente, es decir, que efectivamente se considere el mismo como existente y por tanto sea susceptible de sufrir un daño o perjuicio; y, por el otro lado, se debe comprobar la apariencia de ilegalidad de la actuación administrativa, es decir, el fumus de actuación administrativa ilegal (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Edit. Civitas, Madrid, España, 1991, Pág.46 y ss.).
Así pues, en cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Asimismo, cabe destacar que las medidas cautelares como manifestación de la función jurisdiccional, tiene como finalidad esencial, una búsqueda de tutela efectiva del Derecho, generándose como consecuencia una satisfacción cierta del interés jurídico propuesto por el titular de ese derecho que se reclama, ello en el sentido que una vez efectuadas todas las fases del proceso, al momento de la sentencia, ésta no sea ilusoria.
Ahora bien, la ilusoria ejecución del fallo, puede verse materializada cuando la sentencia se hace inejecutable y por ende el proceso pierde su finalidad. De allí que el momento de la jurisdicción no finalice con la declaración del derecho en la sentencia, sino que resulta necesario saber y constatar que la misma puede hacerse efectiva.
Dentro de este contexto, es importante señalar que el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual solo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, “El derecho a la tutela jurisdiccional”. Madrid: Civitas, 1989, p. 227).
Bajo este marco conceptual, cabe destacar que el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
En este sentido, el peligro en la demora consiste en el “temor de un daño jurídico, es decir, la inminencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho” (Giuseppe Chiovenda, “Instituciones de derecho procesal civil”). El peligro en la demora es el elemento que justifica por antonomasia la existencia de las medidas cautelares; con este presupuesto, se trata de evitar que el pronunciamiento judicial, ante un eventual reconocimiento del derecho invocado para solicitar la medida, sea tardío y su dispositivo por tanto no pueda cumplirse en términos reales. (Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2010-1151, de fecha 9 de agosto de 2010, caso: Gilda Pabon, Nelson Mezerhane, Anibal Latuff, Rogelio Trujillo, Mashud Mezerhane y Enrique Urdaneta contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN)).
Adicionalmente, la legislación y la interpretación jurisprudencial han venido entendiendo que el despacho cautelar (por lo menos en materia contencioso administrativa) amerita otro requisito adicional, atendiendo al sentido pragmático que se deriva de nuestro texto constitucional, al consagrar el Estado Social de Derecho y de Justicia que, por esa razón, modula la interpretación del ordenamiento jurídico en general. Este requisito lo constituye la atención de intereses generales en el estudio de la solicitud cautelar de que se trate, y en atención a ella, el Juez debe ser cuidadoso a la hora de que la medida no cause o pueda causar eventualmente gravámenes a la paz y desarrollo colectivo, pues en este caso, la medida conllevaría un grave riesgo a la estabilidad nacional, en manifiesto sentido contrario al ideal de justicia y bienestar social querido por la Carta Magna.
En atención a ello y de una revisión de la solicitud de medida de suspensión de efectos realizada por la parte recurrente, esta Corte pasa a examinar los alegatos relativos al periculum in mora o el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, de la siguiente manera:
La parte recurrente señaló con relación al periculum in mora, que “(…) es más que evidente el perjuicio que le genera a mi representada el contenido de los Actos, ya que se le obliga a reintegrar las divisas previamente aprobadas por CADIVI, las cuales han sido utilizadas en su totalidad para la importación de los bienes a que se refieren los Actos por parte de la empresa, tal y como se desprende de Declaraciones y Actas de Verificación de Mercancías”.
Indicó, que “(…) la orden de reintegro de las divisas correspondientes en cada caso conlleva considerables daños patrimoniales a la empresa. De allí que, aún cuando el Banco Central de Venezuela permite el reintegro de divisas en la moneda de curso legal en Venezuela, es decir, en bolívares, constituye un grave perjuicio económico para mi representada que se le imponga la carga de reintegrar la totalidad de las divisas aprobadas y liquidadas por CADIVI (…)”.
Agregó, que “(…) los daños económicos que pueden ser generados a la empresa como consecuencia de los Actos se constituye en un grave perjuicio para mi representada, ya que el monto total de dólares de los Estados Unidos de América que ya habían sido autorizados por CADIVI y utilizados por mi representada para llevar a cabo las importaciones de su materia prima en este caso, ascienden a un monto de ciento treinta y nueve mil dólares americanos (USD 139.000,00) cantidad que ya fue utilizada para realizar las importaciones en cuestión y cuyo reintegro exige ahora CADIVI de manera ilegal y inconstitucional”.
Alegó, que “(…) es incuestionable que se encuentra plenamente constituido el requisito de periculum in mora, pues la ejecución de los Actos no sólo implica la devolución de un monto importante de divisas ya utilizadas de acuerdo a la autorización previamente otorgada por CADIVI, sino que además implica sin lugar a dudas un grave riesgo de que Maderera Monagas deba paralizar sus operaciones por no contar con los bienes necesarios para continuar desarrollando su actividad económica, visto que de concretarse la amenaza de suspensión del RUSAD mi representada no podría realizar ningún otro trámite u operación cambiaria, lo cual, atendiendo al régimen cambiario actual, es indispensable para llevar a cabo la importación de los bienes, incluyendo la materia prima, evidentemente necesarios para la elaboración de su producto final, afectando de modo irremediable la actividad económica de la empresa, daños que de ninguna manera podrán verse reparados al momento en que se dicte una sentencia definitiva en el presente juicio”.
Ahora bien, de la revisión del presente cuaderno de medida cautelar de suspensión de efectos, no se observan los elementos probatorios que justifiquen la existencia del temor a un perjuicio patrimonial irreparable, por lo que este Órgano Jurisdiccional advierte que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la cautela sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama (Vid. sentencia N° 2009-464 de fecha 26 de marzo de 2009 dictada por esta Corte, caso: Alimentos Polar Comercial C.A. contra la Superintendencia Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas (SADA)).
En este sentido, ha señalado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al Órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado. (Vid. sentencia N° 00398 de fecha 7 de marzo de 2007, caso: sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra el Ministerio del Poder Popular Para Las Industrias Ligeras y Comercio).
De una revisión de los documentos consignados por el solicitante en autos y atendiendo a lo expuesto precedentemente, esta Corte evidencia prima facie, que la parte recurrente no aportó a los autos elemento alguno del cual se pudiera inferir contundentemente el perjuicio patrimonial irreparable o de difícil reparación con el supuesto de que “se le obliga a reintegrar las divisas previamente aprobadas por CADIVI”, en detrimento del peculio de la sociedad mercantil Maderera Monagas, C.A., por lo que concluyó sería de imposible recuperación, de manera que, el solicitante se limita únicamente a esgrimir argumentos fácticos con relación a estos particulares sin aportar elementos probatorios en esta etapa cautelar.
Así las cosas, es pertinente para esta Corte señalar que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia Nº 00906 de fecha 13 de abril de 2000, caso: Miguel Ángel Luna Salas contra la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual expuso lo siguiente:
“Este Supremo Tribunal, del análisis de los alegatos del apoderado de la accionante como de los autos que reposan en el expediente, estima que la suspensión de efectos del acto impugnado se contrae a dos solicitudes: en primer término la dificultad que significa para el accionante obtener el reintegro de las cantidades pagadas y en segundo lugar, al pagar anticipadamente las multas, estaría sufriendo una disminución patrimonial por los intereses dejados de percibir por el tiempo que dure el proceso, lo cual considera sería irreparable por la sentencia definitiva.
Así, considera la Sala respecto a la primera de las solicitudes, que la misma no reúne las condiciones de procedencia exigidas por el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, pues el daño alegado no constituye, por sí solo, un perjuicio que pueda ser considerado irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva; por el contrario, considera la Sala que los eventuales perjuicios que ocasionaría al recurrente la declaratoria con lugar del recurso, serían perfectamente reparables por la definitiva, toda vez que la Administración estaría obligada a devolver, íntegramente, lo cancelado por concepto de multa emanada de un acto declarado nulo.
Con relación al alegato de que al pagar anticipadamente las multas, la empresa accionante estaría sufriendo una disminución patrimonial por los intereses dejados de percibir, es criterio reiterado de la Sala, que para la procedencia de la suspensión el interesado debe demostrar los daños que podría ocasionarle la ejecución del acto, indicando en cada caso cómo se causaría un perjuicio irreparable; frente a esa omisión, no puede la Sala evaluar y calificar los posibles daños. Así, de la revisión del expediente no se encontró elemento alguno que sirva de convicción acerca del daño irreparable alegado, por lo que no procede la suspensión solicitada.
En consecuencia, vista la inexistencia del periculum in mora, resulta inoficioso un pronunciamiento respecto de los demás supuestos de procedencia, ya que su cumplimiento debe ser concurrente; en consecuencia, es forzoso para esta Sala declarar sin lugar la suspensión de efectos solicitada y así se declara”.
Dadas las consideraciones expuestas, esta Corte evidencia del análisis efectuado de las actas que conforman el presente expediente y atendiendo a los alegatos, que no existen elementos que permitan inferir en esta etapa cautelar el “lesión irreparable” a la sociedad mercantil Maderera Monagas, C.A. por cuanto no sólo debe estar basada en los motivos pertinentes que la parte solicitante considere sino también en algún elemento probatorio que conlleva a presumir a esta Corte que la sentencia definitiva no reparará los daños alegados ante un eventual reconocimiento del derecho invocado.
Con base en lo anteriormente expuesto, esta Corte concluye que la presente solicitud cautelar no se encuentra satisfecho el periculum in mora, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siendo que su verificación junto con el fumus boni iuris son elementos concurrentes y necesarios para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada, es forzoso concluir que en el presente caso no se configuran los requisitos de procedencia, en consecuencia, esta Corte declara improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada. Así se declara.
Es pertinente acotar que todos los razonamientos señalados precedentemente, son realizados de manera preliminar y sin entrar a conocer la materia contentiva de la presente acción de nulidad, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo impugnado y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental en observancia a los alegatos y pruebas que constan en autos; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya solución se determinará en la sentencia definitiva.

III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la abogada María Espina, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil MADERERA MONAGAS, C.A., identificados en el encabezado del presente fallo, en el marco del recurso de nulidad interpuesto por dicha empresa contra los actos administrativos denegatorios tácitos, generados en virtud del silencio administrativo producido ante la ausencia de respuesta a los recursos de reconsideración interpuestos contra los actos administrativos dictados por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI) mediante los cuales se ordenó el reintegro de las divisas aprobadas y liquidadas.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los diez (10) días del mes de noviembre de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. Nº AW42-X-2011-000066
AJCD/14

En fecha ______________ (______) de ____________ de dos mil once (2011), siendo la(s) ________________de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011-______________.
La Secretaria Acc.,