TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente N° AP42-R-2010-001157

En fecha 18 de noviembre de 2010, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el oficio número TS9º CARSCS 2010-1979 de fecha 11 de noviembre de 2010, emanado del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana AURILAY HERNÁNDEZ PÉREZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 43.812, actuando en su propio nombre y representación, contra los actos administrativos contenidos en la Resolución Nº 40 en fecha 15 de enero de 2010, emanados del MINISTERIO PÚBLICO.

Tal remisión, se efectuó en virtud del auto de fecha 11 de noviembre de 2010, mediante el cual el referido Juzgado Superior oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 10 de noviembre, por la parte querellada y en fecha 11 de noviembre de 2010 por el ente querellado, contra la sentencia dictada por el A quo el 4 de noviembre de 2010, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 25 noviembre de 2010, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González. Se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título IV, Capítulo III, artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa

En fecha 29 de noviembre de 2010, la parte querellante consignó escrito mediante el cual desistió del recurso de apelación ejercido.

En fecha 7 de diciembre de 2010, la Abogada Miriam Pineda, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 13.692, en su carácter de apoderada judicial de la Fiscalía General de la República, consignó escrito de Fundamentación a la Apelación y copia simple de la Gaceta Oficial que acredita su representación.

En fecha 26 de septiembre de 2011, se ordenó pasar el expediente al ciudadano Juez ponente.

En fecha 28 de septiembre de 2011, se pasó el expediente al ciudadano Juez Ponente.

Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, procede este Órgano Jurisdiccional a decidir el fondo de la controversia con base a lo siguiente:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 15 de abril de 2010, la ciudadana Aurilay Hernández Pérez actuando en su propio nombre y representación, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra los actos administrativos contenidos en la Resolución Nº 40 y el oficio Nº DSG-1672, ambos en fecha 15 de enero de 2010, emanados del Ministerio Público, fundamentándose en las siguientes razones de hecho y derecho:

Sostuvo que “(…) [fue] CONJUNTA Y SIMULTÁNEAMENTE, y en un solo acto, REMOVIDA Y RETIRADA a partir del 15 de enero de 2010, del cargo de Fiscal IV, adscrita a la Fiscalía Sexagésima Séptima del Area Metropolitana de Caracas, después de haber cumplido diecinueve (19) años de servicios al Ministerio Público (…)” (Destacados del Original) [Corchetes de esta Corte].

Arguyó que “(…) [en la] resolución Nº 40 de fecha 15 de enero de 2010, emanada del Despacho de la Fiscal General de la República, mediante el cual, CONJUNTA Y SIMULTÁNEAMENTE, y en un sólo acto, resolvió REMOVERME Y RETIRARME del cargo de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Sexagésima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, que hasta el 15 de enero de 2010, venía desempeñando (…) [en] [el] Oficio N° DSG.-1672 de fecha 15 de enero de 2010, emanado del Despacho de la Fiscal General de la República, mediante el cual se [le] notifica del acto administrativo constituido por la Resolución N°40 en fecha 15 de enero de 2010, arriba mencionada (…)” (Mayúsculas del Original) [Corchetes de esta Corte].
Relató que “(…) la pretensión pecuniaria a la que se aspira, (…) está supeditada a las resultas de la declaratoria con lugar del presente recurso, y se contrae a las remuneraciones, aumentos, beneficios y mejoras derivadas de esos conceptos, dejadas de percibir desde el inconstitucional e ilegal acto de REMOCIÓN Y RETIRO, conjunto y simultáneo, del cual fui objeto, hasta la efectiva reincorporación a un cargo de igual o superior jerarquía al que ostentaba antes de la separación del Ministerio Público(…)” ( Destacados del Original).

Manifestó que “(…) debe interpretarse por supuesto que el ingreso por la NO EVALUACIÓN ES TOTALMENTE INCONSTITUCIONAL, estamos claros, pero, en contraposición a ello, SIEMPRE LA PERMANENCIA Y EL RETIRO ESTARÁ SUJETA A EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO. Es el mandato constitucional y así debe interpretarse. (…)” (Destacados del Original).

Señaló que “(…) EL RETIRO deberá ser de acuerdo a su desempeño conforme a lo preceptuado por el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (…)” (Destacados del Original).

Afirmó que “(…) en los periodos 1999-2000, 2000-2001, 2002-2003, 2003- 2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007 y 2007-2008, el rendimiento en los cargos que tuv[o] en el Ministerio Público y en cuanto a la gestión fiscal se refiere, FUE EXCELENTE, al punto que fu[e] premiada con un Bono Único, conforme lo establece el artículo 88 del Estatuto de Personal del Ministerio Público(…)” (Mayúsculas del Original) [Corchetes de esta Corte].

Reseñó que “(…) actualmente, sin más exigencias que la simple manifestación de voluntad de la Fiscal General de la República, todos los Fiscales del Ministerio Público, pueden ser REMOVIDOS, RETIRADOS O SUSTITUDOS de sus cargos, sin importar el tiempo que tengan trabajando (…)” (Mayúsculas del Original).

Expresó que “(…) A la luz de la interpretación armónica, sistemática e integral que emana de la normativa impresa en los artículos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) se desprende que los actos aquí recurridos SON NULOS (…) [y] resultan NULOS, dichos actos administrativos emanados de la Fiscal General de la República, mediante los cuales, en un sólo acto conjunta y simultáneamente, se resolvió la REMOCIÓN Y RETIRO de AURILAY HERNÁNDEZ PÉREZ, porque tal actuación se ejecutó sin tomar en cuenta su Desempeño (sic) Laboral (sic) violando el artículo 146 Constitucional. Al obviar tomar en cuenta, analizar y/o valorar el Desempeño Laboral para ejecutar su REMOCIÓN Y RETIRO CONJUNTO Y SIMULTÁNEO (…) violando también EL Derecho a la Estabilidad (…)POR LO QUE, DICHO ACTO ADMIMSTRATIVO DE REMOCIÓN Y RETIRO CONJUNTO, SE ADECÚA A LAS PREVISIONES DEL ARTÍCULO 19 NUMERAL 10 Y 4° LOPA, ESTO ES, POR QUE RESULTA NULO POR ASÍ ESTABLECERLO UNA NORMA CONSTITUCIONAL Y ADEMÁS, POR HABER SIDO DICTADO CON PRESCINDENCIA TOTAL Y ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO LEGALMENTE ESTABLECIDO (…)” (Destacados del Original).

Preciso que “(…) Resultan igualmente NULOS los actos administrativos aquí impugnados, por cuanto violan el contenido normativo de los artículos 12 y 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)” (Mayúsculas del Original).

Denuncio que “(…) el Ministerio Público, después de más de diez (10) años que la Constitución lo estableciera (1999) y más de nueve (9) años después que la Ley Orgánica del Ministerio Público también lo desarrollara (derogada y vigente )NUNCA CUMPLIÓ NI HA CUMPLIDO CON SU DEBER DE LLAMAR A CONCURSO PARA DOTAR, Y ADECUAR A LA NUEVA CONSTITUCIONALIDAD, EL CARGO DE FISCAL SEXAGÉSIMO SÉPTIMO (67°) DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS ADSCRITO A LA DIRECCIÓN DE DELITOS COMUNES (…)” (Mayúsculas del Original).

Esgrimió que “ (…) los actos administrativos constituidos, tanto por la Resolución N°40 de fecha 15 de enero de 2010, como por el Oficio N° DSG.-1672 de fecha 15 de enero de 2010, ambos emanados de la Fiscal General de la República, resultan NULOS, también por adecuarse al numeral 2 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es decir, ‘violar la Jurisprudencia administrativa’, esto es, cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que el mismo haya creado derechos particulares (…)” (Mayúsculas del Original).

Apuntó que “(…) tanto en la Resolución N° 40 de fecha 15 de enero de 2010, como por el Oficio N° DSG.-1672 de fecha 15 de enero de 2010, ambos actos emanados de la Fiscal General de la República, resultan NULOS, por adecuarse a los presupuestos del numeral 2 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”(Mayúsculas del Original).

Consideró que “(…) el recurrido acto administrativo de REMOCIÓN Y RETIRO CONJUNTO Y SIMULTÁNEO, resulta NULO también, por violar la condición de Funcionario Público de Carrera de AURILAY HERNÁNDEZ PÉREZ, como Derecho Adquirido, en virtud de DIECINUEVE (19) AÑOS EN EL MINISTERIO PÚBLICO DONDE INGRESÓ COMO ASISTENTE ADMINISTRATIVO I (…)”(Mayúsculas del Original).

Agregó que “(…) en 1989 ingres[ó] al Ministerio Público, la normativa funcionarial, en cuanto a ingreso, estabilidad y declaratoria de Funcionario Público de Carrera, eran: El artículo 55 de la derogada Ley Orgánica del Ministerio Público (1.979:), la cual remitía a los artículos 36 y 37 de la Ley de Carrera Administrativa y a los artículos 140 y 144 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa. Conforme a esa normativa antes nombrada, ERA FUNCIONARIA PÚBLICA DE CARRERA E INDEPENDIENTEMENTE que haya ascendido a un cargo de Libre Nombramiento o Remoción, la condición de Funcionaria Pública de Carrera NO SE PIERDE AÚN CON LA CONSTITUCIONALIDAD SOBREVENIDA (Derecho Adquirido) (…)” (Mayúsculas del Original) [Corchetes de esta Corte].

Expuso que “(…) El acto administrativo conjunto y simultáneo de Remoción y Retiro, aquí impugnado, está afectado por el vicio de ‘FALSO SUPUESTO’, lo cual, lo convierte en NULO (…) consta en los Considerandos 1°, 2°, 3° y 4° de la Resolución N°: 1015 de fecha 14 de Octubre de 2008, la ciudadana Fiscal General de la República invoca que la única forma de ingreso válido a la Carrera Funcionarial Pública, es mediante el Concurso Público (…)” (Mayúsculas del Original) .

Insistió que “(…) dicho acto administrativo único, conjunto y simultáneo de remoción y retiro, que de acuerdo con los fundamentos constitucionales, legales y jurisprudenciales expresados, [se] encontraba ejerciendo de manera interina o provisional el cargo de Fiscal del Ministerio Público, toda vez que no ingres[ó] por concurso público de oposición a la carrera del Ministerio Público; lo cual aparejaba que podía ser removida del cargo bajo las mismas condiciones en las cuales fu[e] designada, se incurre en un ‘FALSO SUPUESTO’ (…)” (Mayúsculas del Original) [Corchetes de esta Corte].

Resaltó que “(…) por lo tanto, por no ser exhaustivo y denso en la situación administrativa funcionarial integral del administrado recurrente, el acto administrativo impugnado está afectado por el vicio de FALSO SUPUESTO, lo cual lo convierte en un ACTO NULO (…)” (Mayúsculas del Original) .

Agrego que “(…) en fecha 14 de Agosto de 2008, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó sentencia en el Expediente N° AP42-R-2007-000731, mediante la cual, le reconoció el “Derecho a la Estabilidad Provisional o Transitoria” a aquellos funcionarios públicos que, estuvieren ejerciendo un cargo público de carrera, y que hubieren ingresado a ese cargo sin haber presentado concurso, hasta tanto ese cargo no haya sido provisto por la Administración, mediante Concurso Público (…) en fecha 09 de Octubre de 2008, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en el Expediente N°: 5751, emitió sentencia mediante la cual se le reconocen los Derechos como Funcionario Público de Carrera y Derecho a la Estabilidad al funcionario recurrente, quien no había ingresado a dicho cargo público por concurso público, en virtud de que la Administración, no había realizado el Concurso para proveer dicho cargo (…)”.
Indicó que “(…) en el presente recurso, se tiene la expectativa plausible conforme a la cual, se espera que el órgano de Administración de Justicia que conozca el presente recurso, actúe en su decisión, de manera semejante en virtud de las circunstancias análogas aquí expresadas (…)”.

Finalmente solicitó que “ (…) [se] Declare la Nulidad del Acto Administrativo constituido por la Resolución N° 40 de fecha 15 de enero de 2010, emanado del Despacho de la Fiscal General de la República, mediante el cual se resolvió REMOVER[la] y RETIRAR[la] CONJUNTA Y SIMULTÁNEAMENTE, y en un solo acto, del cargo de Fiscal Provisorio, adscrita a la Fiscalía Sexagésima Séptima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas (…)” (Mayúsculas del Original) [Corchetes de esta Corte].

Que “ (…) [se] Declare la nulidad del Acto Administrativo constituido por el Oficio N° DSG.- 1672 de fecha 15 de enero de 2010, emanado del despacho de la Fiscal General de la República, mediante el cual se me notifica del acto administrativo constituido por la Resolución N° 40 de fecha 15 de enero 2010 (…)” [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) [se] ordene mi REINCORPORACIÓN INMEDIATA (…)” (Mayúsculas del Original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) se ordene el pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir, desde la fecha de mi Inconstitucional e Ilegal Remoción y Retiro, hasta la fecha efectiva de mi reincorporación al cargo o jubilación, incluidas en ellas, todos los aumentos, beneficios y/o (sic) mejoras patrimoniales laborales, debiendo tomarse en cuenta los siguientes conceptos: Sueldo Básico mensual, Prima de Antigüedad Empleados, Prima Profesional, Prima por Cargo, Bono Vacacional, Bono Especial de Fin de Año y su Asignación Complementaria, y el Bono de Evaluación de Desempeño Laboral, y todas aquellas bonificaciones y/o (sic) remuneraciones que no impliquen la prestación efectiva del servicio (…)”.

Esgrimió que “(…) Conforme al principio de Expectativa Plausible o Confianza Legitima, solicito se aplique a [su] caso (…)” [Corchetes de esta Corte].

Señaló que “(…) se ordene al Ministerio Público, proceda a realizar en un lapso perentorio, el concurso público para el cargo del cual fu[e] removid[a] y retirad[a], esto es, para el cargo de Fiscal IV, en la Fiscalía SEXAGÉSIMA SÉPTIMA DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, adscrita a la Dirección de Delitos Comunes, en un todo acorde con lo previsto en la Disposición Transitoria Única de la vigente Ley Orgánica del Ministerio Público(…)” (Mayúsculas del Original) [Corchetes de esta Corte].

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 4 de noviembre de 2010, el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones:

“Para decidir al respecto, este órgano jurisdiccional considera oportuno realizar las siguientes consideraciones, a tenor de lo establecido en los artículos 93 y 94 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (vigente) y los artículos 7 y 13 del Estatuto de Personal Interno de ese Ente, la designación para el ejercicio de cargos de Fiscales en el Ministerio Público, y el ingreso a la Carrera de Fiscal, debe ser, tal como lo alega la representante de la Fiscalía, producto de un concurso de oposición, lo cual también estaba consagrado en el artículo 79 de la derogada Ley Orgánica del Ministerio Público del año 1998, de lo cual se colige que la disposición del artículo 8 del Estatuto de Personal del Ministerio Público se refiere al periodo (sic) de prueba al que quedará sometido el funcionario luego que haya aprobado el concurso exigido en los artículos antes mencionados, así que la estabilidad en un cargo de Fiscal del Ministerio Público, sólo nace cuando se ha realizado el concurso de oposición y ha transcurrido el lapso de prueba establecido en dichas normas con evaluaciones satisfactorias. Ahora bien, observa el Tribunal que el problema central que se discute en este caso, es la estabilidad que afirma la actora disfrutaba al momento que fue retirada del Ministerio Público, de allí que debe esta sentenciadora determinar la condición de Funcionario de Carrera que aduce la querellante, por cuanto afirma haber ejercido varios cargos de carrera en la Administración Pública antes de ser designada en el cargo de Fiscal IV Provisoria de la Fiscalía Sexagésima Séptima del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, evidenciándose al folio 510 del expediente Administrativo, que la actora desempeñó el cargo de Asistente Administrativo I, siendo unos de los cargos que desempeño, antes de su ingreso al cargo de Fiscal IV provisoria en el Ministerio Publico.

Al respecto observa el Tribunal que la actora aduce, que no existe fundamento jurídico conforme al cual pueda establecerse que los Fiscales Provisorios son de libre nombramiento y remoción, afirma que ese criterio es abiertamente inconstitucional, porque la disposición contenida en el artículo 286 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, reconoce el derecho a la estabilidad de los fiscales, sin distinguir en que condición hayan sido designados. Considera necesario quien aquí decide, destacar que dentro de la Administración Pública tanto Nacional, Estadal o Municipal, existen dos clases de funcionarios públicos los de carrera y los funcionarios de libre nombramiento y remoción, tal como lo establece el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función pública.

En tal sentido, los funcionarios de carrera de conformidad con la citada Ley del Estatuto de la Función Pública son aquellos funcionarios que han ingresado habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerados y con carácter permanente; mientras que los de libre nombramiento y remoción serán aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley. Por otra parte la Ley Orgánica del Ministerio Público vigente, dispone el artículo 94 que para ingresar a la carrera como fiscal se requiere aprobar un concurso público de credenciales y de oposición, sin embargo observa el Tribunal que el artículo 3 del Estatuto de Personal del Ministerio Público dispone que serán funcionarios de carrera quienes ingresen al servicio del Ministerio Público mediante nombramiento, superen satisfactoriamente el periodo (sic) de prueba establecido en el artículo 8° y desempeñen funciones permanentes, siendo oportuno resaltar que en el Parágrafo Tercero del referido artículo 8° se establece que quedan exceptuados del cumplimiento del periodo (sic) de prueba, quienes vayan a desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción. Así las cosas, observa esta sentenciadora que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece igualmente que los cargos en la Administración son de carrera, esa es la regla, siendo pertinente indicar que los referidos servidores públicos, gozan principal y exclusivamente de estabilidad en el desempeño de sus cargos, de tal manera que solo pueden ser retirados de sus cargos por las causales contempladas en el Reglamento Interno de la Fiscalía General de la República.

Ahora bien, precisado lo anterior considera esta juzgadora que al desempeñar la querellante un cargo provisorio, sin haber aprobado un concurso público de credenciales y de oposición, necesario para ingresar a la carrera de Fiscal, en consecuencia la actora no disfrutaba del derecho a la estabilidad del que gozan los Fiscales de Carrera, en virtud de ello la remoción se adoptó bajo la figura de una destitución o bajo la figura de una sanción disciplinaria, sino bajo la terminación de una provisionalidad que la ciudadana Fiscal General de la República consideró cumplida, y si bien es cierto existe mora en la celebración de dichos concursos, su no instrumentación no puede generar una estabilidad para los cargos de Fiscal, ya que la norma establece el concurso como requisito necesario para el ingreso a la carrera, condición ésta requerida a su vez para adquirir estabilidad en dicho cargo. Sobre estos casos en particular se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en las sentencias Nº 1279, caso Henry Jaspe del 27-10-00; sentencia Nº 2659, Nuria Esperanza Villasmil, y Nº 1456 del 10-08-2001, en la que estableció lo siguiente:

(…omissis…)

En este orden de ideas, necesariamente este órgano jurisdiccional debe traer a colación la sentencia Nº 660, de fecha 30/03/2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela (sic) Morales, como consecuencia de un recurso de revisión que incoara el Fiscal General de la República en contra del fallo dictado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la cual declaró la inconstitucionalidad del artículo 100 de la Ley del Ministerio Público de fecha 27 de agosto de 1998, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.262 Extraordinario del 11 de septiembre de 1998, con vigencia a partir del 1º de julio de 1999 y lo relativo a la Carrera de los Fiscales del Ministerio Público con vigencia del día 23 de enero de 1999. En dicho fallo estableció la referida Sala:

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

Artículo 100. Los cargos de Fiscal del Ministerio Público saldrán a concurso de oposición en un plazo no mayor de un año a partir de la vigencia de esta Ley. Mientras ello ocurre, quienes estén ocupando tales posiciones continuarán en ellas. Si hubieren cumplido diez (10) años de servicios en el Ministerio Público, serán evaluados por una Comisión designada por el Fiscal General de la República. De aprobar dicha evaluación, estarán exceptuados del concurso de oposición’.

En primer lugar, se aprecia que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública.

Posterior a ello, establece la referida norma que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

En tal sentido, se aprecia que la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961, cuando se preveía por ejemplo el ingreso de los contratados como una forma irregular de acceder a la carrera cuando el contratado ejercía el cargo más allá del período de prueba sin haber sido evaluado, ya que al ejercer el contratado un cargo de los regulados por la ley, en las mismas condiciones que los funcionarios regulares, existía una simulación de tal contrato, concurriendo una propia y real relación de empleo público, sometida a la legislación funcionarial. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 949 del 21 de mayo de 2004).

Congruente con lo expuesto, interesa destacar la intención del constituyente con la promulgación de la prenombrada norma, la cual se encuentra reflejada en la Exposición de Motivos, cuando expresa:

‘Se establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros, así como otros tipos que indique la Ley. Este aspecto del establecimiento de la carrera administrativa, constituye un pilar necesario para poder sustentar el edificio de una Administración Pública moderna, dinámica y eficiente. La depuración de la función pública, el rescate de la imagen del Estado, requiere de un compromiso ineludible con la satisfacción de esta exigencia que la sociedad ha expresado reiteradamente’.

En este mismo contexto el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podrá acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario’.

En consecuencia, se aprecia que el constituyente quiso establecer definitivamente un ingreso a la carrera administrativa con fundamento en las aptitudes y méritos de los aspirantes, mediante la realización de concurso de oposición para las plazas disponibles dentro de la Administración Pública, con la finalidad de organizar y consagrar una Administración eficiente y expedita al servicio de los intereses de la Nación y de los ciudadanos.

Así pues, se aprecia que ciertamente del contenido del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, la cual fue publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.262 Extraordinario del 11 de septiembre de 1998, existe una evidente contradicción con lo dispuesto en el artículo 146 del Texto Constitucional, a lo cual hay que añadir que la Ley Orgánica del Ministerio Público, en la cual se fundamentó la decisión impugnada es una ley preconstitucional.

En tal sentido, ciertamente conforme a la Disposición Transitoria Única de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda norma preconstitucional que colida con el Texto Constitucional debe ser desaplicada o declarada inconstitucional, sea mediante el ejercicio del control difuso de la constitucionalidad o el control concentrado ante esta Sala, respectivamente.

Aplicando el fallo parcialmente transcrito al caso de autos, ha de concluir este órgano jurisdiccional que tal como se mencionara ut supra, la querellante desde el mismo inicio de su designación como Fiscal IV Provisorio, estaba en conocimiento que la misma era de carácter temporal y por ello no le generó estabilidad alguna como Fiscal de carrera, sin embargo, observa quien aquí decide que de las actas que conforman el presente expediente, se evidencia que la querellante ejerció el cargo de Asistente administrativo I, antes de ser designada en el cargo de Fiscal Sexagésima Séptima del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, según se evidencia en el expediente administrativo que cursa en autos.

Hecha la anterior observación, este Tribunal considera que a pesar de que la querellante no ostentaba el cargo de Fiscal de carrera, la misma debe ser considerada como una funcionaria de carrera por haber desempeñado distinto cargos en el Ministerio Publico desde el año 1.989, cargos estos que desempeño antes de su ingreso al cargo de Fiscal IV Sexagésima Séptima del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas de la cual se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, y así se decide.

Por otra parte y en atención a la diferencia existente entre funcionario de carrera y funcionario de libre nombramiento y remoción, es importante hacer referencia a dos figuras fundamentales muy ligadas entre sí, el retiro y la remoción. La primera como acto administrativo produce la ruptura o fin de la relación funcionarial entre el ente y la persona o funcionario público, ineludiblemente, en los funcionarios cuya propia naturaleza es de libre nombramiento y remoción, la otra es la situación de los funcionarios de carrera que, por estar en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, pueden ser removidos de éste, pero en su condición de funcionario de carrera deben ser colocados en situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes y, en caso de no ser posible su reubicación, sólo en tal supuesto, podrán ser retirados de la Administración Pública y ser incorporados al registro de elegibles, tal como lo establece el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y el artículo 43 del Reglamento Interno de la Fiscalía General de la República, de allí que considera esta sentenciadora que en el presente caso, quedó evidenciado que se produjo un vicio de falso supuesto de hecho, pues si bien es cierto que la Fiscal General del Ministerio Público fundamentó el referido acto en los artículos 6 y 25 numerales 1 y 3 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, normas éstas que la facultan para nombrar, designar, y al mismo tiempo remover y retirar a los funcionarios de dicho ente ya sean de carrera o de libre nombramiento y remoción, en el caso de autos la querellante había adquirido con anterioridad la condición de funcionaria de carrera, por lo que el retiro de la hoy actora del organismo querellado debía sujetarse al procedimiento establecido para este tipo de funcionario, en consecuencia debió reconocerle a la querellante el derecho que tenía a la reubicación por considerar que si bien no ingresó a la carrera fiscal, tiene la condición de funcionaria de carrera administrativa, por tanto el incumplimiento al procedimiento establecido en el artículo 43 del Reglamento Interno de la Fiscalía General de la República, en concordancia con lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es sin el otorgamiento del período de disponibilidad correspondiente, lapso durante el cual el removido tiene derecho a percibir su sueldo y los complementos que le correspondan, deviene en una violación del derecho al debido proceso, y en consecuencia hace incurrir a la administración en el vicio de nulidad absoluta, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, relativo a la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, así como en el vicio de falso supuesto de hecho previsto en el artículo 12 ejusdem, y así se decide.

En virtud del razonamiento anterior este Órgano Jurisdiccional debe declarar Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta y en tal sentido se anula el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 40 de fecha 15 de enero de 2010 dictado por la Fiscal General de la República, mediante el cual se resolvió Remover y Retirar a la ciudadana Aurilay Hernández del cargo de fiscal IV provisoria. Se ordena la reincorporación de la querellante al cargo de Fiscal IV Provisoria en la Fiscalía Sexagésima del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, o a otro de igual o superior jerarquía, sólo por el lapso de un (01) mes a fin de que la actora sea colocada en situación de disponibilidad durante dicho periodo, con el pago del salario asignado a dicho cargo, o a un cargo de carrera, pero sólo por el mes de disponibilidad, y en caso de no ser posible su reubicación, la misma deberá ser ubicada en un cargo de carrera.

Por lo que se refiere a que se ordene pagarle los demás beneficios socioeconómicos dejados de percibir durante el lapso que ha permanecido fuera del organismo querellado, se niega por cuanto dichos emolumentos requieren prestación efectiva del servicio lo cual no ocurrió en este caso, y así se decide.

(…omissis…)

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:

Primero: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana Aurilay Hernández Pérez, titular de la cédula de identidad Nº 10.378.750, actuando en su propio nombre, contra la República Bolivariana de Venezuela (Fiscalía General de la República).

Segundo: Se anula el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 40 de fecha 15 de Enero de 2010 dictado por la Fiscal General de la República, mediante el cual se resolvió Remover y Retirar del cargo de Fiscal IV adscrita a la Fiscalía Sexagésima Séptima del Área Metropolitana de Caracas.

Tercero: Se ordena la reincorporación de la querellante al cargo de Fiscal IV adscrita a la Fiscalía Sexagésima Séptima del Área Metropolitana de Caracas, o a otro de igual o superior jerarquía con el pago de su sueldo, sólo por el lapso de un (01) mes a fin de que la actora sea colocada en situación de disponibilidad durante dicho periodo, y su correspondiente pago.

Cuarto: Se niega el pago de los demás beneficios socioeconómicos dejados de percibir durante el lapso que ha permanecido fuera del organismo querellado por la motivación expuesta en el presente fallo.

Quinto: En acatamiento a lo previsto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Nº 6.286, de fecha 30 de julio de 2008, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.892 Extraordinario, de fecha 31 de julio de 2008, notifíquese bajo Oficio, el contenido del presente fallo a la ciudadana Procuradora General de la República.

III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 7 de diciembre de 2010, la representación judicial del ente querellado consignó escrito de fundamentación a la apelación con base en lo siguiente:

Sostuvo que “(…) la sentencia recurrida se encuentra fundamentada en la errónea interpretación del contenido y alcance del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como los artículos 3 y 43 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, y por tanto, debe ser revocada parcialmente, de conformidad con el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil (…)”

Arguyó que “ (…) la querellante fue designada de acuerdo a lo expresado en la Resolución N° 143 de fecha 24 de abril de 1999, para ejercer el cargo de Fiscal Sexagésima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de manera interina (Suplente Especial) por lo que no ingresó al cargo mediante concurso de oposición; asimismo se evidencia que la referida designación era para ejercerlo hasta nuevas Instrucciones de esta superioridad, tal como se evidencia en copia certificada inserta en el expediente administrativo de la querellante (…)” (Negrillas del Original).

Manifestó que “(…) el A quo incurrió en una errónea interpretación de la normativa aplicable, al considerar que se trataba de una funcionaria de carrera ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, ya que su designación como Fiscal Interina del Ministerio Público tenía carácter temporal, y en consecuencia, no le es aplicable el período de disponibilidad de un mes (1), con los resultados que de él se derivan de acuerdo al artículo 43 del Estatuto de Personal del Ministerio Público; en virtud de lo cual, debe ser revocada la decisión impugnada, de conformidad con lo establecido en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil (…)”.

Solicito que “ [se] declare CON LUGAR el presente recurso de apelación y por ende, REVOQUE la sentencia de fecha 04 de noviembre de 2010, dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual fue declarado Parciaimen1e Con Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad (querella funcionarial), incoado por la ciudadana AURILAY HERNANDEZ PEREZ, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 40 de fecha 15 de enero de 2010, dictado por la Fiscal General de la República (…) declare SIN LUGAR, el recurso contencioso administrativo de nulidad (querella funcionarial), incoado por la ciudadana AURILAY HERNANDEZ PEREZ, contra el acto administrativo mencionado ut supra (Mayúsculas del Original) [Corchetes de esta Corte].

IV
DEL DESISTIMIENTO

En fecha 29 de noviembre de 2010, se recibió de la ciudadana Aurilay Hernández, antes identificada, actuando en nombre propio y representación, diligencia mediante la cual desistió del recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos:
“(…) MANIFIESTO MI VOLUNTAD EXPRESA E IRREVOCABLE DE DESISTIR DEL EJERCICIO DEL RECURSO DE APELACION (sic) INTERPUESTO POR ANTE EL JUZGADO SUPERIOR NOVENO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION (sic) CAPITAL CON SEDE EN CARACAS, de fecha 10-11-10 (…)” (Destacados del Original).

V
COMPETENCIA

Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las consultas y las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgado Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer de la presente apelación. Así se decide.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Establecida la competencia corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercido por la querellante y el ente querellado contra la sentencia del 04 de noviembre de 2010 dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.

I.- Punto Previo

Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la solicitud de desistimiento expreso presentado por la ciudadana Aurilay Hernández, actuando en nombre propio y representación, en fecha 29 de noviembre de 2010, respecto del recurso de apelación interpuesto por la referida ciudadano, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.

En este sentido, esta Corte considera oportuna la ocasión para emprender unas breves consideraciones sobre esta particular forma unilateral de autocomposición procesal, observando lo siguiente:

El desistimiento de la acción, es la declaración unilateral de voluntad del actor, por medio de la cual éste renuncia o abandona la pretensión que ha hecho valer en la demanda, dejando canceladas las pretensiones de las partes con autoridad de cosa juzgada, en forma tal que el asunto debatido ya no podrá plantearse en el futuro nuevamente. Tal desistimiento no requiere el consentimiento de la parte contraria; lo que significa que éste queda sujeto a los efectos de la declaración del actor, la cual se configura así como un derecho potestativo, esto es, como el poder de un sujeto, de producir mediante una manifestación de voluntad, un efecto jurídico en el cual tiene interés y esto frente a una persona, o varias, que no están obligadas a ninguna prestación, sino que están sujetas a aquélla, de manera que no pueden sustraerse al efecto jurídico producido.

Por el contrario, en el desistimiento del procedimiento, el actor retira la demanda, es decir, abandona temporalmente la petición de otorgamiento de tutela jurídica, lo cual conlleva -siempre que exista aceptación del demandado- la extinción de la relación procesal por falta de impulso, y la omisión de la consiguiente sentencia de fondo. Al desistirse del procedimiento, solamente se está haciendo uso de la facultad procesal de retirar la demanda, sin que tal actitud implique renuncia de la acción ejercida ni mucho menos involucre una declaración de certeza respecto de los hechos debatidos. De tal forma que el actor conserva el derecho de volver a proponer un nuevo juicio, contra el mismo demandado, por los mismos hechos y persiguiendo el mismo objeto, sin que pueda objetarse en su contra la consolidación de cosa juzgada.

Precisado lo anterior, pasa la Corte a analizar la figura del desistimiento o renuncia del recurso de apelación, supuesto particular verificado en el caso de autos.

Como el desistimiento del procedimiento, el desistimiento del recurso tiene igualmente por objeto el abandono de la relación procesal, de lo que se infiere que tal renuncia puede ocurrir en cualquier estado y grado del proceso, afectando a toda la relación procesal o únicamente a una parte de ella según se encuentre en primer grado de jurisdicción o en apelación al momento del desistimiento (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2006-1250 de fecha 9 de mayo de 2006 (Caso: Ministerio de Educación).

Sin embargo, a diferencia del desistimiento del procedimiento, el desistimiento del recurso no es un acto privativo del demandante, ya que es perfectamente posible que cualquiera de los sujetos que integran la relación procesal en atención a la posibilidad de impugnación que se les confiere en el artículo 297 del Código de Procedimiento Civil- desistan de los recursos que pudieren haber intentado durante la secuela del proceso, siendo que en tales casos, el efecto de dicha conducta será la aceptación de lo decidido por el órgano jurisdiccional que conoció en primer grado del proceso.

Si la parte totalmente vencida en primer grado de jurisdicción ha ejercido el correspondiente recurso de apelación, y sin que se haya dictado sentencia de segunda instancia desiste de la misma, el desistimiento de tal recurso hace adquirir a la sentencia de primer grado autoridad de cosa juzgada.

En efecto, este desistimiento tiene el mismo valor y consecuencias que la aceptación tácita de la sentencia de primera instancia, cuya autoridad de cosa juzgada impide, en el caso que el apelante sea el demandante, que éste en un futuro pueda volver a proponer la pretensión correspondiente o, en el caso del demandado, o de algún tercero interviniente, que puedan impugnar nuevamente el fallo que les agravia para obtener sentencia de reemplazo en segunda instancia.

El desistimiento expreso del recurso de apelación no está explícitamente consagrado por el legislador, pero sí se colige implícitamente del contenido del artículo 282 del Código de Procedimiento Civil, norma que establece:

“Quien desista de la demanda, o de cualquier recurso que hubiere interpuesto, pagará las costas si no hubiere pacto en contrario (…)”.

De esta forma, podemos deducir tres supuestos: a) El desistimiento o renuncia a la apelación habiéndose producido el veredicto de primera instancia y con éste el gravamen respectivo, pero sin interponer el recurso de apelación; b) El desistimiento del recurso de apelación ya interpuesto por el actor vencido; y c) El desistimiento del recurso interpuesto cuando hay vencimiento recíproco.

El caso que ocupa a esta Corte, alude al supuesto pautado en el literal b) del párrafo anterior, dado que el desistimiento planteado por la querellada, ocurrió con posterioridad a la interposición del recurso de apelación.

Considera oportuno la Corte señalar que el desistimiento, encuentra su sustento jurídico en atención a lo dispuesto en los artículos 263 y 264 del Código de Procedimiento Civil, normas que resultan de la aplicación supletoria de acuerdo a lo previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que prevén :

“Artículo 263.-En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella.

El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria.

El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal.”

Artículo 264.-Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones.”

En sintonía con lo anterior, el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil dispone:
“Artículo 154.- El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma; pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho en litigio, se requiere facultad expresa”. (Negrillas la Corte).

En este orden de ideas, sobre el alcance de la institución procesal del desistimiento, se ha pronunciado nuestra jurisprudencia patria, en torno sus requisitos de procedencia, a saber:

“(…) la exigencia del cumplimiento de los siguientes requisitos a los fines de homologar el desistimiento:
1. Tener la capacidad o estar facultado para desistir y,
2.- Que el desistimiento verse sobre materias disponibles por las partes. (Sentencia dictada por la Sala Político Administrativa de fecha 2 de agosto de 2006 recaída en el CASO: Rosario Aldana de Pernía.)”.

Conteste con el criterio que antecede, tenemos que la jurisprudencia esbozada en su oportunidad por esta Corte, ha señalado a este respecto lo siguiente:

“Asimismo, en reiteradas oportunidades esta Corte ha señalado que para la procedencia de los desistimientos expresos, en la materia contencioso administrativa, es preciso verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: i) Tener facultad expresa del abogado actuante para desistir; (…) ii) Que se trate de materias disponibles por las partes. (Decisión dictada en fecha 25 de abril de 2008, recaída en el CASO: Sociedad Mercantil Distribuidora El Súper Pantalón, C.A.)”.

En este orden de ideas, se verifica que en el caso de autos la ciudadana Aurilay Hernández, parte apelante en la presente causa, presentó diligencia mediante la cual desistió del recurso de apelación, ejerciendo de esta manera su facultad de decidir sobre el desistimiento que planteo.

Ahora bien, en cuanto a que el objeto del desistimiento verse sobre materias de disponibilidad por las partes, resulta claro para este Órgano Jurisdiccional concluir que en el caso de autos, nos encontramos en presencia de una materia perfectamente disponible por las partes en juicio, cuya naturaleza no contraviene el orden público ni atenta contra la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, así como normativa alguna contenida en el ordenamiento jurídico vigente. Así se declara.

Sobre el alcance de este aspecto, la Sala Político Administrativa ha dispuesto que:

“(…) esta Sala considera que la materia sobre la cual recae el desistimiento es disponible (…) es decir, que la materia objeto de análisis no es una respecto de la cual se encuentran prohibidas las transacciones, por lo cual debe esta Sala homologar el desistimiento formulado. Así se declara. (Decisión de fecha 5 de octubre de 2005, CASO: Transporte y Servicios de Carga Hersan Compañía Anónima contra República Bolivariana de Venezuela y otro.)” (Negrillas de esta Corte).

Siendo ello así, debe afirmarse que el desistimiento presentado en el presente caso por la parte querellante en la presente causa, no versa sobre materias intransigibles, entiéndase las acciones de estado, las acciones penales o sobre la titularidad de bienes y derechos inalienables.

En virtud de las razones expuestas de manera precedente, esta Corte HOMOLOGA EL DESISTIMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN formulado en fecha 29 de noviembre de 2010 por la ciudadana Aurilay Hernández en la presente causa. Así se decide

I.- De la apelación ejercida por el Ministerio Publico

En primer término, la representación judicial del Ministerio Publico expreso el vicio de de errónea interpretación de la norma en la sentencia apelada, respecto al cual el tribunal a quo incurrió en un error de interpretación conforme lo dispone el ordinal 2 del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el ordinal 3 del artículo 317 ejusdem.

Dicho vicio lo fundamentó al considerar que “(…) La sentencia recurrida se encuentra fundamentada en la errónea interpretación del contenido y alcance del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como los artículos 3 y 43 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, y por tanto, debe ser revocada parcialmente, de conformidad con el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil (…)”.

Sobre este particular, señaló que “(…) el A quo incurrió en una errónea interpretación de la normativa aplicable, al considerar que se trataba de una funcionaria de carrera ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, ya que su designación como Fiscal Interina del Ministerio Público tenía carácter temporal, y en consecuencia, no le es aplicable el período de disponibilidad de un mes (1), con los resultados que de él se derivan de acuerdo al artículo 43 del Estatuto de Personal del Ministerio Público; en virtud de lo cual, debe ser revocada la decisión impugnada, de conformidad con lo establecido en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil (…)”.

En este sentido, debe esta Corte reiterar su criterio sobre la apelación como medio de gravamen, según el cual, a los fines de considerar como válido el recurso de apelación ejercido, tan sólo es necesario que la parte apelante exprese las razones de hecho y derecho en que fundamenta la apelación, lo cual deberá realizar dentro del lapso y en la forma establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , y los cuales constituirían elementos suficientes a los fines de que este Órgano Jurisdiccional despliegue la actividad jurisdiccional que le ha sido encomendada, sin que en ningún momento ello signifique que deba formalizarse el recurso de apelación tomando en cuenta las técnicas para las delaciones de los vicios de la sentencia impugnada que pueden hacerse valer en el recurso de casación (Vid. Sentencia Número 2006-883, de fecha 5 de abril de 2006, caso: Ana Esther Hernández Correa. Sentencia Número 2008-805 de fecha 15 de mayo de 2008 caso: Abraham Grosman contra El Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (Seniat)).

De manera que aplicado el criterio expuesto al caso de autos, este Órgano Jurisdiccional, observa que la parte recurrente presentó en tiempo oportuno el escrito de fundamentación a la apelación, en la cual estableció las razones de hecho y de derecho en que se basa su descontento con la sentencia dictada por el iudex a quo, a tales efectos es obligación de esta Alzada garantizar la realización de la justicia para la parte apelante, quien desfavorecido en la presente causa, ejerció tempestivamente su recurso de apelación, en consecuencia, se pasa a analizar los argumentos expuestos por la parte apelante en su escrito de fundamentación de la apelación. Así se declara.

En relación con el vicio de falso supuesto de derecho por errónea interpretación, la Sala Político Administrativa del máximo Tribunal, ha sostenido que constituye un error de juzgamiento que se origina en la construcción de la premisa mayor del silogismo judicial, específicamente, cuando el juez que conoce del caso, aunque aprecie correctamente los hechos y reconozca la existencia y validez de la norma jurídica apropiada a la relación controvertida, distorsiona el alcance del precepto general, dando como resultado situaciones jurídicas no previstas en la concepción inicial del dispositivo. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nro. 00618 de fecha 29 de junio de 2010, caso: Shell Venezuela, S.A.).

De manera que para estar en presencia de un error de juzgamiento de esa naturaleza, resulta indispensable que exista una total correspondencia entre la situación material objeto de examen y el precepto normativo cuya interpretación se aduce inexacta. De lo contrario, si la norma escogida por el decisor no es efectivamente aplicable al supuesto de hecho controvertido, el error in iudicando que se configura, lejos de constituir técnicamente una errónea interpretación de ley, daría lugar más bien a una falsa aplicación de una norma jurídica vigente, o a cualquier otra modalidad de falso supuesto de derecho. (Vid. Sentencia Nro. 01614 emanada de la Sala Político Administrativa de fecha 11 de noviembre de 2009, caso: Sucesión de Jesús Ovidio Avendaño Benítez).

Así las cosas, conforme al criterio jurisprudencial sobre el vicio de errónea interpretación de una norma, emanado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 361 del 11 de marzo de 2003, caso: Fisco Nacional contra Bosch Telecom, C.A; en dicha irregularidad:

“entendido en el ámbito contencioso administrativo como error de derecho, el cual se verifica cuando el Juez aun reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido”.

Por tanto, de acuerdo al criterio jurisprudencial establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, debe existir una norma en correspondencia con el caso bajo análisis, no obstante, el Juez al momento de interpretarla distorsiona el alcance del precepto general, dando como resultado situaciones jurídicas no previstas en la concepción inicial.

Ahora bien, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de determinar si el iudex a quo incurrió en el vicio de error de interpretación de la norma contenida en el artículo 3 y 43 del Estatuto de Personal del Ministerio Público (Publicada en Gaceta Oficial Nº 36.654 del 4 de marzo de 1999), considera necesario traer a colación la referida normativa, la cual reza lo siguiente:

“Artículo 3.- Son funcionarios o empleados de carrera, quienes ingresen al servicio del Ministerio Público mediante nombramiento, superen satisfactoriamente el periodo de prueba establecido en el Articulo 8º y desempeñen funciones de carácter permanente.

Se consideran cargos de libre nombramiento y remoción aquellos que sean determinados como tales en el nombramiento del funcionario o empleado, o los que así sean considerados por resolución que al efecto dicte el Fiscal General de la República. Entre otros, se consideran cargos de libre nombramiento y remoción por parte del Fiscal General de la República, excluidos de la aplicación del régimen de carrera, los siguientes: los Directores del Despacho del Fiscal General de la República, Sub-Directores, Coordinadores, Jefes de División, Jefes de Departamento, Jefes de Unidad, Auditores, Registradores de Bienes y materias, Almacenistas, Supervisores de Servicios Generales, Supervisores de Servicios de Reproducción, Operadores de Máquinas de reproducción, Comunicadores Sociales, funcionarios y empleados que presten servicios relacionados con la seguridad del Fiscal General de la República y de las dependencias del Ministerio Público.”

“Artículo 43.- Se entiende por disponibilidad, la situación en que se encuentran los fiscales, funcionarios y empleados de carrera, afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción, para el cual hubieren sido posteriormente designados. El período de disponibilidad, será de un (1) mes, lapso dentro del cual, el removido tendrá derecho a percibir su sueldo y los complementos que le correspondan.

Parágrafo Primero: Quien ingresare al Ministerio Público en el cargo de Fiscal Superior, si vencido el período correspondiente no fuere ratificado, ni optare por concursar nuevamente, no entrará en situación de disponibilidad, sino que se le aplicará lo previsto en el artículo 30 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.

Parágrafo Segundo: Los Fiscales, funcionarios y empleados de carrera que fueren destituidos mediante procedimiento disciplinario, no tendrán derecho a disponibilidad.”

De igual forma, se hace necesario traer a colación el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece:

“Articulo 146.- Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.”

Esta Corte considera necesario realizar un análisis referente al cargo desempeñado por la querellante. Al respecto, se observa que los cargos desempeñados con carácter temporal no confieren a los funcionarios la cualidad de personal fijo o titular y, por ende, tampoco gozan de los derechos inherentes a la carrera, principalmente la estabilidad en el cargo, por lo que muy bien pueden ser suspendidos o removidos del cargo conforme a las atribuciones que competen a la autoridad judicial o administrativa correspondiente (véanse, respecto de los fiscales temporales del Ministerio Público, las sentencias del 27 de octubre de 2000, caso: Henry A. Jaspe Garcés, y del 10 de agosto del 2001, caso: Gary Joseph Coa León, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela).

En el supuesto específico de funcionarios públicos, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 3.672 del 6 de diciembre de 2005 (caso: Ana Cecilia López de Guerrero,) estableció lo siguiente:

“Como lo señaló la actora en su libelo, ostentando la condición de primer suplente en el Juzgado de Primera Instancia Agraria de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, fue designada el 1 de diciembre de 1992 como Juez Provisoria del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

De allí que ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, no existía la obligación de un procedimiento previo para la sustitución de la misma en el cargo, y su salida del Poder Judicial no puede atribuírsele como actuación lesiva de quien la designó, por ello la Sala juzga que el amparo propuesto es inadmisible, en aplicación de la causal contenida en el artículo 6, numeral 2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, al no ser imputable la supuesta lesión a la Comisión señalada como agraviante. Así se decide.” (Negrilla del Original).

De acuerdo con lo anterior, esta Corte estima que no existe violación del derecho constitucional denunciado por la querellante, como lo es el derecho a la defensa, pues contrariamente a lo afirmado por la querellante, en virtud de la naturaleza del acto impugnado no era imperioso iniciar un procedimiento administrativo para dejar sin efecto su designación como Fiscal Provisorio de la Fiscalía Sexagésima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ni motivar razones específicas y legales que dieran lugar a su remoción, vista su condición de Fiscal designado “Suplente Especial”.
Igualmente observa esta Corte que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, mediante sentencia del 10 de agosto de 2001 respecto a la designación como Suplente especial en el caso de funcionarios públicos (Caso: Gary Joseph Coa León), dijo lo siguiente:

“ Examinadas las actas del expediente, observa esta Sala que, en el presente caso, el accionante fue designado, mediante Resolución Nº 238 del 28 de abril de 2000, emanada del Fiscal General de la República, como Suplente Especial de la Fiscalía Primera del Ministerio Público ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, cargo que desempeñaría desde el 2 de mayo de 2000 hasta que fuesen emitidas nuevas instrucciones de la Superioridad. Dicha designación se debió a que la funcionaria titular del cargo, abogada Melanie Bendahan, se encontraba encargada de la Fiscalía Primera del Ministerio Público ante este Tribunal Supremo de Justicia en Pleno y ante la Sala Político Administrativa, y en virtud de que el Primer y Segundo Suplentes de la Fiscalía Primera del Ministerio Público ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se habían excusado de aceptar la suplencia. Asimismo, advierte esta Sala que las nuevas instrucciones de la Superioridad, fueron emitidas por el Fiscal General de la República, con el nombramiento de la abogada Antonieta Jenny De Gregorio Dragone como Suplente Especial, según Resolución Nº 784 del 31 de octubre de 2000.

Ahora bien, precisa esta Sala señalar que, de conformidad con el Estatuto de Personal del Ministerio Público, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 36.654 del 4 de marzo de 1999, la designación del accionante como suplente especial encargado, no le confiriere la cualidad de Fiscal del Ministerio Público de carrera que la ley contempla, por cuanto como bien se señaló en su oficio de designación, había sido encargado del cargo hasta nuevas instrucciones de la Superioridad. En este sentido, es oportuno referir que la Sala ha emitido criterio con anterioridad, respecto a la designación de suplentes especiales de una fiscalía del Ministerio Público, estableciendo que el suplente designado “...no gozaba de los derechos inherentes a la carrera de fiscal, tampoco había ingresado a la Fiscalía como personal fijo, y podía ser removido por el Fiscal General de la República, conforme a las atribuciones que competen a la máxima autoridad del ente fiscal” (Vid. Sentencia del 27 de octubre de 2000, Caso Henry A. Jaspe Garcés).

Así, en atención al criterio referido, aprecia esta Sala que el hecho que el Fiscal General de la República designase a otra persona distinta del que viene ejerciendo la suplencia en un cargo determinado, no comporta la violación de derecho o garantía constitucional relacionado con el trabajo, ni con la estabilidad laboral, dado que el carácter provisional de su designación al cargo denota que en principio no gozaba de tales derechos. Igualmente, esta Sala observa que el Fiscal General de la República al girar nuevas instrucciones y designar a otra persona como Suplente Especial, sólo dio cumplimiento a la condición señalada en el oficio de designación del ciudadano GARY JOSEPH COA LEÓN en el mencionado cargo, la cual estipulaba que se encargaría ‘...desde el 02-05-2000 y hasta nuevas instrucciones de esta Superioridad’, por lo que, advierte esta Sala que, mal podría considerarse que la falta de apertura de un procedimiento disciplinario para destituirlo del cargo que venía ejerciendo como suplente conculcó los derechos constitucionales al debido proceso, a la defensa, a la presunción de inocencia, al derecho a ser oído y a la protección al honor y reputación, alegados por el accionante.

Por consiguiente, esta Sala estima que, en el presente caso, no se ha configurado violación alguna de los derechos que se denuncian conculcados y, en efecto, se aprecia que el Fiscal General de la República actuó en ejercicio de las facultades que tiene legalmente atribuidas y en atención a intereses del ente público que dirige, y con la designación de una nueva persona en el cargo que ocupaba el accionante como suplente no ocasionó ningún gravamen que amerite protección por vía del amparo constitucional.” (Destacados de esta Corte).

En virtud de los criterios supra mencionados (sentencias del 27 de octubre de 2000, caso Henry A. Jaspe Garcés, y del 10 de agosto del 2001, caso Gary Joseph Coa León, Nº 3.672 del 6 de diciembre de 2005 caso: Ana Cecilia López de Guerrero de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela) advierte esta Corte que los funcionarios de carrera son aquellos que gozan principal y exclusivamente del derecho a la estabilidad calificada en el desempeño de sus funciones, lo cual se traduce en que sólo podrán ser separados legítimamente de sus cargos por las causas establecidas expresamente en la Ley. En sentido contrario, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, tal como lo indica su condición, si bien disfrutan de los derechos que le son comunes tanto para unos como para otros, verbigracia, derechos al descanso, a las remuneraciones correspondientes, a los permisos y licencias, etc., al propio tiempo, están excluidos del régimen preferencial que solamente se reconoce para los funcionarios de carrera, vale decir a manera de ejemplo, la estabilidad en el cargo, la cual no se reconoce para los catalogados como de libre nombramiento y remoción (Vid. Sentencia Nº 2006-1797 de fecha 13 de junio de 2006, dictada por esta Corte, caso: José Mercedes Sirit Montilla Vs. Ministerio Público).

Aplicando las anteriores consideraciones al caso de autos, aprecia esta Corte que la querellante a la fecha de su remoción y retiro ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, y por ende podía ser removida del cargo de Fiscal Auxiliar IV de la Fiscalía Sexagésima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. (Vid. Sentencia Nº 2010-591, dictada por esta Corte el 6 de mayo de 2010, caso: América Pérez Parada Vs. Ministerio Público). Así se decide.

Antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en 1999, que elevó a rango constitucional el aprobar el concurso público de oposición como requisito indispensable para ingresar a la Administración Pública en condición de funcionario de carrera, la jurisprudencia pacífica y reiterada estableció que los funcionarios al servicio de la Administración Pública, para adquirir la condición o el estatus de carrera según la derogada Ley de Carrera Administrativa, debían reunir los siguientes requisitos: i) nombramiento; ii) cumplimiento de previsiones legales específicas, entre las cuales se encuentra el concurso; y, iii) prestar servicios de carácter permanente; esto con base en los artículos 34, 35 y 36 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, aplicable ratione temporis (Vid. Sentencia de esta Corte del 8 de junio de 2008, caso. Betis Eloina Campos Velásquez contra Gobernación del Estado Monagas).

Ahora bien, en la Administración pueden distinguirse otros tipos de funcionarios, que son, los denominados funcionarios de derecho y de hecho estos últimos caracterizados por la existencia de elementos que enervan su investidura, elementos éstos que generalmente atañen a la ilegitimidad del funcionario por cuanto su permanencia en la Administración es carente de legalidad al incumplir con los presupuestos de Ley establecidos para obtener a plenitud su condición de funcionario de carrera, pero a pesar de ello, su desempeño funcionarial resulta cubierto de una apariencia de legalidad.

Tal clasificación, obedecía a una creación jurisprudencial y doctrinal, motivada por la justa y razonable necesidad de que, concibiendo a la Administración Pública como la legítima responsable del Interés Público, su actividad administrativa quede preservada con un manto de presunción de legalidad, el cual permita que los particulares sin averiguaciones previas, admitan como regularmente investidos a los funcionarios y por lo tanto con competencia para realizar los actos propios de sus funciones (Vid Sentencia número 2003-902 de fecha 23 de marzo de 2003, emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo caso: María Rosas contra la Alcaldía del Municipio Torres del Estado Lara).

Ahora bien, para determinar bajo qué figura la ciudadana Aurilay Hernández Pérez prestó sus servicios al Ministerio Publico, y de esta manera establecer si gozaba o no de la estabilidad que posee todo funcionario público de carrera de conformidad con el precitado artículo, esta Corte observa que se desprende de las actas, lo siguiente:

• La querellante ingreso el 1º de agosto de 1989 al cargo de Asistente Administrativo I, tal y como riela al folio 113 del expediente administrativo, igualmente se observa que renuncia al cargo para la fecha del 31 de octubre de 1991, tal y como consta en el folio 102 del expediente administrativo.
• La querellante fue postulada para el cargo de Secretaria III, en fecha 3 de marzo de 1993, tal y como consta en el folio 91 del expediente administrativo, igualmente riela en el folio 90 del expediente administrativo, punto de cuenta de fecha 04 de marzo de 1993, donde se reingresa a la querellante al cargo de Secretaria III.
• La querellante fue postulada al cargo de Asistente Legal III en fecha 8 de febrero de 1994, tal y como consta al folio 63 del expediente administrativo, igualmente riela al folio 56 del expediente administrativo, punto de cuenta de fecha 10 de febrero de 1994, mediante el cual se le otorga a la querellante “ascenso-traslado” al cargo de Asistente de Asuntos Legales III.
• A la querellante se le otorga el “ascenso-traslado” al cargo de Abogado Adjunto “A”, tal y como consta en punto de cuenta de fecha 20 de noviembre de 1994, que riela al folio 54 del expediente administrativo.
• La querellante fue postulada al cargo de Abogado Adjunto I en fecha 19 de junio de 1997, tal y como consta al folio 51 del expediente administrativo, igualmente riela al folio 49 del expediente administrativo, punto de cuenta de fecha 25 de junio de 1997, mediante el cual se le otorga a la querellante “ascenso-traslado” al cargo de Abogado Adjunto I.
• Riela a los folios 44 al 45del expediente administrativo, oficio Nº DSG-1181-2000 de fecha 22 de septiembre del 2000, nombramiento de la querellante al cargo de Abogado Adjunto II, igualmente riela al folio 43 del expediente administrativo “ascenso-traslado” de la querellante al cargo de Abogado Adjunto II.
• Riela al folio 42 del expediente administrativo renuncia de fecha 10 de mayo de 2005, donde la querellante al cargo de Abogado Adjunto II, adscrito a la Unidad de Atención a la Victima del Area Metropolitana de Caracas, igualmente riela al folio 40 del expediente administrativo, aceptación de la renuncia de la querellante, en oficio Nº DSG-39.010-A de fecha 18 de mayo de 2005.
• Riela al folio 53 del expediente judicial, oficio Nº DSG-19816 de fecha 29 de abril de 1999, mediante el cual se designa a la querellante “suplente especial” de la Fiscalía Sexagésima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del área Metropolitana de Caracas.
• Riela al folio 39 al folio 43 del expediente judicial, resolución Nº 40 de fecha 15 de enero de 2010, mediante el cual se resuelve remover y retirar a la querellante del cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Sexagésima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del área Metropolitana de Caracas.

De lo anterior se observa que la querellante se desempeñó en cargos de carrera, antes de desempeñarse en el cargo de Fiscal Auxiliar IV (Provisorio) en la Fiscalía Sexagésima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y visto que su ingreso al Ministerio Público fue se produjo antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, momento en el cual no se exigía el requisito del concurso como única vía para ingresar a la carrera administrativa, resulta forzoso para esta Corte, en el caso de autos, declarar que la querellante, era un funcionario de carrera, por lo que el acto administrativo impugnado resulta nulo, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

De lo anterior se evidencia, que en efecto la Aurilay Hernández Pérez se desempeñó en el Ministerio Publico en cargos de carrera, de manera ininterrumpida por más de 19 años, más aun, su ingreso fue mediante nombramiento en un cargo de carrera, este de manera anterior a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual esta Corte tiene como funcionaria de carrera a la referida ciudadana. Así se declara.

Ahora bien esta Corte observa que la representación del Ministerio Publico alego que “(…) no le es aplicable el período de disponibilidad de un mes (1) (…)”. Visto que la querellante ostenta la cualidad de funcionario de carrera, le es aplicable el periodo de un mes de disponibilidad, esto con base a los artículos 53 y 54 de la Ley de Carrera Administrativa – aplicable ratione temporis- actual artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y los artículos 84, 85, 86 87, 88 y 89 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

Ahora bien, vista la declaración que antecede, considera oportuno esta Alzada destacar que el procedimiento aplicable a los fines de poner fin a la relación de empleo público, de conformidad con la normativa que regula el ingreso, ascenso y retiro en el Ministerio querellado, imponía al mismo, abrir un procedimiento administrativo disciplinario, y dado que el referido Ministerio no dio cumplimiento a este trámite, simplemente procedió a la remoción y retiro del querellante, sin otorgar el mes de disponibilidad, ni tampoco realizó las gestiones reubicatoria o al menos ello no se desprende de los autos, indefectiblemente esta Corte considera que el aspecto de la sentencia dictada por el a quo en la cual consideró que la ciudadana Aurilay Hernández Pérez, había ingresado a la carrera administrativa, y como consecuencia de ello gozaba de estabilidad en el ejercicio del cargo, ordenándose en consecuencia, su reincorporación en el cargo que ostentaba o en otro de igual o superior jerarquía, se encuentra ajustada a derecho, siendo ello así esta Corte observa que la sentencia dictada por el Juzgado A quo no incurrió en el vicio de error de interpretación de la normas, en virtud de la aplicación correcta las normas jurídicas aplicables al caso de auto. Así se declara.

Por todo lo antes expuesto, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la Fiscalía General de la República, CONFIRMA el fallo dictado por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 04 de noviembre de 2010, mediante el cual declaro Parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la querellante

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 11 de noviembre de 2010, por la abogada la Abogada Miriam Pineda, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 13.692, en su carácter de apoderada judicial de la Fiscalía General de la República, contra la decisión dictada en fecha 4 de noviembre de 2010 por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital que declaró parcialmente con lugar del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana AURILAY HERNÁNDEZ PÉREZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 43.812, actuando en su propio nombre y representación, contra los actos administrativos contenidos en la Resolución Nº 40 y el oficio Nº DSG-1672, ambos en fecha 15 de enero de 2010, emanados del MINISTERIO PÚBLICO.

2.- HOMOLOGA EL DESISTIMIENTO del recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Aurilay Hernández Pérez

3.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del ente querellado.

Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ______________ (____) días del mes de ______________ de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS

Exp. Nº AP42-R-2010-001157
ERG/20

En fecha ______________________ (___) de ______________ de dos mil once (2011), siendo la (s) ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _________________.

La Secretaria Accidental.