TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-R-2010-000714

En fecha 20 de julio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nro. 479-10 de fecha 12 de julio de 2010, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital a través del cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana NIRIAM ELENA NEGRETE INCIARTE, titular de la cédula de identidad Nro. 4.521.701, asistida por los abogados Katiusca Díaz Hurtado y José Gregorio Cordovez Martínez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 69.527 y 63.756, respectivamente, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO GUAICAIPURO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

Dicha remisión, se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 3 de mayo de 2010, por el abogado Luis Adsel Tortolero Bolívar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 55.567, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado el 15 de diciembre de 2009, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 11 de agosto de 2010, se dio cuenta a la Corte, y por auto de la misma fecha, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González.

En fecha 22 de noviembre de 2010, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 11 de agosto de 2010 hasta el día 29 de septiembre de 2010, en esa oportunidad la Secretaría de esta Corte certificó que “(…) desde el día once (11) de agosto de dos mil diez (2010) exclusive, hasta el día doce (12) de agosto de dos mil diez (2010) inclusive, transcurrió un (01) día continuo correspondiente al día 12 de agosto de 2010, relativo al término de la distancia. Asimismo, se dejó constancia que desde el día trece (13) de agosto de dos mil diez (2010) fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación acompañado de las pruebas documentales, hasta el día veintinueve (29) de septiembre de dos mil diez (2010) ambas inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 13 de agosto de 2010, 16, 17, 20, 21, 22, 23, 27, 28 y 29 de septiembre de 2010 (…)”.

En fecha 24 de noviembre de 2010, se pasó el presente expediente al Juez Emilio Ramos González.

Mediante decisión Nro. 2011-0040 de fecha 25 de enero de 2011, la Corte declaró la nulidad parcial del auto emitido por este Órgano Jurisdiccional el 11 de agosto de 2010, únicamente en lo relativo al inicio de la relación de la causa y ordenó la reposición de la causa al estado de que se notificara a las partes para que se diera inicio a la relación de la causa, según el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 23 de marzo de 2011, se ordenó notificar a las partes y al Síndico Procurador del estado Bolivariano de Miranda, librándose boleta de notificación a la ciudadana Niriam Elena Negrete Inciarte y los oficios Nros. CSCA-2011-001964 y CSCA-2011-001965, dirigidos al Presidente del Concejo del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda y al Síndico Procurador del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, respectivamente.

En fecha 12 de abril de 2011, la ciudadana Niriam Elena Negrette Inciarte, otorgó poder apud acta, al abogado Germán Figueroa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 87.541.

En fecha 26 de abril de 2011, el Alguacil de la Corte, consignó boleta de notificación dirigida a la ciudadana Niriam Elena Negrete Inciarte, la cual fue recibida el 14 de abril de 2011.

En fecha 5 de mayo de 2011, el Alguacil de esta Corte, consignó oficios de notificación Nro. 2011-1964, dirigido al ciudadano Presidente del Consejo del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, siendo recibido en fecha 29 de abril de 2011, y oficio de notificación Nro. 2011-1965, dirigido al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, siendo recibido en fecha 29 de abril de 2011.

En fecha 24 de mayo de 2011, el representante judicial de la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, consignó escrito de fundamentación a la apelación.

En fecha 30 de mayo de 2011, se ordenó agregar a los autos escrito de fundamentación a la apelación.

En fecha 6 de junio de 2011, el apoderado judicial de la parte querellante, consignó escrito de contestación a la fundamentación a la apelación. En esa misma fecha, se ordenó pasar el presente expediente al ciudadano Juez ponente.

En esa oportunidad, el representante judicial de la parte querellante, solicitó que se revocara el auto de fecha 6 de junio de 2011, el cual riela en el folio 90 del presente expediente. Así mismo solicitó se realizara la notificación al Sindico Procurador.

En fecha 7 de junio de 2011, se pasó el presente expediente al Juez ponente.

Por auto Nº 2011-1030 de fecha 6 de julio de 2011, se ordenó a la Secretaría de esta Corte, efectuar el cómputo de los días de despacho transcurridos desde la fecha en que se dio inicio al lapso de fundamentación a la apelación hasta el vencimiento del lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta.

En fecha 12 de julio de 2011, en cumplimiento del auto de fecha 6 de julio del mismo año, la Secretaría de esta Corte certificó que “(…) desde el día cinco (05) de mayo de dos mil once (2011), exclusive, fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día dos (02) de junio de dos mil once (2011), inclusive, fecha en la cual concluyó el lapso de contestación a la fundamentación de la apelación, transcurrieron quince (15) días de despacho correspondientes a los días, 09, 10, 11, 12, 16, 17, 18, 19, 24, 25, 26, 30, y 31 de mayo de dos mil once (2011) y 01 y 02 de junio de dos mil once (2011). Igualmente [certificó] que transcurrió un (01) día continuo del término de la distancia correspondiente al día seis (6) de mayo de dos mil once (2011) (…)”. [Corchetes de esta Corte].

En fecha14 de julio de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente Emilio Ramos González.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 19 de junio de 2009, la ciudadana Niriam Elena Negrette Inciarte, debidamente asistida por los abogados Katiusca Díaz Hurtado y José Gregorio Cordovez Martínez, antes identificados, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Consejo Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda con base a los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

Precisó que ingresó a prestar servicios en el Concejo Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, en septiembre de 2005 en el cargo de Secretaria Ejecutiva I.

Que “(…) en el mes de Enero del [año 2009] fue diagnosticada una patología denominada Síndrome de Túnel Carpiano y Resorte de Dedo Anular en [su] mano derecha, razón ésta por la cual le [notificó] a [su] jefe inmediat[o], la Concejala Wiselys Álvarez, de [sic] que por dicho motivo tenía que [someterse] a una intervención quirúrgica y consign[ó] [su] primer reposo por tres (03) semanas, contadas a partir del 05/01/2009, el cual fue debidamente recibido, firmado y sellado en las Oficinas de Recursos Humanos del precitado Consejo Municipal, el 08/01/09 (…)” [Corchetes de esta Corte].

Aseveró que “(…) en virtud de [su] delicada situación de salud, consign[ó] dos (02) reposos más. Sin embargo, el 26/03/09, [fue] notificada por parte de la Dirección de Recursos Humanos del Consejo Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, de que [estaba] incursa en la causal de destitución del cargo de Secretaria Ejecutiva I de acuerdo a lo establecido en el Artículo 86, Numeral 9, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, (…) por [su supuesta] inasistencia al lugar del trabajo desde el 05/01/09 hasta el 23/03/09 (…)” [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) la Concejala Wiselys Alvarez [sic], a través de oficio de fecha 26/02/09, remitió a la Directora de Recursos Humanos, reposo conformado por el Seguro Social y consignado por [su] persona, por tres (03) semanas contadas a partir del 17/02/09 (…)” [Corchetes de esta Corte].

Manifestó que el 30 de marzo de 2009, presentó escrito explicativo de su situación, avalados por tres (3) certificados de incapacidad y un (1) reposo pendiente por validar, así como un informe de fisioterapia para recuperación de su operación, demostrando a su decir, que todo este tiempo se encontraba en reposo.

Afirmó que “(…) a través de Acto Administrativo emanado del Consejo (sic) Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda y distinguido con el Nº RRHH: 27/09, se [le] destituy[ó] del cargo que ocupaba (…)” [Corchetes de esta Corte].

Denunció igualmente que se prescindieron de aspectos importantes que le restan validez al acto administrativo aquí impugnado afirmando que de acuerdo a lo establecido en el artículo 89 numera 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual señala que el funcionario de mayor jerarquía dentro de las respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la averiguación a que hubiere lugar.

En tal sentido, afirmó que en ningún momento “(…) la Concejala Álvarez solicitó formalmente y por escrito dicha averiguación administrativa (…)”, y que la oficina de recursos humanos, por su parte, no instruyó ni tuvo acceso al expediente, contraviniendo de esta manera lo estipulado por el artículo 89 numerales 1, 2 y 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Igualmente, aseguró que en la oportunidad del descargo sólo pudo consignar en la oficina de recursos humanos un escrito explicativo de su situación, soportado con informes médicos pero sin tener acceso al expediente administrativo, ni tener la oportunidad de promover y evacuar las pruebas pertinentes, razón por la cual, considera que el mismo se encuentra viciado de nulidad absoluta.

Agregó que de acuerdo al artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se le deberán declarar responsabilidades a los funcionarios intervinientes en su ilegal destitución por incumplir con el procedimiento legalmente establecido.

Finalmente, solicitó que declarara con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial y se ordenara su reincorporación al cargo de Secretaria Ejecutiva I, así como el pago de salarios dejados de percibir, desde su ilegal destitución hasta su reincorporación, y acordandose el pago de las cantidades no cuantificadas por indexación.

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 15 de diciembre de 2009, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto por la ciudadana Niriam Elena Negrette Inciarte, en los siguientes términos:

“(…) [ese] Tribunal considera que en el presente caso no existen elementos probatorios que demuestren que a la querellante efectivamente se le haya seguido procedimiento disciplinario alguno de destitución, ya que sólo consta a los autos la comunicación Nº 024/09 de fecha 23 de marzo de 2009 en la que se le notificó a la actora que estaba incursa en la causal de destitución establecida en el artículo 86 numeral 9º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por su inasistencia al lugar de trabajo desde el 05 de enero de 2009 hasta la fecha de dicha notificación, así como también se le informó que tenia cinco (05) días hábiles para tener acceso a su expediente laboral y ejercer su derecho a la defensa; por lo tanto se observa que no hay en los autos del presente expediente otro documento en el cual se evidencia que ciertamente se le siguió una averiguación administrativa y que se aperturó un procedimiento administrativo que haya dado como consecuencia la destitución de la hoy querellante. Por tal razón [ese] Juzgador considera, y en virtud de la omisión de la Administración en el presente caso de desvirtuar lo alegado por la querellante, que el acto de destitución de la actora debe ser declarado nulo por no existir elementos que demuestren a [ese] Tribunal que el mismo fue producto de un procedimiento administrativo previo sustanciado conforme a la Ley, y así se decide.

En virtud de la declaratoria anterior, [ese] Tribunal ordena al Concejo Municipal del Municipio Guaicaipuro del [E]stado Bolivariano de Miranda, reincorporar a la ciudadana NIRIAM ELENA NEGRETTE INICIARTE, al cargo de Secretaria Ejecutiva I, con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir desde el ilegal retiro hasta la fecha efectiva de su reincorporación.

En lo referente a la indexación solicitada por la actora, este Tribunal niega tal solicitud por cuanto la relación existente entre la querellante y el Concejo querellado era netamente estatutaria, de allí que dicha deuda no es de valor, y así se decide.

[…Omissis…]

II
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley,

PRIMERO: Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana NIRIAM ELENA NEGRETTE INCIARTE, asistida por los abogados Katiuska Díaz Hurtado y José Gregorio Cordovez Martínez, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO GUAICAIPURO DEL ESTADO MIRANDA.

SEGUNDO: Se ordena al Concejo Municipal del Municipio Guaicaipuro del estado Miranda, reincorporar a la querellante en el cargo que ostentaba antes de su ilegal destitución.

TERECERO [SIC]: Se ordena pagarle a la actora los salarios dejados de percibir desde el ilegal retiro hasta la fecha efectiva de su reincorporación.

CUARTO: Se niega la indexación solicitada por la motivación antes expuesta.

QUINTO: Se niega la condenatoria en costos y costas solicitada por la motivación antes expuesta (…)” [Corchetes, negritas de esta Corte y mayúsculas del original].

III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 24 de mayo de 2011, el abogado Luis Adsel Bolívar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 55.567, actuando en su carácter de representante de la Alcaldía del Municipio Bolivariano del Estado Miranda, consignó escrito de fundamentación de la apelación, basándose en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

Precisó que “(…) por motivos ajenos a la voluntad de [esa] representación, no [había consignado] el expediente administrativo en primera instancia, no obstante y con el objeto de subsanar dicha omisión, proced[ió] a consignarlo junto con el presente escrito (…)” [Corchetes de esta Corte].

La representación judicial de la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro expresó su disconformidad con el fallo del Tribunal A quo, porque a su decir, está basado en un falso supuesto, toda vez que “(…) si bien es cierto que el último documento válido para justificar el reposo médico, es el expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), no es menos cierto que los consignados por la querellante, tienen vigencia a partir del 17 de febrero de 2009 y no a partir del 05 de enero de 2009, cual es la fecha a la que hace referencia la misma querellante. Por esta razón considera [esa] representación judicial que tal argumentación hecha por el juzgado de la causa, no justifica en modo alguno los días faltados por la querellante desde el 05 de enero hasta el 16 de febrero (ambos inclusive) y por el contrario se omite pronunciarse sobre este particular (…)” [Corchetes de esta Corte].

Aseveró que “(…) tal argumentación hecha por el juzgado de la causa no justifica de modo alguno los días faltados por la querellante desde el 05 de enero hasta el 16 de febrero (ambas inclusive) y por el contrario omite pronunciarse sobre este particular (…)” [Corchetes de esta Corte].

De la misma manera, desmintió lo alegado por la querellante respecto a que no se llevó a cabo el acto administrativo, situación ésta, totalmente falsa porque “(…) tal como se demuestra en el expediente administrativo que hoy se consigna, la ciudadana NIRIAM ELENA NEGRETTE INCIARTE fue debidamente notificada en fecha 26-04-2009 del procedimiento y se le otorgó todo el legítimo derecho a la defensa y al debido proceso (…) siendo que la querellante fue destituida ya que de acuerdo a la investigación administrativa, se determinó que existían suficientes elementos que encuadran dentro de las causales de destitución establecida dentro de las normas aplicables (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Afirmó que por aplicación analógica del literal F) del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el parágrafo único del artículo 37 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, la parte querellante debió poner en conocimiento a sus supervisores a la brevedad posible tal como lo establece el artículo 55 del Reglamento General de la Ley de la Carrera Administrativa aún aplicable que establece que cuando las circunstancias excepcionales no le sea posible al funcionario solicitar el permiso, dará aviso de tal situación a su superior inmediato a la brevedad posible.

Sostuvo que “(…) la ciudadana Niriam Negrette, debió participar a su superior inmediato su imposibilidad de acudir a su trabajo, dentro de los días hábiles siguientes para acreditar la causa que justificare su inasistencia ya que la enfermedad que alega no constituye impedimento alguno para trasladarse a su sitio de trabajo para tal fin (…)” [Corchetes de esta Corte].

Insistió en que “(…) la ciudadana Niriam Negrette, no justificó en ningún momento, ni en el procedimiento administrativo, ni en el presente procedimiento judicial, los comprobantes expedidos legalmente por el IVSS, sobre las faltas comprendidas entre el día 05 de enero de 2009 hasta el dieciséis (16) de febrero de Dos mil Nueve (2009), mas sin embargo, presentó tardíamente en sede administrativa el día primero (1) de abril de Dos Mil Nueve (2009) a consignar informe médico y los reposos conformados por el Seguro Social obligatorio (sic), pero con vigencia a partir del 17 de febrero de 2009, tal como lo reseña la sentencia del Tribunal, de modo tal que la ciudadana querellante le faltó justificar 27 días del mes de enero del 2009 y doce (12) días del mes de febrero, con lo cual se configuró el abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos (…)” [Corchetes de esta Corte].

Finalmente, solicitó que se revocara la decisión dictada por el Tribunal de la causa, y en consecuencia se declararasin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

I. De la competencia

Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.

II. Punto Previo

Determinado lo anterior, corresponde a esté Órgano Jurisdiccional dilucidar lo relativo a la tempestividad de la contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta por la representación judicial de la querellante, en tal sentido se observa que dicha representación presentó su escrito de contestación en fecha 6 de junio de 2011, en virtud de ello, esta Corte a los fines de efectuar un pronunciamiento ajustado a derecho garantizado la efectiva tutela de los derechos de las partes de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 514 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ordenó computar los días de despacho transcurridos desde la fecha en que se dio inicio al lapso para la fundamentación de la apelación hasta el vencimiento del lapso de contestación a la apelación interpuesta.

En tal sentido, se observa que la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional certificó que “[…] desde el día cinco (05) de mayo de dos mil once (2011), exclusive, fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día dos (02) de junio de dos mil once (2011), inclusive, fecha en la cual concluyó el lapso de contestación a la fundamentación de la apelación, transcurrieron quince (15) días de despacho correspondientes a los días, 09, 10, 11, 12, 16, 17, 18, 19, 24, 25, 26, 30, y 31 de mayo de dos mil once (2011) y 01 y 02 de junio de dos mil once (2011). Igualmente [certificó] que transcurrió un (01) día continuo del término de la distancia correspondiente al día seis (6) de mayo de dos mil once (2011)”

Conforme a lo anterior, y del análisis del cómputo emanado de la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional en fecha 12 de julio de 2011 (folio 129 del expediente judicial), se observa que la parte querellante consignó el escrito de contestación a la fundamentación a la apelación en fecha 6 de junio de 2011, es decir, después de fenecido el lapso establecido, razón por la cual resulta inadmisible por extemporaneo Así de decide.

III. De la apelación interpuesta

Resuelto el punto previo, pasa este Órgano Jurisdiccional a conocer el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, contra la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2009, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la querellante.

Ahora bien, la apelación interpuesta se circunscribe en primer lugar a atacar la sentencia del a quo al considerar que el mismo incurrió en el vicio de falsa suposición al no valorar los reposos médicos no validados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS); y en segundo lugar, cuestionó la percepción del Juez de Primera Instancia puesto que la parte querellante sustanció el procedimiento disciplinario correspondiente. sí le notificó el auto de apertura garantizándole el derecho a la defensa y al debido proceso.

Sobre el particular la parte apelante indicó que “(…) tal como se demuestra en el expediente administrativo que hoy se consigna, la ciudadana NIRIAM ELENA NEGRETTE INCIARTE fue debidamente notificada en fecha 26-04-2009 del procedimiento y se le otorgó todo el legítimo derecho a la defensa y al debido proceso (…) siendo que la querellante fue destituida ya que de acuerdo a la investigación administrativa, se determinó que existían suficientes elementos que encuadran dentro de las causales de destitución establecida dentro de las normas aplicables (…)”. (Resaltado del original).

Igualmente aseveró que el A quo basó su decisión en un falso supuesto, toda vez que “(…) si bien es cierto que el último documento válido para justificar el reposo médico, es el expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), no es menos cierto que los consignados por la querellante, tienen vigencia a partir del 17 de febrero de 2009 y no a partir del 05 de enero de 2009, cual es la fecha a la que hace referencia la misma querellante. Por esta razón considera [esa] representación judicial que tal argumentación hecha por el juzgado de la causa, no justifica en modo alguno los días faltados por la querellante desde el 05 de enero hasta el 16 de febrero (ambos inclusive) y por el contrario se omite pronunciarse sobre este particular (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Asimismo señaló que “(…) tal argumentación hecha por el juzgado de la causa no justifica de modo alguno los días faltados por la querellante desde el 05 de enero de hasta el 16 de febrero (ambas inclusive) y por el contrario omite pronunciarse sobre este particular (…)”

Sobre el vicio de suposición falsa, consagrado en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal en la Sentencia N° 934 de fecha 29 de julio de 2004, conociendo en apelación de una decisión que declaró sin lugar un recurso de nulidad entró a conocer del vicio de falsa suposición, precisando lo siguiente:

“(…) conforme a lo que ha sido doctrina de este Alto Tribunal, la suposición falsa tiene que referirse forzosamente a un hecho positivo y concreto que el juez estableció falsa e inexactamente en su sentencia a causa de un error de percepción, cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. Ahora, es de observarse que en este caso, no se identifica de manera clara ese ‘hecho’ positivo y concreto que la recurrida estableció falsa e inexactamente. Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido. Por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo, ésta no sería procedente, por resultar francamente inútil. (…)”

De la sentencia transcrita ut supra se observa que, aún cuando el aludido vicio no se encuentra previsto como uno de los supuestos legales para declarar la nulidad de la sentencia, según el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, cuando el Juez al dictar la sentencia de mérito, establece un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, sin base en prueba que lo sustente, atribuye a un instrumento del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o sean falsas, o cuya inexactitud resulte de las actas o instrumentos del expediente mismo, incurre en falso supuesto, en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, con el fin de determinar si el iudex a quo incurrió en el referido vicio resulta necesario que esta Corte realiza las siguientes consideraciones:

1)
Visto que el caso de autos, trata de una destitución que tiene que seguir un procedimiento disciplinario, y como tal se requiere de la existencia de un expediente disciplinario que instruya la Administración, esto con el propósito de obtener los elementos de juicio necesarios para poder apreciar en todas sus partes el procedimiento seguido en vía administrativa, así como también para conocer los hechos y razones jurídicas de la decisión. La administración está obligada procesal y oportunamente, a consignar el expediente contentivo de la averiguación disciplinaria, a los fines de realizar el análisis correspondiente del mismo y verificar lo alegado por el actor, por lo que, la inexistencia del expediente y las pruebas aportadas por el querellante, establecen por un lado, una presunción favorable a su pretensión, y por otro lado, una desaprobación acerca de la validez de la actuación administrativa, carente de apoyo documental que permita establecer la legalidad de la decisión adoptada.

Ahora bien, de una revisión exhaustiva del presente expediente se observa que en el presente caso la representación judicial de la parte apelante, no consignó en primera instancia el respectivo expediente administrativo razón por la que en la oportunidad de formalizar su apelación en esta instancia precisó que “(…) por razones ajenas a su voluntad no [consignó] el expediente administrativo en primera instancia, no obstante y con el objeto de subsanar dicha omisión, [procedió] a consignarlo junto con el presente escrito (…)”; en este sentido es menester para esta Corte traer a colación el criterio asentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, mediante Sentencia Número 1257 de fecha 12 de julio de 2007, caso: Echo Chemical 2000, C.A., en torno al valor probatorio del expediente administrativo en los juicios contencioso administrativos de nulidad, donde precisó que el expediente administrativo constituye el conjunto ordenado de todas las actuaciones realizadas en el curso del procedimiento administrativo y que han de servir de sustento a éste, es decir, el expediente administrativo viene a constituir la materialización formal del procedimiento.

Sobre la importancia del expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo de anulación, la Sala señaló que “(…) en la práctica judicial todo Tribunal contencioso administrativo, particularmente cuando se está en presencia de un recurso de nulidad ejercido contra un acto de efectos particulares, solicita los antecedentes administrativos del caso, conformados por el expediente administrativo que se formó a tal efecto, ya que éste constituye un elemento de importancia cardinal para la resolución de la controversia y una carga procesal para la Administración acreditarlo en juicio, puesto que ‘… sólo a (…) [la Administración] le corresponde la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante (…)”. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia número 692 de fecha 21 de mayo de 2002).

Visto el carácter de prueba judicial que comporta el expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo de anulación, el cual se erige como requisito fundamental para la búsqueda de la verdad material, el mismo constituye una prueba de importancia medular para que el Juez contencioso administrativo pueda formarse una acertada convicción sobre los hechos garantizando que el proceso sirva como un instrumento para la realización de la justicia, como lo dispone el artículo 257 del Texto Constitucional.

Ahora bien, toda vez que la representación judicial del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, al momento de presentar su escrito de apelación consignó el expediente administrativo de la ciudadana Niriam Negrette, con el objeto de subsanar tal omisión, y teniendo en cuenta el valor probatorio otorgado al expediente administrativo para comprobar la veracidad de los alegatos esgrimidos por las partes y en virtud de ello garantizar la realización de la justicia en el caso de marras, este Órgano Jurisdiccional, vista la importancia de la consignación del expediente administrativo, resulta inexorable para esta Corte valorar el contenido del mismo, no significando de ningún modo, la violación del derecho a la defensa y al debido proceso de la recurrente, por cuanto como se indicara, el mismo fue consignado con el escrito de fundamentación etapa procesal para consignar las pruebas conducentes de conformidad con lo establecido en el artículo 91 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo que permitió que la parte querellante tuviera control de la prueba, -en este caso el expediente administrativo-, razón por la cual se valora dicho expediente. Así se decide.

Ahora bien, visto que el Juez A quo fundamentó su decisión con base a lo alegado y probado por la querellante, vista la omisión por parte de la Administración de contestar y presentar el expediente administrativo en esa instancia, cuya carga fue solventada en esta instancia al presentar dicho expediente acompañado del recurso de apelación interpuesto, y visto que se desprenden del expediente administrativo la realización del procedimiento de destitución razón por la cual forzosamente esta Corte REVOCA la decisión dictada en fecha 15 de diciembre de 2009, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se ddeclara.

En razón de lo anteriormente expuesto, una vez revocado el fallo dictado por el Juzgado A quo, pasa este Órgano Jurisdiccional, a conocer del fondo de la controversia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil.

Del Fondo del Presente Asunto

El presente caso gravita en torno a la pretensión de la parte querellante que se declare la nulidad del acto administrativo mediante el cual fue destituida por haber estado incursa en la causal de destitución establecida en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública por no haber asistido a su lugar de trabajo entre los días 5 de enero 2009 y 23 de marzo de 2009.

A tal efecto la representación judicial de la parte querellante indicó que no se le garantizó su derecho a la defensa por cuanto no se le permito tener acceso al expediente en virtud de que nunca se instruyó expediente alguno en su contra (Vid. folio 2, del expediente judicial).

Ello así este Órgano Jurisdiccional analizar si el procedimiento disciplinario de destitución fue realizado conforme a lo establecido por nuestro ordenamiento jurídico. Siendo así, es necesario citar la decisión dictada en fecha 8 de febrero de 2008, por esta Corte, en el caso: Segundo Ismael Romero Naranjo contra el Instituto Nacional de Nutrición, en la cual se señaló:

“(…) En primer término cabe acotar que, en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se encuentra establecido el procedimiento a seguir para imponer las sanciones disciplinarias previstas en la mencionada Ley. El cumplimiento de este procedimiento es esencial para que la sanción aplicada tenga validez ya que su inobservancia vicia al acto administrativo que se dicte de nulidad absoluta. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2006-2789 de fecha 20 de diciembre de 2006).
En los supuestos en los cuales se le imputan al funcionario hechos que ameriten destitución, el procedimiento disciplinario se hace más estricto toda vez que con la destitución se afecta su estabilidad en el cargo. Dicho procedimiento se encuentra previsto en el citado artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública –como se expresó anteriormente- y comprende tres fases: A) La iniciación: Solicitud de la averiguación ante la Oficina de Recursos Humanos por parte del Jefe de la Unidad al cual esté asignado el funcionario público investigado; B) La sustanciación o instrucción del expediente: La cual estará a cargo de la Oficina de Recursos Humanos, quien debe determinar los cargos a ser formulados al funcionario investigado; luego, esta Oficina notifica al funcionario imputado para que tenga acceso al expediente. En el quinto (5º) día hábil después de notificado, dicha Oficina le formula los cargos a que hubiera lugar. En el lapso de cinco (5) días hábiles siguientes, el funcionario consignará su escrito de descargos, cabe indicar que, durante el lapso previo a la formulación de cargos, y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, el funcionario tiene cinco (5) días hábiles para que el investigado promueva y evacue las pruebas que considere convenientes. Dentro de los dos (2) días siguientes al vencimiento del lapso de pruebas se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica a los fines de que opine sobre la procedencia de la destitución (esta opinión no es vinculante). C) Decisión, por parte de la máxima autoridad del órgano o ente, dentro de los cinco (5) días siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica, la cual puede ser negativa, en el sentido de que los hechos alegados no constituyan mérito para aplicar sanción alguna o que la sanción aplicable sea menos grave que la destitución; positiva, cuando a juicio de la Oficina de Recursos Humanos los hechos imputados configuran una causal de destitución. Finalmente, las sanciones disciplinarias comenzarán a producir sus efectos desde la fecha en que sean notificadas al funcionario por el Jefe de Recursos Humanos, de acuerdo con lo previsto en los artículos 73 al 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”.

De lo anterior, se puede apreciar se interpretan las distintas fases que requiere el procedimiento disciplinario de destitución, es decir, en primer lugar los actos que marcan el inicio del procedimiento, la solicitud de averiguación, la formulación de cargos; posteriormente, se encuentra la fase de sustanciación del expediente y la fase final, dónde el órgano o el ente toma la decisión definitiva sobre la destitución del funcionario. Asimismo, de la decisión citada se colige que a falta de este procedimiento será nulo el acto administrativo que dicte la destitución.

Ahora bien, de un análisis exhaustivo de las actas que conforman el expediente se evidencia que la Administración cumplió con una serie de pasos, entre los cuales se observa:

1) Consta que riela al folio uno (1) del expediente administrativo el oficio S/N de fecha 16 de marzo de 2009, dirigido a la Directora Recursos Humanos del Concejo Municipal del Municipo Guaicaipuro del Estado Miranda, mediante el cual la ciudadana Rosa Wisely Álvarez, en su condición de Concejal de la Comisión de Patrimonio de Hacienda y Bienes Municipales del referido Municipio, solicitó que se iniciara el procedimiento administrativo legal correspondiente a la ciudadana Niriam Elena Negrette Inciarte, por haber incurrido en abandono de trabajo injustificado al trabajo por más de tres (3) días en un mismo mes según la Ley del Estatuto de la Función Pública y la Ley Orgánica del Trabajo, estableciendo lo siguiente:

“REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO GUAICAIPURO
LOS TEQUES, ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA
COMISIÓN DE PATRIMONIO, HACIENDA Y BIENES MUNICIPALES

Los Teques, 16 de marzo de 2009
Sra ISAURA PÉREZ
Directora de Recursos Humanos del Consejo Municipal de Guaicaipuro

Su despacho.-

Reciba un saludo solidario y revolucionario, me dirijo a usted en la oportunidad de solicitarle DESPIDO JUSTIFICADO luego de la averiguación que hubiere lugar, de la funcionaria Niriam Negrette portadora de la C.I 4.521.701 del Concejo Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, y adscrita a la Comisión de Hacienda y Bines Municipales, con el cargo de Secretaria quien incurrió en ABANDONO DE TRABAJO INJUSTIFICADO al trabajo por mas (sic) de tres días en un mismo mes según LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCION (sic) PUBLICA (sic) Y LA LEY ORGANICA (sic) DEL TRABAJO.

A continuación se explica en forma detallada el comportamiento laboral y su INASISTENCIA TOTAL al trabajo en todo lo que va de este año 2009 de la mencionada funcionaria:

[…Omissis…]

El 05 de enero del corriente año comenzaron las actividades del Concejo Municipal, luego de las vacaciones decembrinas, la funcionaria Niriam Negrete no se presento a trabajar y el 20 de este mismo mes de enero mando un reposo suscrito por el Doctor Alexis Loreto traumatólogo en el Centro Profesional Privado C.C.C.T., portador de la CI 6.444.348, en la que mandaba un reposo de tres semanas a partir del 05 de enero, NO VALIDADO POR EL SEGURO SOCIAL, se le venció el reposo luego de las tres semanas debiendo incorporarse el 28 de enero, el cual no lo hizo, fue hasta el 25 de febrero que mando otro del mismo medico y clínica, donde hacia constar que se encontraba en la fase postoperatoria de rehabilitación de cura de Quinto Carpiano y Anular de la mano Derecha en resorte, mandando otro reposo por tres semanas mas (sic) por rehabilitación a partir del 27 de enero, NO VALIDADO POR EL SEGURO SOCIAL, al mismo tiempo ese mismo día presentó reposo por el mismo medico y clínica donde le daban tres semanas a partir del 17 de febrero, el reposo tiene fecha de elaborado el 20 de febrero. Este ultimo reposo NO FUE VALIDADO POR EL SEGURO SOCIAL, solo que en la parte de atrás aparece como recibido por el Seguro, dándole cita para el 24 de marzo, a fin de chequearla, por lo cual debió reintegrarse al trabajo el 11 de marzo y no se presentó, fue tres días después que se presento personalmente en la oficina trayendo otro reposo por el mismo medico y clínica donde le daban 8 semanas mas (sic) de reposo por supuesta rehabilitación por el mismo medico y clínica, el reposo tiene menciona que a partir del 07 de marzo, no percatándose el Doctor que para esa fecha no se le había vencido el otro reposo que este había emitido.

[…Omissis…]

Sin mas (sic) a que hacer referencia, se despide atentamente,
ROSA WISELY ALVAREZ ESCARRA
CONCEJALA
PRESIDENTA DE LA COMISION (sic) DE PATRIMONIO Y HACIENDA Y BIENES MUNICIPALES

2) Asimismo, se observa que cursa en el folio cincuenta y cuatro (54) del expediente administrativo, la comunicación Nº P.C.M. 223-1/09 de fecha 20 de marzo de 2009 contentiva de la “Solicitud de Apertura”, de un expediente administrativo a la ciudadana Niriam Negrette, suscrita por el Dr. Hugo Figueroa en su carácter de Presidente del Concejo Municipal del Municipio Guaicaipuro del Municipio Miranda, que establece lo siguiente:

“REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CONSEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO GUAICAIPURO
LOS TEQUES ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA
PRESIDENCIA

Nro. P.C.M 223-1/09

Ciudadana:
ISAURA PÉREZ
Directora de Recursos Humanos
Concejo Municipal del Municipio Guaicaipuro

Se Despacho.-

Ante todo reciba un cordial saludo, Bolivariano y Revolucionario.

Por medio de la presente me dirijo a usted, en la oportunidad de solicitarle la Apertura de un Expediente Administrativo a la Funcionaria NIRIAM NEGRETTE, titular de la Cédula de Identidad Nro V-4.521.701, quien ocupa el cargo de SECRETARIA EJECUTIVA I, abscrita a la Comisión Permanente de Patrimonio, Hacienda y Bienes Municipales del Concejo Municipal, Presidida por la Concejala Rosa Wilesy Álvarez, quien consignó las respectivas Actas de Inasistencia.
Sin otro al que hacer referencia, se despide de usted.
Atentamente,

Dr. Hugo Figueroa
Presidente del Concejo Municipal (…)”.

De la comunicación anterior, se desprende que la máxima autoridad del Ente querellado, solicitó a la Dirección de Recursos Humanos del Concejo Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, la apertura del expediente disciplinario a la parte querellante por las inasistencias de la ciudadana Miriam Elena Negrete Inciarte

3) Se evidencia riela de los folios cincuenta y cinco (55) del expediente administrativo, la comunicación Nº RRHH: 020 A/09 de fecha 20 de marzo de 2009, dirigida a la ciudadana Niriam Negrette de la “Apertura del Expediente Administrativo” por estar incursa en causal de destitución de cargo de acuerdo a lo establecido en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a solicitud del Presidente del Concejo Municipal; dicha comunicación fue suscrita por la Directora de Recursos Humanos la ciudadana Isaura Pérez.

“REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CONSEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO GUAICAIPURO
LOS TEQUES ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA
DIRECCIÓN DE RECURSOS HUMANOS

RRHH: 020/A09
Los Teques, 20 de Marzo de 2009

CIUDADANA:
NIRIAM NEGRETTE

PRESENTE.-

De conformidad con el Artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cumplo con informarle que este Despacho ha procedido a la Apertura del Expediente Administrativo, por estar incursa en Causal de Destitución de Cargo de acuerdo a lo establecido en el Artículo 86 Numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic) (vigente), a solicitud del Presidente del Consejo Municipal DR: Hugo Figueroa según Oficio 223-1 de fecha 20 de Marzo del presente año, por Informe y Actas de Inasistencias presentados por la Presidenta de la Comisión de: Hacienda, Patrimonio y Bienes Municipales, Concejala Wiselys (sic) Akvarez (sic).

Sin mas a que hacer referencia, queda a sus gratas órdenes:
Atentamente:

ISAURA PÉREZ
DIRECTORA DE RECRUSOS (sic) HUMANOS
Anexo: Expediente Administrativo

De lo anterior se evidencia que a través de dicho acto, se le comunicaba a la parte querellante, la apertura del expediente administrativo, en virtud de los informes y actas de inasistencias al encontrarse presuntamente incursa en el numeral 9 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública

4) Por otra parte, riela en el folio cincuenta y seis (56) del expediente administrativo, comunicación Nº 021/09 de fecha 23 de marzo de 2009, recibida en fecha 26 de marzo del mismo año por la ciudadana Niriam Negrette, suscrita por la Directora de Recursos Humanos, donde se le notifica de estar incursa en causal de destitución de cargo de conformidad con el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, apercibiéndole de acuerdo al artículo 89 numeral 4 ejusdem de tener cinco (5) días hábiles a partir de la notificación para que tuviera acceso al expediente y ejerciera su derecho a la defensa, dejando establecido lo siguiente:

“REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CONSEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO GUAICAIPURO
LOS TEQUES ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA
DIRECCIÓN DE RECURSOS HUMANOS
RRHH: 020/A09

Los Teques, 20 de Marzo de 2009
CIUDADANA:
NIRIAM NEGRETTE
Presente.-

Por medio de la presente cumplo con notificarle que siguiendo instrucciones del ciudadano Presidente del Concejo Municipal del Municipio Guaicaipuro Dr. Hugo Figueroa, hago de su conocimiento que usted está incursa en la causal de destitución de cargo de acuerdo a lo establecido en el artículo 86, numeral 9 de la Ley del Estatuto de Función Pública (vigente) que señala lo siguiente ‘Artículo 86. Son causales de destitución:
9. ‘Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de tres días continuos…’

Evidenciándose su inasistencia a su lugar de trabajo desde fecha: 05 de enero de 2009 hasta la presente, de acuerdo a las actas de inasistencias remitidas por la Concejala Wiselys Álvarez en su condición de Presidenta de la Comisión de Patrimonio, Hacienda y Bienes Municipales de este Ente Legislativo.

Asimismo se le informa que de acuerdo a la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 89 Numeral 4, usted tiene cinco (5) días hábiles a partir de la presente notificación para que tenga acceso a su expediente laboral y ejerza su derecho a la defensa.
Notificación que se hace para su conocimiento y demás fines legales,
Atentamente,
ISAURA PÉREZ
DIRECCIÓN DE RECURSOS HUMANOS”.

De la notificación antes transcrita se colige, que efectivamente la ciudadana Niriam Negrette, tenía en conocimiento del inicio del procedimiento administrativo disciplinario con base en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de sus inasistencias al lugar del trabajo desde el 5 del mes de enero de 2009, hasta la fecha en que le tuvo conocimiento de tal comunicación, igualmente se evidencia que le fueron concedidos cinco (5) días hábiles a partir de esa fecha para que la misma tuviera acceso al expediente y ejerciera su derecho a la defensa.

5) A este respecto, verifica esta Corte que cursa al folio cincuenta y ocho (58) del expediente administrativo, acta de fecha 1º de abril de 2009, mediante la cual reunidos en el despacho de la Directora de Recursos Humanos los ciudadanos Isaura Pérez, Directora; José Guzmán, Asistente; Dra. Yanida Alcalá, Asesora; dejaron constancia de que se presentó la ciudadana Niriam Negrette y consignó Informe Médico y reposos conformados por el IVSS.

De lo transcrito se observa, que a la ciudadana Niriam Negrette se le brindó la oportunidad, y por ende estuvo debidamente informada de los actos del procedimiento en su contra y en virtud de ello, pudo presentar su escrito de descargos y consignar los respectivos reposos para hacer valer sus afirmaciones de hecho y desvirtuar la pretensión de la Administración. Por lo que a la querellante le fue garantizado su derecho a la defensa en tal procedimiento.

6) Riela en el folio sesenta y siete (67) Dictamen Nº 180 de fecha 7 de abril de 2009, suscrito por el Sindico Procurador Municipal el Abogado Elvis Ramón Parra Sánchez mediante el cual recomendó que se dictara “Resolución De Destitución” establecida en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

7) Cursa en los folios sesenta y nueve (69) y setenta (70) “Acto Administrativo De Destitución” Nº RRHH: 27/09 de fecha 14 de abril de 2009, suscrita por la Directora de Recursos Humanos la ciudadana Isaura Pérez, mediante el cual se procede a la destitución de la ciudadana Niriam Negrette, de conformidad a lo establecido en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y que establece lo siguiente:

“REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CONSEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO GUAICAIPURO
LOS TEQUES ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA
DIRECCIÓN DE RECURSOS HUMANOS
Los Teques, 14 de abril de 2009
RRHH: 27/09
CIUDADANA:
NIRIAM NEGRETTE
PRESENTE.-

Me dirijo a usted en la oportunidad de notificarle que una vez analizado su EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO por estar incursa en la causal establecida en el Artículo 78 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por inasistencia injustificada al trabajo durante tres (3) días hábiles dentro de un lapso de Treinta (30) días continuos, en uso de las facultades conferidas en el artículo 10 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el Artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y en cumplimiento del Dictamen Nº 0180 de fecha 07 de Abril de 2009 emanado de la Sindicatura Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda y considerando:
PRIMERO: que en casos de enfermedad o incapacidad que amerite permiso para rehabilitación del funcionario, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa establece en su artículo 59 que el funcionario tiene derecho a los respectivos permisos hasta que dure tal circunstancia, asimismo se señala en dicho Reglamento que para el otorgamiento de tales permisos el funcionario deberá presentar certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, si el funcionario está asegurado, o expedido por el servicio médico del organismo para el cual elabora en caso de no estarlo esto según lo previsto en el artículo 60 ejusdem.
SEGUNDO: que en los casos de enfermedad grave o de larga duración, los permisos serán extendidos mensualmente prorrogables por igual período que no excedan del previsto en la Ley del Seguro Social (52 semanas)y a partir del tercer (3er) mes, el organismo solicitará al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales o el Servicio Médico del propio Organismo o de una Junta Médica que designará a tal efecto, tal como lo establece el artículo 62 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa todavía vigente, según lo establecido en la DISPOSICIÓN DEROGATORIA de la Ley del Estatuto.
TERCERO: que por aplicación analógica del artículo 102 letra F) de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el Parágrafo único del artículo 37 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.
CUARTO: que comprobada la inasistencia desde el día 06 de enero de 2009 hasta el trece (13) de marzo de 2009, presentándose el día primero 1 de abril 2009 a consignar informe médico y los reposos conformados por el Seguro Social Obligatorio.
Este Despacho por todo lo anteriormente señalado procede a su Destitución, tal como lo establece el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y recomienda que si considera vulnerados sus derechos ejerza el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, tal como lo establecen los Artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (vigente)
Sin más a que hacer referencia,
Atentamente;
ISAURA PÉREZ
DIRECTORA DE RECURSOS HUMANOS”.

Se verifica de la comunicación reproducida que la Dirección de Recursos Humanos del ente querellado, le notificó a la ciudadana Niriam Negrette, que había sido destituida del cargo que venía desempeñando, por faltas injustificadas al lugar de trabajo por más de tres (3) días, en el período de un mes de acuerdo a lo establecido en el artículo 78 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ahora bien, vistas las actuaciones practicadas en el procedimiento disciplinario de destitución incoado contra el mencionado recurrente, observa este Órgano Jurisdiccional la apertura del expediente disciplinario a la querellada, evidenciándose que le fue garantizado su derecho a la defensa, ya que la misma fue notificada del procedimiento por la Dirección de Recursos Humanos del Consejo Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, en fecha 26 de marzo de 2009, a los fines de que procediera a dar contestación de los cargos, en atención con lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo señalado en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ello así, observa este Tribunal Colegiado que la ciudadana Niriam Negrette, procedió en el acto de descargos, a presentar escrito explicativo de su situación y consignó los reposos correspondientes y el informe médico en fecha 30 de marzo de 2009; de lo cual la Dirección de Recursos Humanos en fecha 1º de abril de 2009, dejó constancia. Por cuanto, de lo anterior se colige que la Administración efectivamente garantizó el derecho a la defensa de la querellante.

Posteriormente en fecha 7 de abril de 2009, el Sindico Procurador del Municipio querellado en el uso de sus atribuciones, emitió su opinión mediante dictamen Nº 0180 dejando por sentado que “(…) [esa] Sindicatura Municipal [recomendó] sea dictada Resolución de Destitución establecida en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual debe cumplir los requisitos señalados en los artículos 9, 18 y 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”; luego de este acto la Dirección en base a lo anterior procedió a dictar acto de “Destitución” a la querellante.

De esta manera, puede concluirse que la Administración previo a la imposición de sanción de destitución de la cual fue objeto la querellante tramitó y sustanció conforme a lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el procedimiento disciplinario impuesto a la querellante por lo que no se observa violación del derecho a la defensa de la mencionada ciudadana y así se decide.

De la causal de destitución.

Señaló la representación judicial de la parte querellante que en virtud de presentar una “(…) patología denominada Síndrome de Túnel Carpiano y resorte de dedo anular en [su] mano derecho (…)”, debió someterse a una operación quirúrgica, por lo que consigno ante su superior jerárquico el respectivo reposo medico, siendo que en fechas posteriores presentó dos reposos mas, quedando así –a su criterio-, demostrada las inasistencia que se le imputaron.

Ahora bien, es menester para esta Corte, pasar a determinar si la querellante, estaba incursa en la causal de destitución de la cual fue objeto, con base al artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual es del siguiente tenor:

“Serán causales de destitución:
[…Omissis…]
9. Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos.
[…Omissis…]”. (Resaltado de esta Corte).

Al respecto debe indicarse que tanto la doctrina como la jurisprudencia patria ha señalado que para que se configure la misma, es necesaria la inasistencia del funcionario al sitio de trabajo durante una jornada completa, sin que exista un fundamento que legalmente la permita y que, además esto, hubiere ocurrido durante tres (03) días hábiles en el curso de treinta (30) días continuos, para que pueda aplicarse la sanción de destitución (Cfr. Manuel Rojas Pérez, “Las Causales de Destitución en la Ley del Estatuto de la Función Pública” en El Régimen Jurídico de la Función Pública en Venezuela -Homenaje a la Doctora Hildegard Rondón de Sansó- pps. 107 y 108).

Ello así, evidencia esta Alzada que rielan en el folio seis (6) del expediente administrativo acta de inasistencia de fecha 5 de enero de 2009 que reza lo siguiente:

“(...) En el día de hoy Cinco de Enero de 2009 (05-01-09), siendo las cuatro y media de la tarde (4:30pm) se levanta la presente acta para dejar constancia que la ciudadana NIRIAN NEGRETTE, titular de la cedula de identidad Nº 4.521.701, quien se desempeña como Secretaria Ejecutiva I, adscrita a la comisión, de Patrimonio Hacienda y Bienes Municipales, la cual es presidida por la ciudadana Wisely Álvarez, en su condición de Concejala del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, no asistió a sus labores.

Fueron testigos en la verificación del hecho asentado, las ciudadanas: MARIA ANTONIA CASTRO, titular de la cédula de identidad Nº 6.422.413 y EGLIS MÁRQUEZ titular de la cedula de identidad Nº 17.029.396 en constancia de lo cual firma (…)”. (Resaltado del original).

Igualmente se desprende del expediente administrativo acta que riela en el folio siete (7) acta de inasistencia de fecha 6 de enero de 2009:

“(…) En el día de hoy seis de Enero de 2009 (06-01-09), siendo las cuatro y media de la tarde (4:30pm) se levanta la presente acta para dejar constancia que la ciudadana NIRIAN NEGRETTE, titular de la cedula de identidad Nº 4.521.701, quien se desempeña como Secretaria Ejecutiva I, adscrita a la comisión, de Patrimonio Hacienda y Bienes Municipales, la cual es presidida por la ciudadana Wisely Álvarez, en su condición de Concejala del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, no asistió a sus labores.
Fueron testigos en la verificación del hecho asentado, las ciudadanas: MARIA ANTONIA CASTRO, titular de la cédula de identidad Nº 6.422.413 y EGLIS MÁRQUEZ titular de la cedula de identidad Nº 17.029.396 en constancia de lo cual firma (…)”. (Resaltado del original).

Asimismo se observa en el folio ocho (8) del expediente administrativo acta de inasistencia que a tenor refiere lo siguiente:

“(…) En el día de hoy siete de Enero de 2009 (07-01-09), siendo las cuatro y media de la tarde (4:30pm) se levanta la presente acta para dejar constancia que la ciudadana NIRIAN NEGRETTE, titular de la cedula de identidad Nº 4.521.701, quien se desempeña como Secretaria Ejecutiva I, adscrita a la comisión, de Patrimonio Hacienda y Bienes Municipales, la cual es presidida por la ciudadana Wisely Álvarez, en su condición de Concejala del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, no asistió a sus labores.
Fueron testigos en la verificación del hecho asentado, las ciudadanas: MARIA ANTONIA CASTRO, titular de la cédula de identidad Nº 6.422.413 y EGLIS MÁRQUEZ titular de la cedula de identidad Nº 17.029.396 en constancia de lo cual firma (…)”. (Resaltado del original).

Consta al folio nueve (9) del expediente administrativo acta de inasistencia de fecha 8 de enero de 2009:

“(…) En el día de hoy ocho de Enero de 2009 (08-01-09), siendo las cuatro y media de la tarde (4:30pm) se levanta la presente acta para dejar constancia que la ciudadana NIRIAN NEGRETTE, titular de la cedula de identidad Nº 4.521.701, quien se desempeña como Secretaria Ejecutiva I, adscrita a la comisión, de Patrimonio Hacienda y Bienes Municipales, la cual es presidida por la ciudadana Wisely Álvarez, en su condición de Concejala del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, no asistió a sus labores.
Fueron testigos en la verificación del hecho asentado, las ciudadanas: MARIA ANTONIA CASTRO, titular de la cédula de identidad Nº 6.422.413 y EGLIS MÁRQUEZ titular de la cedula de identidad Nº 17.029.396 en constancia de lo cual firma (…)”. (Resaltado del original).

De las actas previamente transcritas se evidencia que la ciudadana Nirian Negrette, se ausentó de sus labores por más de tres (3) días en un mismo mes, y de lo cual se dejó constancia en el expediente administrativo, mediante actas de inasistencia, suscritas por su superior jerárquico, firmadas por ella en la presencia de dos (2) testigos dejando constancia de ambas firmas.

Ahora bien, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuestose fundamentó en justificar las inasistencias en las que incurrió la querellante, mediante la consignación de reposos médicos, consignación esta que la parte querellada refutó al afirmar que los reposos médicos consignados por la querellante que supuestamente justificaban su inasistencia desde el 5 de enero de 2009 hasta el 26 de enero de 2009, presentados ante la Dirección de Recursos Humanos del ente querellado, no fueron validados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

A tal efecto, resulta necesario determinar si en efecto los reposos que fueran consignados por la parte querellante, resultan válidos para ser tomados en cuenta a los efectos de justificar sus faltas a su puesto de trabajo; en consecuencia pasa a realizar las siguientes disquisiciones:

Ello así, esta Corte observa que riela en el folio cuatro (4) de las actas que conforman el presente expediente, reposo por tres (3) semanas a partir del 5 de enero de 2009, expedido por el Doctor Alexis Loreto, de Cirugía y Traumatología de la “Clínica CCCT C.A.”, con nota marginal sellada por el Doctor Germán Quintero del Servicio de Traumatología del IVSS, de fecha 24 de marzo de 2009, en el cual a tenor cita lo siguiente “no se conforma reposo por no tener documentos originales”. (Negrillas de esta Corte).

Igualmente se evidencia que riela de los folios sesenta y cuatro (64) y sesenta y cinco (65) del expediente administrativo, que la ciudadana presentó reposos expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha 24 de marzo de 2009, con período de incapacidad desde el día 27 de enero hasta el 16 de febrero de 2009, así como desde el día 17 de febrero de 2009 hasta el 09 de marzo del precitado año, y desde el 10 de marzo hasta el 31 de marzo de 2009, todos certificados por el Dr. Germán Quintero del servicio de Traumatología del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), desprendiéndose en consecuencia que si bien la querellante presentó reposos desde el 5 de enero de 2009 por período de tres (3) semanas hasta el día 27 de enero del mismo año, -los cuales están insertos en los folios sesenta (60) y sesenta y uno (61) del expediente administrativo y en el folio cuatro (4) del expediente judicial-, no es menos cierto que los mismos fueron expedidos por el Dr. Alexis Loreto, quien es médico privado de la “Clínica CCCT C.A”, y que dichos reposos no fueron debidamente conformados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

En este sentido es menester para esta Corte traer a consideración lo previsto en los artículos 59 y 60 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, los cuales establecen el procedimiento a seguir en los casos en que ciertas enfermedades hagan necesario el otorgamiento de reposos médicos a funcionarios que presten sus servicios en la Administración Pública, en ese sentido, dichos artículos prevén:

“Artículo 59: en caso de enfermedad o accidente que no causen invalidez absoluta y permanente para el ejercicio de su cargo, el funcionario tiene derecho a permiso por el tiempo que duren tales circunstancia. En ningún caso podrá excederse el lapso máximo previsto en la Ley del Seguro Social.

Artículo 60: para el otorgamiento del permiso previsto en el artículo anterior el funcionario deberá presentar certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, si el funcionario está asegurado, o expedido por el Servicio Médico de los Organismos si no lo está. Excepcionalmente, cuando no se den las circunstancias anteriores, el funcionario presentará los comprobantes del médico privado que lo atiende” (Negrillas de esta Corte).

Conforme al régimen jurídico descrito en aquellos casos en los cuales razones de enfermedad impliquen necesariamente el otorgamiento de un reposo médico que impidan al funcionario la prestación del servicio, éste debe dirigirse al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales -si el funcionario está asegurado- o al Servicio Médico del Organismo en caso de no estarlo, para ser evaluado y que se le otorgue el correspondiente reposo; y sólo por vía excepcional, es decir, cuando el funcionario no esté asegurado o en el organismo donde trabaje no exista servicio médico, puede presentar reposo expedido por un médico privado, el cual no es el caso de la ciudadana Niriam Negrette.

En concatenación con lo anterior, vale referirse a lo establecido en el artículo 55 del Reglamento de la ley de Carrera Administrativa, refiere que en virtud de una situación excepcional, el funcionario se vea imposibilitado a presentarse a su lugar de trabajo deberá notificar a su superior jerárquico dicha situación a la brevedad posible y a su reincorporación deberá presentar justificativo de su inasistencia por escrito acompañado de las correspondientes pruebas.

Ahora bien, no puede pasar por alto esta Corte que riela a los folios ciento siete (107), ciento ocho (108) y ciento nueve (109), certificados de incapacidad expedidos por el seguro social en fecha 24 de marzo de 2009, donde se otorgan por incapacidad del 27 de enero de 2009 al 30 de marzo de 2009; todas suscritas por el médico Dr. Pedro Romero número de registro 19.107; no obstante no se desprende de las referidas copias simples ningún sello de recibido por parte de la Administración querellada.

Por cuanto advierte esta Corte, que la querellante no presentó suficientes pruebas para demostrar que durante las fechas cinco (5) de enero de 2009 hasta el veintisiete (27) de enero de 2009, de lo cual se analiza de las “Actas de Inasistencia” que corren insertas en los folios seis (6) al veintiuno (21) del expediente administrativo, donde se evidencia que desde el 5 de enero hasta el 26 de febrero de 2009, no pudo justificar las faltas al trabajo, pues, si bien es cierto los reposos médicos de dichas fechas fueron presentados ante la Dirección de Recursos Humanos del Concejo Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda en fecha 8 de enero de 2009, los mismos no se encontraban certificados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), siendo esto un requisito sine qua non para la validez de los mismos, conforme a lo previsto en los artículo 59 y 60 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo tanto a los efectos de convalidar los días en que se ausentó de su puesto de trabajo, estos últimos no pueden ser tomados en cuenta como justificativo, por cuanto considera este Órgano Jurisdiccional, que la prenombrada ciudadana si estaba incursa en la causal de destitución establecida en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

Respecto a lo planteado advierte esta Corte, que declarada como fue la legalidad y validez del acto administrativo de destitución de la cual fue objeto la querellante, resulta forzoso para esta Alzada desechar los argumentos expuestos en el escrito libelar y niega tales solicitudes y en consecuencia se declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del presente recurso de apelación interpuesto por el abogado Luis Adsel Tortolero Bolívar actuando en su carácter de representante judicial de la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, contra la decisión de fecha 15 de diciembre de 2009, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana NIRIAM ELENA NEGRETTE INCIARTE, asistida por los abogados Katiusca Díaz Hurtado y José Gregorio Cordovez Martínez contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO GUAICAIPURO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3.- Se REVOCA el fallo apelado.

4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ___________ ( ) días del mes de __________________ de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS

Expediente Número AP42-R-2010-000714
ERG/04

En fecha ___________________ (___) de ______________ de dos mil once (2011), siendo la (s) __________de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número _____________.

La Secretaria Accidental.